論字體單字的著作權(quán)問題

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我國字體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展困境已引起了法律學(xué)術(shù)界與實務(wù)界廣泛的關(guān)注與討論。在學(xué)界中，對待字體著作權(quán)保護的態(tài)度主要可分為贊成派和反對派。贊成派一般認(rèn)為字體單字滿足著作權(quán)法獨創(chuàng)性要求，且又不在著作權(quán)保護排除范圍之列，因此應(yīng)作為美術(shù)作品受到著作權(quán)法保護，［3］而反對派則認(rèn)為字體單字的“生成過程從始至終，都是勞動，沒有創(chuàng)造行為，不具有書法作品藝術(shù)性的本質(zhì)屬性，因此不應(yīng)成為著作權(quán)法的作品而受到保護”。［4］學(xué)界中存在的關(guān)于字體著作權(quán)保護分歧同樣延伸到各地法院對字體侵權(quán)案件的判決上，如在2010年，方正公司提起的對保潔公司關(guān)于字體侵權(quán)訴訟，經(jīng)過兩級審判，北京市第一中級人民法院最終認(rèn)定寶潔公司在其洗發(fā)水等產(chǎn)品上使用方正倩體字庫中“飄柔”二字的行為，基于方正公司的默示許可，不屬于侵犯著作權(quán)的行為。而在2011年，北京漢儀公司提起的兩起分別針對江蘇某企業(yè)以及福建某企業(yè)侵犯其“秀英體”單字權(quán)利的案件，南京市中級人民法院認(rèn)定兩被告企業(yè)使用“秀英體”字體注冊商標(biāo)“城市寶貝”和“笑巴喜”等7個單字中，有6個具有獨創(chuàng)性，并享有美術(shù)作品著作權(quán)，被告的行為構(gòu)成對原告北京漢儀公司著作權(quán)的侵犯，并最終被判處賠償原告7．6萬元。為解決目前我國字體單字著作權(quán)保護分歧，抑制字庫普遍盜版現(xiàn)狀，化解字體行業(yè)發(fā)展困境，筆者認(rèn)為應(yīng)以他國相關(guān)有益經(jīng)驗作為借鑒，以理清字體單字法律屬性為前提，以論證字體單字可版權(quán)性為基礎(chǔ)，在我國著作權(quán)立法中對字體單字保護作出積極回應(yīng)。

他山之石:美國字體單字版權(quán)保護的現(xiàn)狀與發(fā)展

雖然我國的漢字與美國所使用的英文字體之間存在字型構(gòu)造上的差異②，但是從文字本身的功能以及表現(xiàn)形式來說漢字和英文卻是共通的，也正是因為如此，美國作為英語語系國家，其著作權(quán)法對字體單字版權(quán)的保護狀況成為我國很多學(xué)者論證字體單字是否應(yīng)受著作權(quán)法保護所引據(jù)的“立法例”。通過對美國字體單字保護“立法例”理據(jù)之再推敲，我們可以重新來審視今天美國字體單字可版權(quán)性的理論和立法基礎(chǔ)，進(jìn)而為我國字體單字的著作權(quán)保護提供思路和借鑒。

1．Eltra案判決之理據(jù):美國字體單字版權(quán)保護現(xiàn)狀

在版權(quán)法層面，1978年美國第四巡回上訴法院對Eltrav．Ringer案③的判決，通常被認(rèn)為是美國版權(quán)法對字體單字不予保護的依據(jù)。在該案中，原告Eltra公司作為一個排版設(shè)備的制造商，依據(jù)1909年美國版權(quán)法第五部門第(g)款之規(guī)定④，就其設(shè)計的一款字體向美國版權(quán)局提交了版權(quán)注冊申請。而美國版權(quán)局依據(jù)1978年規(guī)則⑤，認(rèn)為字體作為實用作品，其藝術(shù)特征不能與其使用特征分離而獨立存在，因此將其版權(quán)申請駁回。隨后，Eltra公司便向地區(qū)法院申請版權(quán)注冊的強制令。地區(qū)法院認(rèn)為，雖然字體設(shè)計是版權(quán)法中的藝術(shù)作品而受到保護，但是鑒于版權(quán)局長期以來對該作品拒絕注冊的習(xí)慣，且國會也從未制定成文法律來推翻這一習(xí)慣，因此判定原告訴爭的字體不應(yīng)被注冊，駁回其訴訟請求。第四巡回上訴法院受理此案后，確認(rèn)了地區(qū)法院的判決結(jié)果，但是改變了其判決理據(jù)。第四巡回上訴法院認(rèn)為，字體不能成為版權(quán)法中的藝術(shù)作品，當(dāng)然的不能予以版權(quán)注冊，原因是:字體所固有的表達(dá)特征不能充分從其實用性特征之中分離;其次，雖然本案是以1909年的版權(quán)法作為法律依據(jù)，但是通過參考1976年版權(quán)法立法歷史，可以判斷1909年版權(quán)法對字體保護的意圖，即字體不應(yīng)受到版權(quán)法的保護。在版權(quán)注冊層面，對于字體、字體軟件的版權(quán)注冊美國版權(quán)局也是幾經(jīng)變化。按照版權(quán)局1988年規(guī)則:“數(shù)字化的字體設(shè)計、字型和相關(guān)的數(shù)據(jù)庫，不構(gòu)成原創(chuàng)性作品，因此不能獲得版權(quán)保護”。⑥但隨著“產(chǎn)業(yè)模式的變化和注冊實踐的變化”，［5］1991年版權(quán)局對1988年規(guī)則作出了修改，規(guī)定生成特定字體的計算機軟件可以獲得版權(quán)注冊。在1992年規(guī)則中，作為功能性使用的字體(TypefaceasTypeface)又明確被版權(quán)局納入到了不予版權(quán)注冊的客體之中。⑦

2．從Mazer案到Brandir案:“物質(zhì)分離”到“概念分離”的發(fā)展

1954年的Mazer案①是處理實用作品表達(dá)特征與適用特征分離問題的先例判決。也正是Ma-zer案首次確立了判定實用作品可版權(quán)性的“物質(zhì)分離”(PhysicalSeparability)。在Mazer案中，原告Mazer作為一家燈具公司，制造了一系列附著有描繪巴厘島舞者小雕像的燈具，Mazer公司就這些小雕像向版權(quán)局提交了“藝術(shù)作品”②的版權(quán)注冊，且被版權(quán)局予以了注冊。當(dāng)這些燈具被投入市場后，被告Stein燈具制造公司就復(fù)制了這些小雕塑在他制造的燈具上進(jìn)行銷售。因此原告認(rèn)為被告侵犯了版權(quán)，故向法院提起訴訟。被告抗辯稱，一旦藝術(shù)作品投入到市場流通，就不應(yīng)當(dāng)成為版權(quán)法保護的客體，而應(yīng)該由設(shè)計專利法進(jìn)行保護。最后案件被美國最高法院受理，最高法院認(rèn)為被告的抗辯不能成立。因為雖然根據(jù)美國憲法以及1909年版權(quán)法規(guī)定，作者所有的作品都能受到版權(quán)法的保護，但是從1909年版權(quán)法的立法背景和歷史來看，國會的立法意圖并非完全如此，而只是將版權(quán)局生效的規(guī)則和實踐成文化。根據(jù)版權(quán)局當(dāng)時的規(guī)則，對藝術(shù)作品的保護只涉及到其形式而非其功能或者實用性特征。據(jù)此，法院認(rèn)為雖然原告的雕塑附著于燈具之上，但其表達(dá)性特征與其功能性、實用性特征是分離的，因此根據(jù)1909年版權(quán)法，原告燈具上的小雕塑作為藝術(shù)作品可以獲得保護。最高法院對Mazer案的判例延伸出了“物質(zhì)分離”，即對于實用作品，只要其表達(dá)性特征能與實用性特征物質(zhì)分離而獨立存在，那么實用作品的表達(dá)性特征部分就能得到版權(quán)法的保護。隨著社會的發(fā)展，“物質(zhì)分離”已逐漸不能完全滿足現(xiàn)實對實用作品保護的需要。20世紀(jì)80年代，第二巡回上訴法院通過一系列案件的判決③，對Mazer案確立的“物質(zhì)分離”進(jìn)行了發(fā)展，在其基礎(chǔ)之上提出了“概念分離”(ConceptualSeparability)?！案拍罘蛛x”適用最具代表性的一個案例便是Brandir案④。該案中，原告Brandir公司是一種“帶狀”自行車停放架的制造者，并在1979年將該停車架進(jìn)行了廣告促銷宣傳。1982年原告發(fā)現(xiàn)一家名為CascadePaceficLumbe的公司也正在出售與其類似產(chǎn)品。因此向法院提交訴訟，認(rèn)為被告侵犯了其就“帶狀”自行車停放架享有的版權(quán)。第二巡回上訴法院最后依據(jù)Denicola的“概念分離”判斷標(biāo)準(zhǔn)，即如果實用作品的形式和功能是緊密融合的，并且其最終的設(shè)計，不僅是美學(xué)選擇還是功能需要的，那么可以判定該作品外觀設(shè)計的美學(xué)因素不能與其功能性因素分離，⑤認(rèn)定雖然本案原告制造的帶狀自行車停車架可能有欣賞價值，但仍然還是工業(yè)外觀設(shè)計產(chǎn)品，車架的形式和功能緊密融合，其最終的設(shè)計不僅是美學(xué)的選擇，也是功能性的需要。因此帶狀自行車停放架不具備能夠識別獨立存在于作品的功能性之外的藝術(shù)特征，因此不能收到版權(quán)法的保護。在Brandir案中，雖然法院適用“概念分離”拒絕授予原告制造的帶狀自行車停車架以版權(quán)，但是案件中對實用作品“概念分離”原則的提出與討論，為字體單字適用版權(quán)保護預(yù)留了理論空間。

3．Etrla案之再思考:對美國字體單字版權(quán)保護之再考察

第四巡回上訴法院對Etrla案判決的首要理據(jù)在于認(rèn)為字體所固有的表達(dá)特征不能充分從其實用性特征之中“物質(zhì)分離”。由于Etrla案的判決是在1978年，當(dāng)時第四巡回上訴法院仍受美國最高法院Mazer案對于實用作品“物質(zhì)分離”先例判決的影響。而第二巡回上訴法院對“概念分離”的提出發(fā)展為字體單字的版權(quán)保護提供了理論適用空間。字體單字的設(shè)計凝聚了字體設(shè)計者的精力、智力以及財力的投入。美國20世紀(jì)最偉大的字體設(shè)計者Frederick認(rèn)為“字體的設(shè)計是字體設(shè)計者獨一無二技藝、生活以及力量的表達(dá)?！雹僮煮w單字功能性特征能非常容易被人識別。字體之間的區(qū)別特征在于字體設(shè)計者藝術(shù)表達(dá)的不同。根據(jù)Denicola的“概念分離”判斷標(biāo)準(zhǔn)，字體所具有的這些特征均是區(qū)別于文字功能性特征而可以被版權(quán)保護的對象。Etlra案的第二個理據(jù)是參考1976年版權(quán)法的立法歷史，從而推斷1909年的立法意圖。然而，求助立法歷史的前提是立法條款出現(xiàn)模糊。因此在參考立法歷史之前，我們必須首先確定立法的語言是否出現(xiàn)模糊。而根據(jù)1976年版權(quán)法102條(a)款規(guī)定，繪畫、圖形及雕塑作品為版權(quán)法客體。②此外版權(quán)法還對該類作品進(jìn)行了限制，即如果是實用作品，那么該實用作品所包含的繪畫、圖形以及雕塑特征應(yīng)該能從其實用特征中分離而獨立存在。具體到字體單字上，應(yīng)屬于繪畫、圖形及雕塑類作品，且按照Denicola的“概念分離”判斷標(biāo)準(zhǔn)其美學(xué)因素能從功能特征中分離，證明立法并無模糊之處，因此Etlra案使用的此項理據(jù)在今天仍然是失效的。再則，從版權(quán)局1992年規(guī)則來看，其所規(guī)定“TypefaceasTypeface”不能成為版權(quán)注冊的客體，其本旨并非將全部，而只是將純粹功能性表達(dá)的字體排除在外。［6］此外版權(quán)局的規(guī)則不能等同于法律，規(guī)則本身的位階低于法律，因此不具有普遍適用的法律效力。正是基于Etlra案作為對字體單字版權(quán)保護先例判決理據(jù)的滯后性以及版權(quán)局1992年規(guī)則位階導(dǎo)致其規(guī)范效力的局限性，又根據(jù)1976年版權(quán)法102條(a)款所規(guī)定的可版權(quán)條件對字體單字進(jìn)行效驗，證明字體單字版權(quán)保護的合要求性(即首先字體單字設(shè)計具有原創(chuàng)性，其由設(shè)計者創(chuàng)作而成，且字體本身擁有超越文字功能性特征之上的創(chuàng)造性;其次，字體能在有形物質(zhì)載體上予以呈現(xiàn)，如紙張;最后，對字體的使用不僅在于其作為文字功能性特征—交流，還在于字體能所體現(xiàn)的表達(dá))。因此，筆者認(rèn)為，字體單字在美國作為繪畫、圖形及雕塑類作品受到版權(quán)保護是具有理論基礎(chǔ)和立法支撐的，斷然的得出美國版權(quán)法對字體單字不予保護的結(jié)論是武斷地，我們應(yīng)該用發(fā)展的眼光看待字體單字在美國的版權(quán)保護。

功己之玉:我國字體單字著作權(quán)保護的可行性論證

1．字體與字體單字

字體是應(yīng)用于所有數(shù)字、符號、字母、字符的風(fēng)格或式樣。根據(jù)辭海的解釋，對字體一詞的含義有以下兩方面的闡述:“1．文字的結(jié)構(gòu)形式，如漢字字體由篆書、隸書、草書等;2．書法的流派或風(fēng)格特點，如鐘王體字、顏柳體字。”在書法藝術(shù)中，字體也通常被稱為書體，自我國秦漢滯后，字體基本穩(wěn)定，書法藝術(shù)進(jìn)入自覺時代，字體主要是從文學(xué)學(xué)角度而言，而書體是從書法藝術(shù)角度而言。［7］字體的含義決定了其具有以下兩方面的功能:其一，字體的認(rèn)知功能。文字作為人類信息與文化交流的工具，需要字體這一抽象的“形”得到表現(xiàn)。人們只有通過字體才能對文字進(jìn)行認(rèn)知;其二，字體的藝術(shù)表現(xiàn)功能。字體是“將幾個或幾個以上的筆形或字形元素，按照一定的組合構(gòu)成原則，合理的、充分的表達(dá)設(shè)計者對審美認(rèn)知或創(chuàng)意意境的表現(xiàn)。”［8］字體的設(shè)計是設(shè)計者技藝、生活、情感的表達(dá)過程。字體所包含的藝術(shù)式樣或風(fēng)格是抽象的，因此它必須附著于一定有形載體上才能得到彰顯，而字體的有形載體即為字體單字。字體單字是字體特征的具體顯現(xiàn)。因此，字體與字體單字這兩個概念是存在區(qū)別的。根據(jù)著作權(quán)法思想表達(dá)二分原則，著作權(quán)法不保護思想，僅保護思想的表達(dá)。字體本身作為一種抽象的藝術(shù)風(fēng)格和樣式不可能成為著作權(quán)法客體而獲得保護，屬于著作權(quán)客體范疇?wèi)?yīng)是字體的有形載體或表達(dá)方式———字體單字。因此我們在討論字體能否獲得著作權(quán)保護問題上，首先將字體與字體單字區(qū)別開來，以明確字體單字的法律屬性。而當(dāng)前我們有很多學(xué)者在就該問題的研究中往往忽略了這一問題，直接將字體作為著作權(quán)保護討論的對象，這一做法無疑會使得對此問題的研究從一開始就存在缺陷。

2．字體單字的可版權(quán)性分析

我國《著作權(quán)法》未對作品受保護的要件作出明確的要求，只是在《著作權(quán)法實施條例》第2條中規(guī)定:“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！保?］，有學(xué)者據(jù)此將我國著作權(quán)作品受保護要件概括為:獨創(chuàng)性、可復(fù)制性以及非排除性。下面我們就根據(jù)以上三要件來分別效驗字體單字的可版權(quán)性。(1)獨創(chuàng)性。著作權(quán)理論通常認(rèn)為，獨創(chuàng)性要件包含以下兩個方面的要求:①獨立創(chuàng)作，作品必須由作者獨立完成，不能是對他人作品的剽竊或抄襲;②最低限度的創(chuàng)造性，作品內(nèi)容需添加作者的個性。著作權(quán)作品的獨創(chuàng)性要求門檻是很容易達(dá)到的，如兩個詩人創(chuàng)作了兩首詩，只要這兩首詩是由兩人獨立創(chuàng)作完成，即便兩首詩的內(nèi)容基本相同也可以達(dá)到獨創(chuàng)性的要求，兩位詩人可分別就其詩作享有著作權(quán)。對于字體單字來說，雖然字體是基于處于公共領(lǐng)域的字型結(jié)構(gòu)以及字體類型創(chuàng)作而成，但在字體的創(chuàng)作過程中，只要字體設(shè)計人添加了可辨認(rèn)的超越功能性表達(dá)性內(nèi)容和部分，且為字體設(shè)計人獨立創(chuàng)作完成，字體設(shè)計就可達(dá)到著作權(quán)法對獨創(chuàng)性要件的要求。(2)可復(fù)制性?？蓮?fù)制性是指著作權(quán)法所稱的作品，可以被人們直接或者借助某種機械或設(shè)備感知，并以某種有形物質(zhì)載體復(fù)制。［10］此項要件要求同樣不是字體單字成為作品而獲得著作權(quán)保護的障礙。字體單字可以通過紙張或者計算機屏幕作為載體為人們所感知和有形復(fù)制，因此具備著作權(quán)法作品的可復(fù)制性。(3)非排除性。非排除性，即法律基于公共利益、社會道德等原因的考量，會將一些滿足獨創(chuàng)性和可復(fù)制性要求的作品亦排除在保護范圍之外。字體雖然不在我國《著作權(quán)法》第五條明確排除的范圍之列，但是很多學(xué)者對字體單字進(jìn)行著作權(quán)保護，會入侵公共領(lǐng)域，侵犯社會公眾利益的擔(dān)憂是反對字體單字成為著作權(quán)保護最重要的理由。他們認(rèn)為:字體作為漢字的載體，是人們交流的基本工具，即使有一定的美感，但因其具有很強的公共品格，對其給予著作權(quán)保護，會導(dǎo)致人們交流的困難。［11］其實這一擔(dān)憂是多余的，對字體單字進(jìn)行著作權(quán)保護并不會影響字體功能性作用的實現(xiàn):首先，字體作為文字的結(jié)構(gòu)形式，存在超越認(rèn)知功能性的藝術(shù)表達(dá)特性，而能獲得著作權(quán)法保護的也僅為由字體設(shè)計者創(chuàng)作具有獨創(chuàng)性的藝術(shù)表達(dá)特性部分，對字體原本屬于公共領(lǐng)域的字型結(jié)構(gòu)、原有字體等部分，著作權(quán)法仍予以了保留，可由社會公眾自由進(jìn)行利用;其次，從他國字體單字著作權(quán)保護實踐來看，對公共領(lǐng)域存在絕大多數(shù)的、使用頻率較高的字體進(jìn)行了排除是通行做法，因此字體單字的著作權(quán)保護并不會影響公眾對字體的正常使用;最后，如果僅為傳情達(dá)意之需，市場主體完全可以選擇公共領(lǐng)域中自由免費使用的字體，如果是為了特殊的商業(yè)用途，如通過使用富有藝術(shù)感的字體為其產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行提升形象的宣傳，從而獲得收益，而為此向字體設(shè)計者支付額外的費用也是市場經(jīng)濟等價有償原則的體現(xiàn)。

3．我國著作權(quán)法對字體單字的接納

通過對美國字體單字版權(quán)保護理論與立法基礎(chǔ)的再審查，以及字體單字在我國可版權(quán)性因素的論證，筆者認(rèn)為，只要滿足我國《著作權(quán)法》三要件要求的字體單字，可以作為我國著作權(quán)法所稱的作品而獲得保護。但是，需要注意的是，由于字體單字是實用美術(shù)作品，即字體單字是以實用性的認(rèn)知功能為主要素，藝術(shù)性的表現(xiàn)功能為輔要素而創(chuàng)作的作品，其實用性與藝術(shù)性雖然不可分離，但其主要價值在于其實用性而非藝術(shù)性，因此，在將字體單字納入我國著作法保護的之前，應(yīng)全面考量權(quán)利人與社會公眾的利益平衡，立法保護與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的正反關(guān)系，具體來說要注意以下幾個方面的內(nèi)容:

第一，字體單字的著作權(quán)人不得禁止他人的功能性使用。文字是記錄或者記載書面材料、資料、文件、文檔的符號，屬于公有領(lǐng)域的元素，任何人都可以自由使用。不論文字被設(shè)計成何種體態(tài)、型號或者樣式，都不能改變文字的記載或者記錄功能。字體單字作為實用美術(shù)作品的一種，具有實用性和藝術(shù)性，且實用性為其主要屬性。如果將對字體單字的功能性使用亦納入到著作權(quán)人的權(quán)利范圍，勢必會導(dǎo)致公共利益的私有化，造成權(quán)利人與社會公眾的利益失衡。因此，我國《著作權(quán)法》可以參考英國1988年的《版權(quán)、設(shè)計和專利法案》對于印刷字體進(jìn)行版權(quán)限制的作法，在立法中明確規(guī)定:凡在日常的打印、文本編輯、排版、印刷過程中涉及到對字體單字使用的不視為對字體單字著作權(quán)的侵犯。

第二，著作權(quán)保護并非字體單字保護的最佳模式。從表面上看，對字體單字授予著作權(quán)的“壟斷保護”，禁止字庫軟件購買者對字體單字未經(jīng)許可的功能性使用好像是有利于字型設(shè)計行業(yè)的發(fā)展，實際上這是一種自掘墳?zāi)沟淖龇?。試想一下，如果你購買了一款包含有特殊字型的軟件而不能進(jìn)行功能性使用，或者需要單獨授權(quán)另繳版權(quán)使用費，只可能出現(xiàn)以下三種結(jié)果:1、不再購買這款軟件;2、希望字庫軟件開發(fā)商將這款字型從軟件中去掉;3、導(dǎo)致無數(shù)的糾紛。這三種結(jié)果中的任何一個出現(xiàn)，都不利于字型設(shè)計行業(yè)的發(fā)展。因此，相較于著作權(quán)絕對的排他性，我們還可以考慮用具有相對性的合同模式對字體單字進(jìn)行保護，即通過合同來約定權(quán)利人與使用人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這樣可能比著作權(quán)保護更好，更有利于鼓勵人們進(jìn)行字型設(shè)計，有利于字庫軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展。（本文作者：曹新明、鄭倫幸 單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）