國內(nèi)外董事責(zé)任保險制度的區(qū)別

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作為一種職業(yè)責(zé)任保險制度，早在20世紀40年代，英國的勞埃德保險公司就將董事責(zé)任保險傳入美國。經(jīng)過半個多世紀的發(fā)展，目前，美國50個州的公司立法都對“公司有權(quán)為董事和高級職員購買董事責(zé)任保險”作出了明文規(guī)定［1］52。當(dāng)然，也因為董事責(zé)任保險對“完善公司的治理結(jié)構(gòu)，提高公司的經(jīng)營效率”［2］75－77，“實現(xiàn)分配正義，促進利益關(guān)系的平衡”［3］130等有著積極的制度價值，亦為不少國家立法所確立。但遺憾的是，雖自2002年后，我國幾大財產(chǎn)保險公司———平安、美亞、中國人保、華泰財產(chǎn)保險公司等均相繼隆重推出了董事責(zé)任保險，但據(jù)了解，僅有北大高科、中國石化、中國移動、寶鋼、康佳、云南銅業(yè)、南紙股份、云南白藥集團等少數(shù)幾家大公司相繼向不同的保險公司購買了董事責(zé)任保險。資料顯示，96%的美國公司和90%的歐洲公司都購買了董事責(zé)任保險，即使是在我國香港地區(qū)，董事責(zé)任險的購買率也達到了60%～70%;與之形成鮮明對比的是，我國內(nèi)地上市公司投保董事責(zé)任險的不超過2%［4］。關(guān)于董事責(zé)任保險為何“叫好不叫座”的原因，亦有不少研究成果，主要的觀點為:其一，理論研究的滯后。多數(shù)的研究僅為制度的介紹和宏觀的制度功能評述，而對這一制度在我國實施的制度環(huán)境關(guān)注不夠，以及對現(xiàn)有規(guī)范之間銜接和障礙排除的研究不足。其二，現(xiàn)有立法缺陷。我國公司相關(guān)立法對“董事注意義務(wù)”明確未予規(guī)定，而導(dǎo)致董事責(zé)任保險承保范圍界限模糊;同時，我國證券市場民事索賠制度規(guī)定不完善，法律的程序保障不足等問題仍然存在［5］45－46。應(yīng)該說，上述的研究成果均有相當(dāng)?shù)睦碚搩r值和指導(dǎo)意義，但本文要旨不在于理論的深入研討，而更關(guān)注董事責(zé)任保險制度在我國現(xiàn)有制度環(huán)境下如何有效實施。因為“公司現(xiàn)在是在一個喜好訴訟、以法律為導(dǎo)向和快速變化的商業(yè)環(huán)境中經(jīng)營的這一事實”［6］110，將不斷把公司董事和高管們推向公司經(jīng)營風(fēng)險的頂端。盡管這種潛在的壓力基于我國現(xiàn)狀尚未完全凸顯，但現(xiàn)行公司法可訴性的極大增強是個不爭的事實。因此，上述判斷亦會在不久的將來不斷被證實。

“法律國際化”①已為學(xué)界之共識，而由此所派生的“法律趨同”也是各國適應(yīng)國際化和全球化歷史進程的必須要求［7］47。商事法律制度作為一門極富有國際屬性的法律制度，“比較與借鑒”變得更為重要。因為“如果從廣義的知識———人們對事物的認識———來分析，法律制度、法律觀念均可視作人們關(guān)于法律的認識。某一特定社會中所形成的法律知識，不僅僅是一種地方性知識，同時也是普適性知識……”［8］59?！安煌瑖一蛎褡逅鶆?chuàng)造的法律文明之間必然具有共同性和相同性，可以互相吸收和移植”［9］98。筆者正是基于上述認識，力圖通過對各國董事責(zé)任保險制度的剖析，以制度理念和實現(xiàn)方法為主要觀測點，提出對我國實踐有益的建議。

1董事責(zé)任保險的主體

依據(jù)合同理論，董事責(zé)任保險合同的當(dāng)事人是指投保人和保險人。從實踐來看，保險人身份的確認并無太大障礙。依據(jù)我國《保險法》第10條第3款以及《保險法》第95條第2、3款之規(guī)定，董事責(zé)任保險的保險人只能是財產(chǎn)保險公司，而關(guān)于投保人的身份問題卻存在爭議。我國《保險法》第10條第2款規(guī)定:“投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照合同約定負有支付保險費義務(wù)的人”。那么，在董事責(zé)任保險中，誰能做投保人?是公司還是董事?抑或公司和董事皆可?董事責(zé)任保險發(fā)展初期，對公司為董事購買保險的行為是否合符公司法的相關(guān)規(guī)定是存有爭議的。在美國，早期絕大多數(shù)公司采取了公司支付90%，全體被保險個人支付10%保費的分擔(dān)方式。從1967年特拉華州開始，許多州通過立法的形式，肯定了公司用公司資金為董事購買董事責(zé)任保險的行為［10］88。今天，公司為董事(高管)投保已成為了一種慣例，如《示范公司法修正本(1991)》第8.57條規(guī)定:“公司可為那些擔(dān)任董事和經(jīng)理職務(wù)的人員購買和維持董事責(zé)任保險，以減少其因為執(zhí)行職務(wù)所遭遇的責(zé)任風(fēng)險”［11］848。美國法律研究院起草的《公司治理原則:分析與建議》中第7.20條(a)項之(4)也規(guī)定:“公司有權(quán)為公司中現(xiàn)任或過去的董事和高級職員購買并維持保險”［12］6。在英國，公司能否作為投保人為董事購買董事責(zé)任保險的問題也曾經(jīng)在法學(xué)界引起過激烈的爭論，1989年《英國公司法》的修改才最終肯定了公司可以為董事購買和維持董事責(zé)任保險。同時，《英國公司法》也規(guī)定，公司購買和維持董事責(zé)任保險的事實必須在董事會報告中明確記載并予以公開。而日本則將董事責(zé)任保險合同分為兩大類:第一類是普通保險合同，它是董事責(zé)任保險合同中最基本的部分，由公司作為投保人為董事購買該種保險合同;第二類是特約保險合同，這一部分將股東代表訴訟、北美原子力危險、美國特定危險等內(nèi)容作為特別風(fēng)險附加于保險，由董事個人作為投保人購買此種保險合同［12］7。綜上分析，筆者有如下結(jié)論:其一，公司與董事誰做投保人不存在絕對性。這一問題的確定在一定程度上并非法理問題，而是一個司法政策問題。其二，作為司法政策問題，其定位與選擇應(yīng)充分考慮公司發(fā)展的內(nèi)外環(huán)境，“適宜”應(yīng)是考量的第一標(biāo)準?；诒窘Y(jié)論，筆者對我國董事責(zé)任保險的投保人規(guī)定作如下評析。根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會2002年頒布的《上市公司治理準則》第39條的規(guī)定:“經(jīng)股東大會批準，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”。由此可見，公司可以成為我國董事責(zé)任保險的投保人，但董事能不能做投保人法律并沒有明確規(guī)定。在此，筆者的答案是肯定的。理由如下:第一，董事成為投保人不存在法理的障礙。根據(jù)保險利益原則，財產(chǎn)保險的被保險人在保險事故發(fā)生時，對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。董事當(dāng)然地對董事責(zé)任保險的標(biāo)的———董事的民事責(zé)任顯然具有一定的保險利益。第二，支持由公司支付保險費的學(xué)者認為，從長遠看來，公司支付保費可以確保那些能力突出的董事和高級職員安心為公司服務(wù)。與公司支付的小額保險費相比，上述人員的服務(wù)可以為公司帶來巨額利潤［13］19－20。筆者認為，這一結(jié)論是有其前提的，即良好的公司內(nèi)部治理環(huán)境和完善的經(jīng)理人市場。在這一條件下，董事更接近于一個公司治理結(jié)構(gòu)中的機構(gòu)，而非個人，公司的投保行為進一步確保了公司法人的獨立性。很顯然，這一前提與我國目前之公司內(nèi)外治理環(huán)境仍有差距。如董事作為投保人，不但能降低“賠償不能”的風(fēng)險，一定程度上也形成了對董事個人行為的壓力，有利于自律行為的形成和公司治理結(jié)構(gòu)的完善。第三，從《上市公司治理準則》第39條的規(guī)定來看，也并沒有排除董事不能投保。同時，《上市公司治理準則》適用的寬度和廣度是有限的，它僅規(guī)定了上市公司可以作為投保人，而對非上市公司并未作規(guī)定。因此，筆者認為，公司與董事均可成為投保人。至于具體是誰，完全可以依據(jù)公司章程自治，此亦符合擴大公司自治空間的立法精神。

保險合同的關(guān)系人，是指與保險合同發(fā)生間接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，對保險合同利益享有獨立的請求權(quán)，主要包括被保險人和受益人。但需要看到的是，一般保險理論中，由于董事責(zé)任保險屬于財產(chǎn)保險，而受益人只存在于人身保險中，財產(chǎn)保險中沒有受益人。當(dāng)然也有學(xué)者認為，在財產(chǎn)保險中亦不妨有受益人之指定［14］94。受益人一般存在于人身保險的傳統(tǒng)觀點中，但隨著保險業(yè)的實際發(fā)展需要，有必要在責(zé)任保險中引進受益人之觀念，進而完善責(zé)任保險法律制度，董事責(zé)任保險的受益人可以為公司、股東和債權(quán)人［15］47。筆者并不贊同該觀點，因為在財產(chǎn)保險中被保險人為當(dāng)然受益人［16］，沒必要再設(shè)定一個受益人。此外，公司、股東和債權(quán)人如果因董事的行為而遭到損害，可以根據(jù)責(zé)任保險中的第三人請求權(quán)救濟。據(jù)此，筆者認為，董事責(zé)任保險的關(guān)系人為被保險人。從各大保險公司推出的《責(zé)任保險條款》①分析，被保險人一般可以包括:公司及其控股子公司、董事、董事會秘書、高級執(zhí)行職員、清算財產(chǎn)管理人等。

2董事責(zé)任保險的承保范圍

關(guān)于該問題的探討一直是董事責(zé)任保險制度的熱點和難點問題。主要焦點在于:其一，董事責(zé)任保險的承保范圍邊界如何?其二，承保范圍擴大抑或縮小，趨勢如何?其實，上述2個問題在各國處理亦大不一樣。在美國，早期的董事責(zé)任保險承保范圍通常包括兩部分:其一是“董事及高級職員責(zé)任保險”(D＆Oliability)，即只對董事和高級管理者個人提供保險保障使其免于承擔(dān)因股東訴訟而帶來的風(fēng)險;其二是“公司補償保險”(CorporateReimbursement)，即對于公司承擔(dān)的對其管理者的替代賠償責(zé)任提供保險保障。但由于訴訟中，公司往往要與董事一起承擔(dān)連帶責(zé)任，因此，產(chǎn)生了“實體保險”(EntityCoverage)，即將被保險人擴展至為董事和高級職員購買保險的組織或事業(yè)實體，以此來解決賠償責(zé)任分攤的困難［17］58。而在日本，董事保險合同中對于被保險的董事賠償責(zé)任范圍并沒有具體規(guī)定，只是用免責(zé)條款來加以限定，如:有關(guān)違法董事行為的免責(zé)條款;有關(guān)董事保險的適用的免責(zé)條款;為調(diào)整董事保險與其他保險制度之間的關(guān)系而設(shè)立的免責(zé)條款;企業(yè)內(nèi)部糾紛所引起的損害賠償請求不適用董事保險而設(shè)立的免責(zé)條款［18］42－44。換言之，董事賠償責(zé)任只要不屬于免責(zé)范圍就能夠保險。這樣的范圍看似很廣，實則不然。因為通過嚴格限定免責(zé)范圍，從而減少賠償?shù)姆秶罱K能夠承保的范圍其實很小，主要著眼于董事的過錯行為。同時，在承保范圍發(fā)展趨勢上，美國亦經(jīng)歷了“浮沉”，目前已走回正軌，并逐步放開承保范圍［19］26－30。通過上述的比較分析，筆者有如下認識:第一，如何界定董事責(zé)任保險的承保范圍需要考慮2個因素:其一，該保險制度的制度價值是什么?其二，應(yīng)保責(zé)任源于董事的何種行為，抑或董事對何種義務(wù)的違反?第二，承保范圍擴大抑或縮小主要取決于本國的實際需求?；谇笆鼋Y(jié)論，筆者對我國董事責(zé)任保險的承保范圍問題有以下建議:1)職業(yè)責(zé)任保險作為責(zé)任保險制度一個類型，是19世紀后的新興產(chǎn)物。職業(yè)責(zé)任保險的目的在于對各種專業(yè)人員因工作上的疏忽或過失，造成他們的當(dāng)事人或其他人的人身傷害或財產(chǎn)損失，需要承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任而進行的責(zé)任保險。國內(nèi)外較為常見的有醫(yī)生、藥劑師、會計師、律師、設(shè)計師、工程師、保險人及經(jīng)紀人等。董事及公司其他高管隨著職業(yè)化和市場化的加深，這一群體的需求也進一步凸顯。當(dāng)然，董事責(zé)任保險制度依舊應(yīng)延續(xù)職業(yè)責(zé)任保險的根本價值目標(biāo)，即對專業(yè)人員因工作上的疏忽或過失而導(dǎo)致的損害賠償進行“保險”。如此不難得出，董事責(zé)任保險的承保范圍應(yīng)以董事對注意義務(wù)的違反為核心。當(dāng)然，由于英美法系與大陸法系在關(guān)于“注意義務(wù)”與“忠實義務(wù)”的內(nèi)涵上存在差異，學(xué)界對該兩義務(wù)的內(nèi)容也素有爭議［18］41－42。是故，筆者在此進一步明確本文中注意義務(wù)主要包括:①董事應(yīng)確保任職資格的義務(wù);②董事遵守董事會議制度，積極履行管理公司事務(wù)的義務(wù);③董事決策應(yīng)保持足夠謹慎的義務(wù);④董事禁止越權(quán)行為的義務(wù);⑤董事行為應(yīng)符合商業(yè)判斷標(biāo)準的義務(wù)。2)關(guān)于承保范圍宜寬還是宜緊的問題，筆者也持積極態(tài)度。理由主要為:一方面，對于公司和債權(quán)人來說，承保范圍擴大有利于他們權(quán)益的保護;另一方面，對保險人來說，只要合理確定保費和其他費用，并不會對其帶來負面的影響。雖然從美國運行董事責(zé)任保險制度的歷程來看，確實出現(xiàn)過“萎縮”的時期，但究其原因并不在于該制度本身的不利影響，而在于美國當(dāng)時的經(jīng)濟狀況［20－21］。但需要進一步指出的是，該方針的采納應(yīng)充分關(guān)注到承保范圍基于注意義務(wù)為核心這一事實。美、日兩國的經(jīng)驗也充分證實了這一判斷［22］299。

3保險費用承擔(dān)

有學(xué)者認為，為了董事能夠安心工作，由公司支付保險費讓董事加入董事責(zé)任保險，這種行為本身就是對公司的損害，造成公司利益的損失，違反了忠實義務(wù)的規(guī)定，董事應(yīng)該負有與公司所付出的保險費用相當(dāng)額的損害賠償責(zé)任［22］297。相反意見則認為，董事責(zé)任保險的范圍主要是注意義務(wù)的違反，公司支付保險費讓董事加入董事責(zé)任保險是合法的。類似的情形，在美國董事責(zé)任保險發(fā)展初期亦有出現(xiàn)［23］。由于各種批判意見的存在，為使公司支付保險費的行為正當(dāng)化，當(dāng)時美國的公司不得不采取公司支付其中90%，董事個人負擔(dān)10%的方式。但實際上，公司為了留住那些有能力的董事，也會采取按照保險費的相當(dāng)額增加董事報酬的方法來填補，最終公司還是全額支付了保險費?；谏鲜龅目疾旆治?，筆者認為，雖然兩方觀點相左的原因很多，但對董事責(zé)任承保范圍認定的差異是導(dǎo)致這一結(jié)果的重要因素之一，因為“注意義務(wù)”與“忠實義務(wù)”的區(qū)分本來就界限模糊。以本文所指的注意義務(wù)內(nèi)涵來看，由公司來支付保費并無不妥，因為保險責(zé)任出現(xiàn)并非董事的惡意行為所致，公司不論出于對可能出現(xiàn)的連帶責(zé)任進行自我保護，或是保護忠實董事，皆有其正當(dāng)性。需要說明的是，這并不妨礙董事與公司自行協(xié)商保費的支付。當(dāng)然，除上述問題外，董事保險責(zé)任制度中還有賠償標(biāo)準、損失界定等相關(guān)問題。因此類問題已多有文章論證，并形成共識，本文不再贅述。（本文作者：杜永波、楊小泉 單位：大理學(xué)院法學(xué)教研室、云南星震律師事務(wù)所）