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關(guān)鍵詞:建筑工程;合同管理;法律糾紛;有效防范
伴隨市場經(jīng)濟的快速發(fā)展,建筑工程領(lǐng)域在發(fā)展的過程中也陸續(xù)暴露出許多弊端和問題,而其中最常見的一類就是合同糾紛的問題,這不但給建筑企業(yè)造成了一定的經(jīng)濟損失,并且會直接影響到企業(yè)的聲譽,對于企業(yè)未來的經(jīng)營發(fā)展產(chǎn)生了極為不利的影響。
1 建筑工程合同具體特征和要求
1.1 建筑工程合同即是工程承包方負責(zé)工程的具體建設(shè),而發(fā)包人負責(zé)支付價款的一種合同。
1.2 建筑工程合同的主要特征
1.2.1 主體一定要具備一定的資格。我國相關(guān)法律規(guī)定:建設(shè)單位以及相關(guān)各方必須具備以下條件:具備達到國家相關(guān)規(guī)定的注冊資本;擁有所從事建設(shè)工程的相關(guān)資質(zhì)以及工作人員;擁有從事建設(shè)工程的技術(shù)裝備;以及相關(guān)行政法規(guī)所規(guī)定的一些其他條件。
1.2.2 工程項目的合同中的標的需要是基本建設(shè)的工程。
1.2.3 國家進行行政干預(yù),也就是國家要針對建筑合同進行有效的監(jiān)管。
1.2.4 應(yīng)為要約式的合同,合同需選擇書面的形式。
2 建筑工程合同的法律效力
2.1 合同效力進行確認的原則
2.1.1 簽署合同需要遵循的原則。建筑工程合同應(yīng)當(dāng)屬于民事合同,按照相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)遵循:平等原則;民事的權(quán)益享受法律的保護原則;誠實守信的原則;禁止濫用權(quán)力的原則以及共同協(xié)商的原則等。
2.1.2 合同效力確認需要遵循的原則。按照相關(guān)法律法規(guī)進行以下的審查:合同具體內(nèi)容是否合法;合同的主體是否合格;當(dāng)事人表達的意思是否真實;合同是否具備相關(guān)審批的手續(xù)。
2.2 如何確認建筑工程項目合同的效力
針對承包方和發(fā)包方的從業(yè)資質(zhì)進行審查;針對合同的具體內(nèi)容是否違反法律規(guī)定及行業(yè)政策和是否違背了國家與社會利益進行審查;針對當(dāng)事人表達的意思是否真實進行審查;針對合同是否通過了相關(guān)的程序進行審查;針對建筑工程的總分包行為是否合法進行審查。
2.3 有關(guān)建筑工程合同效力的分述
2.3.1 存在以下情況的,簽署的建筑工程合同視為無效。(1)工程承包方或個人不具備從業(yè)資質(zhì)。(2)工程投資計劃沒有按照國家相關(guān)的程序進行。(3)工程承包方把所承包的所有工程轉(zhuǎn)包于第三方。(4)工程承包方在將全部工程分解之后,然后借分包的名義進行轉(zhuǎn)包第三方。(5)工程承包方?jīng)]有經(jīng)過建設(shè)企業(yè)的允許,私自將工程分包出去。(6)工程分包的單位又將所分包的工程分包出去。
2.3.2 承包人和發(fā)包人簽署沒有取得相關(guān)土地及建筑規(guī)劃等許可以及手續(xù)的建筑工程合同,視為無效。
2.3.3 承包人所承包工程超出了自身的建設(shè)資質(zhì),但是承包人實際達到了工程所規(guī)定的要求,并最終通過驗收合格,合同則視為有效,應(yīng)當(dāng)按合同規(guī)定執(zhí)行。
2.3.4 需要公開進行招標的工程,沒有進行招標,合同視為無效。
2.3.5 工程合同中沒有約定對于工程款如何結(jié)算,或是有過約定不過合同雙方私下完成結(jié)算的協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效。
3 建筑工程合同中存在的糾紛
3.1 工程建設(shè)質(zhì)量的糾紛。對于工程完成以后存在的質(zhì)量問題,導(dǎo)致無法按照預(yù)期的設(shè)計和功能進行使用,這類工程質(zhì)量的糾紛十分常見。遇到這種情況,一定要明確責(zé)任的歸屬。
3.2 工程工期上的糾紛。工程建設(shè)的進度較為遲緩,無法按合同中規(guī)定的時間順利完工,導(dǎo)致了經(jīng)濟上受到了損失,這種拱起糾紛也較為普遍,這方面的責(zé)任通常來自承包方和發(fā)包方雙方。
3.3 工程價款以及結(jié)算引起的糾紛。導(dǎo)致這類糾紛產(chǎn)生的原因通常是合同中的工程造價要低于工程實際的造價,或者是因為國家的相關(guān)政策導(dǎo)致了工程加大了投入以及由于地質(zhì)等出現(xiàn)了變化以致在建筑設(shè)計上產(chǎn)生了變更,工程承包人不能依照原有的價款完成建設(shè),進而要求發(fā)包人對差價進行補償。
3.4 分包產(chǎn)生的糾紛。近些年,由于分包發(fā)生的糾紛是施工單位面對的比較普遍的法律糾紛,一般產(chǎn)生于工程的承包人和分包人兩者之間,同時也存在工期、質(zhì)量以及價款等方面。
3.5 “黑白合同”導(dǎo)致的糾紛。這種“黑白合同”之所以會出現(xiàn)主要是由于當(dāng)事人想要逃避相關(guān)建筑監(jiān)管部門的約束,進行逃漏稅行為以及在工程進行招投標的過程中獲取不正當(dāng)?shù)睦妫瑢ν粋€工程項目簽署兩份或者更多有關(guān)工程質(zhì)量以及工程價款等在內(nèi)容上不統(tǒng)一的合同。
4 針對工程合同出現(xiàn)糾紛的防范措施
4.1 落實好合同的評審工作。在未簽訂合同以前,對于合同的審批要按照程序嚴格的進行,法律顧問應(yīng)當(dāng)盡早參與到合同的擬定中去。必須將國家相關(guān)的法律法規(guī)仔細研究,認真同合同內(nèi)容進行對照。工程合同的簽訂,一定要保證無違法的條款,以保證工程合同具有法律效力。
4.2 對合同的對方自信進行認真調(diào)查。一些重大的工程合同,必須根據(jù)國家相關(guān)的法定程序以及投資計劃等進行制定。所以,先要對所建項目的相關(guān)準建手續(xù)、具體的投資到位、業(yè)主實際的資金情況、業(yè)主的經(jīng)營范圍以及相關(guān)的證照期權(quán)與否等一系列情況進行認真的調(diào)查。
4.3 強化履行合同期間的監(jiān)管。合同進入到履行的階段,一定要隨時參照工程合同與相關(guān)法律做好監(jiān)控,加強同各方的協(xié)調(diào),給合同履行提供一個最佳的外部環(huán)境。
4.4 工程款回收進行的法律監(jiān)管。施工單位在完成規(guī)定的建設(shè)任務(wù)以后,根據(jù)合同收回約定的工程款,這是企業(yè)所獲經(jīng)濟效益的最好體現(xiàn)。需要按照合同以及相關(guān)規(guī)定,盡可能快的獲得工程款。按照具體需要,可選擇訴訟以及非訴訟的手段。
5 結(jié)語
作為建筑工程的施工單位應(yīng)當(dāng)切實落實好相關(guān)的法律法規(guī),維護好自身的權(quán)益,掌握工程合同具體的特點,對于可能出現(xiàn)的糾紛,要有針對性和可行性的措施,對合同加強管理,避免法律糾紛的發(fā)生。
參考文獻
關(guān)鍵詞:建筑工程;合同糾紛;法律問題
中圖分類號:K826.16 文獻標識碼:A 文章編號:
對合同糾紛進行研究分析,使建筑工程能夠找到合同糾紛的具體原因,真正將現(xiàn)行的合同管理制度與處理方案進行完善實施,掌握精準的處理技巧,把握準確的防范措施的施用,真正將建筑工程的各項細節(jié)能夠被更多的人關(guān)注起來。因此,研究和探討建筑工程合同糾紛的處理和防范問題,具有重要的現(xiàn)實意義。
一、建筑工程合同的法律內(nèi)涵
1.1 建筑工程合同的特點
由于建筑工程項目涉及面廣,其建筑工程項目的完成,往往不是一個單位能夠完成的。而是根據(jù)工程項目的大小,由建設(shè)單位與勘察 設(shè)計單位和施工單位,分別簽訂合同。因此,建筑工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式,這樣一旦出現(xiàn)糾紛時,有案可查,這是建筑工程合同的第一個特點。其次,建筑工程合同有一定規(guī)模的建設(shè)項目要按招標程序辦理。招標投標是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物,是市場經(jīng)濟的一種競爭機制,因其具有科學(xué)性效益性、公平性和安全性等優(yōu)點。總體而言,建筑工程合同具有履行期長、內(nèi)容豐富、涉及面廣等特點。這就要求在簽訂建筑工程合同時,無論在文本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上,都要反映和適應(yīng)這些特點,促使當(dāng)事人嚴格履行自己的義務(wù)和職責(zé),提高建筑工程項目的經(jīng)濟效益和社會效益。
1.2 建筑工程合同的效力
建筑工程合同作為合同的一種,要遵守《合同法》規(guī)定的一般原則。包括:平等、公平、自愿、等價有償、誠實信用原則;民事主體的合法權(quán)益受法律保護原則;禁止權(quán)力濫用和協(xié)商一致原則等。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,建筑工程合同的生效還需要滿足以下四個條件:合同雙方主體資格必須合法;合同內(nèi)容必須不違背法律的強制性規(guī)定;當(dāng)事人意思表示真實;合同所必須的法定程序已經(jīng)履行具體而言,確認建筑工程合同的效力,應(yīng)該涵蓋以下幾個方面的內(nèi)容:一是發(fā)包方與承包方均具有建設(shè)與施工資格。二是合同內(nèi)容符合法律規(guī)定、產(chǎn)業(yè)政策,且不違背國家利益和社會公共利益;三是合同當(dāng)事人的意思表示真實;四是合同經(jīng)過了必要的程序;五是審查總分包是否合法。
二、建筑工程合同糾紛形成的原因
2.1 整體性的原因
在進行施工過程中,由于對合同中的某個或幾個事項理解有誤,施工管理人員與技術(shù)施工人員都沒有發(fā)現(xiàn)自己的失誤的存在,就進行建筑施工。在施工過程中,出現(xiàn)的各項錯誤也都沒有很好的重視起來,究其原因就是承包商的業(yè)務(wù)能力欠缺,對一些重要的具體細節(jié)事項沒有很好的進行研究就進行施工,導(dǎo)致在竣工或施工過程由于甲方在監(jiān)工過程中發(fā)現(xiàn)有重點失誤現(xiàn)象的存在,根據(jù)與合同的對比,發(fā)現(xiàn)有較大的偏差,就會造成合同的糾紛事件的出現(xiàn)。
2.2 施工人員的技術(shù)失誤
對于在建設(shè)施工過程中的技術(shù)施工一項,應(yīng)該是非常重要的,但是對于承包商的內(nèi)部員工的技術(shù)來看,有較大的技術(shù)偏差存在,在進行施工建設(shè)過程中,技術(shù)性的失誤就會造成建筑物的建筑整體偏差性的產(chǎn)生,使雙方的合同中的各項條款在實施過程中也就產(chǎn)生了偏差。甲方在進行監(jiān)工過程中,發(fā)現(xiàn)建筑質(zhì)量問題進行調(diào)查,發(fā)現(xiàn)是由于偷工減料、或者是施工技術(shù)不過關(guān)引起的,就會導(dǎo)致甲方與施工方的合同糾紛現(xiàn)象的出現(xiàn)。而技術(shù)性的失誤是非常關(guān)鍵的一個原因,施工隊管理人員應(yīng)該進行重點的掌控,使其能夠有較好的發(fā)展與進步。
2.3 工程款發(fā)放有誤原因
在進行工程款的發(fā)放過程中,由于沒有進行及時的實施,沒有按照合同中規(guī)定的日期進行發(fā)放,就會施工企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)與員工對甲方有意見,根據(jù)合同中規(guī)定的準確事項進行對照,使其產(chǎn)生合同糾紛。
2.4工程設(shè)計不合理原因
進行工程設(shè)計,是非常重要的一項,雖然在合同規(guī)定中對建筑施工設(shè)計的規(guī)定是很模糊的,但是在進行施工設(shè)計過程中,由于沒有正確的方法做指導(dǎo),沒有科學(xué)靈活的手段進行滲透,設(shè)計出來的東西有可能就與設(shè)計施工的全面完整性與安全性就協(xié)調(diào)不起來,當(dāng)發(fā)現(xiàn)建筑建設(shè)有較大偏差的時候,就會引起雙方的合同糾紛。
2.5 配合與協(xié)調(diào)不當(dāng)原因
進行建筑施工,不是一個單位或一個企業(yè)進行的事情,是整體合作建設(shè)起來的,所以在建筑工程的施工過程中,由于對單位與單位、個人與個人之間進行協(xié)調(diào)促進過程中,由于人為的或集體的理解失誤造了的糾紛,根據(jù)與合同中的規(guī)定相比較,沒有進行各個單位或個人的密切配合,在進行施工建設(shè)與工程修復(fù)工作中,由于對失誤性的工作與人事配合不當(dāng),就會引發(fā)糾紛事件的發(fā)生。
2.6 對違規(guī)罰款不當(dāng)?shù)脑?/p>
施工建設(shè)過程中,由于建設(shè)施工的技術(shù)人員沒有良好的綜合素質(zhì),在進行技術(shù)施工現(xiàn)場就會出現(xiàn)偷拿盜用的現(xiàn)象,在進行對這些人員的處罰過程中,由于存在著不同程度的處罰標準,引起被罰人員的不滿,根據(jù)合同中的規(guī)定與其糾紛。另外,在建筑施工過程中,由于對一些技術(shù)失誤性的事件的處理不當(dāng),也會引起合同糾紛來。
三、建筑工程合同糾紛的處理方法
3.1 根據(jù)法律的規(guī)定進行嚴格的控制
對合同糾紛事件進行研究處理,就要根據(jù)現(xiàn)場的實際情況,按照法律法規(guī)進行嚴格的審核處理,在進行實施過程中,由于合同中的一些細節(jié)的不完善就會使糾紛很容易就產(chǎn)生。這就要靠國家對建筑工程的糾紛事項進行處理的各個事項進行滲透,使其真正能夠按照國家的法律辦事。
3.2 靈活多變的處理方法
根據(jù)實際情況,無論是對建筑質(zhì)量或者還是民事糾紛,都要根據(jù)實際的情況,把握有效的方法進行處理,有的時候,真的可以“大事化小,小事化了”,但是也要以國家的法律法規(guī)為依據(jù),將靈活多變的方法進行運用,還包括使各個細節(jié)都能夠分析處理好,找到問題出現(xiàn)的源頭所在,真正將建設(shè)性的意見與建議進行滲透研究,使更多的好辦法能夠呈現(xiàn)出來,幫助在進行建筑建設(shè)施工過程中,有充分的基礎(chǔ)做保障。
3.3 自上而下的處理方法研究
對于合同糾紛來說,就要從領(lǐng)導(dǎo)開始進行問題的落實,因為領(lǐng)導(dǎo)是真正的工程實施策劃著,管理人員沒管理好,員工就不會有較好的發(fā)展進步,所以一定要將領(lǐng)導(dǎo)層的具體責(zé)任落實到實處,進行由上而下,逐級進行責(zé)任的落實,按照國家的規(guī)定,由于個人原因引起的合同糾紛就要落實到個人,由于整體企業(yè)引起的失誤就要落實到整個企業(yè),將追查落實的力度不斷加強,使整個建設(shè)施工的力度能夠在較好的監(jiān)督力度的協(xié)調(diào)下,不斷完善實施。
四、建筑工程合同糾紛的處理措施
4.1建立完善的合同體制
在進行工程的建設(shè)伊始,應(yīng)建立完善的合同體制,使合同中的各個細節(jié)都要進行全面的掌控,使建筑建設(shè)的各項細節(jié)都能在合同中映射出來,并且一定要將國家的法律規(guī)定滲透到合同的每個環(huán)節(jié)中,對每位員工都進行合同的宣導(dǎo),使技術(shù)施工人員能夠嚴格按照合同辦事,并且隨時進行以合同為主導(dǎo)的建設(shè)研究,管理者按照合同中的注意事項進行現(xiàn)場施工的嚴格管理,真正將合同與正確施工建立在一起。
4.2提高施工技術(shù)水平
為了不出現(xiàn)較多的技術(shù)性的失誤,保證建筑質(zhì)量的完整性,使建筑施工能夠穩(wěn)定進步,嚴格按照合同辦事,就需要管理者對技術(shù)施工人員的施工技術(shù)進行有效的創(chuàng)新提升,在進行有效的技術(shù)改革過程中,按照合同中的規(guī)定,把握重要的技術(shù)環(huán)節(jié)進行滲透實施,真正將細節(jié)性的東西進行全面掌控。
4.3提升施工人員的綜合素質(zhì)
對施工人員的綜合素質(zhì)進行提升,將正確的思想灌輸給員工,使施工人員在進行技術(shù)實施過程中,對自身進行有效的控制,使自己能夠真正把建筑建設(shè)施工當(dāng)成是自己的事來做,并且在遇到重大困難的時候,能夠勇于承擔(dān)責(zé)任,進行積極的建設(shè)技術(shù)的提升與創(chuàng)新,這樣才能使建筑建設(shè)更加成功,使合同的完善實行有跡可循。
4.4完善建筑管理的方法
管理者應(yīng)該嚴格按照合同辦事,在進行對現(xiàn)場施工監(jiān)督、工程施工設(shè)計過程中的全部事項的細節(jié)都要進行有效的監(jiān)督,把合同中的事項能夠完善系統(tǒng)的建立起來,把握較好、較穩(wěn)定的人員、技術(shù)、發(fā)展的管理方法,使更多更好的管理技術(shù)能夠進行滲透,幫助企業(yè)在進行施工建設(shè)過程中,使重點事項能夠不斷地突出出來,真正將時效性與完整性進行連接。并且運用就靈活多變的處理方法對個人與個人、單位與單位之間的糾紛進行處理,在完善合同建設(shè)的同時,也不要忘了對現(xiàn)實中隨時可以出現(xiàn)的各個事項進行有效地處理,真正將建筑工程的建設(shè)與合理有效的全面發(fā)展事項進行結(jié)合,使整體性的建設(shè)能夠不斷開創(chuàng)更加美好的未來。
五、結(jié)束語
總之,對建筑工程中的合同糾紛事項進行良好的控制處理,就要將其發(fā)生的根本原因進行研究,保證技術(shù)性的工作失誤不再發(fā)生,嚴格按照國家的規(guī)定的進行實施控制,真正將單位與單位、人與人之間的糾紛、沖突等控制好,使合同糾紛案件能夠不斷減少。
參考文獻
關(guān)鍵詞:建設(shè)工程;施工合同糾紛;預(yù)防
施工合同管理,包含了對簽訂、履行以及終止三個方面的管理。而這三個環(huán)節(jié),也是施工合同出現(xiàn)糾紛問題的主要環(huán)節(jié)。施工合同包含的內(nèi)容較多,一旦出現(xiàn)糾紛問題,勢必會影響整個施工的進度以及合同主體的經(jīng)濟效益。因此,提前做好合同糾紛預(yù)防管理的措施,將合同可能出現(xiàn)糾紛的概率縮小,以此來確保施工合同的效力,更好的約束、規(guī)范合同主體的行為,從而實現(xiàn)合同主體合法權(quán)益的有效保護。
一、建設(shè)工程施工合同糾紛類型
建設(shè)工程施工合同的主體主要為建設(shè)單位、承包商,合同的內(nèi)容是涉及這兩位主體在建設(shè)工程施工過程中的權(quán)利以及義務(wù)。具體來講,建設(shè)單位主體的權(quán)利以及義務(wù)為將建設(shè)工程項目,以整體或部分為界限進行外包,并承擔(dān)承包商的外包款項。而承包商的權(quán)利以及義務(wù)為,滿足資質(zhì)要求的情況,按照雙方所約定的工期期間內(nèi),合法合規(guī)、保質(zhì)保量的完成施工工程項目。其中,施工合同在工期、質(zhì)保期、工程款項使用情況、施工技術(shù)、監(jiān)管等多個方面有明確的要求。一般情況下,建設(shè)工程的施工涉及較多,所以合同內(nèi)容也較為復(fù)雜,這也是合同容易出現(xiàn)糾紛的重要原因。建設(shè)工程施工合同在簽訂、履行、終止三個環(huán)節(jié)中,合同主體對于合同的內(nèi)容存在異議是合同糾紛的主要內(nèi)容,而合同引發(fā)糾紛的內(nèi)容有著不同的形式,這就導(dǎo)致建設(shè)工程的施工工期、質(zhì)量等要素會受到合同糾紛所帶來的影響,而產(chǎn)生變動。根據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn),建設(shè)工程施工合同的糾紛主要包含以下幾個類型:
(一)合同管轄權(quán)糾紛一般情況下,發(fā)生合同管轄權(quán)的糾紛的合同主體多為承包跨地區(qū)、跨省、跨國建設(shè)工程的建設(shè)企業(yè),合同管轄權(quán)糾紛的內(nèi)容主要包含工程款項的索賠、工程質(zhì)量等,這類內(nèi)容的糾紛,從合同上看,可以被歸屬于房地產(chǎn)合同的糾紛。根據(jù)我國的法律規(guī)定,房地產(chǎn)合同的糾紛是由房地產(chǎn)項目所在地的人民法院進行管轄和處理,對于跨地區(qū)、跨省、跨國的建設(shè)工程項目,在合同簽訂內(nèi)容沒有明確工程質(zhì)量的要求、承建單位資質(zhì)不足掛靠建設(shè)單位而影響工程質(zhì)量的問題、承包商以及建設(shè)單位發(fā)包單位的款項索賠等工程質(zhì)量、工程款項索賠方面的糾紛歸屬于合同管轄權(quán)糾紛。
(二)建設(shè)工程施工合同法律效力的糾紛有關(guān)合同法律效力方面的糾紛,一般多出現(xiàn)在施工合同無效的情況下。我國法律規(guī)定,根據(jù)合同的履行情況,進行劃分。如建設(shè)工程施工合同未履行前認定無效時,合同主體不能強制性要求繼續(xù)合同事項的履行,而在這個過程中,過錯方承擔(dān)合同無效責(zé)任。如果雙方都是過錯方,均具有責(zé)任的情況下,需要法院依法根據(jù)過錯大小來決定責(zé)任大小,判定責(zé)任。而合同在履行過程中,合同認定無效且終止合同時,需要具體情況具體分析和處理。具體來講:如果合同履行過程中,合同認定無效且終止合同的過錯方在于施工單位,那么合同另一主體,建設(shè)單位需要根據(jù)建設(shè)工程項目已驗收合格的項目、已驗收為未合格項目以及其他未開工項目進行相應(yīng)的處理,如已驗收合格項目折價賠償,已驗收未合格的項目,要求施工單位進行二次的修復(fù)施工,再根據(jù)驗收情況來采取措施,合格即折價賠償,不合格,施工單位需要賠償并清場,其他未開工的建設(shè)項目重新選擇施工企業(yè)。如果合同認定無效且終止合同的過錯方為建設(shè)單位,那么建設(shè)單位需要賠償合同另一主體的相關(guān)費用。合同履行完工后,認定合同無效情況時,需要根據(jù)驗收合格項目、驗收不合格項目進行相應(yīng)的處理。
(三)陰陽合同糾紛“陰陽合同”糾紛,是近幾年較為常見的合同糾紛情況。建設(shè)工程陰陽合同糾紛主要是合同主體有著不同事項、內(nèi)容的兩份合同,在針對合同內(nèi)容認定、條款處理時引發(fā)的糾紛。由上述幾項常見的建設(shè)工程合同糾紛類型來看,造成合同糾紛的原因多半在于:合同主體在法律意識、維權(quán)意識方面存在不足,沒有認識到合同管理的重要性,政府監(jiān)管職能不足,我國有關(guān)合同管理相關(guān)的法律體系尚不完善等。這些現(xiàn)象的存在,使得合同主體在簽訂合同前期,存在較多的漏洞,也容易被鉆漏洞,損害合同主體的合法權(quán)益。因此,合同主體在建設(shè)工程合同管理過程中,務(wù)必要做好預(yù)防管理的措施,減少合同糾紛發(fā)生的幾率。
二、建設(shè)工程施工合同糾紛預(yù)防管理措施
建設(shè)工程施工合同簽訂的主體主要為建設(shè)單位和承包施工單位,但是側(cè)面上其還有合同約束的第三方,引發(fā)合同糾紛的原因較多,而合同糾紛的內(nèi)容也極為復(fù)雜,基于合同糾紛后對建設(shè)工程、合同主體雙方以及其他方面所產(chǎn)生的不良影響,提前做好合同糾紛的預(yù)防管理措施,從源頭杜絕合同糾紛現(xiàn)象的發(fā)生,是極為必要的。
(一)加強建設(shè)工程合同主體雙方內(nèi)部的管理與建設(shè)一方面,建設(shè)企業(yè)是施工合同的主體之一。其管理人員首先需要具備法律意識和維權(quán)意識,認識合同的重要性,明確依法簽訂建設(shè)合同,并在合同內(nèi)容中明確雙方權(quán)利以及義務(wù)是符合企業(yè)效益的意識,然后,外聘擅長建筑項目施工法律法規(guī)相關(guān)的法律專業(yè)人士以及技術(shù)專家,在合同簽訂前期準備工作,同時,加強內(nèi)部管理,嚴厲打擊違法現(xiàn)象。另一方面,合同另一主體,承包的施工單位,需要根據(jù)合同內(nèi)容,遵守原則和法律法規(guī),嚴格完成合同規(guī)定的事項,在這個過程中要加強施工管理,保障施工質(zhì)量,并且加強內(nèi)部信息化管理系統(tǒng)的建設(shè),確保整體水平的提升。
(二)加強在合同管理方面的工作首先,作為合同的主體,雙方需要統(tǒng)一合同管理的流程,如合同內(nèi)容的評審以及合同簽訂等。同時,合同流程管理工作中,需要嚴格遵守建設(shè)工程、合同管理相關(guān)的法律法規(guī),根據(jù)法律規(guī)定的要求、內(nèi)容來制定合同的內(nèi)容,并開展合同的評審和簽訂工作,而一旦雙方發(fā)現(xiàn)存在不法的現(xiàn)象,則需要及時停止合同簽訂的行為,并進行相關(guān)的修正,確保所簽訂的合同是具有法律效力的。在這個過程中,針對合同內(nèi)容、事項的制定,需要加入法律人士、建設(shè)工程專家人士,從甲乙方各自的角度來完成評審、簽訂的工作,明確合同條款內(nèi)容并加以審閱,從源頭降低合同糾紛發(fā)生概率,而對于合同內(nèi)容、事項中有異議的地方,合同主體雙方可以在專業(yè)人士的幫助下進行重新的修正,確保雙方共同效益的前提下簽訂合同。其次,目前國內(nèi)建筑工程的施工合同,有著一些條款明確、內(nèi)容詳細、責(zé)任明確的示范合同文本,合同主體雙方可以根據(jù)雙方實際的需求以及利益相關(guān)要素,選擇示范合同,并對其內(nèi)容、條款仔細審閱,從而針對可能會出現(xiàn)的問題,提前做好責(zé)任的劃分,對于雙方的義務(wù),也加以明確,能夠利用示范合同對合同主體的行為更好的約束。而且,合同主體需要根據(jù)合同嚴格履行相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù),降低合同糾紛發(fā)生的概率。最后,建筑工程施工合同在履行過程中,可能出現(xiàn)變更、簽證管理等相關(guān)的變化。因此,需要實行施工合同的動態(tài)管理,對于各項合同事項,需要有明確的時間管理,同時,也需要加強憑證管理。
(三)加強政府監(jiān)管以及法律監(jiān)管方面的建設(shè)一方面,關(guān)于建筑工程施工管理相關(guān)的政府部門,我國為了保障監(jiān)管秩序以及效力,應(yīng)當(dāng)優(yōu)化機構(gòu),確保監(jiān)管職能的明確,落實監(jiān)管部門的責(zé)任,從而有效落實政府部門對建筑工程項目的監(jiān)管責(zé)任,從外部監(jiān)管來規(guī)范合同主體的行為,減少違法現(xiàn)象發(fā)生的概率。另一方面,完善建筑施工合同相關(guān)的法律法規(guī),為施工合同糾紛的問題提供有效的法律解決對策,從法律的角度加強立法,約束合同主體的行為,從而減少合同主體鉆合同漏洞和法律漏洞的行為,同時,也能夠解決過往的合同糾紛問題,以此來加強合同主體在合同管理過程的意識。
[關(guān)鍵詞]建筑工程;造價控制;合同管理
隨著時代的不斷變遷,建筑工程行業(yè)也取得了不斷發(fā)展,建筑工程的造價的控制與管理是一項既重要又艱巨的任務(wù),重要性表現(xiàn)在其對整個建筑業(yè)的支撐作用;艱巨性表現(xiàn)在除一些不可抗因素,人為可操作性因素也占很大部分,如同行內(nèi)存在的各種競爭,甚至惡意擾亂建筑行業(yè)的發(fā)展等。對建筑行業(yè)的合同管理是工程管理的關(guān)鍵,需嚴格按合約規(guī)劃進行,通過嚴格履行合同條款帶動工程順利開展。本文就建筑行業(yè)中建筑工程的全過程造價的管理和控制研究做出了詳細的介紹,就建筑工程的合同管理進行了簡明的闡述。
1建筑工程全過程造價控制具體措施
1.1注意建筑工程在投資決策階段的造價控制
建筑工程的投資決策階段是整個建筑工程的開端,其造價的控制將影響整個項目的造價。在本階段影響工程成本造價的主要有兩方面:(1)工程投資的預(yù)算,這是進行投資方案選擇的重要依據(jù),只有將投資估算做到位,才能決定整個項目的可行性;(2)項目的決策是否合理,合理的項目決策是決定整個工程造價合理的前提,同時對最佳投資方案的選擇也有一定的影響。在進行項目決策估算時需采用靈活的投資方式,以基準年的計劃資金和固定投資方向調(diào)節(jié)稅作為全面統(tǒng)籌的標準,以此可提高預(yù)算的精確度。在確定投資估算后,由于建筑工程的復(fù)雜性及動態(tài)性,所以需結(jié)合實際的投資情況對投資預(yù)算及時進行調(diào)整,確保投資預(yù)算的精確性和有效性。
1.2重視建筑工程籌備階段的造價控制
對于建筑工程設(shè)計階段的造價控制主要指在工程的具體施工過程中,依據(jù)工程項目的具體設(shè)計資料,建設(shè)過程中所需材料價格及其他可能消耗的成本對建筑工程的設(shè)計階段的成本進行計算。進行必要的調(diào)查,在充分滿足廣大業(yè)主要求的前提下展開設(shè)計,將不同的結(jié)構(gòu)設(shè)計進行評選,確定最適合的結(jié)構(gòu)設(shè)計類型,最大限度地降低建筑工程的設(shè)計造價并保障經(jīng)濟效益,促進建筑設(shè)計結(jié)構(gòu)的不斷優(yōu)化。建筑結(jié)構(gòu)的設(shè)計是建立在地基設(shè)計穩(wěn)定的前提下,地基的工程造價占整體建筑工程造價的20%,所以促進地基的優(yōu)化可極大提高整個工程造價的優(yōu)化。還應(yīng)注重建筑結(jié)構(gòu)上部的結(jié)構(gòu)設(shè)計,該部分是整個建筑的主體部分,在具體的建筑過程中需使用大量的混凝土、梁板結(jié)構(gòu)、各種不同的管道及具體的施工材料,涉及的材料規(guī)格、型號和種類繁多,對這部分進行優(yōu)化設(shè)計是對整個工程造價進行有效控制的重中之重,故首先需對各部分的結(jié)構(gòu)形式進行靈活的選用,根據(jù)不同的建筑類型,在保障質(zhì)量的前提下優(yōu)化使用類型。其次,應(yīng)盡量選擇輕質(zhì)建筑材料,以此可將建筑物地基的整體負荷減少,從而降低工程造價。
1.3重視建筑工程施工階段的造價的控制
建筑工程的施工階段是整個工程的核心階段,對該階段進行良好的工程造價的控制,首先需嚴格控制現(xiàn)場簽證,其次對施工的處理過程需要嚴格把關(guān)。對于影響工程造價穩(wěn)定的因素及時進行排除,若在施工過程中需修改合同,則需充分考慮到工程質(zhì)量和造價,須在雙方達成一致的前提下方可進行修改。在施工過程中需采購大量的施工原料和設(shè)備,須通過正規(guī)渠道買入。為保障材料設(shè)備的質(zhì)量和價格合理,必要時可采用招標的方式進行,以此可在保障質(zhì)量的前提下控制施工過程中的成本。由于建筑工程施工是一項漫長復(fù)雜的工程,施工設(shè)備材料的市場價格變化極大,所以需相關(guān)的管理人員及時了解價格的動態(tài)變化,最大限度地保障計價的精確性,控制施工階段的成本。
1.4重視建筑工程結(jié)算階段的造價控制
建筑工程的竣工階段是整個項目的最后一個階段,在此階段須嚴格控制項目的竣工結(jié)算,嚴格按照施工合同中規(guī)定的價格進行精確的審核。在竣工階段的價格控制過程中需對承包單位和建設(shè)單位的計價標準進行嚴格的審核,還應(yīng)嚴格審查工程的質(zhì)量,確保工程質(zhì)量達標,造價合理。
2建筑工程的合同管理方法
2.1嚴格按照合同約定做好合同管理
在促進建筑工程的合同管理時,需嚴格按合同條款開展,做好合約規(guī)劃。合約規(guī)劃首先需控制工程成本,將目標成本同合同合約結(jié)合分析,對目標成本進行控制,需不同的責(zé)任人共同控制。只有將責(zé)任落實到個人,才能將目標轉(zhuǎn)化為實際行動,因此在履行合同的過程中,需充分考慮實際情況,考量實際情況同合約相背,若實際情況未達到合約要求,需進行反思,如此才能不斷促進合約履行能力提升。
2.2促進項目款項結(jié)算行為的規(guī)范
由于建筑工程的工程款在結(jié)算時具有極大的不確定性,甚至很多建筑工程在已竣工1,2年還未將工程款結(jié)清,所以由于工程款的階段存在不確定性,嚴重打擊了建筑主體及建筑施工方的施工積極性,對建筑工程的發(fā)展起到了很大的阻礙,所以須在合同條款中將建筑工程的工程款的結(jié)算情況寫清,一般而言,建筑工程的施工周期較長,且施工過程的總體費用較高,故為保障建筑工程項目的順利開展,不可在竣工時一并支付工程款,需分階段進行工程款項的支付。在合同中應(yīng)明確規(guī)定,在某項目完成后,待驗收合格方將工程款及時結(jié)清。以此類推,待整個工程全部竣工之后,需將其余未結(jié)清的工程款一并結(jié)清,若未結(jié)清需承擔(dān)相應(yīng)的拖欠后果。
2.3不斷促進合同糾紛的優(yōu)化
由于工程合同并不完善,所以在施工時出現(xiàn)合同糾紛在所難免,解決好合同糾紛對于工程的投資方和建筑方間的糾紛而言是工程保質(zhì)保量順利實施的關(guān)鍵,一般合同糾紛均是由于合同的規(guī)劃階段未將一些細節(jié)性問題講述清楚,易引發(fā)誤會,導(dǎo)致實際的施工未達到合同的原本要求,為減少合同糾紛需在合同制訂時不斷完善,將每個細節(jié)考慮在內(nèi),并就敏感性問題表述清楚,減少不必要的糾紛,一旦發(fā)生糾紛需采用平和的方式解決,將雙方的損失盡可能降到最低。
3結(jié)束語
綜上所述,建筑工程全過程的造價控制是一項綜合性較強的系統(tǒng)性工程,其不是簡單的對于成本的控制,而是涉及具體的工程管理、工程技術(shù)、工程施工及質(zhì)量管理等綜合性的工作,可以說對建筑成本的管理始終貫穿于工程建筑的全過程,所以對全過程的成本管理是一項動態(tài)的管理工作,須將全過程的造價管理做好,減少不必要的支出,不斷促進建筑工程項目成本控制的有效性,實現(xiàn)建筑項目收益的保障。建筑工程的合同是保障工程順利完成的關(guān)鍵性指導(dǎo)文件,需重視合同的管理,真正將合同條件落到實處,通過嚴格履行合同促進建筑工程管理的有效性,在簽訂合同時需集思廣益,將工程建設(shè)過程中各方面考慮在內(nèi),反復(fù)推敲,探討促進合同細節(jié)的完善,減少不必要的糾紛。
參考文獻
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[關(guān)鍵詞]建筑工程;合同實施;控制;管理
中圖分類號:TU723.3 文獻標識碼:A 文章編號:1009-914X(2014)37-0160-01
1 建筑工程合同實施控制的程序和主要內(nèi)容
所謂建設(shè)工程合同,指的是參建雙方在平等、自愿原則上簽訂的法律文件,具有很強的法律效應(yīng),目的是為了實現(xiàn)建設(shè)工程目標,明確承發(fā)包雙方之間的責(zé)任和義務(wù)。建筑工程合同管理是促進合同雙方履行合同條款,確保建設(shè)工程質(zhì)量、進度、效益的重要手段。建筑企業(yè)只有充分認識到工程合同的重要性,將合同管理當(dāng)成企業(yè)管理的重要內(nèi)容,才能在日益激烈的市場競爭中占據(jù)主動權(quán),確保企業(yè)效益最大化實現(xiàn)。針對建筑工程合同管理過程中存在的問題,建筑企業(yè)應(yīng)予以高度重視,積極探討有效的處理對策,確保建筑工程的順利進行,為工程效益和建筑企業(yè)和諧發(fā)展提供強有力保障。
建筑工程合同實施控制程序為:合同監(jiān)督合同跟蹤合同診斷調(diào)整和糾偏。合同實施控制的主要內(nèi)容如表1所示。
2 建筑工程合同管理中存在的問題
2.1 合同雙方法律意識淡薄
由于合同雙方法律意識淡薄引發(fā)出一系列問題,具體表現(xiàn)如下:
2.1.1 合同有失公正現(xiàn)象的發(fā)生
大多數(shù)工程合同由發(fā)包方制定,更多強調(diào)的是承包方的義務(wù),缺乏對業(yè)主的制約條款,尤其是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體,這就造成了合同雙方權(quán)利和義務(wù)的不對等。這同時也使承包商承擔(dān)更多風(fēng)險,為使自己的利益不受損失,承包商便產(chǎn)生投機心理,采取偷工減料或非法分包甚至轉(zhuǎn)包等手段,從而給工程建設(shè)帶來嚴重隱患。
2.1.2 合同內(nèi)容不合理,文本不規(guī)范現(xiàn)象的存在
承包商不按規(guī)范文本制定合同,使得合同內(nèi)容過于籠統(tǒng),表述含糊,避重就輕,且存在轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險的現(xiàn)象。更有甚者,以口頭委托和政府命令的方式下達任務(wù),直到工程完成后才補簽合同,這使得工程合同失去了原有的約束作用。
而發(fā)包方在簽合同時,未能對合同內(nèi)容和各項條款進行一一檢查,在合同責(zé)任和義務(wù)履行過程中處于被動狀態(tài),這給建設(shè)工程增加了各種風(fēng)險和隱患。
2.1.3 合同索賠工作難度大
合同索賠是承包商維護自己合法權(quán)益,避免損失和增加利潤的手段,是建筑工程中難以避免的現(xiàn)象。但受到眾多因素干擾,尤其是法律意識淡薄和自我保護意識,導(dǎo)致合同索賠難以進行。
2.2 健全合同管理機構(gòu)的缺乏
目前,一些建筑企業(yè)并未足夠重視合同管理體系建設(shè),導(dǎo)致健全合同管理機構(gòu)的缺乏,使得合同管理程序不明確,合同手續(xù)不規(guī)范,缺少必要的審查和評估步驟。同時,多數(shù)建筑企業(yè)合同管理較為分散,合同的統(tǒng)一歸檔、統(tǒng)一管理等方面的工作不到位,且合同管理信息化程度不高,影響了合同管理的質(zhì)量和效率。此外,由于制度體系不完善,對合同管理的監(jiān)督和控制弱,往往無力解決制度不執(zhí)行的情況,通常將合同管理委托給監(jiān)理公司。
2.3 專業(yè)人才的缺乏
建筑工程合同的制定、簽訂、管理是一項系統(tǒng)過程,涉及到管理、建筑、法律、信息技術(shù)等多方面。若缺乏專業(yè)技術(shù)人才,將使建筑工程的合同管理處于被動,如:建筑工程施工中遇到合同糾紛,企業(yè)缺乏專業(yè)技術(shù)人員,只能尋找外援,這不僅增加成本支出,還對建筑企業(yè)帶來諸多不利影響。然而,當(dāng)我我國建筑企業(yè)項目管理機構(gòu)中,缺乏專業(yè)技術(shù)人員對各項合同進行專項管理,或由于企業(yè)重視不足,對人才培養(yǎng)的投入力度不夠,無法提高工程合同管理的質(zhì)量和效率。
3 建筑工程合同管理的完善對策
3.1 提高思想重視,不斷規(guī)范和完善合同的訂立
建筑企業(yè)應(yīng)不斷提高認識,加強對工程合同的重視,不斷提高合同管理的質(zhì)量和水平,使其與自身發(fā)展相適應(yīng),確保建筑工程利益的最大化實現(xiàn)。因而,應(yīng)根據(jù)建筑市場分包體系專業(yè)化、管理模式多樣化的發(fā)展趨勢,不斷完善建設(shè)工程合同示范文本體系,制定合法、合理、規(guī)范的建設(shè)工程合同示范文本,且使其與不同參與方、不同建筑企業(yè)管理模式相適應(yīng)。同時,還應(yīng)以此為基礎(chǔ),明確建設(shè)工程合同示范文本的地位和作用,促進建設(shè)工程合同示范文本的合法性、實用性及可操作性的全面提高,確保合同的權(quán)威性和法律效益。在簽訂合同時,承包雙方要對合同中的各個條款進行仔細敲定和認真審查,尤其是違約條件和責(zé)任方面,要進行嚴密審查。只有做好簽訂前的推敲和檢查工作,及時發(fā)現(xiàn)合同中不合法的條款和一些漏洞,才能從源頭上防止合同糾紛的發(fā)生,或?qū)⒑贤m紛控制在最低范圍內(nèi),避免由于個人疏忽而承擔(dān)工程風(fēng)險。
3.2 完善合同管理體系和制度建設(shè),加大合同管理力度
建設(shè)工程各項目要充分重視合同管理機構(gòu)的設(shè)置,不斷完善合同管理體系和制度建設(shè),嚴格按照法定程序進行操作,通過健全的合同管理制度,確保建筑工程合同的法律效益。同時,還要做好合同簽訂、合同審查、合同授權(quán)、合同公證、合同履行的監(jiān)督管理,保證工程合同各項責(zé)任和義務(wù)履行到位。此外,還要加大合同履約管理力度,尤其是對資金不到位的項目,應(yīng)不予辦理工程報建手續(xù)和施工許可,堅決取締墊資、帶資施工現(xiàn)象,切實維護承包商的合法利益。
3.3 不斷強化專業(yè)合同管理人才隊伍建設(shè)
建筑企業(yè)應(yīng)加強對人才隊伍建設(shè)的重視,培養(yǎng)出專業(yè)合同管理人員,使其具備一定專業(yè)技術(shù)知識、法律知識及工程造價管理知識等等,確保合同管理工作的順利開展。同時,建筑企業(yè)應(yīng)積極引進專業(yè)技術(shù)人才,確保合同制定、合同簽訂、合同管理等各個環(huán)節(jié)合法、科學(xué)、可靠。尤其是產(chǎn)生合同糾紛時,建筑企業(yè)內(nèi)部派出專門人員進行處理,減少外聘支出,提高工程效益。
4 結(jié)語
綜上,通過規(guī)范和完善合同的訂立、完善合同管理體系和制度建設(shè)、加大合同管理力度、強化專業(yè)合同管理人才隊伍建設(shè),保證按計劃成本完成工程,防治成本超值和費用增加,控制了成本;保證工程順利通過驗收,交付使用,達到預(yù)期功能的要求,控制了質(zhì)量;按預(yù)定進度計劃施工,按期交付工程,防止承擔(dān)工期拖延責(zé)任,控制了進度;按合同全面完成承包商的責(zé)任,防止違約,完成了合同規(guī)定的各項責(zé)任。
承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違反建筑法的規(guī)定進行分包的,轉(zhuǎn)(分)包合同無效。根據(jù)國務(wù)院2000年1月30日的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定:本條條例所稱肢解發(fā)包,是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包,是指下列行為:
(一) 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;
(二) 建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認可,承包單位將其承包的
部分建設(shè)工程交由其他單位完成;
(三) 施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;
(四) 分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
轉(zhuǎn)包的形式包括兩種:一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人;另一種
是承包單位將其承包的全部工程肢解后,以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。二者只有形式的不同,并無實質(zhì)的區(qū)別。因此,建設(shè)部明確規(guī)定,承包單位在承接工程后,對該工程不派駐項目經(jīng)理管理,不進行質(zhì)量、安全、進度管理,不依照合同法約定履行承包義務(wù),無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人,還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的,均屬轉(zhuǎn)包行為。
《建筑法》第十五條規(guī)定:建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同,明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的,依法承擔(dān)違約責(zé)任。《合同法》第269條規(guī)定,建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。
由于建筑施工合同的特殊性,發(fā)包方實際已經(jīng)占有了建筑工程,承包方或接受轉(zhuǎn)包方投入的人力、物力已經(jīng)變成了不動產(chǎn),根本無法返還,因此,處理因轉(zhuǎn)包合同糾紛而產(chǎn)生的案例時,只能是折價補償。建筑工程已經(jīng)完工且質(zhì)量合格,發(fā)包方(建設(shè)單位)應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)(接受轉(zhuǎn)包方)相應(yīng)價款。合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程,應(yīng)當(dāng)對已完工程的造價予以鑒定,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應(yīng)的價款。
因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛,如發(fā)包人,應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告;如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛,以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體,建設(shè)單位列為第三人;多層次轉(zhuǎn)包的,除訴訟當(dāng)事人外,應(yīng)將其他各方列為第三人。
對于因無效合同造成的經(jīng)濟損失,應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人――轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方的過錯程度和責(zé)任大小,確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。因無效合同造成的損失范圍,一般包括誤工費、停工費、保管費、機械設(shè)施閑置費、租賃費、臨時設(shè)施建造費、利潤、有關(guān)費用調(diào)整、定額保管費、稅金等直接與該工程有關(guān)而獨立發(fā)生的費用等。根據(jù)雙方的過錯,承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定:承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
掛靠,是指單位或者個人,在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下,借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向該資質(zhì)施工企業(yè)交納相應(yīng)“管理費”的行為。
根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定,承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以及本公司的名義承攬工程。
掛靠一般具有如下特點:
(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格,或者雖有從事建筑活動的資格,但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級;
(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書,但缺乏承攬該工程項目的實際能力;
(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”,而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù),被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理,或者所謂“管理”僅僅停留在形式上,不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責(zé)任等;
(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。
因掛靠產(chǎn)生的法律后果,掛靠當(dāng)事人依法應(yīng)當(dāng)對法律后果承擔(dān)民事法律責(zé)任:
1、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同,一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人,或應(yīng)訴。施工人掛靠其他建筑施工企業(yè),并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同,而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿的,施工人可作為原告,不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。
2、掛靠當(dāng)事人之間所訂立的掛靠協(xié)議無效。雙方應(yīng)分別承擔(dān)過錯責(zé)任。
3、根據(jù)《建筑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定,被掛靠的施工企業(yè)與建設(shè)單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同,則建設(shè)單位也有過錯,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
【關(guān)鍵詞】建設(shè)單位;工程施工;合同管理
一、引言
在建設(shè)工程管理中,施工合同管理非常關(guān)鍵,其貫穿于整個項目實施過程。因此加強項目施工合同管理,能夠促進良好市場經(jīng)濟秩序的建立與維護,提高項目經(jīng)濟效益,協(xié)調(diào)社會發(fā)展,現(xiàn)實意義非常大。
二、建筑企業(yè)加強項目施工合同管理的意義
在建筑行業(yè),項目施工合同鞏固有效規(guī)范行業(yè)市場經(jīng)濟秩序,為社會信用制度的完善與履行奠定了基礎(chǔ)。在建筑工程管理中,企業(yè)相關(guān)管理人員能否簽訂并履行好施工合同非常重要。近年來,我國建筑行業(yè)發(fā)展非常快,市場競爭日益激烈,因此一些建筑企業(yè)為了生存發(fā)展,行業(yè)惡性競爭與不良運作現(xiàn)象屢見不鮮,由此引起的項目合同糾紛訴訟與仲裁案件不斷出現(xiàn),在民商事務(wù)糾紛案件中比例呈上升趨勢,各地建設(shè)項目紛紛出現(xiàn)了停建、爛尾及豆腐渣等工程,為企業(yè)造成了巨大經(jīng)濟損失,不利于本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展。究其原因在于,從客觀上來講,資金不充足,缺乏完善的市場機制及不可預(yù)知的外在環(huán)境因素;主觀上主要是缺乏法律意識、決策不正確、現(xiàn)場管理不嚴格等。但在整個項目管理中,由于施工合同缺乏有效管理則是引起上述現(xiàn)象的根本原因。所以目前,建筑企業(yè)加強施工合同管理,對節(jié)省項目投資,提高經(jīng)濟與社會效益具有非常重要的作用。
三、建設(shè)單位工程施工合同管理現(xiàn)狀分析
1.合同訂立違背原則
根據(jù)相關(guān)合同糾紛案件,很多合同訂立違背原則,一些當(dāng)事人為了從中獲利,利用各種有利因素即不平等地位、不對稱信息及專業(yè)水平差異等,簽訂不平等合同,打法律球,為自己謀取更多利益,使對方遭受經(jīng)濟損失,因此糾紛與問題在所難免。
2.施工合同管理理念不足,缺乏嚴肅性
在工程施工管理中,很多人片面的認為合同管理屬于個別部門或少數(shù)人的事情,技術(shù)人員只負責(zé)技術(shù),造價員只負責(zé)工程預(yù)結(jié)算或工程清量單,材料管理員只負責(zé)檢查品牌或出廠合格證,簽訂的施工合同流于形式,缺乏合同管理意識與協(xié)作管理理念,甚至在工程即將竣工之際,有些管理人員還不了解合同內(nèi)容。比如一般合同中約定,簽證變更認證手續(xù)要在14日內(nèi)完成,在實際操作中,大都是在工程結(jié)算審計階段辦理補簽手續(xù),隨著時間的推移變更內(nèi)容發(fā)生了變化,一定程度上為項目結(jié)算審核埋下了風(fēng)險隱患。
3.合同管理制度不完善
依照《合同法》規(guī)定,項目施工合同監(jiān)管工作由工商與建設(shè)等相關(guān)行政管理部門承擔(dān),由于目前工商管理部門已取消了合同強制備案;針對合同備案管理,建設(shè)行政管理部門雖然已制定了相關(guān)辦法,各類建設(shè)項目都要領(lǐng)取施工許可證辦理合同備案,但沒有明確規(guī)定備案合同跟蹤監(jiān)管、變更、結(jié)算等具體管理手段,難以發(fā)揮其監(jiān)管作用。此外,相關(guān)職能部門間協(xié)調(diào)與溝通不到位,政府行政部門職責(zé)劃分不明確,多門多頭管理現(xiàn)象普遍存在,有效的合同管理機制也就難以形成。
4.專業(yè)人才不足
施工合同管理工作對技術(shù)與專業(yè)要求比較高,管理人員必須是高素質(zhì)、統(tǒng)領(lǐng)全局的人。具體而言就是熟知法律知識、項目運作規(guī)律及工程造價編審。但目前,我國建筑行業(yè)這種專業(yè)人才嚴重不足,在許多投資項目合同簽訂中,缺乏專業(yè)人才參與,合同文字條款不嚴謹,尤其是合同核心內(nèi)容沒有明確定工程造價調(diào)整、修改及補充依據(jù)與條件,沒有充分考慮潛在風(fēng)險與違約責(zé)任;合同款預(yù)付、進度款撥付及工程款結(jié)算的規(guī)定也存在明顯漏洞,使得合同執(zhí)行中歧義與誤解在所難免。
四、建設(shè)單位加強工程施工合同管理的有效途徑
1.規(guī)范合同管理模式
在建筑單位項目施工合同管理中,其專業(yè)性強,內(nèi)容復(fù)雜,涉及利益主體多。而糾紛與爭議以工程造價為主,同時質(zhì)量與工期問題大都以經(jīng)濟補償為主,工程造價成尤為重要。因此,應(yīng)該明確規(guī)定,項目造價管理機構(gòu)來承擔(dān)相應(yīng)監(jiān)管工作,在政府項目投資中承擔(dān)合同監(jiān)管、備案、履行及變更等事項的監(jiān)督工作,對合同糾紛予以調(diào)節(jié)處理。
2.增強施工合同管理意識
在建筑工程中,各參建方必須要正確認識項目合同的作用,沒有簽訂亦或是簽訂不完整的施工合同,都會為雙方帶來風(fēng)險隱患。所以,建設(shè)、施工及監(jiān)理等部門必須要有專門的合同管理人員,各單位項目負責(zé)人、經(jīng)理及項目總監(jiān)等都要將合同管理作為重點工作,以此增強各參建方合同管理意識。
3.建立健全合同管理制度
在施工合同簽訂與履行中,施工企業(yè)要針對每一環(huán)節(jié)建立相應(yīng)的管理制度,其中主要包含出具授權(quán)委托書、合同草擬、洽談、蓋章、交底、責(zé)任劃分、履約、變更、索賠、違約、解除及終止等事項,確保合同管理有依有據(jù),規(guī)范執(zhí)行。
4.加大專業(yè)人才培養(yǎng)力度
基于建設(shè)項目施工合同特點,以此在合同管理中,人員必須要具備一定的工程、經(jīng)濟專業(yè)知識。對合同而言,其充分體現(xiàn)了受法律保護與約束的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系,法律知識必不可少。在合同調(diào)解中,面對巨額經(jīng)濟利益誘惑,合同管理人員必須要有良好的職業(yè)道德與個人素質(zhì)。所以,建設(shè)單位通過招投標、合同管理實踐等途徑,提高相關(guān)人員素質(zhì),同時加強法律法規(guī)、項目索賠、糾紛仲裁及訴訟等相關(guān)知識培訓(xùn),塑造優(yōu)秀的合同管理隊伍,增強合同管理理念,提高整體管理水平。
五、結(jié)束語
綜上所述,施工合同管理屬于一項系統(tǒng)工程,其管理內(nèi)容、地點。內(nèi)外影響因素、條件及不同承發(fā)包方式,都會影響合同管理。管理人員只有熟知行業(yè)法律法規(guī)、依照經(jīng)濟規(guī)律改善管理辦法,才能確保施工合同管理的法制與規(guī)范性。
參考文獻:
關(guān)鍵詞:建筑工程;項目管理;合同綜合管理
我國建筑工程實施合同管理的歷史不長,建筑工程合同管理水平還有待提高:一是建筑工程有關(guān)合同管理方面的法律法規(guī)體系尚不健全,合同法律環(huán)境有待進一步改善;二是建筑工程有關(guān)合同當(dāng)事人合同意識淡漠,合同管理綜合水平普遍低下; 三是建筑工程合同商談簽訂不夠嚴謹、履行流于形式,出現(xiàn)虛假、無效合同以及合同糾紛頻發(fā)等各種亂象。因此,如何加強建筑工程合同管理,提高建筑工程合同各方的綜合管理效能,進一步規(guī)范建筑市場,是建筑市場法制化建設(shè)和科學(xué)管理亟待解決的問題。本文現(xiàn)從當(dāng)前建筑工程合同管理存在的問題入手,進行分析研討,力求使參與建筑工程項目建設(shè)的各方能轉(zhuǎn)變觀念,增強合同管理意識,落實管理措施,提高合同綜合管理能力,使建筑工程合同真正成為規(guī)范各方行為的法律文件,發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
1.目前我國建筑工程合同管理存在的問題及其分析
1.1建筑工程合同管理制度不夠健全,工程合同系統(tǒng)管理缺失
由于長期以來的法律意識的淡薄、合同管理沒能得到應(yīng)有的重視,建筑工程合同管理制度尚不能滿足建筑業(yè)市場經(jīng)濟的發(fā)展需要,亟待解決法律法規(guī)的合同管理體系與完善合同管理制度的問題??偨Y(jié)工程項目管理的經(jīng)驗和教訓(xùn),大都因工程合同管理出現(xiàn)問題而起,出問題的合同管理不外乎是合同管理制度不建全,或是合同管理的制度執(zhí)行率較低,要不然就是缺少一個良好的合同法律法規(guī)的管理環(huán)境。而建筑工程合同管理有關(guān)各方常疏于工程合同管理的系統(tǒng)研究,缺少嚴謹?shù)墓こ毯贤勁?、簽訂、合同履行、合同變更、合同索賠以及工程合同結(jié)算的全過程的系統(tǒng)管理,則是合同管理存在問題的根結(jié)。
1.2只重視人際關(guān)系,疏于合同規(guī)范管理
受我國幾千年的封建文化的影響,在建筑行業(yè)中,權(quán)利和人情往往實際所處位置相對較高,法律法規(guī)的約束力常受制于權(quán)利和人脈關(guān)系,合同法律意識淡薄,原本以法律法規(guī)為依托簽訂的建筑工程合同大都流于形式,脫離法治軌道。工程合同形式五花八門、合同履行隨意、變更草率,甚至出現(xiàn)與《建筑法》《合同法》背道而馳的情況。
1.3建筑工程合同談判簽約不規(guī)范,有失公平
當(dāng)前建筑市場競爭日趨激烈,而有關(guān)配套的法律體系尚在完善當(dāng)中,導(dǎo)致承、發(fā)包人合同地位不對等、信息不對稱等情況。有些強勢的發(fā)包人自我保護意志過于強烈,利用合同有利地位,強加承包人簽訂不平等條款。從合同簽約到履行始終處于弱勢的承包人,迫于市場競爭和生存壓力,大都順應(yīng)、從屬和附和發(fā)包人,大都不敢拿起法律武器,主張自己的權(quán)利、保護自己的根本利益,使得在建筑工程合同在簽約和履行過程中,失去建筑工程合同的所必須的公正、平等法律屬性。
1.4 “陰、陽合同”充斥建筑市場,擾亂了建筑工程管理秩序
常常發(fā)現(xiàn)發(fā)包人通過招標市場確定中標人以后,往往因利益驅(qū)使就同一發(fā)包的建筑工程,違規(guī)與中標人簽訂“陰、陽合同”。 “陽合同”是嚴格按招標文件要求簽訂,只用于工程合同備案和辦理項目建設(shè)報建、報檢等手續(xù);另一份改變了招標合同實質(zhì)性內(nèi)容,承、發(fā)包人私下協(xié)商簽訂的“陰合同” 用于實際合同的履行,蒙騙政府監(jiān)管?!瓣?、陽合同”不僅擾亂了招、投標建筑市場,而且還為暗箱操作、等違法違紀提供了條件,是目前建筑市場產(chǎn)生的“豆腐渣”工程、“低值低價”工程、“爛尾樓”工程的主要原因。由于未經(jīng)公證和備案了其違規(guī)行為
1.5在建筑工程合同管理中,缺乏高素質(zhì)的專業(yè)合同管理人才
建筑工程合同管理涉及工程技術(shù)、工程經(jīng)濟和法律法規(guī)等諸多學(xué)科的理論和方法,需要掌握有關(guān)專業(yè)管理知識,還應(yīng)具備靈活運用和積極協(xié)調(diào)的綜合管理能力,因而對參與合同管理的人員素質(zhì)要求較高。在合同管理崗位上缺乏既懂工程技術(shù),又懂經(jīng)濟、法律、以及商務(wù)談判技能的復(fù)合型管理人才,致使合同管理僅限于合同文本收收、發(fā)發(fā)的工程資料管理,更談不上全過程動態(tài)、科學(xué)管理,這也是合同管理水平不高的主要原因。
2.提高建筑工程合同綜合管理能力的主要措施
2.1完善建筑工程合同管理體系,建立健全合同管理制度
建筑工程合同管理應(yīng)是項目管理體系的核心內(nèi)容,項目建設(shè)的“質(zhì)量、成本、進度、安全”等管理目標均由工程合同確定的,是通過全過程的合同管理來實現(xiàn)的,關(guān)系到建設(shè)各方主體的利益和社會和諧穩(wěn)定發(fā)展。合同管理的內(nèi)容主要由合同的談判訂立、合同的履行、索賠的處理以及合同清算等方面組成。提高建筑合同綜合管理效能,首先要建立起建筑工程合同的管理體系,明確合同管理各方的管理權(quán)限與職責(zé),從合同商談簽訂、到履行進行全過程、全方位的綜合管理。其次建立健全有關(guān)合同管理制度,保證合同管理體系能正常高效運轉(zhuǎn)。再次要通過提高合同管理各項制度的執(zhí)行力,來提高合同管理綜合能力。在現(xiàn)代項目管理的實際工作中,必須堅持工程合同評審制、工程合同備案制,合同交底制度、合同履約考核等有關(guān)制度,嚴格索賠、合同變更、索賠處理以及合同糾紛處理等合同管理工作程序,努力提高合同風(fēng)險管理能力,加大對合同管理專業(yè)人才的培養(yǎng),使建設(shè)項目管理體系才能有效運轉(zhuǎn),為提高建筑工程合同的綜合管理能力創(chuàng)造條件。
2.2重視合同談判與簽約,加強合同變更的管理
建筑工程合同屬于諾承合同,是承、發(fā)包人等有關(guān)各方進行工程建設(shè)活動最基本的依據(jù),是約束合同雙方權(quán)利和義務(wù)具有法律效力的文書。按《建筑法》、《合同法》等法律法規(guī)的要求,合同雙方應(yīng)嚴格遵循“合法、公正、平等”基本原則,充分協(xié)商并達成一致意見,合同條款應(yīng)體現(xiàn)雙方共同意愿。因此進一步完善合同管理制度,解決合同文本不規(guī)范、條款不完備等問題。由于建筑工程項目具有周期長,不確定和風(fēng)險等特點,合同履行過程中受項目建設(shè)環(huán)境、現(xiàn)場施工條件以及工程變更等諸多因素影響,工程合同變更情況在所難免,加強工程變更管理首先要深入現(xiàn)場把好變更簽證關(guān)、索賠關(guān)、結(jié)算關(guān),其次要加強溝通嚴格合同變更管理程序,從根本上解決 “低價合同、高價結(jié)算”以及工程建設(shè)合同糾紛頻發(fā)等問題。
2.3充分發(fā)揮政府監(jiān)督,工程監(jiān)理的第三方管理的作用
政府作為市場秩序的維護者,應(yīng)積極采取措施,加強合同備案審查以及監(jiān)督管理,及時完善合同法律法規(guī)體系,努力為規(guī)范合同管理提供一個良好的環(huán)境。應(yīng)發(fā)揮監(jiān)理等第三方合同管理的作用,結(jié)合建筑工程建設(shè)的特點,建立推行工程監(jiān)理責(zé)任制,加強工程項目的“質(zhì)量、進度、投資”控制以及合同管理、信息管理,加強協(xié)調(diào)溝通力度,嚴格工程變更、合同索賠等管理,充分發(fā)揮監(jiān)理以及第三方的合同管理應(yīng)有的作用。
2.4承包人應(yīng)建立健全合同管理制度,加強合同管理人才的培養(yǎng)
合同管理貫穿工程項目實施的全工程,工程承包利潤在很大程度上取決于合同管理的綜合水平。尤其是在當(dāng)今工程量清單計價模式下的合同管理,承包人更要轉(zhuǎn)變思想,提高自我保護意識,除了主動完善合同管理制度,還應(yīng)加強合同管理人才的培養(yǎng),提高合同管理專業(yè)管理、綜合協(xié)調(diào)管理能力,嚴格履行合同義務(wù),保證合法的合同權(quán)利,避免不必要的合同糾紛。
3.結(jié)語
提高建筑工程合同綜合管理能力,是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程,關(guān)系到建筑業(yè)可持續(xù)發(fā)展和科學(xué)管理的提高。對于促進合同管理法制化、規(guī)范化、完善我國項目管理、加強工程風(fēng)險管理,構(gòu)建和諧社會有著積極的作用。
參考文獻
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關(guān)鍵詞:合同;糾紛;
中圖分類號:D912.29 文獻標識碼:A 文章編號:1674-3520(2014)-11-00-01
隨著經(jīng)濟發(fā)展趨勢的不斷壯大以及社會經(jīng)濟的全面提升,我國的市場發(fā)展逐步加快,同時我們也應(yīng)清醒的認識到,當(dāng)前環(huán)境下我國企業(yè)的發(fā)展既面臨機遇,同時也必然遭遇極大的挑戰(zhàn),隨著企業(yè)面臨的經(jīng)營環(huán)境變得越來越艱難,其法律風(fēng)險特別是合同糾紛的風(fēng)險也大大增加。
一、合同糾紛及其特點
(一)合同糾紛的概念。合同又稱契約,是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。合同糾紛是指在保險合同的簽訂和履行過程中,一方或雙方違反法律規(guī)定或合法的合同條款的約定,不履行或不完全履行合同約定的義務(wù),損害他方權(quán)益,從而引起的權(quán)利義務(wù)爭議。權(quán)利與義務(wù)是一個問題的兩個方面,一方的權(quán)利是另一方的義務(wù),保險合同糾紛主要是由一方或雙方不履行或不完全履行義務(wù)而產(chǎn)生的。
(二)合同糾紛的特點
1、合同糾紛具有較強的專業(yè)性。合同既具有一般合同的性質(zhì),又有其自身的特殊性。合同的經(jīng)營是建立在大數(shù)法則的基礎(chǔ)上,人在推出產(chǎn)品、擬定條款時都圍繞這個法則進行。然而普通的消費者并不具有如此專業(yè)的知識,的專業(yè)性決定了合同的專業(yè)性和復(fù)雜性。除此以外,合同糾紛還常常涉及到法律、醫(yī)學(xué)、工程等其他領(lǐng)域的一些專業(yè)知識。這給合同糾紛的解決增加了難度,對解決糾紛的人員提出了較高的專業(yè)要求。
2、合同糾紛具有經(jīng)常性、多發(fā)性和復(fù)雜性。隨著不斷向前發(fā)展,其己融入生活的各個方面,涉及的領(lǐng)域也日益廣泛。另外,雙方之間的利益基本是處于對立的狀態(tài),在賠與不賠及賠多賠少之間很難妥協(xié)。正因如此,合同糾紛出現(xiàn)的頻率較高,具有經(jīng)常性和多發(fā)性。
3、合同糾紛雙方當(dāng)事人的地位不同。雖然在法律地位上人和投保方之間是平等,但是,人在許多方面仍處于優(yōu)勢地位。具體體現(xiàn)在,人擁有更多的關(guān)于方面的專業(yè)知識,通常情況下是合同的起草方,擁有更多的財力、物力、人力等。
二、合同糾紛的成因
(一)投保方缺少及法律知識。由于合同的制定具有極強的專業(yè)性和技術(shù)性,一般消費者很難全面的理解合同的全部內(nèi)容。有些消費者因自身缺乏常識及法律知識,對合同的內(nèi)容理解不到位,在申請理賠時容易與人發(fā)生爭議。極端情況下甚至有消費者認為,可以覆蓋所有風(fēng)險,只要標的物遭受損失,人即應(yīng)理賠。
(二)投保方缺乏誠信。有些合同糾紛是由投保方的道德問題而產(chǎn)生的,如,在投保時明知不符合標準或為了按照較低的標準繳納保費而違反如實告知義務(wù);沒有發(fā)生事故謊稱發(fā)生事故;偽造證明資料變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù),編造虛假的事故原因或者夸大損失程度;故意制造事故等。
(三)保險合同解釋不同引發(fā)的糾紛。保險合同訂立后,可能因為種種原因而導(dǎo)致保險合同雙方當(dāng)事人或關(guān)系人對合同條款有不同的理解,從而產(chǎn)生爭議,一般情況下,按照文義解釋、意圖解釋及有利于非格式條款起草方的原則來解決這類糾紛。
(四)合同糾紛存在的宏觀因素。合同糾紛的存在與立法、監(jiān)管等宏觀因素也有一定關(guān)系。誠然,法律條文不能窮盡現(xiàn)實中所有可能引起糾紛的情況,法律所需要的穩(wěn)定性及連續(xù)性也決定了不可能因為某種糾紛而隨時調(diào)整法。但是,法律法規(guī)未做出明確規(guī)定,或者法律規(guī)定過于原則、缺乏可操作性會使雙方當(dāng)事人爭執(zhí)不下。監(jiān)管機構(gòu)對于人制作的條款缺乏引導(dǎo),對于違規(guī)操作的公司懲罰力度不足都會導(dǎo)致合同糾紛數(shù)量居高不下。
三、合同糾紛的事前防范
(一)切實抓好合同評審。在合同尚未訂立之前,要嚴格按程序進行合同評審,法律顧問要及早介入,參與合同的擬訂。要把《合同法》《金融法》等有關(guān)法律和國家、地方政府的條例、規(guī)定精神吃透,逐條對照合同。合同一旦簽訂,必須確保沒有違反法律的條款,確保合同的合法有效。對于企業(yè)間的重要項目的合同,要認真研究合同條款,維護企業(yè)的合法權(quán)益,特別要注意權(quán)利義務(wù)不對等的條款,盡可能避免或降低法律風(fēng)險,防止造成企業(yè)的經(jīng)濟、信譽損害。
(二)認真對合同對方進行資信調(diào)查。合同糾紛是當(dāng)事人之間的利益對抗,其廣泛存在不利于雙方關(guān)系的維護,對企業(yè)的誠信形象亦產(chǎn)生不良影響。根據(jù)《合同法》第二百七十三條:國家重大建設(shè)工程合同,應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。因此,首先要了解該項目是否已經(jīng)國家計劃部門批準立項,再對投資到位情況、企業(yè)資金狀況、法人代表情況以及有關(guān)證照是否齊全、經(jīng)營范圍等情況進行調(diào)查,要嚴格進行資格審查,審查是否依法取得企業(yè)法人資格和相應(yīng)的資格和等級證書;審查其核準注冊的營業(yè)范圍和經(jīng)營方的權(quán)限;即在規(guī)定的權(quán)力范圍內(nèi)可以決定某項費用能否開支、如何開支;行使對項目成本的實質(zhì)控制。
(三)加強對行業(yè)合同糾紛的監(jiān)督。政府應(yīng)在機制重構(gòu)的過程中居于主導(dǎo)地位,自上而下的推動機制的建立和完善,為機制重構(gòu)提供良好的制度環(huán)境,并督促行業(yè)協(xié)會和企業(yè)參與到機制重構(gòu)的過程中。在推進機制的建設(shè)時,政府要在企業(yè)的利益與消費者的利益以及行業(yè)的長期利益與短期利益之間尋找平衡點,既要保護處于弱勢地位的投保方的利益,也不能忽視企業(yè)的利益,既要關(guān)注行業(yè)的長期利益,也要適度保障其短期利益。
四、小結(jié)
合同糾紛防范及處理機制存在的價值,在于防范和平息當(dāng)事人之間的紛爭,恢復(fù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系,維護行業(yè)秩序,促進資源的優(yōu)化配置,對其進行重構(gòu)則可以以更有效的資源配置方式實現(xiàn)以上目標。
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