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杭政辦〔2003〕33號
各區(qū)人民政府,市政府各部門、各直屬單位:
《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷爭議裁決辦法》已經(jīng)市政府同意,現(xiàn)印發(fā)給你們,請遵照實施。
杭州市人民政府辦公廳
二OO三年十一月三日
杭州市征用集體所有土地房屋拆遷爭議裁決辦法
為及時公正地處理征用集體所有土地房屋拆遷爭議(簡稱房屋拆遷爭議),依法維護拆遷當事人的合法權益,確保建設項目順利進行,根據(jù)《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷管理條例》,制定本辦法。
一、本市市區(qū)范圍內(nèi)(蕭山區(qū)、余杭區(qū)除外)已領取征用集體所有土地《房屋拆遷許可證》的建設項目,拆遷人與被拆遷人之間的房屋或其他設施拆遷爭議的裁決,適用本辦法。
本辦法所稱房屋拆遷爭議,是指拆遷人與被拆遷人之間對房屋或其他設施的拆遷補償形式、補償金額、安置人口、安置方式、安置面積、安置地點、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事宜,經(jīng)協(xié)商達不成協(xié)議而產(chǎn)生的爭議。
二、杭州市國土資源局是杭州市區(qū)范圍內(nèi)征用集體所有土地房屋拆遷爭議的裁決機關;杭州市征地拆遷辦公室受市國土資源局委托,負責杭州市區(qū)范圍內(nèi)征用集體所有土地房屋拆遷爭議裁決的具體工作。
三、裁決房屋拆遷爭議,必須遵循公平、公正的原則,以事實為依據(jù),以法律為準繩,確保爭議當事人在適用法律上平等,保障爭議當事人平等行使權利。
四、拆遷人與被拆遷人之間的房屋拆遷爭議,可按本辦法申請行政裁決,也可就房屋拆遷補償、安置等事宜直接向人民法院提起民事訴訟。
拆遷人與被拆遷人之間簽訂拆遷補償安置協(xié)議后,因被拆遷人拒絕搬遷而發(fā)生爭議的,拆遷人可以依法申請仲裁,也可以依法向人民法院提起民事訴訟。
五、當事人申請裁決,應當在拆遷許可證規(guī)定的拆遷期限或者經(jīng)批準的延期期限內(nèi)向裁決機關遞交房屋拆遷爭議裁決申請書正本1份,并按照被申請人的數(shù)量遞交申請書副本。
申請人為拆遷人的,房屋拆遷爭議裁決申請書應載明下列內(nèi)容:
(一)申請人基本情況;
(二)被申請人基本情況;
(三)拆遷依據(jù);
(四)被拆遷房屋及人口情況;
(五)爭議內(nèi)容;
(六)拆遷爭議的協(xié)商過程和協(xié)商結果;
(七)裁決的要求和理由。
申請人為被拆遷人的,房屋拆遷爭議裁決申請書應載明下列內(nèi)容:
(一)申請人基本情況;
(二)被拆遷房屋及人口情況;
(三)爭議內(nèi)容;
(四)裁決的要求和理由。
六、申請人應當就房屋拆遷爭議裁決申請?zhí)岢龅闹鲝執(zhí)峁┳C據(jù)和有關材料。提供的證據(jù)和有關資料是復印件、影印件的,需向裁決機關提供原件以供核對。
申請人為拆遷人的,應當提供以下證據(jù)、資料:
(一)房屋拆遷許可證;
(二)被拆遷房屋合法有效的權屬權源文件;
(三)被拆遷房屋評估報告;
(四)經(jīng)批準的拆遷方案;
(五)法定代表人身份證明、授權委托書;
(六)裁決機關認為需要提供的其他有關證據(jù)、資料。
申請人為被拆遷人的,應當提供以下證據(jù)、資料:
(一)被拆遷房屋合法有效的權屬權源文件;
(二)戶籍資料;
(三)被拆遷房屋評估報告;
(四)合法身份證明、授權委托書;
(五)裁決機關認為需要提供的其他有關證據(jù)、資料。
授權委托書必須寫明委托的事項和權限,并由委托人簽名蓋章。
申請人提供虛假證據(jù)、資料的,依法承擔法律責任。
七、裁決機關應當在收到房屋拆遷爭議裁決申請書之日起5個工作日內(nèi)對申請書和有關證據(jù)、資料進行審查,作出受理或者不予受理決定,并在作出受理或者不予受理決定之日起5個工作日內(nèi)向申請人送達房屋拆遷爭議受理或者不予受理通知書。
經(jīng)審查有下列情形之一的,不予受理:
(一)不屬《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷管理條例》規(guī)定的受理范圍的;
(二)爭議事項人民法院已經(jīng)受理或者已經(jīng)作出判決、裁定的;
(三)同一事實和理由已經(jīng)裁決再次申請的;
(四)超過經(jīng)批準的拆遷范圍或者拆遷期限拆遷的;
(五)房屋拆遷爭議裁決申請書不符合要求,或者提供的證據(jù)、資料明顯不全或不符,且申請人拒絕補正的;
(六)已經(jīng)簽訂拆遷補償安置協(xié)議的;
(七)拆除自有房屋,與使用人之間的爭議;
(八)依據(jù)有關規(guī)定決定不予受理的其他爭議。
裁決機關受理一方當事人的房屋拆遷爭議申請后,發(fā)現(xiàn)另一方當事人向人民法院起訴且人民法院已經(jīng)受理的,裁決機關應當終止裁決。
八、裁決機關決定受理申請的,應當在決定受理之日起5個工作日內(nèi)將房屋拆遷爭議答辯通知書及房屋拆遷爭議裁決申請書副本發(fā)送給被申請人。
被申請人應當在收到房屋拆遷爭議答辯通知書之日起7日內(nèi)向裁決機關提交答辯狀和有關證據(jù)、資料。被申請人不答辯不影響裁決的進行。
九、裁決機關在作出房屋拆遷爭議裁決之前,應當先行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解不能達成協(xié)議的,按照本規(guī)定作出裁決。
十、調(diào)解以調(diào)解會議的形式進行。裁決機關應當在調(diào)解會議召開前2個工作日向當事人發(fā)出調(diào)解會議通知。裁決機關必要時可以邀請有關單位參加調(diào)解會。
申請人不參加調(diào)解的,視作撤回房屋拆遷爭議裁決申請;被申請人不參加調(diào)解的,終止調(diào)解,裁決繼續(xù)進行。
十一、調(diào)解會議按以下程序進行:
(一)主持人宣讀會場紀律和調(diào)解工作要求;
(二)聽取申請人陳述意見;
(三)聽取被申請人陳述意見;
(四)聽取有關單位意見;
(五)質(zhì)證證據(jù),核實資料;
(六)主持人依據(jù)拆遷法規(guī)和有關規(guī)定,提出調(diào)解意見;
(七)詢問爭議當事人是否愿意按照主持人提出的調(diào)解意見,由爭議當事人協(xié)商解決爭議事項,或者終止調(diào)解。
十二、當事人在主持人的調(diào)解下,就爭議事項達成一致意見的,雙方應在5日內(nèi)簽訂拆遷補償安置協(xié)議。申請人應當在拆遷補償安置協(xié)議簽訂后3日內(nèi),向裁決機關遞交終止裁決申請,裁決機關終止裁決。
當事人經(jīng)調(diào)解達不成一致意見,或者終止調(diào)解的,裁決機關向有關當事人發(fā)出《催促簽訂拆遷補償安置協(xié)議通知書》。
當事人不能在《催促簽訂拆遷補償安置協(xié)議通知書》規(guī)定的限期內(nèi)簽訂拆遷補償安置協(xié)議的,由裁決機關依法作出房屋拆遷爭議裁決。
十三、裁決機關可以向有關單位或個人查閱與案件有關的檔案資料和原始憑證,有關單位或個人應當如實提供材料,協(xié)助調(diào)查,需要時應出具證明。有關單位或個人出具偽證的,依法承擔法律責任。
裁決機關認為有必要進行現(xiàn)場勘查的,應當通知爭議當事人到場,必要時可邀請有關單位派人協(xié)助?,F(xiàn)場勘查應當制作勘查記錄,并由參加勘查的人員簽字或蓋章。
十四、對房屋用途、面積和常住戶口人數(shù)的異議,裁決機關可以依據(jù)有權機關提供的有效文件確認。
當事人對評估金額有異議,應當先由原評估機構進行復核,對復核結果仍有異議的,由裁決機關委托征用集體所有土地房屋拆遷價格評估技術委員會進行鑒定或者重新評估。
對房屋結構及其他專門性問題需要鑒定的,由裁決機關委托法定部門鑒定;沒有法定部門的,由裁決機關委托有鑒定資質(zhì)的部門鑒定。
重新評估和鑒定的結果經(jīng)裁決機關審查認可,作為裁決的依據(jù)。
當事人要求復核、鑒定或者重新評估,必須書面申請,相關費用由提出申請的一方承擔。
十五、房屋拆遷爭議裁決決定應當自決定受理之日起30個工作日內(nèi)作出。在裁決過程中因發(fā)現(xiàn)新的事實需要查證或者需要爭議當事人補充證據(jù),經(jīng)裁決機關負責人批準,可以中止案件審理。中止的時間最長不得超過30個工作日。裁決機關應當將中止決定書面通知當事人。
十六、裁決機關作出裁決決定的,必須制作房屋拆遷爭議裁決書。房屋拆遷爭議裁決書應載明下列內(nèi)容:
(一)申請人和被申請人的姓名(單位名稱)、住(地)址等基本情況;
(二)拆遷審批基本情況;
(三)爭議的內(nèi)容、爭議各方的陳述和提供的證據(jù);
(四)調(diào)解的過程和結果;
(五)裁決機關認定的事實和證據(jù);
(六)裁決的依據(jù);
(七)裁決的具體內(nèi)容;
(八)訴權;
(九)裁決機關;
(十)裁決時間。
因被拆遷人拒絕評估造成無法確定被拆遷房屋面積和價值的,可裁決搬遷的具體期限,并就補償安置事項作出原則性裁決。
十七、房屋拆遷爭議裁決書等有關文書應加蓋裁決機關公章或者裁決機關拆遷爭議裁決專用章。
十八、房屋拆遷爭議裁決書由裁決機關采取以下方式送達:
(一)直接送達;
(二)留置送達;
(三)委托送達;
(四)郵寄送達;
(五)公告送達。
送達房屋拆遷爭議裁決書須有送達回證或者其他有效憑證。
十九、爭議當事人對房屋拆遷爭議裁決決定不服的,可依法向人民法院起訴。拆遷人依照《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷管理條例》的規(guī)定已給予被拆遷人作了安置或提供過渡用房的,訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。
被拆遷人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷,且已向人民法院起訴的,可以由裁決機關依法申請人民法院先予執(zhí)行。
被拆遷人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷,且在訴訟期限內(nèi)未向人民法院起訴的,裁決機關可以在訴訟期限屆滿之日起180日內(nèi),依法申請人民法院強制執(zhí)行。
二十、申請法院先予執(zhí)行、強制執(zhí)行或者申請市人民政府責成有關部門實施強制拆遷的,拆遷人必須依照《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷管理條例》的規(guī)定向被拆遷人提供過渡用房或者作出安置措施,并由裁決機關對拆遷補償安置款向公證機關辦理提存手續(xù)。
實施強制拆遷前,應當就被拆除房屋的有關事項,依法向公證機關辦理證據(jù)保全。
二十一、裁決機關承辦人員在履行公務活動時,應當向當事人和有關人員出示證件。
何謂執(zhí)行中參與分配,最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《規(guī)定》)第90條規(guī)定,被執(zhí)行人為公民或其他組織,其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封扣押或凍結,無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務的,在被執(zhí)行人財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前,對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權執(zhí)行依據(jù)的其他債權人可以申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。這一制度是最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見(以下簡稱《意見》)第297、298、299條首先確立的,《規(guī)定》對此作了進一步的修改和完善。
一、參與分配的條件
1、被執(zhí)行人必須是公民或其他組織。如果被執(zhí)行人是法人則不適用參與分配程序,應按《規(guī)定》第89條處理即執(zhí)行法院應告知當事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn)。該條遵循了最高人民法院適用破產(chǎn)法意見第十五條的規(guī)定,在民事訴訟程序或民事執(zhí)行程序進行中,人民法院獲悉債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r,應當告知債權人可以向其所在地人民法院申請宣告破產(chǎn)。
2、實行參與分配的各項權利都必須是金錢債權。執(zhí)行案件分為關于金錢債權的執(zhí)行,關于物的交付請求權的執(zhí)行和關于行為請求權的執(zhí)行三種,其中,只有關于金錢債權的執(zhí)行是用執(zhí)行所得的金錢來清償。由于參與分配的重要特征是就執(zhí)行所得的金錢在各債權人之間按比例公平分配,而且只有對金錢才能做到按比例公平分配。因此,關于物的交付請求及關于行為請求權的執(zhí)行無法參與分配,但是如先行執(zhí)行的債權是交付或轉移標的物的債權則其他金錢債權就不能參與進來;如先行執(zhí)行的是金錢債權,后來的是交付或轉移標的物的債權則后來的仍有權請求優(yōu)先受償。3、申請參與分配的債權人必須取得執(zhí)行依據(jù)?!兑庖姟?97條中申請參與分配的人包括已經(jīng)起訴但尚未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人,此次《規(guī)定》將其剔除在外,縮小了參與分配的范圍,也相應減小了分配的難度。因無執(zhí)行依據(jù)的債權人尚不具備申請執(zhí)行的條件,不能參與到執(zhí)行程序中來,且往往債務人會對債權人提出抗辯,這顯然不是執(zhí)行機構所解決的問題,與其職責不符,故《規(guī)定》修改了《意見》的相關規(guī)定。但有一點例外,《規(guī)定》93條規(guī)定,對人民法院查封扣押或凍結的財產(chǎn)有優(yōu)先權、擔保物權的債權人可申請參加參與分配程序,主張其優(yōu)先受償權。4、被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)或主要財產(chǎn)已被一個人民法院查封、扣押或凍結,這就意味著主張要求參與分配的當事人承擔舉證責任,證明被執(zhí)行人已無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務。
第一條 向市人民政府申請行政復議的案件由市人民政府法制辦公室(以下簡稱法制辦)負責辦理。
法制辦具體辦理行政復議事項。
第二條 法制辦對行政復議申請應當進行登記,專設行政復議案件收結案登記本,并由專人負責登記保管。登記本應記明案件編號、收件日期、申請人、被申請人、申請事項、案件承辦人、辦理結果、結案日期等事項。
第三條 復議申請人以書面方式申請復議的,法制辦應要求申請人提交下列材料:
(一)行政復議申請書一式二份,被申請人是兩個以上的,每增加一個,應增加一份;
(二)申請人身份證明。申請人是公民的,應提交公民身份證復印件;申請人是法人的,應提交法人營業(yè)執(zhí)照復印件、法定代表人證明書;申請人是其他組織的,應提交有關機關對該組織成立時的批件;
(三)行政復議的申請人、被申請人或者第三人需要委托人參加復議的,應提交授權委托書。授權委托書須載明委托事項和委托權限,并由委托人和被委托人簽名或蓋章;
(四)被申請人作出具體行政行為的證明材料(被申請人未依法送達作出具體行政行為的法律文書,或者法制辦認為有跡象表明被申請人已經(jīng)作出具體行政行為的情形除外);
(五)其他必要的證據(jù)材料。
第四條 申請人以口頭方式申請行政復議的,由法制辦具體接待人員當場做好筆錄,筆錄應當記錄如下內(nèi)容:
(一)復議申請人的基本情況和聯(lián)系方式;
(二)被申請人的名稱;
(三)申請復議的請求事項和主要的事實、理由;
(四)知道具體行政行為的時間;
(五)是否向人民法院提起行政訴訟,人民法院是否已經(jīng)受理。
接待人員對口頭申請所做的筆錄,應當由申請人予以確認并簽字。
接待人員應要求申請人提交按照第三條規(guī)定的相關材料。
第五條 接到行政復議案件申請材料,由法制辦主任確定案件承辦人員。
第六條 法制辦案件承辦人接到案件材料后,應根據(jù)行政復議法以及有關法律、法規(guī)的規(guī)定,對下列內(nèi)容進行審查:
(一)申請人與具體行政行為存在法律上的利害關系;
(二)有明確的被申請人和具體行政行為;
(三)有具體的行政復議請求和事實根據(jù);
(四)屬于行政復議范圍;
(五)在法定期限內(nèi)提出行政復議申請;
(六)符合本行政復議機關的受理權限;
(七)未對同一具體行政行為申請行政復議或者提起行政訴訟;
(八)符合行政復議法規(guī)定的其他條件。
第七條法制辦案件承辦人員應當及時對復議申請進行審查,擬受理的應當填寫《行政復議案件立案審批表》,報法制辦主任審核決定。
經(jīng)審查不符合受理條件的,案件承辦人應在五日內(nèi)擬出《不予受理行政復議申請決定書》,報法制辦主任簽發(fā)。
重大、復雜、疑難的復議案件,由法制辦主任報告市政府分管政府法制工作的領導。
第八條 對不屬于本機關受理的行政復議申請,法制辦案件承辦人應制作《行政復議告知書》,報法制辦主任審核簽發(fā)。
第九條 符合受理條件的,法制辦案件承辦人應制作《行政復議答復通知書》,報法制辦主任審核簽發(fā)。
案件承辦人應當自復議申請受理之日起七日內(nèi),將《行政復議答復通知書》連同復議申請書副本或口頭申請筆錄復印件并附送達回證,送達被申請人。
第十條 被申請人應當自收到申請書副本或申請筆錄復印件之日起十日內(nèi),向法制辦提出書面答復,并提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其它有關材被申請人提交證據(jù)材料時應當提交證據(jù)清單證據(jù)材料應當提交原件,同時附送復印件(應加蓋被申請人單位印章)。案件審理終結時,原件退回被申請人,復印件由法制辦留存。
被申請人不依照行政復議法、行政復議法實施條例和本《規(guī)則》的有關規(guī)定提交答復書、證據(jù)清單、證據(jù)材料的,視為該具體行政行為沒有證據(jù),將依法撤銷該具體行政行為。
第十一條 經(jīng)審查,根據(jù)《行政復議法》、《行政復議法實施條例》和有關法律、法規(guī)的規(guī)定,對有關復議申請難以確定是否符合受理條件需請示的,法制辦案件承辦人應制作《行政復議中止通知書》,經(jīng)法制辦主任審批后送達有關當事人,并及時向上級政府法制辦請示。行政復議中止期間不計入行政復議的法定審查、審理期限。
第十二條 對已經(jīng)受理的復議申請,在調(diào)查、審理中發(fā)現(xiàn)不符合復議受理條件的,法制辦案件承辦人應制作《駁回行政復議申請決定書》,報法制辦主任審核簽發(fā)后送達有關當事人。
第十三條 在審理過程中,法制辦認為公民、法人或者其他組織同申請復議的具體行政行為有利害關系的,可以告知其有作為第三人參加復議的權利。第三人不參加復議的,不影響復議案件的審理。
第十四條 在復議案件受理后、復議決定作出前,公民、法人或者其他組織要求以第三人參加復議的,法制辦案件承辦人應當在接到申請之日起七日內(nèi)對申請進行審查并提出處理意見,同意其作為第三人的,制作《第三人參加行政復議通知書》,報法制辦主任審核簽發(fā)后,送達有關當事人。
第十五條 申請人、第三人要求查閱被申請人提交的書面答復和有關證據(jù)、依據(jù)及其他有關材料的,可以允許,但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的除外。
第十六條 法制辦案件承辦人與復議案件有利害關系的,應主動申請回避。當事人也可以提出回避申請,但是否回避,由法制辦主任決定。
第十七條 對符合《行政復議法》第二十一條的規(guī)定,需要對被申請人的具體行政行為停止執(zhí)行的,由法制辦案件承辦人制作《停止執(zhí)行通知書》,報法制辦主任審簽。
重大、復雜、疑難的停止執(zhí)行案件,經(jīng)法制辦主任審查,送市政府辦分管副主任、主任審核,報市政府分管政府法制工作的領導簽發(fā)。
案件承辦人將《停止執(zhí)行通知書》送達被申請人,同時抄送申請人、第三人。
第十八條行政復議決定作出前,申請人要求撤回行政復議申請的,法制辦案件承辦人應要求申請人遞交《撤回行政復議申請書》?!冻坊匦姓妥h申請書》應寫明撤回行政復議申請的理由和時間。
申請人以口頭方式要求撤回行政復議申請的,案件承辦人應制作筆錄,由申請人予以確認并簽名。
第十九條 申請人撤回復議申請的,法制辦案件承辦人員應當對撤回申請的理由進行審查并提出處理意見,報法制辦主任審批。
第二十條法制辦案件承辦人員應依法對申請人、被申請人和第三人提交的行政復議材料進行全面審查。法制辦認為必要時,可以向有關組織和人員調(diào)查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。
第二十一條 法制辦可以根據(jù)法律規(guī)定,結合案件具體情況,綜合運用書面審查、實地調(diào)查、組織案件聽證會等方式審理行政復議案件。符合法定情形的,法制辦可以對案件調(diào)解結案。
第二十二條有下列情形之一的,法制辦可以組織案件聽證會,聽取各方意見:
(一)申請人、被申請人要求行政復議機關聽取意見或者向有關方面調(diào)查了解情況,法制辦認為有必要的;
(二)法制辦認為組織案件調(diào)查會有利于調(diào)查、了解案件主要事實;
(三)法制辦認為有必要的。
案件聽證會由法制辦負責人主持,案件承辦人組織,并負責記錄。
第二十三條案件因法定事由需要中止或終止審理,以及需要延期審理的,由法制辦案件承辦人提出意見,報法制辦主任審批。依法中止或終止復議程序和延長案件審理期限,應當及時通知申請人、被申請人和第三人。
第二十四條申請人在申請行政復議時,一并提出行政賠償請求的,法制辦案件承辦人應當告知申請人提交《行政賠償申請書》或由案件承辦人制作口頭申請筆錄。對申請人提出的行政賠償申請,案件承辦人應就下列問題進行審查:
(一)是否有違法行使職權的行為;
(二)是否存在損害后果;
(三)違法行使職權的行為與損害后果之間是否存在因果關系;
(四)賠償請求是否合法有據(jù);
(五)賠償請求是否在法律規(guī)定應予賠償?shù)膿p害范圍。
第二十五條對符合法定賠償條件的,應在《行政復議決定書》中作出賠償決定;對不符合法定賠償條件的,應在《行政復議決定書》中說明不予賠償?shù)睦碛伞?/p>
第二十六條法制辦對重大、復雜、疑難的案件應當集體討論,由法制辦主任主持,法制辦全體人員參加,案件承辦人介紹案情、處理意見和有關法律依據(jù)。
必要時,報請市政府辦分管副主任、主任、市政府分管政府法制工作的領導參加集體討論。
第二十七條行政復議案件除依法延期外,法制辦案件承辦人應當在法定期限內(nèi)完成案件審理工作,制作《行政復議決定書》。
擬撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法的,還應制作《審理報告》。
第二十八條 《行政復議決定書》由法制辦案件承辦人擬稿,經(jīng)法制辦主任審核,送市政府辦分管副主任、主任審核后,報市政府分管政府法制工作的領導簽發(fā)。
第二十九條 行政復議決定書由市政府分管政府法制工作的領導簽批后,以市政府名義印發(fā)。
行政復議決定書之外的行政復議文書由法制辦主任簽發(fā),統(tǒng)一加蓋“市人民政府行政復議專用章”。
第三十條 行政復議文書應依法送達各方當事人。
被申請人應當自覺履行行政復議決定。
申請人不服行政復議決定的,可以在行政復議決定書送達之日起十五日內(nèi)依法提起行政訴訟。
第三十一條被申請人違反行政復議法、行政復議法實施條例和本《規(guī)則》,應當依據(jù)《行政復議法》第三十六條、第三十七條和《行政復議法實施條例》第六十二條、第六十三條的規(guī)定,依法追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的責任。
第三十二條 行政復議期間法制辦發(fā)現(xiàn)被申請人或者其他行政機關的相關行政行為違法或者需要做好善后工作的,可以制作《行政復議意見書》。有關機關應當在《行政復議意見書》指定的期限內(nèi)將糾正相關行政違法行為或者做好善后工作的情況通報法制辦;《行政復議意見書》未指定期限的,有關機關應當自收到行政復議意見書之日起60日內(nèi)將糾正相關行政違法行為或者做好善后工作的情況通報法制辦。
行政復議期間法制辦發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)、規(guī)章實施中帶有普遍性的問題,可以制作《行政復議建議書》,向有關機關提出完善制度和改進行政執(zhí)法的建議。
第三十三條 依據(jù)《行政復議法實施條例》第六十五條的規(guī)定,對行政機關及其工作人員違反行政復議法和行政復議法實施條例規(guī)定的情形,法制辦可以制作《行政處分建議書》(加蓋市人民政府法制辦公室印章),向人事、監(jiān)察、效能部門提出對有關責任人員的處分建議,也可以將有關人員違法的事實材料直接轉送人事、監(jiān)察、效能部門處理;接受轉送的人事、監(jiān)察、效能部門應當依法處理,并將處理結果通報法制辦。
第13條 人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的,應當同時指定管理人。
第24條管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產(chǎn)清算事務所等社會中介機構擔任。
根據(jù)新破產(chǎn)法的規(guī)定內(nèi)容,律師作為提供法律服務的中介機構在企業(yè)破產(chǎn)事務中,以下兩個方面可以有所作為:
(一)作為破產(chǎn)管理人的律師實務
(二)破產(chǎn)管理人之外的律師實務
(一)作為破產(chǎn)管理人的律師實務
(1)接管債務人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料。即在受人民法院指定擔任管理人后,即要從債務人處接管其全部財產(chǎn)以及與財產(chǎn)相關的各類賬簿、文書、資料、印章等,以便正常開展破產(chǎn)事務,保證債務人財產(chǎn)的安全與完整。
(2)調(diào)查債務人財產(chǎn)狀況,制作財產(chǎn)狀況報告。管理人為了依法辦理破產(chǎn)事務,要對債務人財產(chǎn)狀況進行全面調(diào)查,包括現(xiàn)有各類財產(chǎn)總額、對外承擔的債務、對其他企業(yè)享有的債權等進行全面的清理清查。在此基礎上,制作財產(chǎn)狀況報告,作為以后工作的參考或依據(jù)。
(3)決定債務人的內(nèi)部管理事務。根據(jù)實際情況決定是否繼續(xù)履行合同,決定債務人的日常開支和其他必要開支。在第一次債權人會議召開之前,決定債務人是否繼續(xù)營業(yè)。
(4)代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序。在破產(chǎn)事務處理過程中,有時對于某種債權債務糾紛、財產(chǎn)訴訟等需要債務人派代表參與。由于管理人已正式接受債務人的財產(chǎn)與事務管理,此時管理人已是債務人財產(chǎn)的現(xiàn)實占有者,故涉及這方面的訴訟、仲裁或者其他法律程序,應由管理人代表債務人參加。
(5)提議召開債權人會議。即根據(jù)債權申報情況或破產(chǎn)事務辦理的需要,向人民法院或債權人會議提請召開債權人會議,決定或討論破產(chǎn)有關事項。
(6)債務人提出破產(chǎn)重整計劃后,監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行;債務人無力提出重整計劃的,律師事務所作為破產(chǎn)管理人為保證債權人利益最大化,有權提出重整計劃并組織實施。
(7)制定破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案,使破產(chǎn)財產(chǎn)通過最有效的方式變價實現(xiàn)價值最大化,破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案經(jīng)債權人會議通過后,以公開、公正、公平原則辦理破產(chǎn)財產(chǎn)變價事務,依法處置破產(chǎn)財產(chǎn)。
(8)擬定破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案,債權人會議通過并經(jīng)人民法院裁定后,由律師事務所執(zhí)行。
(二)破產(chǎn)管理人之外的律師實務
1、接受管理人的委托為破產(chǎn)案件提供法律服務
2、接受債權人委托向人民法院申請債務人破產(chǎn)
3、債權人進行債權申報
4、債權人參加債權人會議依法維護其合法權益
5、債權人參加債權人委員會監(jiān)督破產(chǎn)程序
6、債權人在破產(chǎn)程序中提起訴訟或者復議
7、接受債權人的委托為破產(chǎn)重整提供法律服務
8、接受債權人的委托提供和解法律服務
9、接受戰(zhàn)略投資人的委托并購破產(chǎn)重整企業(yè)
1、接受管理人的委托為破產(chǎn)案件提供法律服務
律師可以接受管理人的委托,依法管理和處分債務人財產(chǎn),參加企業(yè)破產(chǎn)程序。
(1)追回因債務人可撤銷行為和無效行為而處置的債務人財產(chǎn)。對債務人下列行為,律師可以向人民法院申請撤銷:破產(chǎn)案件受理前一年內(nèi)債務人無償轉讓財產(chǎn)、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保、對未到期的債務提前清償、放棄債權的行為,以及在破產(chǎn)案件受理前六個月內(nèi),債務人已知不能清償?shù)狡趥鶆?仍對個別債權人進行清償?shù)男袨?。律師對債務人下列無效行為處置的財產(chǎn)予以追回:為逃避債務而隱匿、轉移財產(chǎn)的,虛構債務或者承認不真實的債務的,以及破產(chǎn)申請受理后仍對個別債權人清償?shù)摹?/p>
(2)要求債務人的債務人或財產(chǎn)持有人履行債務和交回財產(chǎn)。在法院受理破產(chǎn)案件后,律師可以向債務人的債務人或者財產(chǎn)持有人主張權利,要求債務人的債務人或者財產(chǎn)持有人向管理人清償債務或者交付財產(chǎn)。債務人的債務人或者財產(chǎn)持有人故意違反規(guī)定向債務人清償債務或交付財產(chǎn),使債權人收到損失的,不免除其繼續(xù)清償或者交付義務。
(3)要求債務人的出資人補足出資。對于債務人的出資人虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、出資不足、實物或者無形資產(chǎn)出資被高估、增資不到位等尚未完全履行出資義務的情形,律師應要求該出資人補足所認繳的出資,以維護債權人合法權益。
(4)向債務人有關人員追回其非正常收入。在企業(yè)破產(chǎn)之前和企業(yè)破產(chǎn)程序進行中,對于破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權,通過操縱董事會以給自己過高的薪酬、獎金或者期權計劃等方式以及其他利用職務之便侵占企業(yè)的財產(chǎn),律師應依法追回,保護債務人和破產(chǎn)企業(yè)的債權人的合法權益。
(5)監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi),監(jiān)督債務人重整計劃執(zhí)行情況和債務人財務狀況;督期屆滿時,應當向人民法院提交監(jiān)督報告,必要時可以向人民法院申請裁定延長重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限;當債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃的,應當向人民法院請求裁定終止執(zhí)行重整計劃并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)。
(6)為破產(chǎn)財產(chǎn)變價和破產(chǎn)財產(chǎn)分配提供法律服務。律師在破產(chǎn)清算程序中,可以受托編制破產(chǎn)變價方案和擬訂破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案。對于非貨幣性財產(chǎn)需要以拍賣或者債權人會議決定的其他方式,轉變?yōu)樨泿咆敭a(chǎn),并審查參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配的順序,執(zhí)行破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案,對于附條件債權、未受領破產(chǎn)財產(chǎn)、訴訟或者仲裁未決債權,律師應將其分配額提存。通過律師的參與更能保證破產(chǎn)財產(chǎn)變價及分配方案的公開、公正、公平。
(7)向人民法院申請解除債務人財產(chǎn)保全措施和中止執(zhí)行程序。在破產(chǎn)案件中,需要對債權人的財產(chǎn)進行集中管理或清算,律師可以向法院申請中止對債務人受到查封、資金凍結等財產(chǎn)保全措施,依法收回債務人外欠的個別債權,以及向法院申請中止針對某種個別財產(chǎn)進行仲裁或訴訟而處于執(zhí)行程序,以保證債務人財產(chǎn)的完整和整個清償?shù)墓叫浴?/p>
(8)參加民事訴訟或仲裁。在管理人接管債務人的財產(chǎn)后,律師可以接受委托接受因破產(chǎn)受理而中止的有關債務人的民事訴訟或仲裁,以及在破產(chǎn)程序中參加有關債務人債權債務的民事訴訟或仲裁,保障債務人的合法權益。
2、接受債權人委托向人民法院申請債務人破產(chǎn)
(1)律師應向債權人提供專業(yè)性建議,幫助債權人選擇最有利的破產(chǎn)方式,當債權人的債權是有擔保的債權的情況下,律師可以建議債權人申請破產(chǎn)清算;當債權人有意收購債務人的情況下,律師可以建議債權人申請破產(chǎn)重整;當債權人的債務無擔保的情況下,律師可以建議債權人申請破產(chǎn)和解。
(2)債權人起草破產(chǎn)申請書。破產(chǎn)申請書是一份綜合性材料,按照法律規(guī)定和審判實踐,破產(chǎn)申請書應包括以下幾項內(nèi)容:申請人、被申請人的基本情況,指他們的自然情況,如名稱、住所地、法定代表人或者負責人姓名、登記機關、委托人姓名及單位、主體資格證明等;申請目的,即企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)重整、破產(chǎn)和解、破產(chǎn)清算三種目的中的一種,根據(jù)申請人身份的不同而有不同的限制;申請的事實和理由,即破產(chǎn)原因存在的事實和申請的法定理由。
(3)債權人編制證據(jù)目錄及證據(jù)卷。證據(jù)卷是申請人用以說明債務人不能清償?shù)狡趥鶆?資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力等情況而要求對其進行重整、和解或破產(chǎn)清算的說明文件。
3、律師債權人進行債權申報
(1)提示債權人在債權申報期限內(nèi)申報債權。企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定,人民法院受理破產(chǎn)案件后,應當確定債權人申報債權的期限。債權申報期限最短不得少于三十日,最長不得超過三個月。債權申報期限自人民法院受理破產(chǎn)申請公告之日起計算。律師應及時提示債權人在法院確定的債權申報期限內(nèi)申報債權。
(2)為債權人準備債權申報文件及證據(jù)材料。破產(chǎn)法規(guī)定,債權人申報債權時,應當書面說明債權的數(shù)額和有關財產(chǎn)擔保,并提交有關證據(jù)。法律要求申報人提供債權有效的證據(jù),只是為以后的債權調(diào)查提供方便,接受申報的機關對證據(jù)存有異議時,不能以此拒絕申報。在債權人的申報的債權調(diào)查確認過程中,如果其他債權人提出該債權人提供的證據(jù)材料不足以支持其債權時,將由法院審查證據(jù)材料后作出裁定。
(3)當債權人因不可抗拒的事由或者其他正當理由,未能如期申報債權的,律師可以債權人向人民法院請求延展其債權申報期限。人民法院確定的債權申報期限內(nèi),債權人沒有申報債權的,可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最終分配前補充申報。但此前已進行的分配,不再對其補充分配。為審查和確認補充申報的債權的費用,由補充申報人承擔。
4、律師債權人參加債權人會議依法維護債權人合法權益
我國破產(chǎn)程序中的債權人會議,由依法申報債權的債權人及債務人的職工和工會代表共同組成,以保障全體債權人共同利益為目的,實現(xiàn)債權人的破產(chǎn)程序參與權,討論決定有關破產(chǎn)事宜,表達債權人意志,協(xié)調(diào)債權人行為的破產(chǎn)議事機構,債務人企業(yè)的職工和工會代表對涉及職工利益的事項有權發(fā)表意見。債權人可以委托律師出席債權人會議,依法保護債權人的合法利益并行使表決權。律師債權人參加債權人會議的作用有:
第一章 總 則
第一條 為公正及時處理勞動人事爭議(以下簡稱爭議),規(guī)范仲裁辦案程序,根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱調(diào)解仲裁法)以及《中華人民共和國公務員法》(以下簡稱公務員法)、《事業(yè)單位人事管理條例》、《中國文職人員條例》和有關法律、法規(guī)、國務院有關規(guī)定,制定本規(guī)則。
第二條 本規(guī)則適用下列爭議的仲裁:
(一)企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者之間,以及機關、事業(yè)單位、社會團體與其建立勞動關系的勞動者之間,因確認勞動關系,訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同,工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護,勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議;
(二)實施公務員法的機關與聘任制公務員之間、參照公務員法管理的機關(單位)與聘任工作人員之間因履行聘任合同發(fā)生的爭議;
(三)事業(yè)單位與其建立人事關系的工作人員之間因終止人事關系以及履行聘用合同發(fā)生的爭議;
(四)社會團體與其建立人事關系的工作人員之間因終止人事關系以及履行聘用合同發(fā)生的爭議;
(五)軍隊文職人員用人單位與聘用制文職人員之間因履行聘用合同發(fā)生的爭議;
(六)法律、法規(guī)規(guī)定由勞動人事爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)處理的其他爭議。
第三條 仲裁委員會處理爭議案件,應當遵循合法、公正的原則,先行調(diào)解,及時裁決。
第四條 仲裁委員會下設實體化的辦事機構,稱為勞動人事爭議仲裁院(以下簡稱仲裁院)。
第五條 勞動者一方在十人以上并有共同請求的爭議,或者因履行集體合同發(fā)生的勞動爭議,仲裁委員會應當優(yōu)先立案,優(yōu)先審理。
第二章 一般規(guī)定
第六條 發(fā)生爭議的用人單位未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照到期繼續(xù)經(jīng)營、被責令關閉、被撤銷以及用人單位解散、歇業(yè),不能承擔相關責任的,應當將用人單位和其出資人、開辦單位或者主管部門作為共同當事人。
第七條 勞動者與個人承包經(jīng)營者發(fā)生爭議,依法向仲裁委員會申請仲裁的,應當將發(fā)包的組織和個人承包經(jīng)營者作為共同當事人。
第八條 勞動合同履行地為勞動者實際工作場所地,用人單位所在地為用人單位注冊、登記地或者主要辦事機構所在地。用人單位未經(jīng)注冊、登記的,其出資人、開辦單位或者主管部門所在地為用人單位所在地。
雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的仲裁委員會申請仲裁的,由勞動合同履行地的仲裁委員會管轄。有多個勞動合同履行地的,由最先受理的仲裁委員會管轄。勞動合同履行地不明確的,由用人單位所在地的仲裁委員會管轄。
案件受理后,勞動合同履行地或者用人單位所在地發(fā)生變化的,不改變爭議仲裁的管轄。
第九條 仲裁委員會發(fā)現(xiàn)已受理案件不屬于其管轄范圍的,應當移送至有管轄權的仲裁委員會,并書面通知當事人。
對上述移送案件,受移送的仲裁委員會應當依法受理。受移送的仲裁委員會認為移送的案件按照規(guī)定不屬于其管轄,或者仲裁委員會之間因管轄爭議協(xié)商不成的,應當報請共同的上一級仲裁委員會主管部門指定管轄。
第十條 當事人提出管轄異議的,應當在答辯期滿前書面提出。仲裁委員會應當審查當事人提出的管轄異議,異議成立的,將案件移送至有管轄權的仲裁委員會并書面通知當事人;異議不成立的,應當書面決定駁回。
當事人逾期提出的,不影響仲裁程序的進行。
第十一條 當事人申請回避,應當在案件開庭審理前提出,并說明理由。回避事由在案件開庭審理后知曉的,也可以在庭審辯論終結前提出。
當事人在庭審辯論終結后提出回避申請的,不影響仲裁程序的進行。
仲裁委員會應當在回避申請?zhí)岢龅娜諆?nèi),以口頭或者書面形式作出決定。以口頭形式作出的,應當記入筆錄。
第十二條 仲裁員、記錄人員是否回避,由仲裁委員會主任或者其委托的仲裁院負責人決定。仲裁委員會主任擔任案件仲裁員是否回避,由仲裁委員會決定。
在回避決定作出前,被申請回避的人員應當暫停參與該案處理,但因案件需要采取緊急措施的除外。
第十三條 當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的,用人單位應當提供;用人單位不提供的,應當承擔不利后果。
第十四條 法律沒有具體規(guī)定、按照本規(guī)則第十三條規(guī)定無法確定舉證責任承擔的,仲裁庭可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
第十五條 承擔舉證責任的當事人應當在仲裁委員會指定的期限內(nèi)提供有關證據(jù)。當事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的,可以向仲裁委員會申請延長期限,仲裁委員會根據(jù)當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據(jù)的,仲裁委員會應當責令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的,仲裁委員會可以根據(jù)不同情形不予采納該證據(jù),或者采納該證據(jù)但予以訓誡。
第十六條 當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),仲裁委員會可以根據(jù)當事人的申請,參照民事訴訟有關規(guī)定予以收集;仲裁委員會認為有必要的,也可以決定參照民事訴訟有關規(guī)定予以收集。
第十七條 仲裁委員會依法調(diào)查取證時,有關單位和個人應當協(xié)助配合。
仲裁委員會調(diào)查取證時,不得少于兩人,并應當向被調(diào)查對象出示工作證件和仲裁委員會出具的介紹信。
第十八條 爭議處理中涉及證據(jù)形式、證據(jù)提交、證據(jù)交換、證據(jù)質(zhì)證、證據(jù)認定等事項,本規(guī)則未規(guī)定的,可以參照民事訴訟證據(jù)規(guī)則的有關規(guī)定執(zhí)行。
第十九條 仲裁期間包括法定期間和仲裁委員會指定期間。
仲裁期間的計算,本規(guī)則未規(guī)定的,仲裁委員會可以參照民事訴訟關于期間計算的有關規(guī)定執(zhí)行。
第二十條 仲裁委員會送達仲裁文書必須有送達回證,由受送達人在送達回證上記明收到日期,并簽名或者蓋章。受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期。
因企業(yè)停業(yè)等原因導致無法送達且勞動者一方在十人以上的,或者受送達人拒絕簽收仲裁文書的,通過在受送達人住所留置、張貼仲裁文書,并采用拍照、錄像等方式記錄的,自留置、張貼之日起經(jīng)過三日即視為送達,不受本條第一款的限制。
仲裁文書的送達方式,本規(guī)則未規(guī)定的,仲裁委員會可以參照民事訴訟關于送達方式的有關規(guī)定執(zhí)行。
第二十一條 案件處理終結后,仲裁委員會應當將處理過程中形成的全部材料立卷歸檔。
第二十二條 仲裁案卷分正卷和副卷裝訂。
正卷包括:仲裁申請書、受理(不予受理)通知書、答辯書、當事人及其他仲裁參加人的身份證明材料、授權委托書、調(diào)查證據(jù)、勘驗筆錄、當事人提供的證據(jù)材料、委托鑒定材料、開庭通知、庭審筆錄、延期通知書、撤回仲裁申請書、調(diào)解書、裁決書、決定書、案件移送函、送達回證等。
副卷包括:立案審批表、延期審理審批表、中止審理審批表、調(diào)查提綱、閱卷筆錄、會議筆錄、評議記錄、結案審批表等。
第二十三條 仲裁委員會應當建立案卷查閱制度。對案卷正卷材料,應當允許當事人及其人依法查閱、復制。
第二十四條 仲裁裁決結案的案卷,保存期不少于十年;仲裁調(diào)解和其他方式結案的案卷,保存期不少于五年;國家另有規(guī)定的,從其規(guī)定。
保存期滿后的案卷,應當按照國家有關檔案管理的規(guī)定處理。
第二十五條 在仲裁活動中涉及國家秘密或者軍事秘密的,按照國家或者軍隊有關保密規(guī)定執(zhí)行。
當事人協(xié)議不公開或者涉及商業(yè)秘密和個人隱私的,經(jīng)相關當事人書面申請,仲裁委員會應當不公開審理。
第三章 仲裁程序
第一節(jié) 申請和受理
第二十六條 本規(guī)則第二條第(一)、(三)、(四)、(五)項規(guī)定的爭議,申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。
本規(guī)則第二條第(二)項規(guī)定的爭議,申請仲裁的時效期間適用公務員法有關規(guī)定。
勞動人事關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的,勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制;但是,勞動人事關系終止的,應當自勞動人事關系終止之日起一年內(nèi)提出。
第二十七條 在申請仲裁的時效期間內(nèi),有下列情形之一的,仲裁時效中斷:
(一)一方當事人通過協(xié)商、申請調(diào)解等方式向對方當事人主張權利的;
(二)一方當事人通過向有關部門投訴,向仲裁委員會申請仲裁,向人民法院起訴或者申請支付令等方式請求權利救濟的;
(三)對方當事人同意履行義務的。
從中斷時起,仲裁時效期間重新計算。
第二十八條 因不可抗力,或者有無民事行為能力或者限制民事行為能力勞動者的法定人未確定等其他正當理由,當事人不能在規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的,仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起,仲裁時效期間繼續(xù)計算。
第二十九條 申請人申請仲裁應當提交書面仲裁申請,并按照被申請人人數(shù)提交副本。
仲裁申請書應當載明下列事項:
(一)勞動者的姓名、性別、出生日期、身份證件號碼、住所、通訊地址和聯(lián)系電話,用人單位的名稱、住所、通訊地址、聯(lián)系電話和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;
(二)仲裁請求和所根據(jù)的事實、理由;
(三)證據(jù)和證據(jù)來源,證人姓名和住所。
書寫仲裁申請確有困難的,可以口頭申請,由仲裁委員會記入筆錄,經(jīng)申請人簽名、蓋章或者捺印確認。
對于仲裁申請書不規(guī)范或者材料不齊備的,仲裁委員會應當當場或者在五日內(nèi)一次性告知申請人需要補正的全部材料。
仲裁委員會收取當事人提交的材料應當出具收件回執(zhí)。
第三十條 仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應當予以受理,并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具受理通知書:
(一)屬于本規(guī)則第二條規(guī)定的爭議范圍;
(二)有明確的仲裁請求和事實理由;
(三)申請人是與本案有直接利害關系的自然人、法人或者其他組織,有明確的被申請人;
(四)屬于本仲裁委員會管轄范圍。
第三十一條 對不符合本規(guī)則第三十條第(一)、(二)、(三)項規(guī)定之一的仲裁申請,仲裁委員會不予受理,并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具不予受理通知書;對不符合本規(guī)則第三十條第(四)項規(guī)定的仲裁申請,仲裁委員會應當在收到仲裁申請之日起五日內(nèi),向申請人作出書面說明并告知申請人向有管轄權的仲裁委員會申請仲裁。
對仲裁委員會逾期未作出決定或者決定不予受理的,申請人可以就該爭議事項向人民法院提起訴訟。
第三十二條 仲裁委員會受理案件后,發(fā)現(xiàn)不應當受理的,除本規(guī)則第九條規(guī)定外,應當撤銷案件,并自決定撤銷案件后五日內(nèi),以決定書的形式通知當事人。
第三十三條 仲裁委員會受理仲裁申請后,應當在五日內(nèi)將仲裁申請書副本送達被申請人。
被申請人收到仲裁申請書副本后,應當在十日內(nèi)向仲裁委員會提交答辯書。仲裁委員會收到答辯書后,應當在五日內(nèi)將答辯書副本送達申請人。被申請人逾期未提交答辯書的,不影響仲裁程序的進行。
第三十四條 符合下列情形之一,申請人基于同一事實、理由和仲裁請求又申請仲裁的,仲裁委員會不予受理:
(一)仲裁委員會已經(jīng)依法出具不予受理通知書的;
(二)案件已在仲裁、訴訟過程中或者調(diào)解書、裁決書、判決書已經(jīng)發(fā)生法律效力的。
第三十五條 仲裁處理結果作出前,申請人可以自行撤回仲裁申請。申請人再次申請仲裁的,仲裁委員會應當受理。
第三十六條 被申請人可以在答辯期間提出反申請,仲裁委員會應當自收到被申請人反申請之日起五日內(nèi)決定是否受理并通知被申請人。
決定受理的,仲裁委員會可以將反申請和申請合并處理。
反申請應當另行申請仲裁的,仲裁委員會應當書面告知被申請人另行申請仲裁;反申請不屬于本規(guī)則規(guī)定應當受理的,仲裁委員會應當向被申請人出具不予受理通知書。
被申請人答辯期滿后對申請人提出反申請的,應當另行申請仲裁。
第二節(jié) 開庭和裁決
第三十七條 仲裁委員會應當在受理仲裁申請之日起五日內(nèi)組成仲裁庭并將仲裁庭的組成情況書面通知當事人。
第三十八條 仲裁庭應當在開庭五日前,將開庭日期、地點書面通知雙方當事人。當事人有正當理由的,可以在開庭三日前請求延期開庭。是否延期,由仲裁委員會根據(jù)實際情況決定。
第三十九條 申請人收到書面開庭通知,無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭的,可以按撤回仲裁申請?zhí)幚?申請人重新申請仲裁的,仲裁委員會不予受理。被申請人收到書面開庭通知,無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭的,仲裁庭可以繼續(xù)開庭審理,并缺席裁決。
第四十條 當事人申請鑒定的,鑒定費由申請鑒定方先行墊付,案件處理終結后,由鑒定結果對其不利方負擔。鑒定結果不明確的,由申請鑒定方負擔。
第四十一條 開庭審理前,記錄人員應當查明當事人和其他仲裁參與人是否到庭,宣布仲裁庭紀律。
開庭審理時,由仲裁員宣布開庭、案由和仲裁員、記錄人員名單,核對當事人,告知當事人有關的權利義務,詢問當事人是否提出回避申請。
開庭審理中,仲裁員應當聽取申請人的陳述和被申請人的答辯,主持庭審調(diào)查、質(zhì)證和辯論、征詢當事人最后意見,并進行調(diào)解。
第四十二條 仲裁庭應當將開庭情況記入筆錄。當事人或者其他仲裁參與人認為對自己陳述的記錄有遺漏或者差錯的,有權當庭申請補正。仲裁庭認為申請無理由或者無必要的,可以不予補正,但是應當記錄該申請。
仲裁員、記錄人員、當事人和其他仲裁參與人應當在庭審筆錄上簽名或者蓋章。當事人或者其他仲裁參與人拒絕在庭審筆錄上簽名或者蓋章的,仲裁庭應當記明情況附卷。
第四十三條 仲裁參與人和其他人應當遵守仲裁庭紀律,不得有下列行為:
(一)未經(jīng)準許進行錄音、錄像、攝影;
(二)未經(jīng)準許以移動通信等方式現(xiàn)場傳播庭審活動;
(三)其他擾亂仲裁庭秩序、妨害審理活動進行的行為。
仲裁參與人或者其他人有前款規(guī)定的情形之一的,仲裁庭可以訓誡、責令退出仲裁庭,也可以暫扣進行錄音、錄像、攝影、傳播庭審活動的器材,并責令其刪除有關內(nèi)容。拒不刪除的,可以采取必要手段強制刪除,并將上述事實記入庭審筆錄。
第四十四條 申請人在舉證期限屆滿前可以提出增加或者變更仲裁請求;仲裁庭對申請人增加或者變更的仲裁請求審查后認為應當受理的,應當通知被申請人并給予答辯期,被申請人明確表示放棄答辯期的除外。
申請人在舉證期限屆滿后提出增加或者變更仲裁請求的,應當另行申請仲裁。
第四十五條 仲裁庭裁決案件,應當自仲裁委員會受理仲裁申請之日起四十五日內(nèi)結束。案情復雜需要延期的,經(jīng)仲裁委員會主任或者其委托的仲裁院負責人書面批準,可以延期并書面通知當事人,但延長期限不得超過十五日。
第四十六條 有下列情形的,仲裁期限按照下列規(guī)定計算:
(一)仲裁庭追加當事人或者第三人的,仲裁期限從決定追加之日起重新計算;
(二)申請人需要補正材料的,仲裁委員會收到仲裁申請的時間從材料補正之日起重新計算;
(三)增加、變更仲裁請求的,仲裁期限從受理增加、變更仲裁請求之日起重新計算;
(四)仲裁申請和反申請合并處理的,仲裁期限從受理反申請之日起重新計算;
(五)案件移送管轄的,仲裁期限從接受移送之日起重新計算;
(六)中止審理期間、公告送達期間不計入仲裁期限內(nèi);
(七)法律、法規(guī)規(guī)定應當另行計算的其他情形。
第四十七條 有下列情形之一的,經(jīng)仲裁委員會主任或者其委托的仲裁院負責人批準,可以中止案件審理,并書面通知當事人:
(一)勞動者一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否參加仲裁的;
(二)勞動者一方當事人喪失民事行為能力,尚未確定法定人參加仲裁的;
(三)用人單位終止,尚未確定權利義務承繼者的;
(四)一方當事人因不可抗拒的事由,不能參加仲裁的;
(五)案件審理需要以其他案件的審理結果為依據(jù),且其他案件尚未審結的;
(六)案件處理需要等待工傷認定、傷殘等級鑒定以及其他鑒定結論的;
(七)其他應當中止仲裁審理的情形。
中止審理的情形消除后,仲裁庭應當恢復審理。
第四十八條 當事人因仲裁庭逾期未作出仲裁裁決而向人民法院提起訴訟并立案受理的,仲裁委員會應當決定該案件終止審理;當事人未就該爭議事項向人民法院提起訴訟的,仲裁委員會應當繼續(xù)處理。
第四十九條 仲裁庭裁決案件時,其中一部分事實已經(jīng)清楚的,可以就該部分先行裁決。當事人對先行裁決不服的,可以按照調(diào)解仲裁法有關規(guī)定處理。
第五十條 仲裁庭裁決案件時,申請人根據(jù)調(diào)解仲裁法第四十七條第(一)項規(guī)定,追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金,如果仲裁裁決涉及數(shù)項,對單項裁決數(shù)額不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的事項,應當適用終局裁決。
前款經(jīng)濟補償包括《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)規(guī)定的競業(yè)限制期限內(nèi)給予的經(jīng)濟補償、解除或者終止勞動合同的經(jīng)濟補償?shù)?賠償金包括勞動合同法規(guī)定的未簽訂書面勞動合同第二倍工資、違法約定試用期的賠償金、違法解除或者終止勞動合同的賠償金等。
根據(jù)調(diào)解仲裁法第四十七條第(二)項的規(guī)定,因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議,應當適用終局裁決。
仲裁庭裁決案件時,裁決內(nèi)容同時涉及終局裁決和非終局裁決的,應當分別制作裁決書,并告知當事人相應的救濟權利。
第五十一條 仲裁庭對追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金的案件,根據(jù)當事人的申請,可以裁決先予執(zhí)行,移送人民法院執(zhí)行。
仲裁庭裁決先予執(zhí)行的,應當符合下列條件:
(一)當事人之間權利義務關系明確;
(二)不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活。
勞動者申請先予執(zhí)行的,可以不提供擔保。
第五十二條 裁決應當按照多數(shù)仲裁員的意見作出,少數(shù)仲裁員的不同意見應當記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時,裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。
第五十三條 裁決書應當載明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、當事人權利和裁決日期。裁決書由仲裁員簽名,加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員,可以簽名,也可以不簽名。
第五十四條 對裁決書中的文字、計算錯誤或者仲裁庭已經(jīng)裁決但在裁決書中遺漏的事項,仲裁庭應當及時制作決定書予以補正并送達當事人。
第五十五條 當事人對裁決不服向人民法院提起訴訟的,按照調(diào)解仲裁法有關規(guī)定處理。
第三節(jié) 簡易處理
第五十六條 爭議案件符合下列情形之一的,可以簡易處理:
(一)事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的;
(二)標的額不超過本省、自治區(qū)、直轄市上年度職工年平均工資的;
(三)雙方當事人同意簡易處理的。
仲裁委員會決定簡易處理的,可以指定一名仲裁員獨任仲裁,并應當告知當事人。
第五十七條 爭議案件有下列情形之一的,不得簡易處理:
(一)涉及國家利益、社會公共利益的;
(二)有重大社會影響的;
(三)被申請人下落不明的;
(四)仲裁委員會認為不宜簡易處理的。
第五十八條 簡易處理的案件,經(jīng)與被申請人協(xié)商同意,仲裁庭可以縮短或者取消答辯期。
第五十九條 簡易處理的案件,仲裁庭可以用電話、短信、傳真、電子郵件等簡便方式送達仲裁文書,但送達調(diào)解書、裁決書除外。
以簡便方式送達的開庭通知,未經(jīng)當事人確認或者沒有其他證據(jù)證明當事人已經(jīng)收到的,仲裁庭不得按撤回仲裁申請?zhí)幚砘蛘呷毕脹Q。
第六十條 簡易處理的案件,仲裁庭可以根據(jù)案件情況確定舉證期限、開庭日期、審理程序、文書制作等事項,但應當保障當事人陳述意見的權利。
第六十一條 仲裁庭在審理過程中,發(fā)現(xiàn)案件不宜簡易處理的,應當在仲裁期限屆滿前決定轉為按照一般程序處理,并告知當事人。
案件轉為按照一般程序處理的,仲裁期限自仲裁委員會受理仲裁申請之日起計算,雙方當事人已經(jīng)確認的事實,可以不再進行舉證、質(zhì)證。
第四節(jié) 集體勞動人事爭議處理
第六十二條 處理勞動者一方在十人以上并有共同請求的爭議案件,或者因履行集體合同發(fā)生的勞動爭議案件,適用本節(jié)規(guī)定。
符合本規(guī)則第五十六條第一款規(guī)定情形之一的集體勞動人事爭議案件,可以簡易處理,不受本節(jié)規(guī)定的限制。
第六十三條 發(fā)生勞動者一方在十人以上并有共同請求的爭議的,勞動者可以推舉三至五名代表參加仲裁活動。代表人參加仲裁的行為對其所代表的當事人發(fā)生效力,但代表人變更、放棄仲裁請求或者承認對方當事人的仲裁請求,進行和解,必須經(jīng)被代表的當事人同意。
因履行集體合同發(fā)生的勞動爭議,經(jīng)協(xié)商解決不成的,工會可以依法申請仲裁;尚未建立工會的,由上級工會指導勞動者推舉產(chǎn)生的代表依法申請仲裁。
第六十四條 仲裁委員會應當自收到當事人集體勞動人事爭議仲裁申請之日起五日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定。決定受理的,應當自受理之日起五日內(nèi)將仲裁庭組成人員、答辯期限、舉證期限、開庭日期和地點等事項一次性通知當事人。
第六十五條 仲裁委員會處理集體勞動人事爭議案件,應當由三名仲裁員組成仲裁庭,設首席仲裁員。
仲裁委員會處理因履行集體合同發(fā)生的勞動爭議,應當按照三方原則組成仲裁庭處理。
第六十六條 仲裁庭處理集體勞動人事爭議,開庭前應當引導當事人自行協(xié)商,或者先行調(diào)解。
仲裁庭處理集體勞動人事爭議案件,可以邀請法律工作者、律師、專家學者等第三方共同參與調(diào)解。
協(xié)商或者調(diào)解未能達成協(xié)議的,仲裁庭應當及時裁決。
第六十七條 仲裁庭開庭場所可以設在發(fā)生爭議的用人單位或者其他便于及時處理爭議的地點。
第四章 調(diào)解程序
第一節(jié) 仲裁調(diào)解
第六十八條 仲裁委員會處理爭議案件,應當堅持調(diào)解優(yōu)先,引導當事人通過協(xié)商、調(diào)解方式解決爭議,給予必要的法律釋明以及風險提示。
第六十九條 對未經(jīng)調(diào)解、當事人直接申請仲裁的爭議,仲裁委員會可以向當事人發(fā)出調(diào)解建議書,引導其到調(diào)解組織進行調(diào)解。當事人同意先行調(diào)解的,應當暫緩受理;當事人不同意先行調(diào)解的,應當依法受理。
第七十條 開庭之前,經(jīng)雙方當事人同意,仲裁庭可以委托調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解能力的組織、個人進行調(diào)解。
自當事人同意之日起十日內(nèi)未達成調(diào)解協(xié)議的,應當開庭審理。
第七十一條 仲裁庭審理爭議案件時,應當進行調(diào)解。必要時可以邀請有關單位、組織或者個人參與調(diào)解。
第七十二條 仲裁調(diào)解達成協(xié)議的,仲裁庭應當制作調(diào)解書。
調(diào)解書應當寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結果。調(diào)解書由仲裁員簽名,加蓋仲裁委員會印章,送達雙方當事人。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后,發(fā)生法律效力。
調(diào)解不成或者調(diào)解書送達前,一方當事人反悔的,仲裁庭應當及時作出裁決。
第七十三條 當事人就部分仲裁請求達成調(diào)解協(xié)議的,仲裁庭可以就該部分先行出具調(diào)解書。
第二節(jié) 調(diào)解協(xié)議的仲裁審查
第七十四條 經(jīng)調(diào)解組織調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議的,雙方當事人可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起十五日內(nèi),共同向有管轄權的仲裁委員會提出仲裁審查申請。
當事人申請審查調(diào)解協(xié)議,應當向仲裁委員會提交仲裁審查申請書、調(diào)解協(xié)議和身份證明、資格證明以及其他與調(diào)解協(xié)議相關的證明材料,并提供雙方當事人的送達地址、電話號碼等聯(lián)系方式。
第七十五條 仲裁委員會收到當事人仲裁審查申請,應當及時決定是否受理。決定受理的,應當出具受理通知書。
有下列情形之一的,仲裁委員會不予受理:
(一)不屬于仲裁委員會受理爭議范圍的;
(二)不屬于本仲裁委員會管轄的;
(三)超出規(guī)定的仲裁審查申請期間的;
(四)確認勞動關系的;
(五)調(diào)解協(xié)議已經(jīng)人民法院司法確認的。
第七十六條 仲裁委員會審查調(diào)解協(xié)議,應當自受理仲裁審查申請之日起五日內(nèi)結束。因特殊情況需要延期的,經(jīng)仲裁委員會主任或者其委托的仲裁院負責人批準,可以延長五日。
調(diào)解書送達前,一方或者雙方當事人撤回仲裁審查申請的,仲裁委員會應當準許。
第七十七條 仲裁委員會受理仲裁審查申請后,應當指定仲裁員對調(diào)解協(xié)議進行審查。
仲裁委員會經(jīng)審查認為調(diào)解協(xié)議的形式和內(nèi)容合法有效的,應當制作調(diào)解書。調(diào)解書的內(nèi)容應當與調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容相一致。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后,發(fā)生法律效力。
第七十八條 調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的,仲裁委員會不予制作調(diào)解書:
(一)違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的;
(二)損害國家利益、社會公共利益或者公民、法人、其他組織合法權益的;
(三)當事人提供證據(jù)材料有弄虛作假嫌疑的;
(四)違反自愿原則的;
(五)內(nèi)容不明確的;
(六)其他不能制作調(diào)解書的情形。
仲裁委員會決定不予制作調(diào)解書的,應當書面通知當事人。
第七十九條 當事人撤回仲裁審查申請或者仲裁委員會決定不予制作調(diào)解書的,應當終止仲裁審查。
第五章 附 則
為規(guī)范勞動和社會保障行政管理執(zhí)法行為,加強層級監(jiān)督,及時糾正不合法、不適當?shù)木唧w行政行為,減少行政訴訟案件,提高行政工作效率,維護管理相對人的合法權益,確保勞動保障行政行為的公正、公平、合法和適當,進一步提高依法行政水平,特制定《北京市勞動和社會保障行政復議實施辦法》(簡稱《實施辦法》)。
現(xiàn)將《實施辦法》印發(fā)給你們,請認真貫徹執(zhí)行。
北京市勞動和社會保障行政復議實施辦法(試行)
第一章 總則
第一條 為貫徹《中華人民共和國行政復議法》,保護公民、法人和其它組織的合法利益,保障并監(jiān)督勞動保障行政部門依法行政,防止和糾正違法或不當?shù)木唧w行政行為,根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》及《勞動保障行政復議辦法》等有關規(guī)定,制定本實施辦法。
第二條 公民、法人或者其它組織認為勞動保障行政部門做出的具體行政行為侵犯其合法權益,向市、區(qū)、縣勞動保障行政部門申請行政復議,勞動保障行政部門審理復議申請,做出決定,適用本辦法。
第三條 市、區(qū)、縣勞動保障局負責法制工作的部門是行政復議機構,負責本機關行政復議案件的審查、受理及審理工作。
第二章 行政復議范圍
第四條 公民、法人和其它組織對市、區(qū)、縣勞動保障局及其所屬具有勞動保障行政管理職能的機構做出的下列具體行政行為不服的,可以申請行政復議:
(一)對勞動保障行政部門做出的警告、罰款、沒收非法財物,吊銷許可證、責令停產(chǎn)、停業(yè)等行政處罰決定不服的;
(二)認為符合法定條件,申請勞動保障行政部門辦理許可證、資格證等行政許可手續(xù),勞動保障行政部門拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理的;
(三)對勞動保障行政部門變更、中止、取消有關許可證、資格證等決定不服的;
(四)認為符合法定條件,申請勞動保障行政部門審批、核準、審核、登記等有關事項,勞動保障行政部門沒有依法辦理的;
(五)認為勞動保障行政部門侵犯合法的用人自主權、工資分配權等經(jīng)營自主權的;
(六)申請勞動保障行政部門依法履行保護勞動者獲取勞動報酬權、休息休假權、社會保險權等法定職責,勞動保障行政部門沒有依法履行的;
(七)認為勞動保障行政部門違法收費或者違法要求履行義務的;
(八)對勞動保障行政部門認定工傷的具體行政行為不服的;
(九)認為社會保險費的征繳、繳費基數(shù)核定、保險待遇核定或者發(fā)放方面侵犯其合法權益的;
(十)認為勞動保障行政部門做出的其它具體行政行為侵犯其合法權益的。
第五條 公民、法人和其它組織認為勞動保障行政部門的具體行政行為所依據(jù)的除法律、法規(guī)、規(guī)章和國務院文件以外的其它規(guī)范性文件不合法,在對具體行政行為申請復議的同時,可以一并向勞動保障行政復議機關提出對該規(guī)范性文件的審查申請。
第六條 公民、法人或者其它組織對下列事項,不能申請復議:
(一)勞動者與用人單位之間在執(zhí)行勞動保障法律、法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件中發(fā)生的勞動爭議;
(二)對勞動鑒定委員會做出的傷殘等級鑒定結論不服的;
(三)對勞動爭議仲裁委員會做出的仲裁決定或裁決不服的;
(四)向人民法院提起行政訴訟,人民法院已經(jīng)依法受理的;
(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其它情形。
第三章 行政復議申請
第七條 對市勞動保障局及其委托行使勞動保障行政管理職能的事業(yè)組織做出的具體行政行為不服的,可以向勞動保障部申請復議,也可以向市人民政府申請復議。
第八條 對區(qū)、縣勞動保障局及其委托行使勞動行政管理的事業(yè)組織做出的具體行政行為不服的,可以向市勞動保障局申請復議,也可以向本區(qū)、縣人民政府申請復議。
第九條 對法律、法規(guī)授權的社會保險經(jīng)辦機構以自己的名義做出的具體行政行為不服的,向直接管理該組織的勞動保障局申請復議。
第十條 對市勞動保障局和市政府其它部門以共同名義做出的具體行政行為不服的,可以向市人民政府申請復議;對區(qū)、縣勞動保障局和區(qū)、縣政府其它部門以共同名義做出的具體行政行為不服的,可以向區(qū)、縣人民政府申請復議。共同做出具體行政行為的有關部門是共同被申請人。
第十一條 公民、法人和其它組織申請行政復議的,一般應以書面形式提出;以口頭形式提出的,行政復議機關應當場記錄申請人的基本情況、申請復議的主要事實、理由和復議請求等內(nèi)容,并經(jīng)申請人簽字確認。
書面申請行政復議時,申請人應提交行政復議申請書一式兩份。
第十二條 申請人在提請行政復議時,應提交被申請人做出的具體行政行為的證據(jù)材料及申請人合法有效的資格證明或證件;申請人是法人的,還應提交法定代表人的身份證明和營業(yè)執(zhí)照復印件。
第十三條 行政復議的申請期限按照《行政復議法》第九條的規(guī)定執(zhí)行。
第四章 行政復議受理與審查
第十四條 復議機構收到復議申請后,應當注明收到日期,并在5日內(nèi)進行審查,填寫行政復議案件立案審查表,由勞動保障行政部門按照下列情況分別做出決定:
(一)對符合法定受理條件,并屬于本機關受理范圍的,做出受理決定,制作行政復議受理通知書,送達申請人和被申請人。該通知書中應當告知受理日期;案件涉及第三人的,應告知第三人;
(二)對符合法定受理條件,但不屬于本機關受理范圍的,制作行政復議申請審查告知書,送達申請人,并告知申請人向有關機關提出復議申請;
(三)對不符合法定受理條件的,應當做出不予受理決定,制作行政復議不予受理決定書,送達申請人。該通知書中應當說明不予受理的理由。
第十五條 勞動者與用人單位因工傷保險待遇發(fā)生爭議,向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁期間,對勞動保障行政部門做出的工傷認定結論不服,又向勞動保障復議機關申請復議的,如果符合法定條件,勞動保障復議機關應當受理。
第十六條 申請人認為區(qū)、縣勞動保障行政部門對其提出的復議申請無正當理由不予受理,向市勞動保障行政部門反映的,市勞動保障行政部門應當進行調(diào)查,并做出以下處理決定:
(一)申請人提出的申請符合法定受理條件的,應當責令區(qū)、縣勞動保障行政部門予以受理,其中申請人不服的具體行政行為是依據(jù)勞動保障法律、法規(guī)、市政府制定的規(guī)章或者本機關制定的規(guī)范性文件做出的,市勞動保障行政部門也可以直接受理;
(二)市勞動保障行政部門認為區(qū)、縣勞動保障行政部門不予受理行為確屬有正當理由,申請人仍然不服的,應當告知申請人有權依法對區(qū)、縣勞動保障行政部門的不予受理行為向人民法院提起行政訴訟。
第十七條 行政復議案件受理后,復議機構應當在收到復議申請書之日起的7日內(nèi),將行政復議申請書副本和行政復議答辯通知書送達被申請人。
第十八條 被申請人應當在收到行政復議答辯書之日起10日內(nèi)提出書面答復,并提交當初做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其它有關材料。
在行政復議過程中,被申請人不得自行向申請人和其它有關組織或者個人收集證據(jù)。
第十九條 行政復議申請人依據(jù)《行政復議法》第七條的規(guī)定,對規(guī)范性文件提出審查請求的或復議機構在審理行政復議案件時,認為需要對具體行政行為的依據(jù)進行審查的,由復議機構在收到復議申請的7日內(nèi)填寫行政復議案件中止審批表,經(jīng)主管局長審批后,制作行政復議案件中止審理通知書,送達行政復議的申請人、被申請人和第三人。
第二十條 對規(guī)范性文件的審查程序如下:
(一)如果規(guī)范性文件是本級勞動保障部門制定的,受理該復議案件的勞動保障部門應當在30日內(nèi)進行審核,做出處理結論;對于違反法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)范性文件,應予以修改和撤銷。
(二)如果該規(guī)范性文件是由勞動保障部或市人民政府制定的,由復議機構擬寫對規(guī)范性文件進行審查的函,并附行政復議申請書,報主管局長簽發(fā),直接報送有權審查、處理的機關,請其在60日內(nèi)進行審核,依法做出處理結論,并將處理結論告知勞動保障行政復議機關。
(三)如果規(guī)范性文件是區(qū)、縣人民政府或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定的,由復議機構擬寫要求對規(guī)范性文件進行審核的函,并附行政復議申請書,經(jīng)主管局長審批后,送規(guī)范性文件的制定部門,請其在60日內(nèi)進行審核,出具處理意見。對于違反法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,制定部門拒不撤銷或逾期不報送處理意見的,復議機構可提出意見,經(jīng)主管局長審批簽發(fā),上報市人民政府。
(四)對規(guī)范性文件的審查結束后,勞動保障行政復議機關應繼續(xù)審查復議案件。
第二十一條 經(jīng)復議機構批準,與申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其它公民、法人和其它組織可以做為第三人參加行政復議案件的審理活動;復議機構認為必要,可以直接通知有關人員做為第三人參加行政復議活動。
第二十二條 行政復議申請人在復議案件審理期間要求撤回復議申請的,經(jīng)行政復議機關審查符合條件的,行政復議案件的承辦人填寫行政復議案件終止審查審批表,經(jīng)主管局長批準后,制作行政復議案件終止審查決定書,送達行政復議申請人、被申請人和第三人。
第二十三條 復議申請人或被申請人在復議案件審理期間提出停止執(zhí)行具體行政行為的申請或復議機構認為需要停止執(zhí)行具體行政行為的,行政復議案件的承辦人應當在收到停止執(zhí)行具體行政行為的申請書或收到行政復議申請書的5日內(nèi)提出處理意見,填寫行政復議案件具體行政行為停止執(zhí)行審批表,報主管局長審批。
行政復議案件具體行政行為停止執(zhí)行通知書由行政復議機構制作并送達行政復議申請人、被申請人和第三人。對提出停止執(zhí)行具體行政行為申請,行政復議機關決定不予停止執(zhí)行的,應將決定告知申請人。
第二十四條 行政復議案件應當在收到行政復議申請的60日內(nèi)審理完結。重大、復雜的行政復議案件不能如期審結的,復議機構應當在審結期滿的前10天內(nèi),由行政復議案件承辦人填寫行政復議案件延期審理審批表,經(jīng)主管局長批準后,制作行政復議案件延期審理通知書,送達復議申請人、被申請人和第三人。
第二十五條 勞動保障行政復議原則上實行書面復議制度。凡事實清楚,各項文書完整,證據(jù)材料充分的,可以進行書面審理。必要時,可以向有關組織和人員調(diào)查情況,聽取意見。也可以采取開庭形式審查行政復議申請人和被申請人提交的證據(jù)。
復議機構向有關組織和人員進行調(diào)查或以開庭形式審查行政復議申請人和被申請人提交的證據(jù)材料時,不得少于兩人。
第二十六條 行政復議機構受理復議申請后,可以向本機關有關的業(yè)務處(科)室通報情況,聽取意見;業(yè)務處(科)室應協(xié)助和配合復議機構對復議案件進行審查,做出復議決定。必要時,復議機構可以和業(yè)務處(科)室共同對行政復議案件進行審查。
第五章 行政復議決定
第二十七條 行政復議決定按照以下程序做出:
(一)具體行政行為認定事實清楚,證據(jù)確鑿,適用依據(jù)正確,程序合法,內(nèi)容適當決定予以維持的和責令被申請人履行法定職責的,由行政復議案件的承辦人提出審查意見,擬寫復議決定書,報主管局長審批決定。
(二)認定具體行政行為的主要事實不清、證據(jù)不足、適用依據(jù)錯誤、違反法定程序、超越或濫用職權、具體行政行為不當?shù)模瑥妥h決定應當予以撤銷或變更的,由行政復議案件承辦人提出審查意見,擬寫復議決定,報主管局長審批決定;對于案情復雜,影響較大的復議案件,報局長審批決定。
第二十八條 對符合國家賠償法的有關規(guī)定應當給予賠償?shù)?,勞動保障復議機關在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時,應當同時決定被申請人依法給予賠償。
第二十九條 勞動保障復議機關做出復議決定,應當制作復議決定書。復議決定書應當載明下列事項:
(一)申請人的姓名、性別、年齡、工作單位、住址(法人或者其它組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務);
(二)被申請人的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務;
(三)申請人的復議請求和理由;
(四)勞動保障復議機關認定的事實、理由,適用的法律、法規(guī)、規(guī)章和依法制定的其它規(guī)范性文件;
(五)復議結論;
(六)申請人不服復議決定向人民法院起訴的期限;
(七)做出復議決定的年、月、日。
復議決定書應當加蓋本行政機關的印章。
第三十條 勞動保障復議機關可以采用直接送達、郵寄送達或者委托送達的方式,將復議決定書送達申請人、被申請人和第三人。
第三十一條 根據(jù)《行政復議法》第三十三條第(二)項的規(guī)定,對申請人逾期不起訴又不履行復議機關做出的變更具體行政行為的復議決定的,復議機關應當申請人民法院強制執(zhí)行。
第三十二條 各級勞動保障部門應建立行政復議案件備案制度。復議案件審查結束后,應當將案件的卷宗材料,按照歸檔要求進行立卷歸檔。復議決定書復印件報上一級勞動保障行政部門備案。
第六章 附則
第二條本辦法所稱的社會保險行政爭議,是指經(jīng)辦機構在依照法律、法規(guī)及有關規(guī)定經(jīng)辦社會保險事務過程中,與公民、法人或者其他組織之間發(fā)生的爭議。
本辦法所稱的經(jīng)辦機構,是指法律、法規(guī)授權的勞動保障行政部門所屬的專門辦理養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險等社會保險事務的工作機構。
第三條公民、法人或者其他組織認為經(jīng)辦機構的具體行政行為侵犯其合法權益,向經(jīng)辦機構或者勞動保障行政部門申請社會保險行政爭議處理,經(jīng)辦機構或者勞動保障行政部門處理社會保險行政爭議適用本辦法。
第四條經(jīng)辦機構和勞動保障行政部門的法制工作機構或者負責法制工作的機構為本單位的社會保險行政爭議處理機構(以下簡稱保險爭議處理機構),具體負責社會保險行政爭議的處理工作。
第五條經(jīng)辦機構和勞動保障行政部門分別采用復查和行政復議的方式處理社會保險行政爭議。
第六條有下列情形之一的,公民、法人或者其他組織可以申請行政復議:
(一)認為經(jīng)辦機構未依法為其辦理社會保險登記、變更或者注銷手續(xù)的;
(二)認為經(jīng)辦機構未按規(guī)定審核社會保險繳費基數(shù)的;
(三)認為經(jīng)辦機構未按規(guī)定記錄社會保險費繳費情況或者拒絕其查詢繳費記錄的;
(四)認為經(jīng)辦機構違法收取費用或者違法要求履行義務的;
(五)對經(jīng)辦機構核定其社會保險待遇標準有異議的;
(六)認為經(jīng)辦機構不依法支付其社會保險待遇或者對經(jīng)辦機構停止其享受社會保險待遇有異議的;
(七)認為經(jīng)辦機構未依法為其調(diào)整社會保險待遇的;
(八)認為經(jīng)辦機構未依法為其辦理社會保險關系轉移或者接續(xù)手續(xù)的;
(九)認為經(jīng)辦機構的其他具體行政行為侵犯其合法權益的;
屬于前款第(二)、(五)、(六)、(七)項情形之一的,公民、法人或者其他組織可以直接向勞動保障行政部門申請行政復議,也可以先向作出該具體行政行為的經(jīng)辦機構申請復查,對復查決定不服,再向勞動保障行政部門申請行政復議。
第七條公民、法人或者其他組織認為經(jīng)辦機構的具體行政行為所依據(jù)的除法律、法規(guī)、規(guī)章和國務院文件以外的其他規(guī)范性文件不合法,在對具體行政行為申請行政復議時,可以向勞動保障行政部門一并提出對該規(guī)范性文件的審查申請。
第八條公民、法人或者其他組織對經(jīng)辦機構作出的具體行政行為不服,可以向直接管理該經(jīng)辦機構的勞動保障行政部門申請行政復議。
第九條申請人認為經(jīng)辦機構的具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)向經(jīng)辦機構申請復查或者向勞動保障行政部門申請行政復議。
申請人與經(jīng)辦機構之間發(fā)生的屬于人民法院受案范圍的行政案件,申請人也可以依法直接向人民法院提起行政訴訟。
第十條經(jīng)辦機構作出具體行政行為時,未告知申請人有權申請行政復議或者行政復議申請期限的;行政復議申請期限從申請人知道行政復議權或者行政復議申請期限之日起計算,但最長不得超過二年。
因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。
第十一條申請人向經(jīng)辦機構申請復查或者向勞動保障行政部門申請行政復議,一般應當以書面形式提出,也可以口頭提出??陬^提出的,接到申請的保險爭議處理機構應當當場記錄申請人的基本情況、請求事項、主要事實和理由、申請時間等事項,并由申請人簽字或者蓋章。
勞動保障行政部門的其他工作機構接到以書面形式提出的行政復議申請的,應當立即轉送本部門的保險爭議處理機構。
第十二條申請人向作出該具體行政行為的經(jīng)辦機構申請復查的,該經(jīng)辦機構應指定其內(nèi)部專門機構負責處理,并應當自接到復查申請之日起20日內(nèi)作出維持或者改變該具體行政行為的復查決定。決定改變的,應當重新作出新的具體行政行為。
經(jīng)辦機構作出的復查決定應當采用書面形式。
第十三條申請人對經(jīng)辦機構的復查決定不服,或者經(jīng)辦機構逾期未作出復查決定的,申請人可以向直接管理該經(jīng)辦機構的勞動保障行政部門申請行政復議。
申請人在經(jīng)辦機構復查該具體行政行為期間,向勞動保障行政部門申請行政復議的,經(jīng)辦機構的復查程序終止。
第十四條經(jīng)辦機構復查期間,行政復議的申請期限中止,復查期限不計入行政復議申請期限。
第十五條勞動保障行政部門的保險爭議處理機構接到行政復議申請后,應當注明收到日期,并在5個工作日內(nèi)進行審查,由勞動保障行政部門按照下列情況分別作出決定:
(一)對符合法定受理條件,但不屬于本行政機關受理范圍的,應當告知申請人向有關機關提出;
(二)對不符合法定受理條件的,應當作出不予受理決定,并制作行政復議不予受理決定書,送達申請人。該決定書中應當說明不予受理的理由。
除前款規(guī)定外,行政復議申請自勞動保障行政部門的保險爭議處理機構收到之日起即為受理,并制作行政復議受理通知書,送達申請人和被申請人。該通知中應當告知受理日期。
本條規(guī)定的期限,從勞動保障行政部門的保險爭議處理機構收到行政復議申請之日起計算;因行政復議申請書的主要內(nèi)容欠缺致使勞動保障行政部門難以作出決定而要求申請人補正有關材料的,從保險爭議處理機構收到補正材料之日起計算。
第十六條經(jīng)辦機構作出具體行政行為時,沒有制作或者沒有送達行政文書,申請人不服提起行政復議的,只要能證明具體行政行為存在,勞動保障行政部門應當依法受理。
第十七條申請人認為勞動保障行政部門無正當理由不受理其行政復議申請的,可以向上級勞動保障行政部門申訴,上級勞動保障行政部門在審查后,作出以下處理決定:
(一)申請人提出的行政復議申請符合法定受理條件的,應當責令下級勞動保障行政部門予以受理;其中申請人不服的具體行政行為是依據(jù)勞動保障法律、法規(guī)、部門規(guī)章、本級以上人民政府制定的規(guī)章或者本行政機關制定的規(guī)范性文件作出的,或者上級勞動保障行政部門認為有必要直接受理的,可以直接受理;
(二)上級勞動保障行政部門認為下級勞動保障行政部門不予受理行為確屬有正當理由,應當將審查結論告知申請人。
第十八條勞動保障行政部門的保險爭議處理機構對已受理的社會保險行政爭議案件,應當自收到申請之日起7個工作日內(nèi),將申請書副本或者申請筆錄復印件和行政復議受理通知書送達被申請人。
第十九條被申請人應當自接到行政復議申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內(nèi),提交答辯書,并提交作出該具體行政行為的證據(jù)、所依據(jù)的法律規(guī)范及其他有關材料。
被申請人不提供或者無正當理由逾期提供的,視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。
第二十條申請人可以依法查閱被申請人提出的書面答辯、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料。
第二十一條勞動保障行政部門處理社會保險行政爭議案件,原則上采用書面審查方式。必要時,可以向有關單位和個人調(diào)查了解情況,聽取申請人、被申請人和有關人員的意見,并制作筆錄。
第二十二條勞動保障行政部門處理社會保險行政爭議案件,以法律、法規(guī)、規(guī)章和依法制定的其他規(guī)范性文件為依據(jù)。
第二十三條勞動保障行政部門在依法向有關部門請示行政復議過程中所遇到的問題應當如何處理期間,行政復議中止。
第二十四條勞動保障行政部門在審查申請人一并提出的作出具體行政行為所依據(jù)的有關規(guī)定的合法性時,應當根據(jù)具體情況,分別作出以下處理:
(一)該規(guī)定是由本行政機關制定的,應當在30日內(nèi)對該規(guī)定依法作出處理結論;
(二)該規(guī)定是由本行政機關以外的勞動保障行政部門制定的,應當在7個工作日內(nèi)將有關材料直接移送制定該規(guī)定的勞動保障行政部門,請其在60日內(nèi)依法作出處理結論,并將處理結論告知移送的勞動保障行政部門。
(三)該規(guī)定是由政府及其他工作部門制定的,應當在7個工作日內(nèi)按照法定程序轉送有權處理的國家機關依法處理。
審查該規(guī)定期間,行政復議中止,勞動保障行政部門應將有關中止情況通知申請人和被申請人。
第二十五條行政復議中止的情形結束后,勞動保障行政部門應當繼續(xù)對該具體行政行為進行審查,并將恢復行政復議審查的時間通知申請人和被申請人。
第二十六條申請人向勞動保障行政部門提出行政復議申請后,在勞動保障行政部門作出處理決定之前,撤回行政復議申請的,經(jīng)說明理由,勞動保障行政部門可以終止審理,并將有關情況記錄在案。
第二十七條勞動保障行政部門行政復議期間,被申請人變更或者撤銷原具體行政行為的,應當書面告知勞動保障行政部門和申請人。勞動保障行政部門可以終止對原具體行政行為的審查,并書面告知申請人和被申請人。
申請人對被申請人變更或者重新作出的具體行政行為不服,向勞動保障行政部門提出行政復議申請的,勞動保障行政部門應當受理。
第二十八條勞動保障行政部門的保險爭議處理機構應當對其組織審理的社會保險行政爭議案件提出處理建議,經(jīng)本行政機關負責人審查同意或者重大案件經(jīng)本行政機關集體討論決定后,由本行政機關依法作出行政復議決定。
第二十九條勞動保障行政部門作出行政復議決定,應當制作行政復議決定書。行政復議決定書應當載明下列事項:
(一)申請人的姓名、性別、年齡、工作單位、住址(法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務);
(二)被申請人的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務;
(三)申請人的復議請求和理由;
(四)被申請人的答辯意見;
(五)勞動保障行政部門認定的事實、理由,適用的法律、法規(guī)、規(guī)章和依法制定的其他規(guī)范性文件;
(六)復議結論;
(七)申請人不服復議決定向人民法院的期限;
(八)作出復議決定的年、月、日。
行政復議決定書應當加蓋本行政機關的印章。
第三十條經(jīng)辦機構和勞動保障行政部門應當依照民事訴訟法有關送達的規(guī)定,將復查決定和行政復議文書送達申請人和被申請人。
第三十一條申請人對勞動保障行政部門作出的行政復議決定不服的,可以依法向人民法院提起行政訴訟。
自1978年實行改革開放以來,和進出口貿(mào)易在持續(xù)快速增長。但是在我國對外貿(mào)易迅速增長的同時,外國對中國出口產(chǎn)品開展反傾銷調(diào)查的案件迅速增加。同時,許多外國產(chǎn)品以傾銷的方式大量進入中國市場,對國內(nèi)生產(chǎn)同類產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)造成了嚴重的傷害。因此,合理的手段抵制不公平的貿(mào)易競爭已經(jīng)成為中國經(jīng)濟正常發(fā)展的必然趨勢。
隨著我國法律制度的不斷健全和法律意識的不斷加強,以及在中國加入世界貿(mào)易組織后逐步履行降低進口關稅、減少行政限制手段的承諾的情況下,反傾銷措施作為世界貿(mào)易組織允許及國際通行的維護公平競爭的手段,應成為中國政府和產(chǎn)業(yè)界優(yōu)先考慮和選擇的措施,以維護對外貿(mào)易秩序和公平競爭,保護國內(nèi)相關產(chǎn)業(yè)的合法權益。
以下主要根據(jù)我國《反傾銷條例》的規(guī)定,結合中國反傾銷調(diào)查的實踐和基本程序,簡要介紹我國企業(yè)在遇到國外產(chǎn)品以低價傾銷的方式進入中國市場時,如何提起反傾銷申訴。
一、 我國反傾銷調(diào)查機構的設置與職責分工
根據(jù)《反傾銷條例》的規(guī)定,我國負責反傾銷事務的機關主要有:對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、海關總署、國務院關稅稅則委員會。在涉及農(nóng)產(chǎn)品的反傾銷案件中,農(nóng)業(yè)部也是負責反傾銷事務的機關之一。
(一) 對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部
根據(jù)《反傾銷條例》的相關規(guī)定:外經(jīng)貿(mào)部的主要職責為:
1、 受理反傾銷調(diào)查申請并對申請是否由國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提出、申請書及所附具的證據(jù)等進行審查,經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后,決定立案調(diào)查或者不立案調(diào)查;
2、 負責傾銷及傾銷幅度的調(diào)查和確定;根據(jù)調(diào)查結果就傾銷作出初裁決定和終裁決定;
3、 對采取要求提供現(xiàn)金保證金、保函或者其他形式的擔保的臨時反傾銷措施作出決定;提出征收臨時反傾銷稅和最終反傾銷稅的建議。
外經(jīng)貿(mào)部進出口公平貿(mào)易局是外經(jīng)貿(mào)部具體負責反傾銷調(diào)查的部門,該局設有專門的處室處理反傾銷申訴事宜。
(二) 國家經(jīng)貿(mào)委
國家經(jīng)貿(mào)委的主要職責為:
1、 國家經(jīng)貿(mào)委負責與外經(jīng)貿(mào)部共同決定是否對反傾銷申請立案調(diào)查;
2、 負責產(chǎn)業(yè)損害及損害程度的調(diào)查和確定,在涉及農(nóng)產(chǎn)品的反傾銷國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查時,由國家經(jīng)貿(mào)委會同農(nóng)業(yè)部進行。根據(jù)調(diào)查結果,就損害及損害程度作出初裁決定和終裁決定。
國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會設立了產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局,該局設有專門的處室處理反傾銷申訴事宜。具體案件的處理,由產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查小組負責,最后的裁定有產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查委員會作出,以國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會的名義。
(三) 海關總署
海關總署是我國反傾銷措施的具體執(zhí)行機關。負責執(zhí)行臨時反傾銷措施和征收反傾銷稅以及退稅等事宜。
(四) 國務院關稅稅則委員會
稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議作出征收臨時反傾銷稅和最終反傾銷稅以及追溯征稅、退稅、保留、修改或者取消反傾銷稅等與“稅”有關的決定。
二、 具有法定資格的申請人提出反傾銷調(diào)查申請
根據(jù)我國反傾銷法律的規(guī)定,除了調(diào)查機關自主發(fā)起反傾銷立案調(diào)查的情形外,在其他情況下,反傾銷調(diào)查應當在收到由國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的代表提出的書面申請之后發(fā)起。
(一) 申請人資格
通常情況下,提起反傾銷調(diào)查書面申請,是反傾銷立案的依據(jù)。那么,哪些主體可以提出反傾銷調(diào)查申請呢?
根據(jù)我國《反傾銷條例》第三章第13條的規(guī)定:凡中國境內(nèi)生產(chǎn)與傾銷進口產(chǎn)品同類的產(chǎn)品國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的人、法人或者有關組織,可以依照條例的規(guī)定向外經(jīng)貿(mào)部提出反傾銷調(diào)查的書面申請。在反傾銷法律中,判定提出反傾銷申訴的申請人是否符合法定資格的標準是考察其是否為國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者可以代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。
根據(jù)我國《反傾銷條例》第11條規(guī)定,所謂國內(nèi)產(chǎn)業(yè)系指:
1、中華人民共和國國內(nèi)同類產(chǎn)品的全部生產(chǎn)者。這是從生產(chǎn)者的數(shù)量出發(fā)的,即從所有中國生產(chǎn)與進口產(chǎn)品同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者情況來衡量國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的構成情況。
2、總產(chǎn)量占國內(nèi)同類產(chǎn)品全部總產(chǎn)量的主要部分的生產(chǎn)者。這是從國內(nèi)生產(chǎn)者的產(chǎn)量所占全國總產(chǎn)量的份額來衡量是否構成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。所謂“主要部分”,根據(jù)我國反傾銷的規(guī)定,為總產(chǎn)量要達到或超過全國總產(chǎn)量的50%。
根據(jù)我國法律的規(guī)定,關于申請人的主體資格的確定,主要有以下兩種情況:
1、當申請人為我國國內(nèi)同類產(chǎn)品的全部生產(chǎn)者或者其生產(chǎn)的與傾銷進口產(chǎn)品同類的產(chǎn)品的產(chǎn)量占到國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量的50%以上時,則申請人作為“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”,符合申請反傾銷調(diào)查的主體資格。
2、在申請人的產(chǎn)量占國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量不足50%時,則要視支持反傾銷調(diào)查申請的生產(chǎn)者的生產(chǎn)產(chǎn)量而定。如果表示支持申請和反對申請的國內(nèi)生產(chǎn)者中,支持者的產(chǎn)量占支持者和反對者的總產(chǎn)量的50%以上,并且表示支持申請的國內(nèi)生產(chǎn)者的產(chǎn)量不低于國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量25%的,則該申請應被視為“代表”國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提出,符合申請反傾銷調(diào)查的主體資格。
案例實踐:
在的19起反傾銷申訴案例中,其中17起案件均是以國內(nèi)的名義提出的,有兩起案件則是以協(xié)會名義提出,即滌綸短纖維和聚酯切片反傾銷案件。
滌綸短纖維和聚酯切片兩起反傾銷案件的申請人均為中國化學纖維協(xié)會。化纖協(xié)會是中國社團法人,擁有會員單位達400余家。在上述案件中,該協(xié)會分別提供了18家國內(nèi)滌綸短纖維生產(chǎn)企業(yè)和12家國內(nèi)聚酯切片生產(chǎn)企業(yè)作為支持提出反傾銷申請的代表企業(yè),這些代表企業(yè)的滌綸短纖維和聚酯切片合計產(chǎn)量均占到國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量的50%以上,外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委最后認定化纖協(xié)會作為申請人符合法律規(guī)定的主體資格條件,并與去年8月3日對兩案件予以了立案調(diào)查。
在反傾銷申訴實踐中,在產(chǎn)業(yè)受到損害最為嚴重的時候及時提出反傾銷調(diào)查申請是十分重要的。如果反傾銷調(diào)查涉及的申請企業(yè)過多或分散,或者提供數(shù)據(jù)企業(yè)過多,容易造成協(xié)調(diào)不利,口徑統(tǒng)一困難、收集和提供資料遲延而反傾銷調(diào)查申請的進度。如果反傾銷申請準備時間過長,錯過了最佳立案時期,對今后的調(diào)查工作將會產(chǎn)生不利的影響。因此,鑒于反傾銷案件的時間性很強的特點,對于企業(yè)過多,比較分散的產(chǎn)業(yè)而言,如果準備提出反傾銷申訴,可以借鑒滌綸短纖維和聚酯切片反傾銷案的經(jīng)驗,由協(xié)會統(tǒng)一牽頭,作為申請人提出反傾銷調(diào)查申請,同時提量比較大、損害比較嚴重、比較有代表性的會員企業(yè)積極配合調(diào)查,由協(xié)會統(tǒng)一協(xié)調(diào),以便加快反傾銷立案調(diào)查申請的進度。
(二) 制作反傾銷調(diào)查申請書
反傾銷調(diào)查申請應以書面形式提出,反傾銷調(diào)查申請書作為調(diào)查機關決定是否立案的主要法律文件,反映了申請人的主張、證據(jù)以及相關必要的信息。具體來講,根據(jù)《反傾銷條例》的規(guī)定,反傾銷調(diào)查申請書應包括下列并附具相關證據(jù)材料:
1、 申請人的有關情況;
2、 申請調(diào)查進口產(chǎn)品的已知生產(chǎn)商、出口商、進口商;
3、 申請調(diào)查進口產(chǎn)品、國內(nèi)同類產(chǎn)品的完整說明及二者的比較;
4、 估算的傾銷及傾銷幅度;
5、 國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到損害的情況;
6、 傾銷與損害之間的因果關系;
7、 申請人認為需要說明的其他事項。
關于上述每一項具體需要包括的內(nèi)容和應提供的證據(jù)材料,在我國相關法規(guī)(如外經(jīng)貿(mào)部《反傾銷調(diào)查立案暫行規(guī)則》)及實踐操作中,均有較為具體的要求,由于時間的關系,在此不再進行詳細說明了。
另外,根據(jù)我國反傾銷法律的規(guī)定,反傾銷調(diào)查申請書及證據(jù)應當采用中文印刷體形式;國家有統(tǒng)一規(guī)定術語的,應當采用規(guī)范用語。同時,申請人所提供的證據(jù)材料是外文的,申請人應當提供該材料的外文全文,并提供相關部分的中文翻譯件。
通常情況下,申請書中會涉及大量的商業(yè)秘密材料,因此所起草的申請書,應分為申請書非公開部分和公開部分兩種版本。
同時,根據(jù)我國《反傾銷條例》的規(guī)定:如果申請人認為所提供的材料涉及商業(yè)秘密,其被泄露對申請人或有關利害關系方會產(chǎn)生嚴重不利影響,申請人在提出申訴時應予注明,并向調(diào)查機關提出對該材料按保密材料處理的申請并說明理由,同時應提供一份非保密性材料概要,以使案件的其他利害關系方能夠對保密材料一個合理的了解,如果申請人不能提供非保密概要,應當說明理由。按保密處理的材料,未經(jīng)提供材料的當事方同意不得被泄露(《反傾銷條例》第22條)。
(三) 遞交反傾銷調(diào)查申請書
申請人初步完成反傾銷調(diào)查申請書之后,即可將申請書及相關附件材料的公開文本和非公開文本各正本1份,副本6份提交的外經(jīng)貿(mào)部進出口公平貿(mào)易局;公開文本除提交正本1份,副本6份外,還應當按申請調(diào)查進口產(chǎn)品的出口國(地區(qū))政府的數(shù)量向外經(jīng)貿(mào)部進出口公平貿(mào)易局提供副本,如涉及的申請調(diào)查進口產(chǎn)品的出口國(地區(qū))政府的數(shù)量過多,可以適當減少但不能低于5份。如果外經(jīng)貿(mào)部有要求,申請人還應當提供申請書及證據(jù)材料的版本。
在向外經(jīng)貿(mào)部遞交申請的同時,申請人還應向國家經(jīng)貿(mào)委產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局提交反傾銷調(diào)查申請書及其概要、相關附件的公開文本和非公開文本各一式五份,同時提供電子文本(機軟盤或光盤)一式三份。
申請人可以以郵寄或直接送達等方式將書面申請書及附件材料遞交外經(jīng)貿(mào)部進出口公平貿(mào)易局和國家經(jīng)貿(mào)委產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局。
申請人正式遞交申請書及附件材料后,公平貿(mào)易局和產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局將予簽收。
三、 初步審查
在對申請書及證據(jù)材料簽收之日起60天內(nèi),外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委將對申請書進行審查,決定是否對案件立案調(diào)查。在此期間內(nèi),外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委可以要求申請人對其反傾銷調(diào)查申請進行調(diào)整和補充。申請人應按照調(diào)查機關的要求,對申請書進行相應的調(diào)整和補充。如果申請人不調(diào)整或補充的或者未按要求的和時間調(diào)整或補充的,調(diào)查機關將駁回申請,并通知申請人。
四、 立案
根據(jù)《反傾銷條例》的規(guī)定,外經(jīng)貿(mào)部在對申請書進行審查后,商國家經(jīng)貿(mào)委決定是否立案調(diào)查。
另外,根據(jù)《反傾銷條例》第18條的規(guī)定:在特殊情形下,外經(jīng)貿(mào)部沒有收到反傾銷調(diào)查的書面申請,但有充分證據(jù)認為存在傾銷和損害以及二者之間有因果關系的,經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后,可以決定立案調(diào)查,即所謂的“自主立案調(diào)查”。這種情況在實踐中很罕見,,此程序在尚未開啟過。
但是,無論哪種方式,按照規(guī)定,外經(jīng)貿(mào)部應當將立案調(diào)查的決定予以公告,并通知申請人、已知的出口商和進口商、出口國(地區(qū))政府以及其他有利害關系的組織、個人。另外,外經(jīng)貿(mào)部應當在立案公告之前通知出口國(地區(qū))政府。反傾銷調(diào)查立案決定公布之日為案件的立案日期。
五、 調(diào)查期限
反傾銷立案后,調(diào)查機關應該在規(guī)定的期限內(nèi)完成反傾銷調(diào)查。根據(jù)《反傾銷條例》第26條的規(guī)定:反傾銷調(diào)查,應當自立案調(diào)查決定公告之日起12個月內(nèi)結束;特殊情況下可以延長,但延長期不得超過6個月。也就是說,我國反傾銷案件調(diào)查期限最長時間為自立案調(diào)查決定公告之日起18個月。
六、 終止反傾銷調(diào)查
根據(jù)《反傾銷條例》第27條的規(guī)定,有下列情形之一的,反傾銷調(diào)查應當終止,并由外經(jīng)貿(mào)部予以公告:
(一)申請人撤銷申請的;
(二)沒有足夠證據(jù)證明存在傾銷、損害或者二者之間有因果關系的;
(三)傾銷幅度低于2%的;
(四)傾銷進口產(chǎn)品實際或者潛在的進口量或者損害屬于可忽略不計的;
可忽略不計,是指來自一個國家(地區(qū))的傾銷進口產(chǎn)品的數(shù)量占同類產(chǎn)品總進口量的比例低于3%;但是,低于3%的若干國家(地區(qū))的總進口量超過同類產(chǎn)品總進口量7%的除外。
(五)外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委共同認為不適宜繼續(xù)進行反傾銷調(diào)查的。
案例實踐:
在目前中國的19起反傾銷申訴案例中,已經(jīng)作出裁定的案件有7起(即新聞紙、硅鋼片、聚酯薄膜、不銹鋼、丙烯酸酯、二氯甲烷和聚苯乙烯反傾銷案件)。其中6起為肯定性的最終裁定,有1起即聚苯乙烯反傾銷案件,國家經(jīng)貿(mào)初步裁定認為國內(nèi)聚苯乙烯產(chǎn)業(yè)并沒有因為傾銷產(chǎn)品的進口而遭受到損害,因此,該案件根據(jù)法律規(guī)定被終止調(diào)查。
在目前我國反傾銷案件中,因為傾銷進口產(chǎn)品的進口量屬于可忽略不計的范圍而終止對某些國家被的被調(diào)查產(chǎn)品進行的反傾銷調(diào)查的案件有兩起,即丙烯酸酯和二氯甲烷反傾銷案件。
在我國對原產(chǎn)于日本、美國和德國進口丙烯酸酯開展的反傾銷案件中,調(diào)查機關在最終裁定中認定原產(chǎn)于德國的進口丙烯酸酯的數(shù)量在調(diào)查期內(nèi)不足同類產(chǎn)品總進口量的3%,因此根據(jù)的規(guī)定終止了對德國進口丙烯酸酯的反傾銷調(diào)查,而只對日本和美國的進口丙烯酸酯采取反傾銷措施。
在我國對原產(chǎn)于韓國、英國、美國、德國、荷蘭和法國6國的進口二氯甲烷反傾銷案件中,調(diào)查機關在最終裁定中認定原產(chǎn)于法國的進口二氯甲烷的數(shù)量在調(diào)查期內(nèi)不足中國同類產(chǎn)品總進口量的3%,因此根據(jù)法律的規(guī)定終止了對法國進口二氯甲烷的反傾銷調(diào)查,而只對其他5個國家的進口二氯甲烷采取反傾銷措施。
在的案件中,尚未出現(xiàn)因為申請人撤銷申請而終止反傾銷案件的情況。
七、 調(diào)查機關的調(diào)查
(一)反傾銷案立案之后,就進入調(diào)查階段。外經(jīng)貿(mào)部將對傾銷及傾銷幅度進行調(diào)查,國家經(jīng)貿(mào)委對損害及損害程度進行調(diào)查。
(二)調(diào)查機關進行調(diào)查時,包括申請在內(nèi)的各利害關系方應當如實反映情況,提供有關資料。不如實反映情況、提供有關資料的,或者沒有在合理時間內(nèi)提供必要信息的,或者以其他方式嚴重妨礙調(diào)查的,調(diào)查機關可以根據(jù)已經(jīng)獲得的事實和可獲得的最佳信息作出裁定。
(三)反傾銷調(diào)查的方式有多種,主要有:向利害關系方發(fā)放調(diào)查問卷、進行抽樣調(diào)查、聽證會、現(xiàn)場核查、向有關利害關系方提供陳述意見和論據(jù)的機會等等。
在調(diào)查階段,對于申請人企業(yè),主要的工作如下:
1、填寫國家經(jīng)貿(mào)委的調(diào)查問卷
通常情況下,在立案調(diào)查公告后約1個月左右,國家經(jīng)貿(mào)委將成立產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查小組,調(diào)查小組一般由經(jīng)貿(mào)委產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局官員、財務專家、產(chǎn)業(yè)專家、專家和法律專家等人員組成。在此期間內(nèi),國家經(jīng)貿(mào)委將向申請人企業(yè)發(fā)放《國內(nèi)生產(chǎn)者調(diào)查問卷》。
除了上述《國內(nèi)生產(chǎn)者調(diào)查問卷》之外,根據(jù)案件的進展情況,國家經(jīng)貿(mào)委在調(diào)查階段還可能發(fā)放補充調(diào)查問卷或者其他類型的問卷。同時,在整個反傾銷調(diào)查階段,國家經(jīng)貿(mào)委除了在初步裁定前發(fā)放調(diào)查問卷之外,還可能在初步裁定之后(初步裁定為肯定性的情況)根據(jù)案件實際情況再次發(fā)放《國內(nèi)生產(chǎn)者調(diào)查問卷》以及其他相關補充問卷。
2、接受實地核查或者調(diào)查
根據(jù)案件的具體進程,通常情況下,國家經(jīng)貿(mào)委產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查小組將會在收到申請人的答卷(初步裁定前填寫的問卷以及初步裁定后填寫的問卷)后1-2周內(nèi),到申請人企業(yè)的生產(chǎn)現(xiàn)場進行實地核查(如果申請企業(yè)數(shù)量很多,則選擇部分企業(yè)。如滌綸短纖維反傾銷案件中,國家經(jīng)貿(mào)委對18家企業(yè)中的6家企業(yè)進行了實地核查)。有的時候,根據(jù)案件的需要,在案件調(diào)查階段,調(diào)查小組也會在其認為必要的時候針對專門的到企業(yè)所在地進行實地核查或相關調(diào)查工作。
經(jīng)貿(mào)委初步裁定前實地核查的主要為核實申請書和申請人填寫的問卷中提供的資料的完整性和真實性以及核查調(diào)查期間內(nèi)以及核查期間申請人企業(yè)的公司結構、生產(chǎn)運營、設備工藝、制度和財務狀況、安全、產(chǎn)品質(zhì)量、企業(yè)管理模式、投資、技改和等情況,核查時間一般每個企業(yè)3-5天。
肯定性初步裁定后,在經(jīng)貿(mào)委收回申請人填寫完畢的調(diào)查問卷后1-2周左右,經(jīng)貿(mào)委產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查小組可能再次對申請人企業(yè)進行實地核查。這個階段核查的主要內(nèi)容為進一步核實申請書及問卷提供的相關資料和信息并了解反傾銷立案及初步裁定后申請人企業(yè)同類產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營和銷售等的變化情況。
另外,外經(jīng)貿(mào)部在整個調(diào)查階段也可能根據(jù)案件的需要,對申請人企業(yè)進行實地調(diào)查了解有關情況。外經(jīng)貿(mào)部實地調(diào)查主要側重于與同類產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝、技術設備、產(chǎn)品的用途、原材料使用、產(chǎn)品的理化性質(zhì)等方面的內(nèi)容。
3、參加聽證會
在反傾銷調(diào)查開始后一定時間內(nèi),應案件有關利害關系方的書面申請,外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委應當分別進行聽證會。如果外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委認為有必要時,也可以自行分別舉行聽證會。
根據(jù)的反傾銷實踐做法,在初步裁定作出之前或之后,調(diào)查機關均可能召開有關傾銷或者損害方面的聽證會。
按照規(guī)定,外經(jīng)貿(mào)部應當在收到利害關系方的書面聽證會申請后15天內(nèi)決定舉行聽證會,并通知各利害關系方,發(fā)放決定舉行聽證會的通知。同時,外經(jīng)貿(mào)部應在決定舉行聽證會的通知中所確定的各利害關系方登記參加聽證會的截止日期起20天內(nèi)對聽證會舉行的時間、地點、聽證會主持人、聽證會會議議程等作出決定,并通知已登記的利害關系方(外經(jīng)貿(mào)部《反傾銷調(diào)查聽證會暫行規(guī)則》第9、12條)。申請人在收到?jīng)Q定舉行聽證會的通知后,應該在通知規(guī)定的時間內(nèi)向外經(jīng)貿(mào)部進出口公平貿(mào)易局登記參加聽證會,并根據(jù)通知的提交相應的發(fā)言概要和相關證據(jù)。
根據(jù)國家經(jīng)貿(mào)委《產(chǎn)業(yè)損害裁定聽證規(guī)則》的相關規(guī)定:國家經(jīng)貿(mào)委應當在產(chǎn)業(yè)損害裁定聽證會舉行前30日,將舉行聽證的案由、時間、地點、聽證會主持人以公告方式或者書面方式通知各相關利害關系方。利害關系方在公告發(fā)出之日起20日內(nèi)或者收到書面通知后15日內(nèi),應當按照規(guī)定的方式向國家經(jīng)貿(mào)委產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局舉行登記,并提交聽證會發(fā)言概要和相關證據(jù)。
無論是外經(jīng)貿(mào)部的傾銷裁定聽證會還是國家經(jīng)貿(mào)委的產(chǎn)業(yè)損害裁定聽證會,參加聽證會的利害關系方可以由其法定代表人或者主要負責人參加聽證會,或者可以在提交書面授權后委托1-2名人參加聽證會。另外,除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私外,傾銷裁定聽證會和產(chǎn)業(yè)損害裁定聽證會均一律公開舉行。
外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委的聽證會的程序基本相同,主要按照以下程序進行:
(1) 核對檢驗聽證會參加人身份證明以及人資格;
(2) 宣布聽證會開始、宣讀案由和聽證會紀律;
(3) 利害關系方陳述;
(4) 各利害關系方作最后陳述;
(5) 主持人宣布聽證會結束。
聽證會的目的在于為各利害關系方提供充分陳述意見的機會,不設辯論程序。當事人在聽證會上的陳述和提供的證據(jù)材料是調(diào)查機關做出裁定的重要依據(jù)。
4、參加上下游企業(yè)座談會
在反傾銷調(diào)查階段,國家經(jīng)貿(mào)委認為必要時,可以就采取反傾銷措施對公共利益可能產(chǎn)生的進行調(diào)查。就此,通常情況下,經(jīng)貿(mào)委將組織由國內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)(通常為申請人企業(yè))、申請人企業(yè)的上游和下游企業(yè),反傾銷案件所涉及產(chǎn)品的下游消費者、貿(mào)易商、進口商、相關行業(yè)協(xié)會等參加的上下游企業(yè)座談會,以綜合考慮采取反傾銷措施對上下游企業(yè)的利益可能造成的影響。
在目前的反傾銷申訴案件中,不銹鋼冷軋薄板、丙烯酸酯、賴氨酸、己內(nèi)酰胺等案件均召開過上下游企業(yè)座談會。
5、對各利害關系方的抗辯或評述意見進行相應的反駁和評論
《反傾銷條例》第20條第2款規(guī)定:“調(diào)查機關應當為有關利害關系方提供陳述意見和論據(jù)的機會”。因此,在整個反傾銷調(diào)查階段,被調(diào)查產(chǎn)品的生產(chǎn)商和出口商、進口商和下游企業(yè)等各利害關系方均隨時有可能針對案件提出大量的相關抗辯和評述意見以及相關請求。針對上述意見和請求,申請人應及時提出反駁及或評論意見并提交相關證據(jù)和材料。
為了及時充分的提交相關抗辯和評述意見,在反傾銷調(diào)查階段,一方面,在國家反傾銷調(diào)查機關將相關利害關系方的材料轉至申請人企業(yè)予以評論的時候,申請人應及時按照要求提出自己的意見和評述;另一方面,申請人企業(yè)應隨著案件的進程主動地向外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委提出申請,查閱法律規(guī)定的申請人可以獲得的相關利害關系方提交到調(diào)查機關的材料,對其提出相關抗辯和評述意見。
6、及時更新和補充材料,并提出相關請求。
案件立案調(diào)查之后,申請人企業(yè)應該繼續(xù)跟蹤和收集被調(diào)查產(chǎn)品的進口數(shù)量、價格變化情況、被調(diào)查產(chǎn)品在其本國或地區(qū)境內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營和市場狀況以及其他國家針對被調(diào)查產(chǎn)品的相關貿(mào)易救濟行等情況和信息,及時向調(diào)查機關反映并提交更新和補充材料。對有關問題提交進一步補充說明和評論意見,并根據(jù)案件情況及時提出諸如追溯征稅、要求調(diào)查機關披露相關調(diào)查信息等的請求。
八、 初裁決定及臨時反傾銷措施
初步裁定在立案后60天后的合理時間內(nèi)作出。在我國已經(jīng)作出初步裁定的反傾銷案件中,初步裁定時間一般在立案后6-9個月作出。
經(jīng)過初步階段的調(diào)查,外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委根據(jù)調(diào)查結果,分別就傾銷、損害作出初裁決定,并就二者之間的因果關系是否成立作出初裁決定,由外經(jīng)貿(mào)部予以公告。如果初裁決定認為:傾銷、損害、二者之間的因果關系中的任何一項結論是否定性的,則反傾銷調(diào)查應當終止,并由外經(jīng)貿(mào)部予以公告。
如果初步裁定為肯定性,反傾銷案件將繼續(xù)進行。同時,調(diào)查機關將給予各利害關系方15-20天的時間對初裁決定予以評論。申請人應按照要求對初裁決定提出自己的意見和評論,在相關利害關系方提交初裁評論意見后及時申請查閱并相應提出抗辯意見。
如果初步裁定是肯定性的,則調(diào)查機關將對被調(diào)查進口產(chǎn)品采取臨時反傾銷措施。臨時反傾銷措施可以采取征收臨時反傾銷稅形式,或者要求提供現(xiàn)金保證金、保函或者其他形式的擔保。而且臨時反傾銷稅稅額或者提供的現(xiàn)金保證金、保函或者其他形式擔保的金額,應當不超過初裁決定確定的傾銷幅度。目前,反傾銷案件所采取的臨時反傾銷措施均為現(xiàn)金保證金的形式。
根據(jù)我國反傾銷的規(guī)定,臨時反傾銷措施實施的期限,自臨時反傾銷措施決定公告規(guī)定實施之日起,不超過4個月;在特殊情形下,可以延長至9個月。
九、 價格承諾
在反傾銷案件的調(diào)查過程中,如果被調(diào)查產(chǎn)品的出口經(jīng)營者承諾采取修改其價格或者停止以傾銷價格出口其產(chǎn)品的行為,從而使得調(diào)查機關確信傾銷的損害性已經(jīng)消除,則調(diào)查機關可以中止或終止反傾銷調(diào)查程序,而不采取臨時措施或者征收反傾銷稅。
根據(jù)我國《反傾銷條例》的規(guī)定,在反傾銷調(diào)查期間,傾銷產(chǎn)品的出口經(jīng)營者可以向外經(jīng)貿(mào)部提出價格承諾的請求,外經(jīng)貿(mào)部也可以向出口經(jīng)營者提出價格承諾的建議。但是,調(diào)查機關不得強迫出口經(jīng)營者作出價格承諾,而出口經(jīng)營者不作出價格承諾或者不接受價格承諾的建議的,不妨礙國家調(diào)查機關對反傾銷案件的確定。
如果調(diào)查機關認為接受價格承諾可以消除傾銷所造成的損害,而政府部門具備行之有效的措施對承諾予以監(jiān)控,并且接受價格承諾符合國家利益,則調(diào)查機關可以接受價格承諾。
根據(jù)我國反傾銷法律規(guī)定,價格承諾只能在調(diào)查機關對傾銷以及由傾銷造成的損害作出肯定性的初步裁定后進行,否則調(diào)查機關不得尋求或者接受價格承諾。
價格承諾的期限與最終反傾銷稅的期限相同,為五年。
在調(diào)查機關與相關被調(diào)查產(chǎn)品出口經(jīng)營者磋商簽訂價格承諾協(xié)議的過程中,調(diào)查機關一般會向國內(nèi)申請人企業(yè)詢問意見和建議,申請人企業(yè)應及時將意見反饋調(diào)查機關,同時應注意和考慮以下并及時向調(diào)查機關提出:
1、出口經(jīng)營者承諾的措施是否足以消除傾銷對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害。如果承諾中價格的提高幅度沒有達到足夠的水平,則該承諾將會不足以消除傾銷的損害;
2、承諾協(xié)議一旦達成,其有效期為5年,因此還要考慮到承諾協(xié)議期間可能發(fā)生的原材料成本變動、市場供求關系的變化以及匯率波動等多方面的因素。承諾協(xié)議中應當規(guī)定在上述情況發(fā)生變動時可以采取的相應調(diào)整機制,以保證協(xié)議價格的合理性;
3、承諾協(xié)議的簽訂,還應該考慮到承諾協(xié)議的可行性。可行性的考慮主要包括以下幾個方面:
(1) 實際或潛在的出口商數(shù)量是否眾多;
(2) 產(chǎn)品的種類規(guī)格是否繁多;
(3) 產(chǎn)品經(jīng)常更新?lián)Q代,規(guī)格或技術參數(shù)是否經(jīng)常發(fā)生變動;
(4) 產(chǎn)品價格是否容易發(fā)生波動。
上述因素的存在可能會對承諾的監(jiān)控造成極大的困難。如果無法對承諾的遵守進行有效的監(jiān)督,則該承諾應不被接受。
4、出口商不合作的態(tài)度通常也是考慮的因素之一。因為如果大部分的出口商對反傾銷調(diào)查不予合作,則他們可能會通過受益于承諾的其它出口商對我國出口產(chǎn)品,從而達到規(guī)避反傾銷稅的目的。
案例實踐:
在立案公告的19起反傾銷申訴案件中,不銹鋼冷軋薄板反傾銷案件中出現(xiàn)了簽訂價格承諾協(xié)議的情況。在該案件中,日本川崎制鐵株社和以浦項綜合制鐵株社會社為代表的6家韓國公司與外經(jīng)貿(mào)部分別簽訂了價格承諾協(xié)議。上述公司同意從協(xié)議生效之日起以不低于協(xié)議規(guī)定的價格向中國出售被調(diào)查產(chǎn)品。外經(jīng)貿(mào)部在商國家經(jīng)貿(mào)委后認為該承諾可以消除這些公司傾銷對國內(nèi)相關產(chǎn)業(yè)造成的損害,最終接受了日、韓的申請,并于2000年12月15日就價格承諾協(xié)議達成了一致,該協(xié)議于2000年12月18日生效。從協(xié)議生效之日起,對這些企業(yè)不采取征收反傾銷稅的措施,而實施價格承諾協(xié)議。
十、 終裁決定和反傾銷稅
在肯定性初裁決定作出后,外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委將對案件進行進一步的調(diào)查,并根據(jù)調(diào)查結果分別作出終裁決定,由外經(jīng)貿(mào)部予以公告。終裁決定一般應在立案公告后一年作出,特殊情況下,可以延長至180天。如果案件需要延期,則調(diào)查機關將在1年期滿之前合理時間內(nèi)延期申明。
如果最終裁定是否定性的,則調(diào)查程序結束;如果是肯定性的,則可以按照規(guī)定程序征收反傾銷稅。
我國《反傾銷條例》規(guī)定,反傾銷稅的征收期限和價格承諾的履行期限不超過5年,這一期限規(guī)定,被稱之為“日落條款”(Sunset Clause)。但是,經(jīng)復審確定終止征收反傾銷稅有可能導致傾銷和損害的繼續(xù)或者再度發(fā)生的,反傾銷稅的征收期限可以適當延長。
十一、 行政復審
《反傾銷條例》第49條的規(guī)定,反傾銷稅生效后,外經(jīng)貿(mào)部經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委,可以在有正當理由的情況下,決定對繼續(xù)征收反傾銷稅的必要性進行復審;也可以在經(jīng)過一段合理時間,應利害關系方的請求并對利害關系方提供的相應證據(jù)進行審查后,決定對繼續(xù)征收反傾銷稅的必要性進行復審。
第50條規(guī)定,根據(jù)復審結果,由外經(jīng)貿(mào)部依照條例的規(guī)定提出保留、修改或者取消反傾銷稅的建議,國務院關稅稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議作出決定,由外經(jīng)貿(mào)部予以公告;或者由外經(jīng)貿(mào)部依照條例的規(guī)定,商國家經(jīng)貿(mào)委后,作出保留、修改或者取消價格承諾的決定并予以公告。
復審程序參照條例關于反傾銷調(diào)查的有關規(guī)定執(zhí)行。復審期限自決定復審開始之日起,不超過12個月。同時,在復審期間,復審程序不妨礙反傾銷措施的實施。
案例實踐:
,中國僅有一起行政復審案件,即聚酯薄膜反傾銷案件。
2000年8月25日,外經(jīng)貿(mào)部與國家經(jīng)貿(mào)委對原產(chǎn)于韓國的進口聚酯薄膜的反傾銷調(diào)查做出最終裁定,決定對原產(chǎn)于韓國的進口聚酯薄膜征收反傾銷稅。其中適用于韓國世韓公司的反傾銷稅稅率為33%(其后稅率由韓國東麗世韓公司承擔)。
韓國東麗世韓公司于 2001年10月11日向中華人民共和國對外貿(mào)易合作部提出申請,要求對上述的進口聚酯薄膜所適用的反傾銷措施進行復審。
對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部經(jīng)審查認為其申請存在一些缺陷,如未提交申請書的公開卷,未提供過去一年對中國出口聚酯薄膜不存在傾銷的初步證據(jù)。該公司又于 2001年11月12日提交了補充后的申請書。
對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部經(jīng)審查認為,東麗世韓公司的申請?zhí)岢隽诵薷姆磧A銷稅及變更適用反傾銷措施的產(chǎn)品范圍的初步證據(jù),符合《反傾銷條例》第49條的規(guī)定,經(jīng)商國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會后,決定自今年1月4日起開始進行復審。目前,該案件處于調(diào)查階段。
一、我國法院對域外法院裁決承認與執(zhí)行從我國司法實踐看,對域外法院裁決承認與執(zhí)行的案件中,域外離婚判決的承認占相當比重。正是在對這些域外法院裁決承認案件審理經(jīng)驗的基礎上,最高人民法院審判委員會于1991年7月5日討論通過了《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》,于同年8月13日印發(fā)。該規(guī)定共22條。其主要內(nèi)容:對與我國沒有訂立司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決,中國籍當事人可以根據(jù)此規(guī)定向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決。對與我國有司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決,按照協(xié)議的規(guī)定申請承認。外國法院離婚判決中的夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)方面判決的承認執(zhí)行,不適用此規(guī)定。向人民法院申請承認外國法院的離婚判決,申請人應提出書面申請書,并須附有外國法院離婚判決書正本及經(jīng)證明無誤的中文譯本。否則,不予受理。申請書應記明以下事項:(一)申請人姓名、性別、年齡、工作單位和住址;(二)判決由何國法院作出,判決結果、時間;(三)受傳喚及應訴的情況;(四)申請理由及請求;(五)其他需要說明的情況。申請由申請人住所地中級人民法院受理。申請人住所地與經(jīng)常居住地不一致的,由經(jīng)常居住地中級人民法院受理。申請人不在國內(nèi)的,由申請人原國內(nèi)住所地中級人民法院受理。人民法院接到申請書,經(jīng)審查,符合本規(guī)定的受理條件的,應當在7日內(nèi)立案;不符合的,應當在7日內(nèi)通知申請人不予受理,并說明理由。人民法院受理申請后,對于外國法院離婚判決書沒有指明己生效或生效時間的,應責令申請人提交作出判決的法院出具的判決己生效的證明文件。外國法院作出離婚判決的原告為申請人的,人民法院應責令其提交作出判決的外國法院已合法傳喚被告出庭的有關證明文件。按照上列要求提供的證明文件,應經(jīng)該外國公證部門公證和我國駐該國使、領館認證。同時應由申請人提供經(jīng)證明無誤的中文譯本。居住在我國境內(nèi)的外國法院離婚判決的被告為申請人,提交上列所要求的證明文件和公證、認證有困難的,如能提交外國法院的應訴通知或出庭傳票的,可推定外國法院離婚判決書為真實和已經(jīng)生效。經(jīng)審查,外國法院的離婚判決具有下列情形之一的,不予承認:(一)判決尚未發(fā)生法律效力;(二)作出判決的外國法院對案件沒有管轄權;(三)判決是在被告缺席且未得到合法傳喚情況下作出的;(四)該當事人之間的離婚案件,我國法院正在審理或己作出判決,或者第三國法院對該當事人之間作出的離婚案件判決已為我國法院所承認;(五)判決違反我國法律的基本原則或者危害我國國家、安全和社會公共利益。對外國法院的離婚判決的承認,以裁定方式作出且不得上訴。沒有上列規(guī)定的情形的,裁定承認其法律效力;具有上列規(guī)定的情形之一的,裁定駁回申請人的申請。裁定書一經(jīng)送達,即發(fā)生法律效力。申請承認外國法院的離婚判決,委托他人的,必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權委托書,委托人在國外出具的委托書,必須經(jīng)我國駐該國的使、領館證明。人民法院受理離婚訴訟后,原告一方變更請求申請承認外國法院離婚判決,或者被告一方另提出承認外國法院離婚判決申請的,其申請均不受理。人民法院受理承認外國法院離婚判決的申請后,對方當事人向人民法院離婚的,人民法院不予受理。當事人之間的婚姻雖經(jīng)外國法院判決,但未向人民法院申請承認的,不妨礙當事人一方另行向人民法院提出離婚訴訟。申請人的申請為人民法院受理后,申請人可以撤回申請,人民法院以裁定準予撤回。申請人撤回申請后,不得再提出申請,但可以另向人民法院離婚。申請人的申請被駁回后,不得再提出申請,但可以另行向人民法院離婚。
為了配合上列規(guī)定的執(zhí)行,最高人民法院于1997年7月16日轉發(fā)了我國外交部、司法部、民政部于1997年3月27日發(fā)出的《關于駐外使、領館就中國公民申請人民法院承認外國法院離婚判決等進行公證、認證的有關規(guī)定》。此規(guī)定共有9條,其主要內(nèi)容:婚姻當事人一方為中國公民的外國法院的離婚判決書在國內(nèi)使用,須經(jīng)國內(nèi)中級人民法院對該判決裁定承認后,才能為當事人出具以該外國法院離婚判決為準的婚姻狀況公證?;橐霎斒氯艘环綖橹袊竦耐鈬ㄔ弘x婚判決書在國外使用:(一)若居住國可根據(jù)外國法院離婚判決書或其他證明材料,為當事人出具婚姻狀況證明,不需要我駐該國使、領館出具以外國法院離婚判決為準的婚姻狀況公證,我使、領館可不予干預,但不干預不等于承認。(二)若當事人不能在居住國取得婚姻狀況證明,需我駐該國使、領館出具以此判決為準的婚姻狀況公證,應先向國內(nèi)中級人民法院申請對該判決的承認。該判決經(jīng)裁定承認后,才能為當事人出具有關公證。國內(nèi)中級人民法院受理當事人的申請時,對外國法院離婚判決書的真?zhèn)尾荒芘卸ǎ螽斒氯藢υ撆袥Q書的真實性進行證明的,當事人可向駐外使、領館申請公證、認證。外國法院的離婚判決書可經(jīng)過居住國公證機構公證、外交部或外交部授權機構認證,我使、領館認證;或居住國外交部直接認證,我使、領館認證。進行上述認證的目的是為判決書的真?zhèn)翁峁┳C明,不涉及對其內(nèi)容的承認。當事人不能親自回國申請承認外國法院的離婚判決,可委托他人。駐外使、領館可為此類委托書辦理公證或認證。受理委托書公證應要求當事人親自申請。當事人或其人申請國內(nèi)中級人民法院對外國法院離婚判決書的裁定承認,必須提供:(一)外國法院離婚判決書正本及經(jīng)證明無誤的中文譯本;(二)若申請人是離婚判決的原告,作出判決的外國法院出具的被告已被合法傳喚出庭或合法傳喚出庭文件己送達被告的有關證明文件及經(jīng)證明無誤的中文譯文;(三)若判決書中未指明判決己生效或生效時間的,作出判決的外國法院出具的判決已生效的證明文件及經(jīng)證明無誤的中文譯文。駐外使、領館應按照公證、認證程序為上述文件辦理公證或認證。上列所述的“經(jīng)證明無誤的中文譯文”,可經(jīng)如下途徑證明:(一)外國公證機構公證、外交部或外交部授權機構認證及我駐外使、領館認證;(二)駐外使、領館直接公證;(三)國內(nèi)公證機關公證;外國法院離婚判決書生效日期與我國法院裁定承認日期不同,離婚后未再婚公證應以外國法院離婚判決書生效日期為準。國內(nèi)中級人民法院裁定對外國法院離婚判決不予承認的,當事人可到國內(nèi)原戶籍所在地或婚姻締結地中級人民法院離婚。駐外使領館可根據(jù)國內(nèi)法院的離婚判決,為當事人出具在國外期間的婚姻狀況證明。有關外國法院離婚判決中夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)等方面判決承認執(zhí)行的公證、認證,不適用本規(guī)定。
最高人民法院2000年2月29日公告公布了《關于人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關問題的規(guī)定》,自同年3月1日起施行。該規(guī)定共有3條,其主要內(nèi)容:中國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決,人民法院不應以其未在國內(nèi)締結婚姻關系而拒絕受理;中國公民申請承認外國法院在其缺席情況下作出的離婚判決,應同時向人民法院提交作出該判決的外國法院巳合法傳喚其出庭的有關證明文件。外國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決,如果其離婚的原配偶是中國公民的,人民法院應予受理;如果其離婚的原配偶是外國公民的,人民法院不予受理,但可告知其直接向婚姻登記機關申請再婚登記。當事人向人民法院申請承認外國法院離婚調(diào)解書效力的,人民法院應予受理,并根據(jù)《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》進行審查,作出承認或不予承認的裁定。
現(xiàn)在再討論域外法院民商事案件(即過去的經(jīng)濟糾紛案件)裁決在我國承認和執(zhí)行。
首先,應該指出,從法律上看,我國法院在這方面是持謹慎態(tài)度。其法律依據(jù)就是最高人民法院《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第二條的規(guī)定:“外國法院離婚判決中的夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)方面判決的承認執(zhí)行,不適用本規(guī)定。”
其次,隨著我國的入世,最高人民法院就承認與執(zhí)行域外法院裁決的有關事宜,又作出了一個新的規(guī)定,以推動此項工作的健康發(fā)展。為了進一步規(guī)范海事審判活動,最高人民法院審判委員會根據(jù)我國《海事訴訟特別程序法》的規(guī)定,討論通過了《海事訴訟文書樣式(試行)》,并于2003年3月18日了《關于印發(fā)〈海事訴訟文書樣式(試行)〉的通知》,要求在海事審判工作中遵照執(zhí)行,并把《樣式》運用到海事審判的實踐中去,實現(xiàn)海事訴訟文書樣式統(tǒng)一。同時規(guī)定,此樣式僅適用于我國《海訴法》所涉及的內(nèi)容,其他海事訴訟文書的制作仍適用最高人民法院辦公廳1992年6月20日印發(fā)的《法院訴訟文書樣式(試行)》,在海事審判工作中應將兩個訴訟文書樣式結合使用。凡已制定新的訴訟文書樣式的,原同一種訴訟文書樣式不再適用。此《樣式》共有87種,其中涉及到域外法院裁決承認與執(zhí)行的訴訟文書式樣共有3種,即式樣之四:民事裁定書(承認外國法院判決或裁定用);樣式之五:執(zhí)行令(執(zhí)行外國法院判決或裁定用);樣式之六十九:承認和執(zhí)行外國法院判決(或裁定)申請書。上述樣式之五的說明稱:供海事法院去根據(jù)申請人的請求,作出承認外國法院判決或裁定的申請后,對于該裁定的內(nèi)容的執(zhí)行事項發(fā)出執(zhí)行令時使用。
二、我國法院裁決在域外承認與執(zhí)行域外法院裁決的承認與執(zhí)行包括兩個方面的內(nèi)容,一是我國法院對域外法院裁決的承認與執(zhí)行,已如上述。二是我國法院裁決在國外的承認與執(zhí)行。下面對后者作一討論。
我國法院裁決在國外承認與執(zhí)行的法律依據(jù),概括起來有3個方面。一是我國的立法。根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百六十六條第一款的規(guī)定,我國法院作出的發(fā)生法律效力的判決,裁定,如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領域內(nèi),當事人請求執(zhí)行的,可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執(zhí)行,也可以由我國法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規(guī)定,或者按照互惠原則,請求外國法院承認和執(zhí)行。為了向當事人提供方便,我國最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第320條規(guī)定,當事人在我國領域外使用的人民法院的判決書、裁定書,要求我國人民法院證明其法律效力的,以及外國法院要求我國人民法院證明判決書、裁定書的法律效力的,我國作出判決、裁定的人民法院,可以本法院的名義出具證明。二是我國締結或參加的國際條約。三是互惠原則。關于后兩者,已在別處作了討論,此不贅述。
可見,當事人如果以我國法院已發(fā)生法律效力的裁決為依據(jù),請求外國法院承認和執(zhí)行,其途徑有3:一是以其自身的名義申請外國法院承認與執(zhí)行。二是依據(jù)我國締結或參加的國際條約的規(guī)定,請求外國法院承認與執(zhí)行。三是某外國與我國未簽署國際條約,但雙方有互惠關系,當事人可依我國與該國共同認可的方式請求該國法院承認與執(zhí)行。在我國法院的裁判中也有涉及需在域外執(zhí)行的。
據(jù)悉,至今為止,我國與美國尚未簽訂司法協(xié)助條約,亦無兩國共同參加的司法協(xié)助國際條約。因此,由我國法院請求美國法院協(xié)助執(zhí)行無法律依據(jù)。另一方面,筆者尚未得到兩國之間在相互承認與執(zhí)行對方法院裁決方面存在互惠的信息。因此,根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百六十六條的規(guī)定,當事人可直接向被告所在地的有管轄權的美國法院申請承認與執(zhí)行。
三、港澳臺法院裁決在內(nèi)地法院承認與執(zhí)行由于港澳已先后于1997年和1999年回歸祖國且臺灣又是我國不可分割的一部分,同時港澳臺各有一套法律制度,所以從法律上看,我國是一個具有多元法律秩序或復合法律秩序的國家。所以,涉港、澳、臺民事案件是當事人一方或多方居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民,或者當事人各方均為內(nèi)地中國公民但訟爭的財產(chǎn)在港、澳、臺地區(qū),或者當事人爭議的民事關系據(jù)以發(fā)生、消滅、變更的法律事實發(fā)生在港、澳、臺地區(qū),依法由我國人民法院審理的案件。涉港、澳、臺民事案件并不是涉外案件,而是國內(nèi)民事案件,但又是區(qū)別于我國內(nèi)地一般民事案件的特殊民事案件。從訴訟程序上來講,這類案件參照我國涉外民事訴訟程序的有關規(guī)定。法律依據(jù)是最高人民法院2001年12月25日通過的《關于涉外民商事案件訴訟管轄權若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定(在此之前最高人民法院的有關司法解釋也有類似的規(guī)定)。
香港特別行政區(qū)基本法第95條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關通過協(xié)商依法進行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助?!贝思磧?nèi)地與香港相互開展司法協(xié)助的法律依據(jù)。關于香港與內(nèi)地民事司法協(xié)助的性質(zhì)問題,有的提出,這種協(xié)助屬于一國內(nèi)部平等法域之間的區(qū)際司法協(xié)助。有的學者還提出,“從國際私法的歷史看,國際私法的本體是在區(qū)際沖突法的基礎上產(chǎn)生并發(fā)展起來的。在有些國家,這兩者一直相互影響,相互促進,以致發(fā)展到相輔相成、緊密結合的程度。區(qū)際沖突法至少在目前應當是國際私法學的研究對象已成為國際私法學界的共識。”“區(qū)際沖突是一國內(nèi)各法域之間民商事法律適用上的沖突,就是說,并能將國內(nèi)各法域的民商事法律制度對同一民商事關系規(guī)定的歧義本身視為法律沖突,只有當國內(nèi)某一跨區(qū)域的民商事關系涉及這些不同的規(guī)定,而適用其中某一法域的法律結果與適用另一法域法律的結果不同時,各法域間的法律在該民商事問題上才產(chǎn)生法律沖突。”6另外,有的學者提出了不同的觀點,認為香港特別行政區(qū)與內(nèi)地之間的民事司法協(xié)助,不屬于一國內(nèi)部平等法域之間的區(qū)際司法協(xié)助,而是根據(jù)一國兩制產(chǎn)生的中央與地方之間的一種特殊關系。如果要稱之為區(qū)際司法協(xié)助,也只能算是一種特殊的、中央法制施行區(qū)域與地方特殊法制施行區(qū)域之間的區(qū)際司法協(xié)助7.這一觀點在介紹了英美法系(如英、美、澳大利亞、加拿大等)一些國家和前蘇聯(lián)以及瑞士這些國家有關在一個國家內(nèi)各平等法域之間的司法協(xié)助制度后指出,香港與內(nèi)地的關系,同上列各國平等法域之間的關系,既有類似之處,又有重大差異,其異有三:一是香港與內(nèi)地的法律,不僅在法律體系和具體規(guī)范上有不同,而且本質(zhì)也有區(qū)別。因此,這就決定了香港法律不僅有其獨特性,且這種獨特性較之其他多法域國家中各法域的法律更為突出。二是香港享有高度自治權,其本地法律涵蓋的事項之廣,也不是其他多法域國家中各個法域的法律所能比擬的。香港調(diào)整民事關系的法律完全自成體系,并不在任何方面依附于中央的同類法律。三是香港法律與內(nèi)地法律之間并不具備其他多法域國家中各法域法律之間相互平等的特點。這是因為,香港雖然享有高度自治,但畢竟是一個特別行政區(qū)即一非地區(qū)。雖然香港法律與內(nèi)地法律在調(diào)整民事法律關系的某些規(guī)范及其適用上有平等的一面,但這二者不可能完全平起平坐,也不能把實行全國性法律的區(qū)域與香港特別行政區(qū)視為完全平等的法域。不過,在目前的情況下,由于香港、澳門已先后回歸,二者之間的法律應該說是一個國家下的平等法域中的法律。
筆者以為,這種觀點是有道理的。一個基本的事實就是,香港無論怎么說,畢竟是祖國大家庭中的一員,其特殊性是由香港特別行政區(qū)基本法的規(guī)定決定的。這種特別的相互關系是隨著一國兩制的出現(xiàn)而來的。也是國家制度在世界范圍內(nèi)的創(chuàng)新。這一創(chuàng)新與原有的聯(lián)邦制在某些方面有相似的一面,但也有不同的一面。正是這不同的一面構成一國兩制與聯(lián)邦制的區(qū)別,也是一國兩制的特點所在。而香港法律與內(nèi)地法律的相互關系僅在一個角度反映出一國兩制的特點。應該說,在這一領域,實踐已提出了許多可以繼續(xù)研究和探討的問題。
目前,內(nèi)地與港澳之間雖然在民事司法協(xié)助方面出臺了3個安排,即《關于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排》、《關于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》和《關于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》8,但是,法院裁決在對方領域內(nèi)的承認與執(zhí)行卻無一個全面的“安排”或規(guī)定。不過,隨著時間的推移,近些年來,內(nèi)地與港澳臺關系的發(fā)展和經(jīng)濟、文化、人員交流的增多,對這些地區(qū)法院民事裁判的承認與執(zhí)行已成為人民法院處理涉港澳臺民事案件的一個內(nèi)容。各地人民法院也陸續(xù)收到當事人要求人民法院承認與執(zhí)行這些地區(qū)法院裁決的申請9.為了使香港同胞和內(nèi)地公民的婚姻權利得到法律保護,最高人民法院1991年9月20日在答復黑龍江省高級人民法院的請示時作出了《關于我國公民周芳洲向我國法院申請承認香港地方法院離婚判決效力我國法院應否受理問題的批復》,其內(nèi)容:我國公民周芳洲向人民法院提出申請,要求承認香港地方法院關于解除英國籍人卓見與其婚姻關系的離婚判決的效力,有管轄權的中級人民法院應予受理。受理后經(jīng)審查,如該判決不違反我國法律的基本原則和社會公共利益,可裁定承認其法律效力。
筆者以為,澳門與香港同屬我國的特別行政區(qū),其法律地位是一樣的。因此,最高人民法院上述批復規(guī)定的內(nèi)容也可作為內(nèi)地法院受理當事人申請承認澳門當?shù)胤ㄔ弘x婚判決的法律效力及其審查的依據(jù)。
但另一方面,限于筆者目前手頭的資料,尚無內(nèi)地法院承認與執(zhí)行香港法院(含澳門)關于民商事案件(如合同、產(chǎn)權等)的裁決的規(guī)范或規(guī)定。但這方面的實踐是有的。
為了保障我國臺灣地區(qū)和其他省、自治區(qū)、直轄市的訴訟當事人的民事權益與訴訟權利,最高人民法院于1998年5月22日公布了《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》,并于同月26日施行。此規(guī)定共19條,其主要內(nèi)容是:臺灣地區(qū)有關法院的民事判決,當事人的住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地在其他省、自治區(qū)、直轄市的,當事人可以根據(jù)本規(guī)定向人民法院申請認可。申請人應提交申請書,并須附有不違反一個中國原則的臺灣地區(qū)有關法院民事判決書正本或經(jīng)證明無誤的副本、證明文件。申請書應記明以下事項:(一)申請人姓名、性別、年齡、職業(yè)、身份證號碼、申請時間和住址(申請人為法人或其他組織的,應記明法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人姓名、職務);(二)當事人受傳喚和應訴情況及證明文件;(三)請求和理由;(四)其他需要說明的情況。
人民法院收到申請書,經(jīng)審查,符合上列條件的,應當在7日內(nèi)受理;不符合上列條件的,不予受理,并在7日內(nèi)通知受理人,同時說明不受理的理由。人民法院審查認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的申請,由審判員組成合議庭進行。人民法院受理申請后,對于臺灣地區(qū)有關法院民事判決是否生效不能確定的,應告知申請人提交作出判決的法院出據(jù)的證明文件。臺灣地區(qū)有關法院的民事判決具有下列情形之一的,裁定予認可:(一)申請認可的民事判決的效力未確定的;(二)申請認可的民事判決,是在被告缺席又未經(jīng)合法傳喚或者在被告無訴訟行為能力有未得到適當?shù)那闆r下作出的;(三)案件系人民法院專屬管轄的;(四)案件的雙方當事人訂有仲裁協(xié)議的;(五)案件系人民法院已作出判決,或者外國、境外地區(qū)法院作出判決或境外仲裁機構作出仲裁裁決已為人民法院所承認的;(六)申請認可的民事判決具有違反國家法律的基本原則,或者損害社會公共利益情形的。人民法院審查申請后,對于臺灣地區(qū)有關法院民事判決不具有上述所列情形的,裁定認可其效力。申請人委托他人申請認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的,應當向人民法院提交由委托人簽名或蓋章并經(jīng)當?shù)毓C機關公證的授權委托書。人民法院受理認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的申請后,對當事人就同一案件事實的,不予受理。案件雖經(jīng)臺灣地區(qū)有關法院判決,但當事人未申請認可,而是就同一案件事實向人民法院提訟的,應予受理。人民法院受理認可申請后,作出裁定前,申請人要求撤回申請的,應當允許。對人民法院不予認可的民事判決,申請人不得再提出申請,但可以就同一案件事實向人民法院提訟。人民法院作出民事判決前,一方當事人申請認可臺灣地區(qū)有關法院就同一案件事實作出的判決的,應當中止訴訟,對申請進行審查。經(jīng)審查,對符合認可條件的申請,予以認可,并終結訴訟;對不符合認可條件的,則恢復訴訟。申請認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的,應當在該判決發(fā)生效力后1年內(nèi)提出。被認可的臺灣地區(qū)有關法院民事判決需要執(zhí)行的,依照《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的程序辦理。
為了切實貫徹執(zhí)行好上述規(guī)定,最高人民法院于1998年6月17日專門發(fā)出通知,明確要求,在目前一段時間內(nèi),當事人申請認可臺灣地區(qū)有關法院的民事判決,人民法院在裁定認可或不予認可之前,應當報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進行審查,高級人民法院經(jīng)審查同意或不同意認可,均應當及時予以答復,并報最高人民法院備案。依照《規(guī)定》向人民法院申請認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的,不收取案件受理費。
隨著時間的推移,四川省高級人民法院針對實踐中的問題,向最高人民法院呈報了《關于當事人持臺灣地區(qū)有關法院民事調(diào)解書或者有關機關出具或確認的調(diào)解協(xié)議書向人民法院申請認可,人民法院應否受理的請示》。最高人民法院于1999年4月27日公告了《關于當事人持臺灣地區(qū)有關法院民事調(diào)解書或者有關機關出具或確認的調(diào)解協(xié)議書向人民法院申請認可,人民法院應否受理的批復》,自同年5月12日起施行,其內(nèi)容:臺灣地區(qū)有關法出具的民事調(diào)解書,是在法院主持下雙方當事人達成的協(xié)議,應視為與法院民事判決書具有同等效力。當事人向人民法院申請認可的,人民法院應比照我院《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》予以受理。但對臺灣地區(qū)有關機構(包括民間調(diào)解機構)出據(jù)或確認的調(diào)解協(xié)議書,當事人向人民法院申請認可的,人民法院不應予以受理。