知識產(chǎn)權(quán)保護的難點精選(九篇)

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第1篇：知識產(chǎn)權(quán)保護的難點范文

北京市展會知識產(chǎn)權(quán)保護辦法全文第一條為了加強展會知識產(chǎn)權(quán)保護，維護展會秩序，促進會展業(yè)健康發(fā)展，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本市實際情況，制定本辦法。

第二條本辦法適用于本市行政區(qū)域內(nèi)舉辦的展覽會、展銷會、博覽會、交易會、展示會等活動中有關(guān)專利權(quán)、商標權(quán)、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的保護。

第三條展會知識產(chǎn)權(quán)保護工作堅持政府指導(dǎo)、主辦方負責、參展方自律、社會公眾監(jiān)督的原則。

第四條市知識產(chǎn)權(quán)局負責本市展會知識產(chǎn)權(quán)保護工作的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。區(qū)、縣人民政府負責本行政區(qū)域內(nèi)展會知識產(chǎn)權(quán)保護工作的領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)。

知識產(chǎn)權(quán)、工商行政管理、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門(以下統(tǒng)稱知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門)應(yīng)當依照各自職責做好對展會知識產(chǎn)權(quán)保護工作的指導(dǎo)和監(jiān)督，幫助主辦方建立健全展會知識產(chǎn)權(quán)保護制度。

第五條展會管理部門應(yīng)當加強對展會知識產(chǎn)權(quán)保護工作的協(xié)調(diào)、監(jiān)督、檢查，維護展會的正常秩序。

第六條有關(guān)行業(yè)協(xié)會應(yīng)當通過制定行業(yè)自律規(guī)范、開展宣傳培訓(xùn)等方式，增強會員的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，協(xié)助知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門開展展會知識產(chǎn)權(quán)保護工作。

第七條主辦方應(yīng)當依法做好展會知識產(chǎn)權(quán)保護工作，建立健全展前審查參展項目(包括展品、展板、展臺及相關(guān)宣傳資料等)知識產(chǎn)權(quán)狀況的制度，督促參展方對可能引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的參展項目進行檢索。

第八條參展方應(yīng)當合法參展，配合主辦方在展前對參展項目知識產(chǎn)權(quán)狀況進行的審查工作，不得侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。

參展項目依法應(yīng)當具有相關(guān)權(quán)利證明的，參展方應(yīng)當攜帶相關(guān)的權(quán)利證明參展;對參展項目標注知識產(chǎn)權(quán)標記、標識的，應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定標注。

第九條主辦方與參展方應(yīng)當在參展合同中約定雙方知識產(chǎn)權(quán)保護的權(quán)利、義務(wù)和相關(guān)內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)保護的內(nèi)容應(yīng)當包括:

(一)參展方對參展項目不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的承諾;

(二)知識產(chǎn)權(quán)投訴處理程序和解決方式;

(三)參展項目涉嫌侵權(quán)的，應(yīng)當采取遮蓋、撤展等處理措施。

市知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當會同市工商行政管理、市版權(quán)等行政管理部門制定展會知識產(chǎn)權(quán)保護的合同示范文本，并向社會公布。

第十條舉辦時間在三天以上，且具有下列情形之一的展會，知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門應(yīng)當進駐:

(一)政府和政府部門主辦的展會;

(二)展出面積二萬平方米以上的展會;

(三)在國際或者國內(nèi)具有重大影響的展會。

主辦方應(yīng)當為知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門進駐展會開展工作提供必要的便利條件。

第十一條舉辦第十條第一款規(guī)定的展會，由本市展會管理部門審批或者登記的，展會管理部門應(yīng)當自批準或者登記之日起10日內(nèi)，將展會的名稱、時間、地點、展出面積、主辦方的基本情況告知市知識產(chǎn)權(quán)局;由非本市展會管理部門審批或者登記的，展會的承辦方應(yīng)當按照前述規(guī)定將舉辦展會的有關(guān)情況告知市知識產(chǎn)權(quán)局。

第十二條主辦方應(yīng)當根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和實際工作需要設(shè)立展會知識產(chǎn)權(quán)投訴機構(gòu)。

投訴機構(gòu)可以由主辦方人員、相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員和法律專業(yè)人員等組成。必要時，主辦方可以邀請知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門派人指導(dǎo)。

第十三條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者利害關(guān)系人認為參展項目侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的，可以依照有關(guān)規(guī)定向主辦方或者主辦方設(shè)立的投訴機構(gòu)投訴。主辦方或者投訴機構(gòu)接到投訴后應(yīng)當及時指派工作人員進行調(diào)查處理。

第十四條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者利害關(guān)系人向主辦方或者主辦方設(shè)立的投訴機構(gòu)投訴的，應(yīng)當提供下列材料:

(一)投訴人與被投訴人基本情況資料，包括投訴人名稱、住所、被投訴人名稱及展位號碼。投訴人委托人投訴的，應(yīng)當提交授權(quán)委托書。

(二)涉嫌侵權(quán)參展項目的名稱、涉嫌侵權(quán)的證據(jù)和必要說明。

(三)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利證明，包括知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證明、知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容證明和其他必要的知識產(chǎn)權(quán)法律狀況證明。

第十五條被投訴人在被告知其參展項目涉嫌侵權(quán)后，應(yīng)當及時出示權(quán)利證書或者其他證據(jù)，證明其擁有對被投訴內(nèi)容的合法權(quán)屬，作出不侵權(quán)的舉證，并協(xié)助主辦方或者主辦方設(shè)立的投訴機構(gòu)工作人員對涉嫌侵權(quán)物品進行查驗。

被投訴人不能作出有效舉證的，應(yīng)當按照與主辦方的合同約定將涉嫌侵權(quán)的物品自行撤展;被投訴人不自行撤展的，主辦方或者主辦方設(shè)立的投訴機構(gòu)可以作出撤展的決定。

第十六條因投訴人惡意投訴而給被投訴人造成損失的，投訴人應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的賠償責任。

第十七條參展方應(yīng)當遵守與主辦方簽訂的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的合同條款，履行知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)，配合主辦方解決糾紛。

第十八條主辦方在展會舉辦期間應(yīng)當履行下列職責:

(一)接受知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴，協(xié)調(diào)解決侵權(quán)糾紛;

(二)提供知識產(chǎn)權(quán)保護法律和相關(guān)專業(yè)技術(shù)方面的宣傳咨詢服務(wù);

(三)在顯著位置公示知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門的受案范圍和聯(lián)系方式，并公布主辦方或者投訴機構(gòu)的服務(wù)事項、投訴地點和聯(lián)系方式;

(四)應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者利害關(guān)系人的合理要求，出具相關(guān)事實證明;

(五)主辦方應(yīng)當履行的其他職責。第十九條展會期間發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛的，主辦方或者主辦方設(shè)立的投訴機構(gòu)應(yīng)當按照事先的約定，在當事人各方自愿的基礎(chǔ)上進行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解達成一致的，有關(guān)各方應(yīng)當執(zhí)行;不能達成一致的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以向知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門投訴，也可以直接向人民法院起訴。

第二十條主辦方和參展方應(yīng)當接受知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門的指導(dǎo)、監(jiān)督和檢查，配合知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門和司法機關(guān)的調(diào)查取證等執(zhí)法活動。

第二十一條主辦方應(yīng)當妥善保存展會期間的知識產(chǎn)權(quán)保護信息與資料，并在展會結(jié)束后報送市知識產(chǎn)權(quán)局。

第二十二條知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門應(yīng)當履行下列展會知識產(chǎn)權(quán)保護職責:

(一)依法受理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者利害關(guān)系人的投訴，處理展會知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛;

(二)組織開展知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)法律、政策的宣傳，以巡視、督導(dǎo)等方式監(jiān)督主辦方履行知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù);

(三)依法查處展會期間發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)違法行為;

(四)建立展會知識產(chǎn)權(quán)保護情況的信息披露制度，提供有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的信息查詢服務(wù)。

知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門應(yīng)當嚴格依法履行職責，不得干擾正常的展會秩序。

第二十三條知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門可以將主辦方履行展會知識產(chǎn)權(quán)保護職責的有關(guān)情況通報展會管理部門。

第二十四條主辦方違反本辦法第十八條第(一)項、第(二)項、第(三)項和第二十一條規(guī)定的，由知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門依照各自的管理職責責令改正;拒不改正的，可處1000元以上3萬元以下罰款。

主辦方違反本辦法規(guī)定，不履行展會知識產(chǎn)權(quán)保護職責，其他法律、法規(guī)已規(guī)定法律責任的，依照其規(guī)定執(zhí)行。

第二十五條知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門及其工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，由有關(guān)部門依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十六條本辦法自20xx年3月1日起施行。

展會知識產(chǎn)權(quán)作為一些展覽會項目，特別是一些品牌會展項目的所有者，國內(nèi)展會組展商最為關(guān)心的是展會項目如何不要被仿冒和克隆，也就是關(guān)于展會的題目和內(nèi)容不斷地、經(jīng)常地發(fā)生重復(fù)、雷同的問題。在他們看來，形成品牌的展會和已經(jīng)成型的展會都應(yīng)當算做擁有展會創(chuàng)意的知識產(chǎn)權(quán)而受到保護，光有對展會會標的注冊不夠，還應(yīng)對展會的名稱進行保護。

國外一些名牌展會向中國國內(nèi)進行移植的時候，往往需要尋找國內(nèi)的合作伙伴。這樣在繼續(xù)使用原品牌展覽會名稱、標記的過程中，就有對原展會品牌無形資產(chǎn)(知識產(chǎn)權(quán))給予認定的問題。不能排除一旦合作破裂，會引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)的糾紛。實踐經(jīng)驗表明，這個問題正是雙方在合作時應(yīng)當給予明確規(guī)定的一個重要的、關(guān)鍵的法律內(nèi)容。

第2篇：知識產(chǎn)權(quán)保護的難點范文

一、日本實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略工作的組織構(gòu)架

為了推進知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施,日本專門成立了知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略總部,由首相擔任戰(zhàn)略總部的部長,戰(zhàn)略總部的成員為內(nèi)閣所有的大臣,此外還專門聘請10位著名的企業(yè)家、大學(xué)教授和律師作為戰(zhàn)略總部的成員。

知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略總部下設(shè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略事務(wù)局。知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)局由25名成員組成,其中17名來自各部門,6名來自產(chǎn)業(yè)部門,2名來自大學(xué),主要工作是制定年度“知識產(chǎn)權(quán)推進計劃”。事務(wù)局還設(shè)有研究小組,對“推進計劃”提出咨詢意見。知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)局每年6月出臺當年的“推進計劃”,各相關(guān)部門按“推進計劃”的要求落實本部門的相關(guān)工作。其中經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省負責落實《專利法》和《商標法》的相關(guān)工作;文部科學(xué)省負責《著作權(quán)法》的相關(guān)工作:農(nóng)林水產(chǎn)省負責《種苗法》的相關(guān)工作。企業(yè)和大學(xué)也按照“推進計劃”開展各自的工作。

知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)局下設(shè)3個專門調(diào)查會,負責對計劃的實施情況進行檢查,并根據(jù)調(diào)查的情況提出新的課題,為制定下一年度的推進計劃提出對策建議。其中知識產(chǎn)權(quán)強化競爭力專門調(diào)查會負責調(diào)查研究有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)強化競爭力的課題;日本品牌調(diào)查會負責調(diào)查研究有關(guān)日本品牌振興的課題;數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)制度專門調(diào)查會負責調(diào)查研究針對近年來數(shù)字技術(shù)發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)化普及的知識產(chǎn)權(quán)制度的課題和對策。

二、日本知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的基本方針和主要內(nèi)容

日本在制定年度知識產(chǎn)權(quán)推進計劃的同時還制定中長期推進計劃,提出階段性目標、工作方針和主要措施。從2003年起至2009年,先后推出了三期知識產(chǎn)權(quán)推進計劃。

2003年制定的第一期知識產(chǎn)權(quán)推進計劃,首次提出了實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)立國的目標,并提出知識創(chuàng)造循環(huán)活性化的工作方針。主要措施有:設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)高等法院;設(shè)置大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)本部;制定專利審查加速法,修改職務(wù)發(fā)明的規(guī)定;新設(shè)關(guān)于泄露商業(yè)秘密的處罰規(guī)定;制定數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)促進法;制定知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)綜合戰(zhàn)略。

2006年制定的第二期知識產(chǎn)權(quán)推進計劃,提出的目標是實現(xiàn)世界最先端的知識產(chǎn)權(quán)立國。重點項目是:深入各地支援中小風險企業(yè);推動大學(xué)內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和產(chǎn)學(xué)協(xié)作;改革申請制度,加速專利審查;振興日本品牌;確保和培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)人才。主要措施是:啟動“專利審查高速公路”;制定國際標準綜合戰(zhàn)略;引入地區(qū)團體商標制度;設(shè)置“知識產(chǎn)權(quán)避難所”;啟動專利論文信息檢索系統(tǒng):5年內(nèi)錄用490名任期制審查官;著手修改著作權(quán)法。

2009年制定的第三期知識產(chǎn)權(quán)推進計劃,與前兩期知識產(chǎn)權(quán)推進計劃突出“知識產(chǎn)權(quán)保護”不同,突出的是“擴大和推進運用知識創(chuàng)造的循環(huán)”,并正式引進政策評估循環(huán)制度。目標是強化知識產(chǎn)權(quán)的國際競爭力?；痉结樖菑娀痛龠M創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略:強化全球性知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略;推進軟實力產(chǎn)業(yè)的成長戰(zhàn)略;確保知識產(chǎn)權(quán)的安定性和可預(yù)見性;構(gòu)建針對用戶需求的知識產(chǎn)權(quán)體系。主要措施有:綜合評估專利制度的未來方向;大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)本部和TLO的清理和專業(yè)化;解決權(quán)力濫用的問題:強化知識產(chǎn)權(quán)的高層外交;完成防止仿冒盜版商品擴散條約;完善數(shù)字內(nèi)容的交易環(huán)境;研究審查運用外部智力資源的方法。

三、日本推進知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的最新動態(tài)

2009年,推進知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略外部環(huán)境發(fā)生了新的變化,隨著技術(shù)創(chuàng)新、市場變化、規(guī)模的飛躍性擴大,以及數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)運用的快速發(fā)展,促使獲得革新的基本專利迅速有效地實用化,并投入世界市場的做法在世界上日益普遍。與此同時,二戰(zhàn)后最大的國際金融危機對全球經(jīng)濟發(fā)展造成了嚴重的影響。這些都給知識產(chǎn)權(quán)保護提出了新的課題。

根據(jù)2009年制定的第三期知識產(chǎn)權(quán)推進計劃,近期要重點研究解決的有三個課題:一是獲得革新的基本專利運用開放型創(chuàng)新迅速實用化的能力還比較薄弱。與歐洲的一些國家相比,日本來自國外的創(chuàng)新開發(fā)經(jīng)費所占比重相對較低,英國國外來源的創(chuàng)新開發(fā)經(jīng)費所占比重為17.2%,法國為8.83%,德國為2.47%,而日本僅為0.32%;其中大學(xué)自國外來源的創(chuàng)新開發(fā)經(jīng)費所占比重英國為8.15%,法國為2.67%,德國為3.18%,日本為0.02%。二是在海外的知識產(chǎn)權(quán)保護活動落后。與美國和歐洲相比,日本在國外申請專利的比重較低。2007年,日本專利申請人中,在國內(nèi)申請的占總數(shù)的76%,向國外申請(全球申請的)占24%;該兩項數(shù)據(jù)美國為49%和51%:歐洲為38%和62%。三是尚未發(fā)揮軟實力產(chǎn)業(yè)的潛在成長力。與美國相比這方面的差距也比較大,2008年日本國內(nèi)數(shù)字內(nèi)容市場收入約為14萬億日元,美國約為50萬億日元;海外收入日本約為6010億日元,美國約為8.5萬億日元;日本的海外收入約為國內(nèi)數(shù)字內(nèi)容市場收入的4.3%,美國該數(shù)據(jù)約為17%。

針對這三個課題,近期要重點做好的工作:一是促進創(chuàng)新。修改先端醫(yī)療領(lǐng)域的專利對象,將顯著減輕副作用的新用法、用量的醫(yī)藥追加為專利對象。強化綜合制作的機能,完善產(chǎn)業(yè)革新機構(gòu)的制度,改善加速大學(xué)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)制度,強化革新的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造基礎(chǔ)和后援機制。完善針對開放型創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境,處理權(quán)利濫用問題,采取促進專利使用許可的措施。二是強化全球化知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。加強構(gòu)建世界知識產(chǎn)權(quán)體系的工作,積極擴大專利申請高速公路的網(wǎng)絡(luò);強化仿冒品和盜版對策,盡早締結(jié)防止仿冒品和盜版擴散條約,強化對發(fā)生侵害的國家、地區(qū)的推動工作;強化對中小企業(yè)海外業(yè)務(wù)的支援,強化從獲得權(quán)利到開拓銷售渠道及仿冒品對策的一系列支援。三是將軟實力產(chǎn)業(yè)作為戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)推動其發(fā)展。振興軟實力產(chǎn)業(yè),構(gòu)建數(shù)字網(wǎng)絡(luò)的交易支援系統(tǒng),為文化資源建立檔案、建立媒體藝術(shù)的國際傳播中心、完善年輕創(chuàng)作人才的創(chuàng)作環(huán)境。強化對海外開拓的支援,創(chuàng)設(shè)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)的海外開拓基金,強化數(shù)字網(wǎng)絡(luò)節(jié)等向海外傳播的活動。強化對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的對應(yīng),迅速增加限制權(quán)利的一般性規(guī)定,通過合同規(guī)定等促進流通,強化對網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)產(chǎn)品流通的對策。

四、日本實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的經(jīng)驗及啟示

日本雖然與我國的國情不同,但其在實施知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略方面的一些做法和成功經(jīng)驗對我們有一定的啟示和借鑒作用。

(一)高度重視法律的修訂和完善

在推進知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略過程中,日本政府高度重視相

關(guān)法律的修訂和完善。為了加強知識產(chǎn)權(quán)保護,日本建立了完善的知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系。目前,日本知識產(chǎn)權(quán)法律制度以《知識產(chǎn)權(quán)基本法》為基礎(chǔ),輔之以《商標法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《版權(quán)法》、《實用新型法》、《外觀設(shè)計法》以及《不正當競爭防止法》、《反壟斷法》等多部法律,形成了日本知識產(chǎn)權(quán)法律制度的基本框架體系。其中《商標法》、《專利法》等專門性法律與《不正當競爭防止法》、《反壟斷法》互為補充,成為知識產(chǎn)權(quán)保護的兩道防線。此外還重視研究新問題、新動向,及時修改和完善法律,日本知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律修改非常頻繁,有的法律甚至每年都進行修改,從而提高了法律的應(yīng)用性、時效性和操作性。日本及時修訂完善法律的做法,對于我國法律修改滯后的問題有著一定的借鑒意義。

(二)大力推進世界知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

面對日益增加的國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛,日本堅持把推進世界知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略擺在重要地位。一是重視知識產(chǎn)權(quán)法律與國際相關(guān)法律接軌,力求知識產(chǎn)權(quán)立法與國際條約規(guī)定的一致性。當國內(nèi)法律與國際條約出現(xiàn)矛盾時。日本的法院也會運用判例盡量使其與國際條約相一致。二是積極參與國際標準的制定。一方面大力加強國際標準化人才的培養(yǎng);另一方面積極參與制定國際標準化規(guī)則。三是大力支持企業(yè)在海外的專利申請,近年來日本企業(yè)在海外的專利申請量大幅度提高。四是探索尋求通過締結(jié)國際條約的方式推進國際間對假冒產(chǎn)品和盜版的打擊。目前日本正尋求與美國、歐盟等對知識產(chǎn)權(quán)保護關(guān)注程度較高的國家開展討論,并爭取在2010年內(nèi)締結(jié)《防止仿冒品?盜版擴散條約》(ACTA)。日本的這些做法將會對我國的相關(guān)工作產(chǎn)生影響。加強對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護也將是我們急需研究解決的一個重要課題。

(三)積極發(fā)揮政府的引導(dǎo)和服務(wù)作用

日本的知識產(chǎn)權(quán)與中國的知識產(chǎn)權(quán)行政保護和執(zhí)法有著較大區(qū)別,日本側(cè)重于引導(dǎo)和服務(wù)。例如,經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省在推進知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施過程中,經(jīng)過調(diào)查研究,制定《保護商業(yè)秘密指南》、《中小企業(yè)知識資產(chǎn)經(jīng)營手冊》、《中小企業(yè)知識資產(chǎn)經(jīng)營實踐指南》等文件,對企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理、保護和運用進行指導(dǎo)和服務(wù)。在政府的積極引導(dǎo)下,許多企業(yè)都設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)保護的專門機構(gòu)或配備專業(yè)人員,將保護知識產(chǎn)權(quán)工作貫穿于產(chǎn)品研發(fā)和營銷的全過程,以加強企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護工作。政府這種服務(wù)的理念和做法與我們推行的行政指導(dǎo)有著相似之處,在我們建設(shè)服務(wù)型政府,推動企業(yè)提高知識產(chǎn)權(quán)運用、管理、保護能力時可供參考。

(四)注重工作措施的實效性

為了解決知識產(chǎn)權(quán)保護中的實際問題,政府積極采取有效措施,其特點是:針對性強,力度大,特別是在必要的情況下,集中財力和人力,解決突出問題,取得明顯的成效。為了改變專利審查周期過長的局面,采取了專門措施,充實力量,增加400多名專利審查人員;加大投入,加強專利信息數(shù)據(jù)庫建設(shè);在此基礎(chǔ)上還設(shè)定了專利審查目標。預(yù)計到2013年專利審查周期將由目前的26個月縮短為11個月。為了適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)爭端專業(yè)性強、科技含量高的特點,建立知識產(chǎn)權(quán)爭端快速解決機制,2005年設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)高等法院,為加速知識產(chǎn)權(quán)案件的審理取得了明顯成效。從日本推進知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實踐看,必要的投入就會有相應(yīng)的產(chǎn)出。不久前,國家工商總局通過增加商標審查和評審輔助人員的辦法,解決商標審查、評審積壓取得了顯著成績。由此可見,解決知識產(chǎn)權(quán)保護的難點問題。積極有力的措施是很有必要的。

第3篇：知識產(chǎn)權(quán)保護的難點范文

一、指導(dǎo)思想

以十七屆六中全會精神為指導(dǎo)，以知識產(chǎn)權(quán)綜合能力建設(shè)為核心，以服務(wù)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、提升傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和培育特色新興產(chǎn)業(yè)為主線，以健全知識產(chǎn)權(quán)管理體系、運行機制和發(fā)展環(huán)境為重點，堅持科學(xué)發(fā)展觀，認真貫徹落實《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，不斷提高知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，優(yōu)化制度資源、發(fā)揮市場作用、促進誠信競爭、增強核心競爭力，為全區(qū)經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供強有力的科技支撐。

二、工作目標

（一）總體目標

以實施國家知識產(chǎn)權(quán)強區(qū)工程為契機，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略在我區(qū)發(fā)展中的重要作用，切實加強政府對知識產(chǎn)權(quán)工作的宏觀政策引導(dǎo)，構(gòu)建完善、高效的知識產(chǎn)權(quán)管理體系和協(xié)調(diào)機制；積極引導(dǎo)、鼓勵、支持企事業(yè)單位開展技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)明創(chuàng)造，進一步提高每百億元GDP專利授權(quán)數(shù)、發(fā)明專利申請數(shù)和每萬人發(fā)明專利擁有量。大力培養(yǎng)和造就一支較高素質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)人才隊伍，提升服務(wù)全區(qū)科技創(chuàng)新整體水平。圍繞創(chuàng)新體系建設(shè)，完成科技創(chuàng)新公共服務(wù)平臺建設(shè)，加快知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)化進程，著力培育有利于區(qū)域發(fā)展的自主知識產(chǎn)權(quán)。提高知識產(chǎn)權(quán)保護的法制化、規(guī)范化水平，建立和完善執(zhí)法協(xié)作機制，增強運用知識產(chǎn)權(quán)制度和自我保護的能力。

（二）近三年具體目標

1．完善知識產(chǎn)權(quán)管理體系。認真貫徹實施國家、省、市知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要、法律法規(guī)、方針政策，圍繞創(chuàng)新驅(qū)動引領(lǐng)轉(zhuǎn)型發(fā)展，進一步修訂加強知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、管理和保護的政策和措施，將知識產(chǎn)權(quán)納入科技進步、經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃，加強知識產(chǎn)權(quán)保護，營造有利于企業(yè)自主創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展的政策環(huán)境。

2．增強知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造能力。專利申請量、授權(quán)量持續(xù)增長，發(fā)明專利占專利申請量比例明顯提高，每百億元GDP專利授權(quán)數(shù)和發(fā)明專利申請數(shù)分別達400件和320件，萬人發(fā)明專利擁有量28件。注冊商標申報件數(shù)位列全市前茅。

3．加速知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化進程。積極引導(dǎo)、推動、扶持一批專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化企業(yè)，提高企業(yè)專利技術(shù)實施率、專利產(chǎn)品占工業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)值的比重和自主知識產(chǎn)權(quán)在工業(yè)經(jīng)濟中的比重，鼓勵企業(yè)及時轉(zhuǎn)化自主知識產(chǎn)權(quán)專利。重點支持6項專利技術(shù)實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化，扶持培育4個高新技術(shù)企業(yè)依靠自主知識產(chǎn)權(quán)、專利技術(shù)實現(xiàn)產(chǎn)值上億元。幫助企業(yè)組織實施省、市級知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略推進計劃，新增省企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理標準化示范企業(yè)40家以上。

4．提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平。完善執(zhí)法協(xié)調(diào)機制，積極開展聯(lián)動執(zhí)法和專項維權(quán)行動，務(wù)實開展維權(quán)托管、專利保險等工作，依法公正、高效調(diào)解知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，嚴肅查處冒充專利和假冒他人專利等行為，依法維護和保障專利權(quán)人的合法權(quán)益。加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，進一步遏制侵權(quán)盜版等現(xiàn)象。

5．強化社會知識產(chǎn)權(quán)意識。切實將《專利法》、《質(zhì)量法》、《商標法》、《著作權(quán)法》及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)列入“六五”普法內(nèi)容，不斷創(chuàng)新宣傳形式，拓寬宣傳領(lǐng)域，做到經(jīng)常化、制度化，提高全社會知識產(chǎn)權(quán)意識和法制觀念，營造和濃厚尊重保護知識產(chǎn)權(quán)的良好氛圍。

6．完善知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)功能。發(fā)揮區(qū)生產(chǎn)力促進中心職能，完善服務(wù)功能，提高服務(wù)效能，加強對知識產(chǎn)權(quán)中介機構(gòu)的服務(wù)管理。加快建設(shè)科技創(chuàng)新服務(wù)平臺，提升知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)能力，鼓勵龍頭企業(yè)發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟。建立知識產(chǎn)權(quán)保護預(yù)警機制，支持和引導(dǎo)行業(yè)開展維權(quán)活動，增強企業(yè)保護知識產(chǎn)權(quán)的能力。

7．加強人才隊伍建設(shè)。加大對重點領(lǐng)域、重點行業(yè)、重點企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)人才的培養(yǎng)力度，知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)人數(shù)達500人，新培養(yǎng)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工程師60名，知識產(chǎn)權(quán)后備人才10名。整合資源，充分發(fā)揮高校學(xué)科優(yōu)勢，建立知識產(chǎn)權(quán)人才培育平臺，選派企事業(yè)人員到高校學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)工作，提高對知識產(chǎn)權(quán)政策把握、信息的采集、分析利用和運用知識產(chǎn)權(quán)制度的能力。

三、工作重點

1．健全知識產(chǎn)權(quán)工作體系。充實力量，強化職能，進一步加強知識產(chǎn)權(quán)行政管理機構(gòu)建設(shè)，健全知識產(chǎn)權(quán)工作領(lǐng)導(dǎo)小組，加強對知識產(chǎn)權(quán)工作的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和管理。加強中介服務(wù)機構(gòu)建設(shè)，鼓勵和發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)（專利）、評估、咨詢等中介服務(wù)機構(gòu)，新增1家知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)機構(gòu)。加強企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)建設(shè)，指導(dǎo)各級專利示范企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)和重點行業(yè)骨干企業(yè)設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)。加快區(qū)科技創(chuàng)新服務(wù)平臺建設(shè)，依托高等院所和佰騰科技有限公司，建立資源共享、高效運作、服務(wù)有力的一站式科技創(chuàng)新公共服務(wù)平臺，為轄區(qū)企業(yè)及個人提供科技創(chuàng)新綜合。

2．提升知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造運用能力。落實專利資助政策，鼓勵企業(yè)積極申請各級專利和品牌商標，培育一批在國內(nèi)外市場上具有一定影響力和競爭力名牌產(chǎn)品，切實提高全區(qū)知識產(chǎn)權(quán)整體水平。推進企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理標準化建設(shè)，貫徹執(zhí)行《省企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范》，引導(dǎo)和鼓勵企業(yè)開展知識產(chǎn)權(quán)管理標準化示范創(chuàng)建活動，加快實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)工作系統(tǒng)化、規(guī)范化目標。強化企業(yè)主體地位，推動銀企對接，促進知識產(chǎn)權(quán)評估、入股、許可、流傳、交易、質(zhì)押、融資等各個環(huán)節(jié)有效銜接，提升企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)運用能力。

3．加快知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化和產(chǎn)業(yè)化步伐。認真落實促進科技成果轉(zhuǎn)化相關(guān)法律法規(guī)，加大投入，強化服務(wù)，進一步完善知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化和產(chǎn)業(yè)化政策，不斷提高企業(yè)專利技術(shù)實施率和自主知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟在工業(yè)經(jīng)濟中的比重。圍繞新能源、新材料、電子信息、航空制造、海洋裝備制造等五大戰(zhàn)略性新型產(chǎn)業(yè)，加大共性關(guān)鍵技術(shù)的開發(fā)力度，培育一批專利大戶，造就一批擁有自主知識產(chǎn)權(quán)、核心競爭力突出的企業(yè)集群，打造具有區(qū)域特色的自主知識產(chǎn)權(quán)高地。加大引導(dǎo)和扶持力度，爭取和落實各級扶持政策，積極開展專利價值分析試點，引導(dǎo)民間資本投入專利轉(zhuǎn)化運用，鼓勵企業(yè)實施和運用知識產(chǎn)權(quán)成果，加速知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化進程。

4．加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度。建立和健全行政執(zhí)法體制機制，加大科技、工商、公安、文體、質(zhì)監(jiān)等部門聯(lián)合執(zhí)法力度，逐步建立跨地區(qū)、跨行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)作機制，嚴厲打擊各類侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為，及時調(diào)解處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，維護權(quán)利人的合法權(quán)益。健全和完善維權(quán)托管工作制度，加強與市知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心、大學(xué)專利培育和營運中心的聯(lián)系與協(xié)作，為托管企業(yè)提供良好的專利維權(quán)服務(wù)。鼓勵和引導(dǎo)企業(yè)建立自我保護機制，申請涉外專利，注冊涉外商標，參與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略聯(lián)盟，增強企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識。

5．加強知識產(chǎn)權(quán)人才隊伍建設(shè)。搭建知識產(chǎn)權(quán)人才培育平臺，充分利用轄區(qū)高校的學(xué)科優(yōu)勢，整合資源，搭建知識產(chǎn)權(quán)人才培育平臺，形成優(yōu)勢互補、資源共享、信息暢通、對接需求，為開展知識產(chǎn)權(quán)工作提供人才保障。實施知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)工程，加大對重點領(lǐng)域、重點行業(yè)、重點企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)力度，針對企業(yè)負責人、業(yè)務(wù)主管和專職人員，開展多層次的知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)，培育一批知識產(chǎn)權(quán)工程師和知識產(chǎn)權(quán)人。

四、保障措施

1．加強組織領(lǐng)導(dǎo)。區(qū)里成立了“實施國家知識產(chǎn)權(quán)強區(qū)工作領(lǐng)導(dǎo)小組”及其辦公室，辦公室設(shè)在區(qū)知識產(chǎn)權(quán)局，負責組織、協(xié)調(diào)、督查和推進國家知識產(chǎn)權(quán)強區(qū)工程創(chuàng)建工作。各街道、園區(qū)也要成立相應(yīng)組織機構(gòu)，加強對創(chuàng)建工作的領(lǐng)導(dǎo)；各成員單位要各司其職，團結(jié)協(xié)作，強化合力，切實將創(chuàng)建各項工作落到實處。要加強工作調(diào)研，針對知識產(chǎn)權(quán)保護與管理現(xiàn)狀及重難點問題，組織開展專題調(diào)研，提出對策措施，促進創(chuàng)建工作不斷深入。要加強督促檢查，加大專項和聯(lián)合執(zhí)法力度，邀請各級人大代表、政協(xié)委員對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)和政策措施的執(zhí)法情況進行監(jiān)督檢查，確保創(chuàng)建工作順利實施。

第4篇：知識產(chǎn)權(quán)保護的難點范文

［關(guān)鍵詞］ TRIPS協(xié)議；傳統(tǒng)文化；知識產(chǎn)權(quán)

［中圖分類號］ G744 ［文獻標識碼］ A ［文章編號］ 2095-3283(2012)06-0012-03

由于以美國為代表的一些發(fā)達國家的反對，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS協(xié)議)中并未包含有關(guān)傳統(tǒng)文化的相關(guān)定義及保護的具體范圍。目前在TRIPS中關(guān)于傳統(tǒng)知識的討論、給予的概念也是狹義上的，其討論的傳統(tǒng)知識是可以產(chǎn)生新的技術(shù)發(fā)明的傳統(tǒng)知識，而且現(xiàn)行專利制度并不是將專利授予傳統(tǒng)知識本身，而是基于傳統(tǒng)知識的具有新穎性、創(chuàng)造性、實用性的二次發(fā)明。TRIPS協(xié)議保護的知識產(chǎn)權(quán)范圍主要包括版權(quán)、商標權(quán)、地理標識權(quán)、專利權(quán)、工業(yè)設(shè)計、集成電路布圖設(shè)計(拓撲圖)、對未披露信息的保護以及對協(xié)議許可中限制競爭行為的控制，而對于TRIPS中有關(guān)傳統(tǒng)文化與傳統(tǒng)知識的討論主要集中于第27條第3款(b)項第二句，該條款并不直接包括傳統(tǒng)文化或是傳統(tǒng)知識，而是關(guān)于植物新品種的保護。在2001年《多哈宣言》的第19段，就將TRIPS協(xié)定第27條第3款(b)項的審議由植物品種保護擴展到TRIPS協(xié)定與CBD的關(guān)系、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)的保護，并且明確了傳統(tǒng)知識是新一輪貿(mào)易談判的優(yōu)先考慮議題之一。TRIPS協(xié)議第二部分第一節(jié)“著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利”第九條第二款明確規(guī)定“著作權(quán)保護應(yīng)延伸到表達方式，但不得延伸到思想、程序、操作方式或數(shù)學(xué)概念本身。”也就是說，TRIPS協(xié)議旨在保護各種“智力創(chuàng)新”，而不涉及“智力源泉”(包括傳統(tǒng)文化)。WTO的知識產(chǎn)權(quán)制度建立在智力成果獨創(chuàng)性或首創(chuàng)性之上，即知識產(chǎn)權(quán)的保護對象必須是新作品、新技術(shù)、新知識。歐美文化在知識產(chǎn)品的現(xiàn)代化生產(chǎn)和傳播中，以各種“智力創(chuàng)新”的形式得到國際知識產(chǎn)權(quán)制度的周延保護；與此相反，傳統(tǒng)文化，包括傳統(tǒng)工藝、民間傳說、土著禮儀及地方視聽表演藝術(shù)等，則因為是世代傳承的(不符合原創(chuàng)性要求)、依附部族的(不具有個人主體特征)，無法適用著作權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的保護。

二、TRIPS協(xié)議中傳統(tǒng)文化保護的相關(guān)利益平衡原則

(一)發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間利益的平衡

TRIPS協(xié)議簽定主要是由以美國為首的發(fā)達國家推動的，其中的“游戲規(guī)則”也是由大多數(shù)發(fā)達國家制定，滿足的是發(fā)達國家的利益。一個國家知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展狀況與該國的經(jīng)濟、科技以及文化發(fā)展水平密切相關(guān)，由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家在經(jīng)濟、科技、文化發(fā)展水平上存在著巨大的差異，TRIPS中的知識產(chǎn)權(quán)強保護對于發(fā)展中國家來說極為不利，存在嚴重失衡現(xiàn)象。從表面上看來，TRIPS協(xié)議是在發(fā)達國家與發(fā)展中國家互相協(xié)商談判之后制定的，但實際上，這貌似“公平”的協(xié)議中存在著諸多的“不平衡”。

TRIPS中并未具體規(guī)定有關(guān)傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護，但是卻包含有如何平衡各方利益的相關(guān)彈性條款。TRIPS協(xié)議的第一部分“一般規(guī)定和基本原則”中的第七條為“目的：知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施應(yīng)有利于促進技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)傳播，有利于生產(chǎn)者和技術(shù)知識使用者的相互利益，保護和實施的方式應(yīng)有利于社會和經(jīng)濟福利，并有利于權(quán)利和義務(wù)的平衡?！痹谶@一條款里，明確說明了知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施應(yīng)有利于生產(chǎn)者和技術(shù)知識使用者的相互利益，并且有利于權(quán)利和義務(wù)的平衡。據(jù)此，擁有豐富的傳統(tǒng)文化資源的發(fā)展中國家相當于“生產(chǎn)者”，而利用傳統(tǒng)文化資源，進行生產(chǎn)或是再創(chuàng)造并取得利益的發(fā)達國家就相當于“使用者”，在發(fā)達國家使用來自于發(fā)展中國家的傳統(tǒng)文化資源的同時，應(yīng)采取相應(yīng)合理的措施達到雙方利益的平衡，而不是肆意使用傳統(tǒng)文化資源進而損害發(fā)展中國家的利益。

發(fā)展中國家擁有豐富的生物資源，發(fā)達國家卻利用其發(fā)達的科學(xué)技術(shù)水平提取來自于發(fā)展中國家的動植物遺傳基因，以達到滿足自身商業(yè)利益的目的。發(fā)達國家的一些公司在開發(fā)土著居民的土地時，先開發(fā)原料，然后對這些天然資源進行所謂的“提純”或加工，將其視為“發(fā)明”，并宣布他們對這些發(fā)明擁有知識產(chǎn)權(quán)。發(fā)達國家通過運用發(fā)明權(quán)利，直接或間接占有土著居民的生物資源或知識，在這一過程中，其行為非但沒有得到發(fā)展中國家的事先同意，而且并未給予發(fā)展中國家任何的經(jīng)濟補償，極大地損害了發(fā)展中國家的利益。這其中有關(guān)生物剽竊的案例數(shù)不勝數(shù)，在馬達加斯加熱帶雨林中，有一種具有獨特遺傳性狀的稀有長春花植物，這種植物可以作為藥物用來治療某些癌癥。根據(jù)從紫長春花屬植物中提取的長春花堿和豌豆堿制造的藥品，對治愈何杰金病和小兒淋巴細胞白血病能起到很大的作用。據(jù)此，美國禮來制藥公司(Elililly)把它開發(fā)成為藥物，并從中獲取了巨大的利潤——僅在1993年銷售額就達1.6億美元，每年從這些藥品中盈利上億美元。而馬達加斯加(這些紫長春花屬植物來源地)卻沒有從中得到任何的利益。

(二)傳統(tǒng)文化創(chuàng)作傳承人與改編者、使用者、傳播者利益的平衡

這里提到的傳統(tǒng)文化創(chuàng)作傳承人不是上文中提到的傳統(tǒng)社區(qū)或是傳統(tǒng)部族，因為之所以將傳統(tǒng)文化資源的來源地定為傳統(tǒng)社區(qū)或是傳統(tǒng)部族，是由于很多傳統(tǒng)文化資源是經(jīng)過世代流傳下來的，因此無法確定其真正的創(chuàng)作時間或是具體的權(quán)利歸屬，在這種情況下的傳統(tǒng)文化資源處于公共領(lǐng)域，因此可以將政府或是傳統(tǒng)社區(qū)、傳統(tǒng)部族看作是該傳統(tǒng)文化資源的權(quán)利所有人。而本文提到的傳統(tǒng)文化創(chuàng)作傳承人是可以確定的權(quán)利所有人，也就是說，有一些傳統(tǒng)文化資源是可以確定其權(quán)利歸屬的，比如有些傳統(tǒng)技藝或是一些傳統(tǒng)中醫(yī)藥配方是由擁有該技藝或是知曉該配方的家族世代相傳的，那么這些家族的后代便可以看作是傳統(tǒng)文化資源的傳承人。

傳統(tǒng)文化在經(jīng)過改編后是否產(chǎn)生了新的文化類型，是否就可以否認該傳統(tǒng)文化資源傳承人的權(quán)利與利益？筆者認為，雖然經(jīng)過改編的傳統(tǒng)文化和原始的傳統(tǒng)文化之間產(chǎn)生了很大的不同，但是經(jīng)過改編的文化是基于原始的傳統(tǒng)文化才產(chǎn)生的，因此不可否認傳統(tǒng)文化傳承人對此利用的貢獻，經(jīng)過改編的傳統(tǒng)文化可以產(chǎn)生新的文化形式或是文化類型，但這并不妨礙傳承人聲明其對此傳統(tǒng)文化的權(quán)利。改編者在對確定了該傳統(tǒng)文化資源歸屬的傳統(tǒng)文化進行改編前，應(yīng)先征得該傳統(tǒng)文化傳承人的事先同意，通過雙方達成合意的方式取得同意后方可對此傳統(tǒng)文化進行改編。在改編的過程中，改編者不應(yīng)作出任何損害原傳承人精神利益的舉動，也就是應(yīng)保持對該傳統(tǒng)文化資源的最大限度的尊重，也就是注重經(jīng)濟利益與精神利益的雙平衡。

傳統(tǒng)文化資源在被商品化之前，其經(jīng)濟利益十分有限，主要體現(xiàn)的是精神價值而不是經(jīng)濟價值，而通過產(chǎn)業(yè)化將其轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力后，就能體現(xiàn)其社會效益，在這種情況下，傳統(tǒng)文化傳承人可以同意他人對其所傳承的傳統(tǒng)文化資源的正當合理的利用，并且從中獲取報酬。這既有利于傳統(tǒng)文化的傳播和持續(xù)發(fā)展，又可以促進經(jīng)濟增長，實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)。在傳統(tǒng)文化傳承人許可使用過程中，傳承人與使用者之間的關(guān)系應(yīng)當建立在平等的基礎(chǔ)上，兩者的利益在本質(zhì)上是一致的，既要嚴格保護傳承人的利益，又要顧及使用者的效率以及社會公共利益。

三、代表性國家對TRIPS中相關(guān)彈性條款運用的范例

(一)對TRIPS相應(yīng)彈性條款的解讀

彈性條款，又被稱為靈活性條款，是法律規(guī)范中具有“彈性、靈活性”的條款，它大量存在于國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范中。國內(nèi)法規(guī)范中的彈性條款一般是指沒有明確規(guī)定行為模式或后果的法律規(guī)則，法官在適用該條款時有自由裁量權(quán)，適用時既可以作擴大解釋也可以作縮小解釋。國際法規(guī)范中的彈性條款，是因為條約的締結(jié)過程中締約方之間存在的矛盾和沖突難以協(xié)調(diào)，但為了達成協(xié)定，談判各方在利益平衡基礎(chǔ)上達成的妥協(xié)結(jié)果。彈性條款是國際條約談判、簽訂和履行過程中經(jīng)常使用的技術(shù)性和策略性手段。

所謂的TRIPS彈性條款是指TRIPS協(xié)議中為各成員方設(shè)定相應(yīng)自，成員方可以以自身的方式對其進行靈活性解釋和實施的條款。TRIPS彈性條款是為了平衡WTO成員方的權(quán)利和義務(wù)以及協(xié)調(diào)各成員方不同的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)制度而產(chǎn)生的，尤其是發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間知識產(chǎn)權(quán)保護程度不協(xié)調(diào)。如上所述，發(fā)達國家一直在推動國際上的知識產(chǎn)權(quán)強保護，而由于經(jīng)濟發(fā)展與科技文化發(fā)展水平的差異，如果在國際范圍內(nèi)實施知識產(chǎn)權(quán)強保護對發(fā)展中國家來說有諸多的不利因素，尤其是在TRIPS協(xié)議中，很多規(guī)定都是由發(fā)達國家推動制定的，TRIPS協(xié)議中甚至沒有對于傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)知識的明確保護。在此狀況下，就需要發(fā)展中國家積極尋找TRIPS協(xié)議中的彈性條款并加以利用，來實現(xiàn)本國利益的最大化。

(二)代表性國家對TRIPS中彈性條款的靈活運用

在利用TRIPS協(xié)議的彈性條款方面，發(fā)展中國家印度和巴西一直是處于“先驅(qū)”地位，為利用彈性條款做出了大量的努力，相對落后的非洲國家也有著歷史教訓(xùn)和經(jīng)驗，主要是傳統(tǒng)知識與遺傳資源保護方面。譬如，巴西對于TRIPS協(xié)議中的彈性條款的利用主要集中在強制許可方面。專利的強制許可是為了解決公共利益與個人利益之間的平衡問題，專利藥品的費用高昂導(dǎo)致很多貧窮落后的國家不斷提高研發(fā)藥品的成本費，使國內(nèi)財政陷入嚴重的困境。為了解決這一問題，巴西政府運用了TRIPS協(xié)議中的彈性條款，設(shè)置了完備的強制許可制度。印度對TRIPS中彈性條款的運用主要集中在平行進口方面，為了本國利益，印度政府充分利用TRIPS協(xié)議彈性條款，利用TRIPS中第6條有關(guān)權(quán)利用盡制度設(shè)計由本國自由選擇的原則，制定出了最適合其利益的平行進口制度和相關(guān)出口規(guī)則，達到其預(yù)期的目的。

再如，非洲的突尼斯以及非洲知識產(chǎn)權(quán)組織。突尼斯是世界上第一個通過立法的形式對民間文學(xué)藝術(shù)進行保護的國家，突尼斯在其1966年《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》中對民間文學(xué)藝術(shù)進行了相關(guān)的規(guī)定，并確立了以版權(quán)保護的模式對民間文學(xué)藝術(shù)進行保護，由相關(guān)部門與機構(gòu)對使用民間文學(xué)藝術(shù)的主體進行收費管理。1976年3月，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)和聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)的共同幫助之下，突尼斯制定了《突尼斯著作權(quán)樣板法》，該法也獨立地對民間文學(xué)藝術(shù)進行了保護，由于整個立法中有世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織兩個國際性機構(gòu)的參與，這一法規(guī)的出臺使民間文學(xué)藝術(shù)的保護進入到國際視角，具有里程碑的意義。1994年突尼斯對其《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》進行了修改，使民間文學(xué)和藝術(shù)的保護更趨完善。非洲知識產(chǎn)權(quán)組織于1977年3月在班吉召開會議修改《利伯維爾協(xié)定》，并通過了《班吉協(xié)定》，簽字國為喀麥隆、中非、加蓬、象牙海岸、毛里塔尼亞和布基納法索、乍得、剛果、貝寧、多哥、尼日利亞、塞內(nèi)加爾。1984年馬里加入這一組織，共有成員國13個?！栋嗉獏f(xié)定》由本文部分和9個附件組成，其中附件7以“著作權(quán)與文化遺產(chǎn)”為標題對民間文學(xué)與藝術(shù)進行了規(guī)定。非洲作為自然資源最豐富的地區(qū)，各種各具特色的民族文化藝術(shù)亦是層出不窮，《突尼斯著作權(quán)樣板法》和《班吉協(xié)定》的出臺，對于整個非洲地區(qū)的文學(xué)藝術(shù)的保護起到了極其重要的作用。

四、對我國運用TRIPS協(xié)議相關(guān)彈性條款的建議

中國成為世界貿(mào)易組織成員后，意味著中國的知識產(chǎn)權(quán)制度必須達到TRIPS規(guī)定的最低標準要求，遵守知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則，同時，也應(yīng)注重自身利益，不能忽視自身的技術(shù)水平和社會公共利益，一味追求對協(xié)議的嚴格高標準的實施。雖然目前中國的知識產(chǎn)權(quán)保護有了長足發(fā)展，基本上與國際標準相一致，但我國科技水平基礎(chǔ)薄弱，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)意識欠缺，TRIPS協(xié)議還是會給中國的知識產(chǎn)權(quán)制度帶來一定壓力和挑戰(zhàn)。中國是擁有豐富的傳統(tǒng)文化資源的文明古國，因此如何在國際范圍內(nèi)保護我國傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)一直是亟待解決的難點之一。目前我國應(yīng)充分利用TRIPS協(xié)議中的彈性條款來保護傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)。

一是應(yīng)充分理解把握TRIPS協(xié)議中的彈性條款。TRIPS協(xié)議中規(guī)定了各國應(yīng)該采取“適宜的方式”來規(guī)制本國的知識產(chǎn)權(quán)保護，而TRIPS中并未明確說明“適宜的方式”的具體形式，因此我國可以采取對保護我國傳統(tǒng)文化有利的措施來對傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護加以規(guī)制。例如采取事先同意機制、利益平衡機制以及披露傳統(tǒng)文化資源來源地機制等。TRIPS中還規(guī)定了利益平衡機制，比如對于生產(chǎn)者和技術(shù)知識使用者之間的利益，對于這一點，可以將之轉(zhuǎn)換成傳統(tǒng)文化來源地與傳統(tǒng)文化資源使用者之間利益的平衡對其加以規(guī)制。還有防止知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用的原則，我國立法可以利用這一點對于其他國家盜用我國傳統(tǒng)文化資源加以規(guī)制。

二是應(yīng)積極參與TRIPS協(xié)議多邊談判。一方面，中國要積極參與多邊知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則的制定，使其更適合中國自身的發(fā)展狀況。中國的傳統(tǒng)文化資源需要保護，不僅要在國內(nèi)法上加強保護，而且要在國際上爭取多邊保護；另一方面中國應(yīng)重視與發(fā)展中國家的區(qū)域合作，增強在多邊貿(mào)易體制中的談判地位和發(fā)言權(quán)，改善貿(mào)易大國操縱多邊貿(mào)易體制決策程序的局面。中國不應(yīng)一味地指責和抱怨國際知識產(chǎn)權(quán)強保護的不公平性，而應(yīng)努力提高中國自身的知識產(chǎn)權(quán)保護水平，爭取更多的國際話語權(quán)，將傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護納入到TRIPS協(xié)議中。只有對傳統(tǒng)文化的國際化予以知識產(chǎn)權(quán)保護，才能有效實現(xiàn)本土傳統(tǒng)文化資源權(quán)利人可持續(xù)性有競爭力的財產(chǎn)利益及精神利益。

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第5篇：知識產(chǎn)權(quán)保護的難點范文

會議分三個階段對知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的基本問題、典型知識產(chǎn)權(quán)行使行為的反壟斷問題以及我國制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法指南的相關(guān)問題進行了探討?，F(xiàn)將研討會所關(guān)注的基本問題和與會者的主要思想梳理如下：

一、知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的基本問題

會議第一個階段對知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的基本問題進行了研討。知識產(chǎn)權(quán)作為特定的主體對其創(chuàng)造成果依法所享有的一種專有權(quán)。專有性、地域性和時間性是其基本特點，其中專有性實為法定壟斷性。知識產(chǎn)權(quán)制度激勵創(chuàng)新。為“天才之火添加利益之油”。然而，一項好制度彈奏出的動聽樂曲總會伴隨著不當利用者間或敲打的不和諧音。當今社會，知識產(chǎn)權(quán)在市場競爭中常常成為市場主體獲取競爭優(yōu)勢和打擊競爭對手的重要工具。因此，出于維護社會公正的目的，必須對其使用加以限制?？傮w來說，反不正當競爭法主要為知識產(chǎn)權(quán)提供補充或者兜底的保護，而反壟斷法則對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行規(guī)制。

華東政法大學(xué)徐士英教授認為，我國的反壟斷法已明確規(guī)定了對濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的禁止，學(xué)者現(xiàn)在更需要多研究一下具體制度。國外知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制多是從當事人抗辯的角度來使用。而我國目前的基本定位是公權(quán)力的直接認定。公權(quán)力與私權(quán)利使用之間的關(guān)系值得研究。

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)黃勇教授認為，反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)的基本目標是一致的。這兩個制度都是為了促進創(chuàng)新。前者是通過創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境來保護創(chuàng)新，后者是從鼓勵市場主體的積極性人手。而當知識產(chǎn)權(quán)這種法律賦予的獨占權(quán)行使妨礙到公平競爭時。則需要進行平衡。

鄭州大學(xué)呂明瑜教授從三個方面對這個問題進行了闡述。即：新經(jīng)濟條件下反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系、微觀規(guī)則的確定及確定后的運行。她認為，新經(jīng)濟中反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系愈加密切。兩者具有功能上互補性以及方法上的沖突性。可以從三個階段來解讀兩者關(guān)系。19世紀末至20世紀中期是生產(chǎn)力較為落后、創(chuàng)新速度緩慢的時期，人們對兩者關(guān)系的關(guān)注有限；20世紀60年代至80年代，由于技術(shù)的飛速發(fā)展，社會愈加關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)及其濫用，并開始對濫用行為進行嚴厲規(guī)制；80年代至今，兩者關(guān)系雖仍被高度關(guān)注，普遍的規(guī)制卻在放松。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護和反壟斷法實施的中國整體立場，呂教授認為由于我國目前有能力實施技術(shù)壟斷的主要是跨國公司，而競爭機制在我國需要進一步培育，因此我國更應(yīng)該傾向?qū)Ω偁帣C制保護。這將有利于我國知識創(chuàng)新領(lǐng)域的安全，有效地對跨國公司知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為進行規(guī)制。

武漢大學(xué)寧立志教授認為，知識產(chǎn)權(quán)濫用可從三個法律層面進行控制。首先是知識產(chǎn)權(quán)法的強制許可、權(quán)利無效等內(nèi)設(shè)控制制度：其次來自民法基本原則的外部控制手段，如誠實信用、公共利益、禁止權(quán)利濫用原則等對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制：最后才是反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制。而該層面屬于國家公權(quán)的介入。萬不得已時才應(yīng)該使用。知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷的關(guān)系還體現(xiàn)在產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的關(guān)系上。知識產(chǎn)權(quán)保護主要體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策。反壟斷法的實施主要體現(xiàn)競爭政策，產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的關(guān)系應(yīng)該根據(jù)國家經(jīng)濟發(fā)展狀況、市場發(fā)展狀況因事、因時而變。

湖南大學(xué)許光耀教授認為。雖然反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)采取的具體方式不同，但兩者都對保護創(chuàng)新有利。從創(chuàng)新的角度看，最終誰最有利于創(chuàng)新就傾向于保護誰。另外。不應(yīng)因經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權(quán)而推定其具有市場支配地位。北京交通大學(xué)張瑞萍教授認為，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的保護在前還是競爭制度在前關(guān)系到執(zhí)法度的把握。因此正在起草的指南中應(yīng)當有所明確。華中科技大學(xué)鄭友德教授提出應(yīng)思考保護創(chuàng)新是否是反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)保護的終極目標?創(chuàng)新是制度、理念、產(chǎn)品還是技術(shù)的創(chuàng)新?他認為，這兩部法有共同之處，更有明顯不同的分工，兩者最終的目的是保護知識，保護市場動態(tài)的競爭機制。

江西財經(jīng)大學(xué)蔣巖波教授舉例說明了新技術(shù)的出現(xiàn)促進了擁有技術(shù)企業(yè)對市場的壟斷，我國一些名牌企業(yè)因為技術(shù)落后而處在被淘汰的邊緣。這表明了一國知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性。知識產(chǎn)權(quán)反壟斷的問題非常復(fù)雜，涉及技術(shù)開發(fā)市場和具體產(chǎn)品市場的競爭問題。執(zhí)法者要從兩個市場進行考慮，得出一個統(tǒng)一的結(jié)論。

國家工商總局競爭執(zhí)法局宋明同志認為競爭執(zhí)法、知識產(chǎn)權(quán)保護是有一個終極目標的。執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法是有傾向的。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院張占江博士生認為我們需要思考反壟斷法怎樣才能達到效果最佳，競爭法與其他法律政策的協(xié)調(diào)問題，執(zhí)法機構(gòu)在實際中面臨的困難問題。

與會者普遍認為知識產(chǎn)權(quán)保護與反壟斷法并不天然沖突。甚至有許多共同點，尤其體現(xiàn)在兩者對創(chuàng)新的保護上。但是。反壟斷主要是公權(quán)力的行使。政府在對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行規(guī)制時需謹慎。在知識產(chǎn)權(quán)保護與反壟斷孰先孰后的問題上，則具有不同的觀點，有學(xué)者認為相對而言我國競爭機制更加不完善，因此提議應(yīng)優(yōu)先反壟斷執(zhí)法：有學(xué)者則從知識產(chǎn)權(quán)對國家經(jīng)濟發(fā)展重要性的角度出發(fā)，傾向于對知識產(chǎn)權(quán)進行側(cè)重保護。

二、典型知識產(chǎn)權(quán)行使行為的反壟斷法問題

會議的第二個階段，與會代表從不同的視角對“典型知識產(chǎn)權(quán)行使行為的反壟斷法問題”這一主題展開討論。

中國社科院法學(xué)所王曉曄教授認為，行使專利權(quán)被認定為壟斷行為的案例中，很多涉及技術(shù)標準。專利一旦成為標準，專利權(quán)人得在公平、合理條件下向所有潛在市場進入者開放技術(shù)；權(quán)利人無正當理由拒絕許可或不以公平條件許可的情況下。專利有可能被強制許可。王曉曄教授認為，參與標準制定的專利權(quán)人存在風險，即在不許可或不以公平條件許可的情況下，專利有可能被實施強制許可。知識產(chǎn)權(quán)不是依據(jù)競爭法實施強制許可的障礙；解決沖突的方法就是衡量限制對競爭的影響。知識產(chǎn)權(quán)保護是國家權(quán)衡知識產(chǎn)權(quán)長遠利益和短期限制競爭的結(jié)果。知識產(chǎn)權(quán)限制競爭能否得到反壟斷法豁免。取決于限制競爭能否激勵創(chuàng)新。在知識產(chǎn)權(quán)成為行業(yè)標準的情況下，拒絕許可對競爭的影響是長期的、重大的，應(yīng)當適用反壟斷法，但是依據(jù)反壟斷法實施知識產(chǎn)權(quán)強制許可是例外的情況。

南京理工大學(xué)吳玉嶺副教授作了《交叉許可和專利池的反壟斷問

題》的專題報告。他通過對MPEG-2專利池與VISX專利池的介紹和分析，介紹了對交叉許可與專利池的競爭評估架構(gòu)及對交叉許可與專利池的反壟斷政策選擇。他認為，交叉許可與專利池大多能發(fā)揮一些有益的社會經(jīng)濟功能，少數(shù)交叉許可與專利池妨礙競爭，可表現(xiàn)為利用交叉許可與專利池瓜分市場、集體定價、協(xié)調(diào)定價、限制產(chǎn)量等。對交叉許可與專利池進行競爭評估架構(gòu)的必要前提是專利權(quán)人居市場支配地位。其次要審查專利是否合法有效、能否執(zhí)行，并且要選擇適合評估原則，平衡正負競爭效果。如明顯為經(jīng)營者合謀排除競爭的，應(yīng)適用本身違法原則，其他適用合理原則。這中間涉及到其他政策方面的考量，如兼顧產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境政策等其他相關(guān)政策以及社會公益等。在對交叉許可與專利池的反壟斷政策進行選擇的時候，吳玉嶺副教授認為，交叉許可與專利池為促進經(jīng)濟發(fā)展提供一個有效的制度安排，尤其是當互補性知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成產(chǎn)品生產(chǎn)所必需的實質(zhì)性新技術(shù)時。

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院李劍副教授作了《知識產(chǎn)權(quán)何以構(gòu)成反壟斷法上的濫用――評德先訴索尼案》的主題報告。他認為：德先訴索尼案在實體上并不能籠統(tǒng)地認為索尼公司實施了非法的搭售。因為索尼公司在數(shù)碼相機的設(shè)備市場上并不具備市場支配地位，同時在產(chǎn)品的銷售中不具備搭售的“單一產(chǎn)品”構(gòu)成要件，因此在銷售設(shè)備時不成立數(shù)碼產(chǎn)品和電池的非法搭售。但是，由于設(shè)備市場和售后市場的關(guān)聯(lián)性，設(shè)備市場的競爭在售后市場是專有市場時無法影響廠商對于售后產(chǎn)品的定價，從而構(gòu)成對索尼產(chǎn)品的售后市場的壟斷地位，并在售后市場上構(gòu)成搭售。同時，在數(shù)碼相機市場快速發(fā)展，設(shè)備產(chǎn)品未來銷售的貼現(xiàn)價值偏小的激勵下，廠商有足夠的動力對售后產(chǎn)品制定高價格，扭曲競爭。因此，在這一意義上，索尼公司的行為構(gòu)成反壟斷法意義上的非法搭售。

關(guān)于搭售，吳玉嶺副教授認為搭售存在信息不對稱的問題。許光耀教授認為如果在產(chǎn)品主市場上不具備壟斷地位，那么配件市場的問題不大。極少數(shù)情況下，消費者事先不知情或是事后突然漲價，配件本身可以構(gòu)成一個獨立的市場，這對消費者的選擇權(quán)造成損害。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士生仲春認為在新經(jīng)濟時代搭售幾乎隨處可在。尤其是互聯(lián)網(wǎng)時代，便捷的路徑到達方式均可視為搭售的一種。搭售本身也可能是一種創(chuàng)新，需要對其適用合理原則進行分析。

寧立志教授向大會提交了《專利搭售許可的反壟斷法分析》的論文。他認為。搭售許可在具有很多積極意義的同時也具有負面效應(yīng)。需判斷加入專利聯(lián)營的專利之間是互補性的關(guān)系、障礙性關(guān)系還是替代性的關(guān)系。搭售不僅是法律的問題，還要從技術(shù)層面上進行識別和判斷。搭售許可往往不是對終端消費者，而是對實施技術(shù)的生產(chǎn)企業(yè)，因而在相關(guān)指南中的“消費者”用詞可用“相對方”替代。

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院李俊明博士提出了超額利潤如何舉證的問題。湖南大學(xué)鄭鵬程教授認為要考慮反壟斷法與環(huán)境政策的關(guān)系。

武漢大學(xué)副教授孫晉作了《專利權(quán)單邊拒絕交易行為的反壟斷法分析――美國法例視角》的報告。他將專利權(quán)拒絕交易行為分為兩種類型：“有條件的”或“選擇性的”拒絕行為和“完全”拒絕行為來進行分析。他認為，完全拒絕行為，如果專利權(quán)人具有市場力量，排除或者實質(zhì)削弱了競爭對手的競爭能力，并在相關(guān)市場產(chǎn)生了反競爭效果，或者直接或間接限制了消費者的自由選擇權(quán)，則應(yīng)該被給予更多的反壟斷關(guān)注，除非專利權(quán)人有正當理由證明他的拒絕行為是正當?shù)模簩τ谶x擇性的或有條件的拒絕行為，則應(yīng)當根據(jù)不同情況進行分析。

三、我國制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法指南的相關(guān)問題

面對知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的復(fù)雜關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法中的眾多熱點難點問題，僅有我國《反壟斷法》第55條的原則性規(guī)定顯然有些力不從心，難以正確指引相關(guān)的執(zhí)法行為和企業(yè)行為。借鑒國外立法和實踐經(jīng)驗，立足我國實際情況，及時制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的指南成為明確在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進行反壟斷執(zhí)法的原則和方法。提高執(zhí)法透明度的基本路徑。

會議的第三個階段重點開展了對我國制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法指南的相關(guān)問題的討論。國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局趙國彬同志首先介紹了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的指南》起草的背景、目前開展的工作、基本考慮與指南的大致內(nèi)容，也回答了與會專家學(xué)者的一些疑問。他談到，考慮到目前我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置以及部門規(guī)章效力的局限性，制定具有指導(dǎo)性的指南比部門規(guī)章應(yīng)更加合適。由于我國反壟斷法實施的時間不長，國內(nèi)尚缺乏相關(guān)案例，因此制定過程中主要還是借鑒一些國外的執(zhí)法經(jīng)驗，但必須結(jié)合我國的實際情況。下一步還將在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進一步征求意見。工商總局希望專家提出修改完善的意見，也會充分尊重其他主管部門如國家知識產(chǎn)權(quán)局的意見。

隨后，專家暢所欲言，在對指南給予了充分肯定的同時，也提出了許多建設(shè)性的意見。

黃勇教授提出，指南經(jīng)過四稿修改很不容易，我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略及實施問題頗多。如今加上反壟斷法的實施，問題更加復(fù)雜化。指南與英美國家的成功經(jīng)驗接軌，同時具有中國特色。指南在篇章結(jié)構(gòu)安排上基本配合了反壟斷法的體例。要注意的是如何做好三部門執(zhí)法的協(xié)調(diào)以及與新專利法第48條的協(xié)調(diào)。反壟斷執(zhí)法應(yīng)具總體性，三個執(zhí)法機構(gòu)需要進一步配合和磨合?，F(xiàn)在有些學(xué)者提出指南目前只有28條較簡單，如果時間更加充裕，可以加入一些可操作性的東西，當然目前尚沒有案例也是一個矛盾。

寧立志教授認為。不能忽略知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，法律對其保護的手段主要是意思自治和契約自由，因此指南開章名義可對此有所體現(xiàn)。另外，可適當加重從商標法角度的規(guī)制。目前指南條文重心是對技術(shù)、專利濫用的規(guī)制。事實上，商標權(quán)的行使在我國也有很多值得反壟斷法關(guān)注的問題，如長期困擾我國的貼牌生產(chǎn)。國內(nèi)的企業(yè)和勞動者在貼牌生產(chǎn)時付出了幾乎100％的勞動，但利潤還不到10％，90％多的超高利潤都被商標持有者拿去了，從反壟斷法的角度考慮，后者是否涉嫌利用商標權(quán)的有利地位，而實施了超高定價、壟斷利潤的行為?另外，商標使用限制也是比較普遍的做法，需要進行反壟斷分析。

吳玉嶺副教授認為，國家工商總局要注意制定指南的過程，實現(xiàn)部門之間的協(xié)調(diào)。反壟斷法的執(zhí)行很難，涉及知識產(chǎn)權(quán)時就更加復(fù)雜，執(zhí)行起來難度更大。

鄭鵬程教授認為指南要解決好本土化和國際化的問題。我國還是一個技術(shù)依賴型國家，指南要有中國特色，因此反壟斷應(yīng)該采取較嚴厲的態(tài)度，目前指南體現(xiàn)了這個指導(dǎo)思想，與我國的現(xiàn)實狀況相適應(yīng)。另一個需要解決的是可操作性與靈活性的關(guān)系。指南要有操作性又不能過細?？梢钥紤]在指南中加入一些相關(guān)的假想案例幫助理解。另外，指南要解決現(xiàn)實與理想的沖突，現(xiàn)在執(zhí)法機關(guān)權(quán)限中，對外貿(mào)易大部分由商務(wù)部來管理。今后需要協(xié)調(diào)。

南京大學(xué)方小敏副教授認為知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷執(zhí)法是公力執(zhí)行還是私力執(zhí)行，指南中沒有涉及。但是一旦操作起來一定涉及這個問題。

中國人民大學(xué)孟雁北副教授提出了指南的邏輯結(jié)構(gòu)問題，目前指南的基本結(jié)構(gòu)與反壟斷法一致，其實還有兩種選擇：從知識產(chǎn)權(quán)具體權(quán)利視角出發(fā)的結(jié)構(gòu)；根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)行使行為對反壟斷法的影響，按其重要性進行體例安排的結(jié)構(gòu)。

第6篇：知識產(chǎn)權(quán)保護的難點范文

關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法；外觀設(shè)計專利；侵權(quán)

引言

隨著知識時代的不斷演進，知識產(chǎn)權(quán)在國家綜合實力的貢獻上起到了越來越重要的作用，對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行政保護也變得至關(guān)重要。國務(wù)院在2017年1月印發(fā)的《“十三五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃》中，對全國的知識產(chǎn)權(quán)工作進行了全面的部署，這是我國首次將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)劃劃入國家重點專項規(guī)劃。《規(guī)劃》中將強化行政執(zhí)法，改進執(zhí)法方式，提高執(zhí)法效率作為一項重點工作進行推進，合理運用公權(quán)力為知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立一道屏障。近年來專利權(quán)侵權(quán)案件數(shù)量不斷增長，其中外觀設(shè)計專利權(quán)侵權(quán)占主要內(nèi)容。因此，本文通過對于外觀設(shè)計專利保護行政執(zhí)法進行分析，總結(jié)歸納在外觀設(shè)計專利保護行政執(zhí)法過程存在的問題，進而提出可行性的建議，希冀外觀設(shè)計專利權(quán)的優(yōu)勢得到充分的發(fā)揮。

一、外觀設(shè)計專利保護行政執(zhí)法的發(fā)展態(tài)勢

（一）外觀設(shè)計專利保護行政執(zhí)法的數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢且比重大（表1）的數(shù)據(jù)表明在近三年來我國專利案件的總量以接近45%的幅度逐年上漲，并且在已經(jīng)公布的2015年1月1日到2016年12月31日的《司法大數(shù)據(jù)報告》中也顯示在著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)三種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，專利權(quán)占比例15.99%，其中外觀設(shè)計專利權(quán)侵權(quán)案件占10.04%，其數(shù)量幾乎占到了專利權(quán)侵權(quán)案件的2/3。因此，在近三年外觀設(shè)計案件的增長也是以萬件計，究其數(shù)量大幅增長的原因主要有以下幾點：1.我國申請和受理外觀設(shè)計專利的基數(shù)大幅增加，近年來，隨著我國經(jīng)濟不斷發(fā)展，人口受教育程度增加，知識產(chǎn)權(quán)方面的法制更加健全，再加上我國鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，保護創(chuàng)新性人才，使得各個領(lǐng)域的創(chuàng)新創(chuàng)造蓬勃發(fā)展，也正是由于申請的數(shù)量不斷增加，特別是同一領(lǐng)域的外觀設(shè)計專利申請容易出現(xiàn)糾紛，從而導(dǎo)致該領(lǐng)域的行政執(zhí)法案件數(shù)量增加。2.我國在專利權(quán)方面的行政執(zhí)法力度不斷增強。近三年來我國不斷加強在知識產(chǎn)權(quán)方面的行政執(zhí)法和司法保護，如在2014年我國開展了打擊網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)的“劍網(wǎng)2014專項行動”、“綠茵”專項執(zhí)法行動等，2015年又聯(lián)合各部門共同開展了“劍網(wǎng)”、“閃電”、“紅盾網(wǎng)劍”、“清風”等專項行動，都取得了顯著的效果。特別是2016年底中央通過的《知識產(chǎn)權(quán)綜合管理改革試點總體方案》，為接下來的知識產(chǎn)權(quán)保護工作提供了指向。行政執(zhí)法部門通過集中治理，集中力量打擊盜版侵權(quán)行為，依法處理，及時總結(jié)經(jīng)驗，提高行政執(zhí)法效率和質(zhì)量，也因此使得外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件解決的數(shù)量明顯增加。

（二）外觀設(shè)計專利保護行政執(zhí)法呈現(xiàn)地域性的特點從全國這地區(qū)的外觀設(shè)計專利行政執(zhí)法的數(shù)量來看，2014-2016年華東地區(qū)和中南地區(qū)占據(jù)著最大的比重，尤其是江蘇、浙江、廣東三省常年位于外觀設(shè)計專利行政執(zhí)法數(shù)量的前三強。以2016年為例，有29個?。ㄊ?、區(qū)）的辦案量比上一年增長，其中浙江、江蘇、廣東、湖南、山東、貴州、湖北、河南、福建、四川、安徽和河北等12個省專利權(quán)辦案量超過1，000件，西南和東北地區(qū)的辦案數(shù)量增幅最快，遼寧、湖北、安徽、河南、四川、湖南、河北、海南和寧夏等9個省的專利侵權(quán)糾紛辦案量增長超過了100%。通過分析以上的數(shù)據(jù)我們不難看出：1.行政執(zhí)法的辦案數(shù)量與當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平成正比，經(jīng)濟發(fā)展水平越高，外觀設(shè)計專利申請數(shù)量越多，創(chuàng)新力越強的地區(qū)，需要行政執(zhí)法的數(shù)量就會相應(yīng)的增加。2.西南和東北這些地區(qū)，外觀設(shè)計專利行政執(zhí)法數(shù)量增長背后是當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展和行政執(zhí)法力度增加，以及民眾的法治意識提高共同導(dǎo)致的，這說明，在國家重視知識產(chǎn)權(quán)保護的促進下，使得各地行政部門更加重視知識產(chǎn)權(quán)的保護，為此起到了積極的作用。

二、外觀設(shè)計專利保護行政執(zhí)法的問題及對策

（一）統(tǒng)一全國行政執(zhí)法標準，推進跨區(qū)域協(xié)作執(zhí)法體系構(gòu)建首先，重復(fù)性，跨區(qū)域侵權(quán)是外觀設(shè)計專利侵權(quán)的難點，對于有限的行政資源是一種浪費和消耗，為了提高行政執(zhí)法的效率，迫切需要在全國形成一個統(tǒng)一的行政執(zhí)法標準，包括對外觀設(shè)計侵權(quán)認定、補償、異地調(diào)查取證、文件移送等統(tǒng)一標準和程序。形成一套區(qū)域間合作行政執(zhí)法體系，在體系下各部門相互協(xié)作，相互配合，信息共享，從而及時解決跨區(qū)域行政執(zhí)法案件，提高行政效率，節(jié)約行政資源。其次，現(xiàn)階段針對外觀設(shè)計專利侵權(quán)跨區(qū)域的特點，各省市在國家知識產(chǎn)權(quán)局的指導(dǎo)下，采取了各種形式的合作，簽訂了范圍各不相同的合作協(xié)議，這些合作協(xié)議有其積極的效果，如2017年9月長江經(jīng)濟帶覆蓋的上海、江蘇、浙江、安徽等11個省市，這11省市的知識產(chǎn)權(quán)局簽署了《長江經(jīng)濟帶11省市協(xié)作執(zhí)法與聯(lián)合執(zhí)法工作備忘錄》，將攜手打擊和遏制假冒專利及專利侵權(quán)行為，通過完善備忘錄制度，建立網(wǎng)絡(luò)信息共享平臺及時傳遞案件信息，文書。這些措施針對外觀設(shè)計專利侵權(quán)的跨區(qū)域行特點而形成的協(xié)作措施對當?shù)氐膭?chuàng)新環(huán)境可以產(chǎn)生積極效應(yīng)。但各式各樣的合作協(xié)議也產(chǎn)生了不良的效果，在種類繁多的協(xié)議中，有跨省，有跨市，有省市結(jié)合，形成各自為戰(zhàn)的局面，反而不利于相互間的配合。因此，筆者建議可以以經(jīng)濟發(fā)展水平高，案件基數(shù)大的省市為中心，通過積累經(jīng)驗，接納成員的方式不斷擴大直至擴至全國，形成全國性的外觀設(shè)計專利侵權(quán)的跨區(qū)域行政執(zhí)法體系。

（二）完善外觀設(shè)計專利的審查制度根據(jù)《專利法》第40條的規(guī)定可知，我國對實用新型和外觀設(shè)計專利申請采取的是形式審查制度，只要專利行政部門經(jīng)過初步審查，認為該外觀設(shè)計的申請手續(xù)完備且符合法律規(guī)定的形式，就授予專利權(quán)。歸結(jié)我國設(shè)立這種制度的主因，在于專利制度建立之初，外觀設(shè)計的水平還普遍較低，內(nèi)容簡單清晰，因此采取形式審查制度可以提高行政辦公的效率，促進外觀設(shè)計的發(fā)展，但是現(xiàn)今，隨著外觀設(shè)計復(fù)雜化趨勢的發(fā)展，形式審查的弊端也開始放大，初步審效率輕質(zhì)量，使得批準授予專利權(quán)的外觀設(shè)計出現(xiàn)種種問題引起糾紛，大大降低了專利行政機關(guān)的權(quán)威性和專利權(quán)授予在民眾心中的認同感。如一般消費者認定的問題，在大量行政執(zhí)法出現(xiàn)糾紛后的法院判例中發(fā)現(xiàn)，法院認定外觀設(shè)計侵權(quán)的標準之一就是“一般消費者”能否判斷兩者不同。廣州美的電器股份有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)專利復(fù)審委員會和格力公司一案中，雙方爭議在于一般消費者是否包含了普通消費者，而非僅僅是專業(yè)技術(shù)和維修人員。法院最終支持了普通消費者屬于一般消費者的觀點。而在美國同等概念為“普通觀察者”的范圍中不包含對產(chǎn)品一無所知的人。筆者以為在越來越專業(yè)的外觀設(shè)計發(fā)展之下，將缺乏專業(yè)知識的普通消費者納入一般消費者不利于專業(yè)性強的外觀設(shè)計的保護，也難以達到鼓勵創(chuàng)新的目的。因此“作為產(chǎn)品物理效用的享用者的一般消費者”這一審查標準需要改進。并且根據(jù)我國的國情，實質(zhì)審查的制度還不夠成熟，若一味全盤形式審查是不合理的，因此，筆者認為可以在形式審查為主的外觀設(shè)計專利審查制度上加入部分實質(zhì)審查。而對于產(chǎn)品是否需要實質(zhì)審查，由認為外觀設(shè)計需要強有力保護的申情人自主申請，對于其他注重盡快獲取專利權(quán)，希望提高效率而又無需強有力保護的申請人仍可以采用形式審查的方式，這樣做可以充分發(fā)揮兩者的優(yōu)勢且符合我國的國情，最大限度保障了外觀設(shè)計專利權(quán)的可靠性。

（三）建立外觀設(shè)計區(qū)域化保護模式這一模式是基于外觀設(shè)計專利權(quán)侵權(quán)的地域性特點展開的。通過對不同地區(qū)的執(zhí)法數(shù)量、執(zhí)法種類、執(zhí)法投入成本等各類因素進行大數(shù)據(jù)分析，將全國按照外觀設(shè)計專利發(fā)展的綜合水平劃分為區(qū)域，在行政執(zhí)法的過程中采取不同的措施，如華東，中南地區(qū)外觀設(shè)計事務(wù)數(shù)量大，復(fù)雜性高，因此在擴大執(zhí)法隊伍規(guī)模的同時，采取復(fù)合型的執(zhí)法方式，在保證質(zhì)量的基礎(chǔ)上，靈活運用調(diào)解程序，提高效率。中部地區(qū)處于產(chǎn)業(yè)發(fā)展轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，今后的外觀設(shè)計事務(wù)數(shù)量一定會激增，應(yīng)該加強與東部發(fā)達地區(qū)的合作交流，累積先進的經(jīng)驗，努力建設(shè)執(zhí)法隊伍，提高服務(wù)意識，督促辦案人員提高辦案效率。而在西部地區(qū)，為了鼓勵創(chuàng)新，應(yīng)當加大對專利執(zhí)法隊伍的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，并設(shè)立專門的咨詢部門方便民眾，充分發(fā)揮行政執(zhí)法的優(yōu)點。

（四）加強外觀設(shè)計專利保護中行政裁決和司法審查的銜接和協(xié)調(diào)我國外觀設(shè)計專利保護采取的是專利行政保護和司法保護雙軌制，盡管在《專利行政執(zhí)法辦法》第10條第5項規(guī)定了符合立案條件的訴訟優(yōu)先的兩種渠道順位次序，但是隨著人民法律意識的不斷增強，越來越多的人選擇同時選擇這兩個渠道來更好的維權(quán)，這樣的做法嚴重擠占了有限的行政和司法資源，因此，加強行政裁決和司法審查程序上交叉的地方銜接和協(xié)調(diào)是很有必要的。在這兩年廣受熱議的蘋果公司和中復(fù)公司訴北京市知識產(chǎn)權(quán)局和佰利公司的案件中體現(xiàn)的尤為明顯。案因是由于2014年12月佰利公司認為蘋果公司推出的iPhone6、iPhone6plus等手機涉嫌侵犯了自己的外觀設(shè)計專利權(quán)，其向北京知識產(chǎn)權(quán)局提出請求書，2016年5月，知識產(chǎn)權(quán)局做出決定，責令蘋果公司停止銷售。蘋果公司不服，將而兩者告上法庭。2017年3月24日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院判定蘋果公司未侵權(quán)。同時，在2015年蘋果公司又向上海知識產(chǎn)權(quán)法院提出了確認不侵權(quán)的民事訴訟，2016年1月認定佰利公司有效。也就是說蘋果公司在進行民事訴訟的同時也請求了行政裁決，并且這里也出現(xiàn)了民事訴訟與行政裁決結(jié)果不一致的尷尬局面。

在實踐中由于行政和司法系統(tǒng)之間缺乏立案交流機制，在針對同一侵權(quán)行為在不同地區(qū)采取不同途徑立案的情形下，非常容易出現(xiàn)行政裁決和司法審查的結(jié)果不一致。在浪費資源的同時，降低了我國專利行政機關(guān)和司法機關(guān)的公信力。行政裁決途徑和民事侵權(quán)途徑可以采取選擇先后的模式進行，若當事人在立案階段先選擇了侵權(quán)訴訟，則行政裁決應(yīng)當采取退讓，體現(xiàn)訴訟優(yōu)先原則，相反當事人優(yōu)先選擇行政裁決，那么司法審查也應(yīng)當充分考慮行政裁決方便快捷的優(yōu)勢，從而形成兩者協(xié)調(diào)統(tǒng)一的氛圍。本案中，2014年佰利公司率先開啟了行政裁決程序的情形下，2015年上海市知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當不再單獨立案審查。這樣就能夠避免二者結(jié)果產(chǎn)生不統(tǒng)一的兩難局面發(fā)生。結(jié)語專利的行政執(zhí)法制度在中國實施的幾十年里為我國的創(chuàng)新力發(fā)展提供了良好的環(huán)境，現(xiàn)今的專利權(quán)侵權(quán)案件中，外觀設(shè)計專利侵權(quán)占了最大的比重。為了適應(yīng)我國的這一國情，保障廣大專利擁有者的權(quán)益，鼓勵創(chuàng)新，必須進一步加強行政執(zhí)法的力度，注重執(zhí)法隊伍的建設(shè)，提高行政執(zhí)法的效率和質(zhì)量。通過區(qū)域協(xié)作，完善審查制度，劃分區(qū)塊，加強行政裁決和司法審查的銜接與協(xié)調(diào)等措施，完善我國關(guān)于外觀設(shè)計的保護。

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第7篇：知識產(chǎn)權(quán)保護的難點范文

關(guān)鍵詞：技術(shù)標準；信息披露；法律規(guī)制

中圖分類號：DF2／75　文獻標識碼：A　文章編號：1003-7217(2008)05-0121-04

一、技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)及其信息披露

所謂技術(shù)標準，是指一種或一系列具有一定強制性要求或指導(dǎo)，內(nèi)容含有細節(jié)性技術(shù)要求和有關(guān)技術(shù)方案的文件，其目的是讓相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)達到一定的安全要求或進入市場的要求。

技術(shù)標準與知識產(chǎn)權(quán)在性質(zhì)上本來是相互矛盾的：標準采用的是通用技術(shù)、常識技術(shù)及廣泛使用的技術(shù)，而知識產(chǎn)權(quán)保護的是專有技術(shù)、創(chuàng)新技術(shù)、須許可方能使用的技術(shù)。但20世紀90年代以來，技術(shù)標準愈來愈明顯地呈現(xiàn)出與知識產(chǎn)權(quán)相結(jié)合的趨勢，甚至表現(xiàn)為一種市場競爭戰(zhàn)略，之所以如此，客觀上是因為以知識為核心的產(chǎn)業(yè)在整體經(jīng)濟中占有越來越重要的地位，為知識產(chǎn)權(quán)法所保護的智力財產(chǎn)成為推動產(chǎn)業(yè)進步。提高社會生產(chǎn)效率的中心動力。在這一大環(huán)境下，作為人類社會生活中無處不在的技術(shù)標準，已經(jīng)不可能繞開被知識產(chǎn)權(quán)所保護的技術(shù)規(guī)范而僅僅以公共智力成果作為內(nèi)容。此外，由于技術(shù)標準的根本特征為兼容性(eompatibili．ty)，或者說是通用性(interoperability)，在應(yīng)用過程中通常會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與鎖定效應(yīng)，如果能將技術(shù)標準籠罩在知識產(chǎn)權(quán)人的私權(quán)之下，則會給權(quán)利人帶來巨大的經(jīng)濟效應(yīng)，所謂“得標準者得天下”。無論是微軟的巨無霸地位，還是我國在通訊、DVD等行業(yè)不斷付出的巨額許可費，我國信息產(chǎn)業(yè)部對TD標準的扶持，都反映了在新經(jīng)濟中，不僅是技術(shù)的競爭，更是標準的競爭。正因為如此，市場競爭者總是盡量利用各種手段，使自己受知識產(chǎn)權(quán)保護的技術(shù)方案成為技術(shù)標準，從而通過知識產(chǎn)權(quán)許可來獲取豐厚回報。

在這種情形下，標準的公益性與知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性產(chǎn)生了矛盾：一方面，技術(shù)標準對經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義，必須保持其公益性的色彩；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)的合理性仍是不容質(zhì)疑的，其對創(chuàng)造性智力成果的激勵作用是知識經(jīng)濟不可或缺的制度保證。為調(diào)和這一矛盾，無論是正式標準的制定機構(gòu)或企業(yè)聯(lián)營性的事實標準制定組織，都紛紛制定了相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)政策，從而在知識產(chǎn)權(quán)人的私益與社會公共利益之間獲得平衡，如要求標準所涉及的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人承諾一旦該知識產(chǎn)權(quán)被納入技術(shù)標準，將無償或無歧視、合理性地對外進行許可，使得標準的應(yīng)用不至于給社會帶來過大的成本和阻礙。而信息披露則成為了完成這一使命的前提條件。簡言之，機構(gòu)必須首先確定某一標準是否包含知識產(chǎn)權(quán)，哪些知識產(chǎn)權(quán)，之后才能根據(jù)自己的知識產(chǎn)權(quán)政策完成如尋求權(quán)利人許可等工作。所以，大多數(shù)標準化組織都對成員課以明示或暗示的義務(wù)，要求他們披露所知的知識產(chǎn)權(quán)。如ITU(國際電信聯(lián)盟)知識產(chǎn)權(quán)政策中規(guī)定了信息盡早披露的原則，要求其成員盡最大努力關(guān)注與ITU標準提案有關(guān)的專利技術(shù)，并盡快上報給ITU的電信標準化局。此外，ISO(國際標準化組織)、IETF(國際互聯(lián)網(wǎng)工程任務(wù)組)、IEEE(電氣電子工程師協(xié)會)、ATSC(美國高清晰度數(shù)字電視聯(lián)盟)、3G Patent(移動通訊第三代專利平臺)等都規(guī)定了類似的知識產(chǎn)權(quán)信息披露政策?？偨Y(jié)當前一些較大影響的標準化組織，在知識產(chǎn)權(quán)信息披露政策上一般有如下做法：

第一，披露的內(nèi)容。由于技術(shù)標準所涉及的知識產(chǎn)權(quán)雖然包含商標權(quán)和版權(quán)，但是專利才是主要內(nèi)容，因此，多數(shù)標準組織主要規(guī)定了專利披露政策。在專利披露問題上的難點在于是否披露某技術(shù)方案正在進行的專利申請情況。因為專利申請又包括已公開的申請和尚未公開的申請兩種情況，而后者可能涉及申請人的商業(yè)秘密。但是，如不考慮專利申請問題，一旦某技術(shù)標準被確立，而其中包含了正處于專利申請階段的技術(shù)方案，之后該申請被批準，則該標準面臨著要么放棄要么制定于專利權(quán)人的兩難局面，這種情況在事實標準的建立中尤為復(fù)雜。根據(jù)對當前重要標準化組織的實證分析，大多數(shù)標準化組織只要求披露授權(quán)的專利；有幾個標準化組織還考慮了未決的專利申請，但不要求披露它，因其一般仍處于保密之中；國際電信聯(lián)盟和開放服務(wù)網(wǎng)兩個標準化組織要求披露所有的授權(quán)專利和未決的專利申請。

第二，披露的程序。一般而言，標準化組織要求成員在提交議案時披露自己已知或應(yīng)知的擬制定的技術(shù)標準中包含的知識產(chǎn)權(quán)，例如ISO／IEC指南關(guān)于專利披露規(guī)定：“如果一個ISO的國際標準提交人在提交審議的準備過程中，在技術(shù)方案中有專利技術(shù)，那么應(yīng)該按以下的程序運作：提交人應(yīng)當提請ISO的技術(shù)委員會TC(Technical Committee)和分技術(shù)委員會SC(Sub-Committee)注意自己發(fā)現(xiàn)的并準備在技術(shù)標準提案中采納的專利技術(shù)。任何參與標準提案的當事方也應(yīng)當提請ISO的TC和SC注意自己發(fā)現(xiàn)的并準備在技術(shù)標準中采納的專利技術(shù)”。

二、信息披露中的拒絕披露或虛假披露行為

如前所述，新經(jīng)濟的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使得產(chǎn)品(服務(wù))的兼容性成為了其是否能進入市場的關(guān)鍵因素，而要達到兼容性的要求，使用該類產(chǎn)品(服務(wù))的技術(shù)標準是必經(jīng)之途。如果企業(yè)對某項技術(shù)標準擁有知識產(chǎn)權(quán)，則等于擁有對進入相關(guān)市場的競爭者頒發(fā)入場券的權(quán)利，可謂“一夫當關(guān)，萬夫莫開”。正因為如此，標準化組織在制定標準時，特別注意獲得技術(shù)方案中所含知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人許可，從而最大限度地協(xié)調(diào)行業(yè)標準化、兼容化帶來的效率與知識產(chǎn)權(quán)人的私人利益的矛盾。從另一個角度看，包含知識產(chǎn)權(quán)的某項技術(shù)標準一旦得以確立并被廣泛實施，權(quán)利人可以從使用該標準的整個市場獲取專利許可費(只要不是免費許可)，其豐厚回報與其說是源于自己的知識產(chǎn)權(quán)，不如歸結(jié)為含有該知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準。更何況在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)理論中，某技術(shù)產(chǎn)品(服務(wù))在銷售策略上，首先重視的是市場占有率而非盈利，待出現(xiàn)消費者鎖定現(xiàn)象后，方能獲得穩(wěn)定的利潤甚至超額利潤。

基于以上兩方面的原因，擁有知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)或個人在標準的制定中一方面積極參與，大力投入，力爭含有自身知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)方案成為最終確定的技術(shù)標準，從而得以為自己的技術(shù)產(chǎn)品(服務(wù))獲得較高的市場占有率鋪平道路；另一方面，權(quán)利人并不愿意作出標準制定機構(gòu)要求的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)許可的承諾，尤其是免費許可的承諾。在這樣的動機下，擁有知識產(chǎn)權(quán)人在標準的制定階段對信息披露采取種種明示或默示的投機行為，則不足為奇，甚至本身就是該企業(yè)的一項知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。1995年的Dell公

司案是代表案例。1994年Dell公司參加了一項為聲頻電子標準聯(lián)合會(Video ElectronicsStandards Association，VESA)制訂標準的工作，該標準涉及的技術(shù)主題，是為計算機總線設(shè)計一種在486計算機的中央處理器和外設(shè)之間傳輸指令的技術(shù)方案。在標準建立的初期，標準的提案小組要求標準制訂的各方申報與該技術(shù)方案有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，Dell公司沒有申報，并且其代表還寫下了“據(jù)我所知這一標準提案沒有侵犯Dell公司任何專利”的保證。但實際上Dell公司已經(jīng)獲得了一個專利授權(quán)。后來，該標準制訂后被廣泛使用，這時Dell公司向使用該標準的公司要求收取專利使用費。這些公司將Dell公司告上了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的仲裁庭。聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1996年裁定Dell公司違反了誠信原則，違反標準化組織的內(nèi)部規(guī)定，沒有在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利披露的前置階段披露有關(guān)專利，卻在事后主張其知識產(chǎn)權(quán)。因此，Dell公司無權(quán)收取專利使用費。在2002年另一起信息披露的案例中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會裁定被告隱瞞相關(guān)專利申請的行為違反反壟斷法，從而使專利信息披露的范圍延伸至專利申請領(lǐng)域。

三、法律規(guī)制

對于因標準制定過程中信息披露不全面帶來的知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)性與技術(shù)標準公益性之間的沖突，尤其是類似Dell公司企圖憑借標準的推廣來占領(lǐng)市場的投機行為，相關(guān)立法和司法實踐大多傾向于保護被許可人的利益。究其保護方式，大致有如下理論和實踐做法：

第一，通過衡平法上的禁止反言原則來禁止權(quán)利人強制實施其專有權(quán)利。所謂禁止反言(doctrine of estoppel)原則是指一方當事人由于自己的行為而不能主張某項損害有資格信賴這一行為并據(jù)此行事的另一方當事人的權(quán)利。在標準制定過程中的信息披露問題上，這項原則適用于權(quán)利人通過誤導(dǎo)行為使侵權(quán)人合理地推斷出不存在侵權(quán)或權(quán)利人不會對侵權(quán)人強制執(zhí)行其專有權(quán)利的結(jié)論的情形。利用禁止反言原則作為該類侵權(quán)行為的抗辯，一般須具備以下要素：

(1)存在誤導(dǎo)性陳述，或有陳述義務(wù)但保持沉默。在標準制定過程中，加入該標準的成員都承擔了披露知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)，特別是關(guān)于自己擁有的知識產(chǎn)權(quán)，必須在相關(guān)文件中予以說明并表明態(tài)度。如Dell公司案中，Dell公司聲稱“據(jù)我所知這一標準提案沒有侵犯Dell公司任何專利”的保證就是典型的誤導(dǎo)性陳述。有陳述義務(wù)但保持沉默的典型案例為Wang Laboratories.Inc.v.Mitsubishi Electronics案。在該案中，由于專利權(quán)人在標準的制定過程中保持沉默，從而被判決禁止事后強制執(zhí)行其專利。原告的專利發(fā)明人參加了專門負責標準制訂工作的美國聯(lián)合電子裝置委員會(Joint Electronic Device Council，JEDEC)的活動，從1983～1989年，原告一直在促使JEDEC接受SIMMs成為存儲器的標準，并獲得了成功。但在這段時間內(nèi)，原告沒有向JE．DEC披露自己始終在進行SIMMs的專利申請工作，并于1987和1988年分別獲得了相關(guān)的兩項專利。當被告按該標準生產(chǎn)時，原告主張侵犯了其專利權(quán)。法院認為被告不用承擔侵權(quán)責任，因為原告的行為表明其已經(jīng)默示許可他人免費使用其專利，并且原告的行為使得被告有理由認為自己的行為是符合原告要求的，是原告同意的。

但是，我們應(yīng)該注意到，在考察這一要件時有以下難點：首先，不是所用的標準制定管理機構(gòu)都有詳盡的知識產(chǎn)權(quán)政策，在沒有類似政策的標準制定機構(gòu)，權(quán)利人的沉默可否構(gòu)成禁止反言的要素?更何況在行業(yè)內(nèi)進行事實標準競爭中，并非都會形成標準化組織，更談不上組織章程與知識產(chǎn)權(quán)政策；其次，即使有知識產(chǎn)權(quán)披露政策的情況下，如果只要求披露已授權(quán)的專利或已公開的申請，對于尚未公開的申請保持沉默，并未違反陳述義務(wù)。

(2)侵權(quán)人存在信賴，而其行為是基于該種信賴。禁止反言原則要求因為權(quán)利人的作為或不作為，使侵權(quán)人產(chǎn)生了合理信賴，并根據(jù)這種信賴采取了某種行為，破壞這種信賴將實質(zhì)性地損害侵權(quán)人的利益。在標準的制定過程中，由于知識產(chǎn)權(quán)人的虛假陳述或沉默，使得標準使用者認為不會產(chǎn)生侵犯知識產(chǎn)權(quán)的風險，從而進行了諸如投資建設(shè)廠房、購置原材料進行技術(shù)產(chǎn)品的生產(chǎn)等行為。在這種情形下，使用禁止反言，限制知識產(chǎn)權(quán)人的利益是法律衡平性的體現(xiàn)。美國聯(lián)邦巡回法院在上述Wang Laboratories，Inc.v.Mitsubishi Electronics案中對信賴進行了較為詳細的描述：“……信賴跟危害或者損害不是一碼事，盡管這兩者之間經(jīng)常弄混。侵權(quán)人可能在對專利權(quán)沒有任何意識的情況下建好一座工廠，而作為侵權(quán)的結(jié)果，侵權(quán)人可能不能使用這一設(shè)施。盡管自己也受到損害，但侵權(quán)人不能說明對知識產(chǎn)權(quán)人的信賴。為了說明自己對權(quán)利人的信賴，侵權(quán)人必須跟原告之間業(yè)已存在某種關(guān)系或者交流，正是該關(guān)系或交流使侵權(quán)人有了一種安全感……”如果對信賴采用以上描述，則在正式標準及私有化標準組織制定技術(shù)標準的過程中，在參與標準制定的各成員之間，將產(chǎn)生足夠的信賴。在非機構(gòu)成員實施標準的情形下則較為復(fù)雜，必須考察是基于權(quán)利人的虛假陳述還是沉默，而后者往往不能產(chǎn)生被法院認可的信賴。

正是因為在適用禁止反言原則時有上述難點，有部分學(xué)者提出以知識產(chǎn)權(quán)濫用原則來規(guī)制這種投機行為。但是，知識產(chǎn)權(quán)濫用原則目前在規(guī)制權(quán)利人方面主要體現(xiàn)為拒絕許可或?qū)υS可附加限制競爭的條件，對僅僅依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)主張許可費的行為很難加以限制。更重要的是，無論是禁止反言原則還是知識產(chǎn)權(quán)濫用原則，都是在標準實施者作為被告被控以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴時的抗辯事由，即“是盾而不是矛”。因此，在應(yīng)對信息披露中的反競爭時，還可以采用反壟斷法規(guī)制。

第二，反壟斷法規(guī)制。對于知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的關(guān)系，現(xiàn)在的共識是：知識產(chǎn)權(quán)本身的獨占性并不意味著其當然獲得壟斷地位。但是，一旦知識產(chǎn)權(quán)和標準相結(jié)合，情形就有所改變：通過制定包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準，權(quán)利人得以對市場行使獨家控制權(quán)，從而獲得市場支配地位，所以，必須對包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準進行許可政策的規(guī)制，而對于企圖逃避這種規(guī)制的知識產(chǎn)權(quán)人而言，對其進行反壟斷法審查是非常有必要的。根據(jù)以《謝爾曼法》為代表的反壟斷法關(guān)于市場支配地位以及圖謀壟斷的規(guī)定，衡量某一行為是否違法了反壟斷法，有如下三個要件：

(1)權(quán)利人不披露或虛假披露信息與標準制定機構(gòu)通過該標準有因果聯(lián)系。在標準制定機構(gòu)宣布不采納包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)方案作為技術(shù)標準或雖然可以通過包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準，但以權(quán)利人免費許可為前提的情況下，拒不披露信息或虛假承諾不行使專有權(quán)與該標準的通過有顯著的因果聯(lián)系，如上述Wang Laboratories，Inc.v.MitsubishiElectronics案；但是，當前大多數(shù)標準化組織(包括ISO)都不拒絕通過包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準，且可以進行合理、非歧視的許可，所以，還必須進一步證明二者的因果關(guān)系。筆者認為，可供考察的因素有：在標準制定時是否有另外的競爭性技術(shù)方案，該知識產(chǎn)權(quán)對標準是否為無法回避的核心技術(shù)，該標準化組織關(guān)于制定標準的知識產(chǎn)權(quán)政策與程序等。但無論如何，這在實踐中將是一個難點。

(2)故意。與禁止反言原則不同，反壟斷法對權(quán)利人不披露或虛假披露的行為在主觀要件上界定為故意。從理論上講，知識產(chǎn)權(quán)人應(yīng)該毫無疑義地知曉某一技術(shù)方案是否包含了自己已經(jīng)獲得知識產(chǎn)權(quán)包含的技術(shù)內(nèi)容，所以，對于擁有知識產(chǎn)權(quán)的成員方在制定標準時拒不披露的行為可以直接推定出其故意的主觀狀態(tài)。

第8篇：知識產(chǎn)權(quán)保護的難點范文

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210005）

摘 要： 對實用藝術(shù)作品施以適當?shù)姆杀Ｗo已得到各國立法及國際條約的普遍認可，我國在這方面的理論研究尚淺，立法缺失，直接導(dǎo)致司法實踐中處理相關(guān)問題時的無所適從，既不能有效保護作者的合法權(quán)益，也不符合知識產(chǎn)權(quán)法促進創(chuàng)新的立法宗旨。如何在當今知識產(chǎn)權(quán)體系下確認和保護實用藝術(shù)作品，實有研究之必要。

關(guān)鍵詞: 實用藝術(shù)作品；獨創(chuàng)性；藝術(shù)性；保護模式

中圖分類號：J02，D920.4文獻標識碼：A

On the Legal Protection of Applied Artistic Works in China

ZHANG Ma-lin

著生活水平的日益提高，人們在追求物質(zhì)享受的同時，亦更加注重精神享受，在此背景下，實用藝術(shù)作品的創(chuàng)作熱情不斷提高，市場化進程加快，其經(jīng)濟價值在國內(nèi)和國際市場上日益凸現(xiàn)。然而由于法律體系的不完善和制度設(shè)計的不到位，剽竊、仿造實用藝術(shù)作品的侵權(quán)現(xiàn)象普遍存在，不僅侵犯了作者的合法權(quán)利，亦阻礙了公平競爭的市場秩序的建立，完善立法、遏制侵權(quán)的呼聲日高。本文在比較借鑒的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情，就如何在知識產(chǎn)權(quán)立法體系中確認和保護實用藝術(shù)作品，提出適當?shù)慕ㄗh。

一、實用藝術(shù)作品的概念界定

（一）實用藝術(shù)作品的概念

對于何為實用藝術(shù)作品，一直存有爭議。世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《著作權(quán)法和鄰接權(quán)法律詞匯》將實用藝術(shù)作品解釋為“具有實際用途的藝術(shù)作品，無論這種作品是手工藝品還是工業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，例如小裝飾品、玩具、珠寶飾物、金銀器具、家具、墻紙、裝飾物、服裝等”。我國立法上對于實用藝術(shù)作品的概念鮮有提及，理論界亦未達成一致意見，但其分歧主要體現(xiàn)為實用藝術(shù)作品的實用性和藝術(shù)性特征的關(guān)系表述上。有學(xué)者主張，構(gòu)成實用藝術(shù)作品只需兼具實用性和藝術(shù)性兩種特征即可，無論其是否可以分離(注:魏麗麗《論實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護》，《行政與法》，第114頁。)；而有學(xué)者則認為，實用性和藝術(shù)性在形式上應(yīng)當是不可以分離的，如果形式上可以分離，則其藝術(shù)部分就可以單獨由著作權(quán)法保護(注:吳曉梅《實用藝術(shù)作品的界定及保護》，人民司法出版社，2005年版。)。

筆者以為，從語義上分析，實用藝術(shù)作品的概念由實用、藝術(shù)、作品組成，作為作品的一種，其首先要達到著作權(quán)法對作品的基本要求，即在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果(注:鑒于可復(fù)制性在更大程度上是一個復(fù)制技術(shù)問題，而非法律問題，因此本文不將其作為作品的基本要件。)。其次，實用藝術(shù)作品還應(yīng)當具有實用性，只有為實際使用而創(chuàng)作或創(chuàng)作成功后被實際上付諸使用的藝術(shù)作品才被視為實用藝術(shù)作品(注:鄭成思《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，1997年版，第103頁。)。再次，實用藝術(shù)作品還應(yīng)當具有藝術(shù)性，法律所保護的實際上是實用藝術(shù)作品的藝術(shù)價值，藝術(shù)性是實用藝術(shù)作品獲得法律保護的前提和關(guān)鍵，是判斷實用藝術(shù)作品的核心標準。因此，只要一件手工藝品或產(chǎn)品同時具有了實用性和藝術(shù)性，并滿足了作品的基本要求，無論這兩種特性是否可分，都不影響該兩種特性的存在，從而都應(yīng)當將其認定為實用藝術(shù)作品(注:吳瑾君《實用藝術(shù)作品應(yīng)當列為著作權(quán)保護的對象――從實用藝術(shù)作品著作權(quán)登記談起》，《中國版權(quán)》，2003年。)。

（二）實用藝術(shù)作品與相關(guān)概念的比較

將實用藝術(shù)作品與其他概念進行比較，將有助于更深入了解實用藝術(shù)作品的內(nèi)涵及其認定標準的把握。

1、實用藝術(shù)作品與實用藝術(shù)品

要為解決工藝品市場競爭中大量存在的侵權(quán)爭議提供清晰的原則界限，首先應(yīng)當區(qū)分實用藝術(shù)品與實用藝術(shù)作品的概念(注:丁麗瑛《實用藝術(shù)品納入著作權(quán)對象的原則》，《廈門大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版),2004年第6期，第38頁。)。實用藝術(shù)品亦是指兼具有實用性和藝術(shù)性的產(chǎn)品，在市場上大量表現(xiàn)為工藝美術(shù)品，而實用藝術(shù)作品還必須滿足著作權(quán)法對作品的基本要求――獨創(chuàng)性，才能構(gòu)成著作權(quán)法保護的對象。

2、實用藝術(shù)作品與美術(shù)作品。

盡管有學(xué)者認為可以將美術(shù)作品做擴大解釋，進一步將其區(qū)分為純美術(shù)作品與實用藝術(shù)作品(注:李順德,周祥《中華人民共和國著作權(quán)法修改導(dǎo)讀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2002年版，第47頁。)，但這僅僅是在立法上未能有效保護實用藝術(shù)作品的背景下不得已作出的法律解釋，事實上著作權(quán)法所指的美術(shù)作品就是純美術(shù)作品。美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，其根本的功能價值在于它傳遞給人們的視覺感受(注:唐昭紅《美術(shù)作品著作權(quán)保護的比較研究》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報》2004年3月。)，而實用藝術(shù)作品是為實際的使用而創(chuàng)作，實用性是實用藝術(shù)作品與美術(shù)作品的根本區(qū)別。

3、實用藝術(shù)作品與工業(yè)品外觀設(shè)計

外觀設(shè)計與實用藝術(shù)作品同樣具備實用性和審美性的特點，這使得“外觀設(shè)計專利權(quán)和著作權(quán)理論都可以使用與保護實用藝術(shù)作品的美的外觀?！?注: Valerie V•Flugge: Works of Applied Art: An Expansion of Copyright Protection, Southern California Law Review, November,1982.)但是，外觀設(shè)計必須具有新穎性，包括不相同和不相近似，對實用藝術(shù)作品不宜施以相同的要求，否則不僅會將許多實用藝術(shù)作品排除在法律保護范圍之外，還會使創(chuàng)作者時刻面臨著侵犯既有權(quán)利的危險，不利于人們創(chuàng)作熱情的提高。

二、實用藝術(shù)作品的法律保護

（一）加強對實用藝術(shù)作品法律保護的必要性

第一，對實用藝術(shù)作品施以必要的法律保護在世界范圍內(nèi)已達成共識。美國1976年頒布的新版權(quán)法明文規(guī)定對實用藝術(shù)作品給予版權(quán)保護(注:葉京生《美國知識產(chǎn)權(quán)案例與評注》，上海譯文出版社，1998年版，第8-11頁。)。英國則對其給予普通的著作權(quán)保護，如該實用藝術(shù)作品用于工業(yè)生產(chǎn)，則給予一種較低水平的保護，其版權(quán)保護期就降為25年，而不按作者終身加70年計算(注:許超《著作權(quán)同專利權(quán)的關(guān)系》，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心：北京市高級人民法院民事審判第三庭《知識產(chǎn)權(quán)辦案參考》（第6輯），中國方正出版社，2003年版，第33頁。)。世界第一個版權(quán)公約《伯爾尼公約》首次將實用藝術(shù)作品作為文學(xué)和藝術(shù)作品的一種，納入版權(quán)保護的范疇，之后的Trips協(xié)議在實用藝術(shù)作品的法律保護上，亦全面承接了《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)該兩個公約的要求，成員國必須為實用藝術(shù)作品提供外觀設(shè)計保護或不低于25年的版權(quán)保護。加強對實用藝術(shù)作品的法律保護已成為知識產(chǎn)權(quán)立法的趨勢。

第二，加強對實用藝術(shù)作品的法律保護，是公平原則與法制統(tǒng)一的基本要求。在加入《伯爾尼公約》后，為履行公約義務(wù)，國務(wù)院頒布實施了《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，規(guī)定對外國實用藝術(shù)作品的保護期為自該作品完成起25年，彌補了著作權(quán)法與公約的差距。但是，2001年修訂完成的著作權(quán)法及其實施條例，仍未明確提及實用藝術(shù)作品。這樣，盡管對外國實用藝術(shù)作品的保護達到了公約要求的最低水平，但卻無法有效保護本國的實用藝術(shù)作品，造成外國作品的超國民待遇，實有違公平原則和法制統(tǒng)一的精神。

第三，加強對實用藝術(shù)作品的法律保護，有利于弘揚民族文化，促進實用藝術(shù)作品的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。據(jù)悉，廣東佛山和福建德化的工藝陶藝、江蘇南通志浩的印花布藝市場等均已形成規(guī)模龐大的產(chǎn)業(yè)，在國內(nèi)和國際上具有很高的知名度和影響力(注:《中國知識產(chǎn)權(quán)報》，2001年11月1日，第三版。)。完善的立法和健全的制度設(shè)計可以為實用藝術(shù)作品的市場化提供重要的制度保障。

第四，加快實用藝術(shù)作品法律保護的立法進程，是解決司法難題的前提。立法上的缺失使得法官在面臨實用藝術(shù)作品侵權(quán)糾紛時無所適從，在自由裁量下的認定標準和保護力度亦大相徑庭，有違“類似案件，類似處理”的司法原則。法律制度的完善，必須遵循穩(wěn)定中有變化的原則，法律必須服從進步所提出的正當要求(注:［美］E•博登海默（著），鄧正來（譯）《法律學(xué)－法哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社,1999年版，第325-326頁。)，面對社會發(fā)展的日新月異，加速對新事物的認識并作出迅速的立法調(diào)整，是發(fā)揮法律功能的關(guān)鍵。

（二）實用藝術(shù)作品的保護模式

在當前知識產(chǎn)權(quán)體系下，實用藝術(shù)作品主要有著作權(quán)和外觀設(shè)計兩種保護模式。著作權(quán)制度與外觀設(shè)計專利制度各有優(yōu)劣，前者要求作品必須具有獨創(chuàng)性，其保護重心在于藝術(shù)性，保護起點始于作品創(chuàng)作完成時，保護期限較長；而后者則要求設(shè)計具有新穎性，其保護重心在于工業(yè)再現(xiàn)性，強調(diào)作者的經(jīng)濟權(quán)利，外觀設(shè)計專利保護需提出申請并經(jīng)過嚴格的審查合格后才能獲得，保護力度大，但時間較短。

有學(xué)者認為，目前權(quán)利競合在法律上已廣泛存在，運用多種途徑對人們的權(quán)益進行保護已成一種趨勢，充分利用著作權(quán)制度和外觀設(shè)計專利制度的優(yōu)點，賦予實用藝術(shù)作品多重保護，有利于更周全地維護作者的權(quán)利(注:郭寶明《淺析實用藝術(shù)作品的知識產(chǎn)權(quán)保護》，電子知識產(chǎn)權(quán)，2003年版，第5頁。)。也有學(xué)者認為，當一些作品完成之后，創(chuàng)作人有獲得多重保護的選擇，當其合法權(quán)利被侵害時，只能擇其一尋求救濟(注:徐康平、程樂《實用藝術(shù)作品的法律保護》，《北京工商大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2007年1期。)。

筆者以為，對實用藝術(shù)作品應(yīng)采取以著作權(quán)保護為主的選擇保護模式。首先，實用藝術(shù)作品法律保護的目的在于鼓勵創(chuàng)作、保護創(chuàng)作，符合著作權(quán)制度的立法精神，作為作品的一種，實用藝術(shù)作品當然應(yīng)當獲得著作權(quán)的保護。其次，實用藝術(shù)作品很難達到外觀設(shè)計新穎性的高度，將實用藝術(shù)作品納入專利法保護存在認定上的障礙，僅以專利法保護實用藝術(shù)作品，會把多數(shù)作品排除在外。但是，如果一項作品的創(chuàng)作主要是為了規(guī)?；a(chǎn)，并且能夠滿足專利法對外觀設(shè)計的要求，當事人申請外觀設(shè)計專利，當然應(yīng)予準許。允許當事人進行自由選擇，可以發(fā)揮市場機制的作用，使實用藝術(shù)作品的法律保護本身也達到一種市場的均衡。

（三）實用藝術(shù)作品的認定標準

確立實用藝術(shù)作品的認定標準，是對其加以保護的基礎(chǔ)和邏輯起點。盡管實用藝術(shù)作品需具有實用性、藝術(shù)性和獨創(chuàng)性已如上述，但是在實踐操作中如何認定作品的獨創(chuàng)性、以及如何結(jié)合其實用性特征確立其藝術(shù)性程度的要求，仍然是立法和司法實踐的難點。

首先，獨創(chuàng)性是作品著作權(quán)保護的核心，同樣也是認定實用藝術(shù)品應(yīng)否受著作權(quán)保護的重要標準。作品的獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)為獨立完成和個性鮮明兩點特質(zhì)：一方面，獨立完成是產(chǎn)生實用藝術(shù)作品獨創(chuàng)性的基礎(chǔ)，也是作者主張著作權(quán)保護的最低要求，這無論在以美國法為代表的版權(quán)體系國家和以德國法為代表的作者權(quán)體系國家均得到承認(注:丁麗瑛《實用藝術(shù)品的著作權(quán)保護》，《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報），2005年，第138頁。)；另一方面，個性特征是作者主觀見之于客觀設(shè)計活動的結(jié)果，構(gòu)成實用藝術(shù)品獨創(chuàng)性判斷的必要內(nèi)容。

其次，藝術(shù)性是實用藝術(shù)作品獲得著作權(quán)法保護的核心標準。但作品的藝術(shù)程度如何？必須體現(xiàn)作者怎樣的設(shè)計和美感？理論和實踐中都很難把握。

筆者以為，對實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性要求應(yīng)考量以下因素：其一，“百工以致用為本，巧飾為末”，實用的藝術(shù)必須符合經(jīng)濟、實用的要求，實用為主，審美為輔，審美應(yīng)服務(wù)于實用，從屬于實用，因此其藝術(shù)創(chuàng)作和個性表達在客觀上是有限的；其二，實用藝術(shù)作品在創(chuàng)作時要受原材料的制約，實用藝術(shù)作品的材料多種多樣，不同的材料決定了不同的加工工藝，也限制了設(shè)計師的創(chuàng)作方法；其三，實用藝術(shù)作品還會受到委托人和市場需求的制約，為社會大眾所接受是實用藝術(shù)作品創(chuàng)作是給使用者帶來美的感受、給創(chuàng)作者帶來經(jīng)濟利益的邏輯前提；最后，實用藝術(shù)作品的獨創(chuàng)性判定應(yīng)該符合我國著作權(quán)法的立法精神，符合著作權(quán)法鼓勵作品創(chuàng)新和促進市場公平競爭的價值導(dǎo)向。有鑒于此，實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性不是純藝術(shù)性，而是指審美性，審美性之于實用藝術(shù)作品主要表現(xiàn)為色彩搭配、空間設(shè)計、人物形象、材料選擇，更具體表現(xiàn)為曲直變化、大小透視對比、光線層次等等，只要具備了一定的審美性，就符合“實用藝術(shù)作品”的“藝術(shù)性”要求。

（四）實用藝術(shù)作品的保護期限

實用藝術(shù)作品的效益具有短期性，賦予作品過長的保護期，既不利于激發(fā)作者不斷創(chuàng)作的積極性，又會帶來巨大的資源浪費，同時又會給人民的生產(chǎn)和生活帶來不便，有礙于公共利益。因此，我國亦應(yīng)當借鑒《伯爾尼公約》，給予自創(chuàng)作完成后25年的保護期限。

三、立法建議

第一，由于我國著作權(quán)法對作品的分類并未提及實用藝術(shù)作品，且其分類并非嚴格按照種屬類型進行確定，體例雜糅，邏輯混亂，在著作權(quán)法的框架下提供保護，還有待于著作權(quán)法的進一步修改。在此之前，可參照《計算機軟件保護條例》的做法，出臺一個《實用藝術(shù)作品保護條例》，明確對實用藝術(shù)作品加以法律保護。

第9篇：知識產(chǎn)權(quán)保護的難點范文

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則

從民法理論上講，侵權(quán)的歸責原則以過錯為基本原則，以過錯推定、無過錯責任原則為特殊情況。而各國的法學(xué)家們一致認為在確認是否侵害了知識產(chǎn)權(quán)并要求侵權(quán)人停止有關(guān)侵權(quán)活動時，應(yīng)采用無過錯責任原則；在確定是否賠償或確定賠償額度時，適用過錯責任原則。［1］

    （一）侵權(quán)責任與歸責原則

停止侵權(quán)和賠償損失是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的核心和關(guān)鍵，是權(quán)利之爭的根本利益所在，而停止侵權(quán)應(yīng)是賠償損失的前提。在訴訟中，侵權(quán)人往往是將物上請求認定權(quán)利歸屬、停止侵權(quán)等與債權(quán)請求即損害賠償一并提出。如果司法人員在處理案件時僅僅是把注意力放債權(quán)請求上，僅僅要侵權(quán)人相應(yīng)負賠償責任，就會在事實上不可能真正制裁侵權(quán)，也不可能制止侵權(quán)活動的繼續(xù)。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴如果適用停止行為之請求權(quán)，是不需要考慮行為人是否有過錯的，但是可能與責任的范圍有關(guān)系，主要是與賠償損害的法律救濟有關(guān)。［2］損害就其本質(zhì)而言，是侵害行為所造成的一種后果，這一后果對于受害人具有利益的屬性。損害賠償?shù)墓δ苤饕翘钇綋p失，即對受到損害的的合法權(quán)益給予某種適當?shù)难a償，使其盡可能回復(fù)到受損害前的狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)制度的建立是通過設(shè)置一種排他性專有權(quán)，既要保護創(chuàng)作者的創(chuàng)造性智力勞動，又要維護社會公眾利益，立法上應(yīng)當考慮兩者利益的平衡。

總之，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則上，過錯要件只與損害賠償責任有關(guān)，而與停止侵權(quán)無關(guān)。同時，要特別注意不能以損害賠償歸責原則代替整個侵權(quán)歸責原則。

（二）歸責原則的法律規(guī)定

根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)法律屬于我國民事法律體系的一部分。民法通則第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的應(yīng)當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任?！泵穹ㄍ▌t第118條規(guī)定侵害著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的民事責任。即公民、法人的著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到剽竊、篡改、假冒等侵害，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失。從民法通則關(guān)于民事侵權(quán)責任的規(guī)定可知，過錯責任原則是我國民事侵權(quán)適用的基本原則。民法通則對于知識產(chǎn)權(quán)這一特殊領(lǐng)域應(yīng)適用的侵權(quán)歸責原則未作特別規(guī)定，因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則應(yīng)當適用民法通則第106條第2款規(guī)定的過錯責任原則，即過錯責任是我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的基本歸責原則。

然而，我國作為世界貿(mào)易組織WTO的正式成員，應(yīng)遵守WTO規(guī)則，知識產(chǎn)權(quán)法律制度必須符合與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議Trips協(xié)議的最低要求。Trips協(xié)議作為當今國際社會在知識產(chǎn)權(quán)方面最全面的多邊協(xié)議，它所肯定的侵權(quán)歸責原則主要體現(xiàn)在第45條。根據(jù)對Trips協(xié)議第45條規(guī)定的分析，可得出以下要點：第一，司法機關(guān)責令行為人停止侵權(quán)行為時，勿須考慮行為人主觀上是否有過錯，也不要求權(quán)利人提供行為人主觀上有過錯的證據(jù)。但對于無過錯的侵權(quán)商品銷售者，在其已知、應(yīng)知其銷售行為性質(zhì)前獲得或訂購的該商品，不在此限；第二，在一定條件下，司法機關(guān)對無過錯的行為人可以責令以返還利潤或支付法定賠償額方式承擔損害賠償責任，即侵權(quán)人沒有過錯也可以承擔損害賠償責任；第三，侵權(quán)人在有過錯的情況下應(yīng)當承擔損害賠償?shù)呢熑?，?quán)利人還可要求支付訴訟費用?？傊琓rips協(xié)議肯定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般歸責原則是無過錯責任原則，侵權(quán)行為人主觀上有無過錯與侵權(quán)責任的認定無關(guān)，而只與賠償責任有關(guān)。而縱觀國外的立法和司法實踐，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任原則方面都提供了相類似的保護，即提供不以行為人主觀上具有過錯為前提的停止和防止侵害請求權(quán)，以及基于行為人的主觀過錯而提供損害賠償請求權(quán)的保護原則，充分體現(xiàn)了該原則的合理性和可行性。

雖然我國通過對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度的修改的完善，已基本上滿足了Trips協(xié)議的最低要求，特別是舉證責任倒置、訴前證據(jù)保全、制止即發(fā)侵權(quán)和法定賠償額的規(guī)定，對于完善我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任法律制度，及時制止侵權(quán)，加大打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為人的力度，提高我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平極為有利。但在某些方面，我國的法律制度與其他國家相比，還有很大的差距，特別是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則仍以過錯責任原則為基本原則，盡管為Trips協(xié)議所允許，但是在司法實踐已愈來愈不適應(yīng)了。

二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案件的審判中，當法官經(jīng)過開庭審理查明全案的事實情況，依據(jù)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則、侵權(quán)行為構(gòu)成要件確定了侵權(quán)行為人的侵權(quán)責任以后，如何滿足受害的人賠償請求，需要有一定的準則以遵循和規(guī)范。這些準則就是知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)當確定什么樣的賠償原則﹖在知識產(chǎn)權(quán)理論界和知識產(chǎn)權(quán)司法界意見并不統(tǒng)一。筆者認為，根據(jù)民法和知識產(chǎn)權(quán)法律的規(guī)定和司法實踐的需要，應(yīng)當確立以下四個原則：全部賠償原則、法定標準賠償原則、法官斟酌裁量賠償原則、對精神損害賠償適當限制原則。

（一）全部賠償原則

全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現(xiàn)代民法的最基本的賠償原則，是各國侵權(quán)行為立法和司法實踐的通例。當今的Trips協(xié)議第45條規(guī)定：“賠償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害”，侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付費用“可以包括適當律師費”等，此規(guī)定是全部賠償原則的體現(xiàn)。

全部賠償原則的含義，是指知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責任的范圍，應(yīng)當以加害人侵權(quán)行為所造成損害的財產(chǎn)損失范圍為標準，承擔全部責任。對損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。當前對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償，由于盜版和假冒的猖獗，主張懲罰主義觀點的理由似乎更強一些。但是，筆者認為，對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)男再|(zhì)仍然首先是對受害人財產(chǎn)損失和精神損害的一種補償。同時侵權(quán)人承擔賠償責任也是對其不法行為的一種法律制裁，補償與制裁又相輔相成。這是由于受害人只有獲得賠償才能彌補自己的損失，權(quán)利才能得到保護，除去獲得賠償?shù)耐緩骄蛶缀鯖]有其他同樣功能的途徑使受害人獲得同樣的救濟。而對侵權(quán)的制裁功能，則還有停止侵害等民事責任的其它形式，以及罰款、收繳等民事制裁的具體形式，以至于行政責任、刑事責任。因此賠償損失的功能主要是一種補償，一種利益的“彌補”和“填平”；所以就要求以受害人的全部損失或損害為標準、為范圍來賠償。

（二）法定標準賠償原則

鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護對象的特殊性，其損害事實、后果的不易確定性，不少國家的知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆ǘㄙr償制度。這在著作權(quán)立法中尤為突出。如美國版權(quán)法第504條規(guī)定，侵權(quán)人對其所侵犯的每一部作品，可負擔250美元至1萬美元的賠償，情節(jié)嚴重的可提高每部作品5萬美元。《Trips協(xié)議》第45條中也有法定賠償金預(yù)先確定的損害賠償費的規(guī)定。法定標準賠償原則是在人民法院無法查清受害人實際損失和侵權(quán)人營利數(shù)額時，或者受害人直接要求按法定最低賠償

額進行賠償?shù)模嗣穹ㄔ喊捶梢?guī)定的賠償數(shù)額確定賠償數(shù)額。

知識產(chǎn)權(quán)保護的對象具有無形的特點，侵權(quán)容易且證據(jù)難取，權(quán)利人所受損失不好計算。例如在計算機軟件侵權(quán)損害賠償案件中，受害人經(jīng)過公證購買侵權(quán)人銷售的盜版軟件二件作為證據(jù)向法院起訴要求賠償。法院在調(diào)查核實證據(jù)時，再也無法取到其他盜版軟件的銷售證據(jù)。而這兩件軟件侵權(quán)是以權(quán)利人正版軟件1／10的銷售價售出的，利潤極低。權(quán)利人該軟件的銷售額又無明顯降低趨勢。此案如果僅按照這二件軟件被告獲利賠償，或者按照二件正版軟件的零售價進行賠償，以及甚至以無損失為由不予賠償，對權(quán)利人都是不公正的，不符合知識產(chǎn)權(quán)立法和司法的宗旨，對打擊和制止盜版侵權(quán)也極為不利。為了使權(quán)利人損失能夠得到全部賠償，為了遏制侵權(quán)行為，體現(xiàn)損害賠償?shù)难a償和制裁功能，必須找到一個賠償數(shù)額的“度”，并給以法律的具體規(guī)定。前述軟件賠償案件，據(jù)估算，如果軟件的零售價為中等以上價格，在北京地區(qū)，以100套作為賠償?shù)臉藴?，則有可能為有效的“法定標準賠償額”。無論從對受害人的補償還是從對侵權(quán)人和有侵權(quán)意圖的人的懲罰或威懾角度看，都是有一定效果的。

（三）法官斟酌裁量賠償賠償

無論關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆蓷l款規(guī)定得多么嚴密、具體這實際不可能做到，無論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據(jù)開庭審理查明的案件事實，對法律的具體適用，以及在法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度之內(nèi)根據(jù)個案情況的裁量。智力創(chuàng)作成果損害結(jié)果的不易確定性以及案情的復(fù)雜多樣，使得對知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償不可能簡單劃一，如同套用數(shù)表。在審判知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，法官們常常感到確定原告損失、被告獲得利潤以及賠償金數(shù)額的困難。感到法律規(guī)定不完善，沒有可操作性的條款可遵循。

因此，在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時應(yīng)當并且必須賦予法官一定的“斟酌裁量權(quán)”，以滿足對形形案件進行審判的需要。所謂斟酌裁量是要求法官確定賠償數(shù)額必須依據(jù)客觀事實，依照民法通則和知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則，依靠法官本身的法律意識和審判經(jīng)驗，仔細地分析和判斷案情，反復(fù)斟酌處理和解決當事人爭議的方案，以求公正、公平、合理追權(quán)行為人的民事責任，保護權(quán)利人的合法權(quán)益。

（四）精神損害賠償限制原則

對分割知識產(chǎn)權(quán)能否造成精神損害，造成精神損害能否要求精神損害賠償，我國民法通則知識產(chǎn)權(quán)法并沒有作明確的規(guī)定。根據(jù)民法通則第120條的規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。該規(guī)定中的“賠償損失”，一般解釋為我國精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。同時，除這四種權(quán)利以外的人身權(quán)，如隱私權(quán)、自由權(quán)、權(quán)以及生命健康權(quán)等不被認為可以提起精神損害賠償。但重要的是，民法通則確立了精神損害賠償?shù)姆芍贫?，并且法人的名稱權(quán)等與公民一樣得到保護。

著作權(quán)法第45條、第46條規(guī)定的賠償損失，并不排除對著作權(quán)人著作人身權(quán)損害的精神損害賠償。又如制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為，有的學(xué)者主張此種行為侵犯了作者的署名權(quán)，有的學(xué)者主張是侵犯了作者的姓名權(quán)，無論如何是侵犯了屬于作者人身范疇的精神權(quán)益。依照著作權(quán)法第46條的規(guī)定賠償，除侵犯作者精神權(quán)益引起的經(jīng)濟損失外，主要是精神損害賠償。其他知識產(chǎn)權(quán)如商標、專利等雖同著作權(quán)有所不同，但侵權(quán)同樣也會造成知識產(chǎn)權(quán)主體的商譽、信譽等關(guān)于法人名稱權(quán)、名譽權(quán)的精神利益的損害。某些侵犯法人的名譽權(quán)糾紛本身就是企業(yè)之間的不正當競爭糾紛，受侵害的權(quán)益當屬知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇。

然而，我國民法通則規(guī)定的精神損害賠償并不是無限制的。它受到受侵害權(quán)利類型、權(quán)利受侵害程度、行為人主觀狀態(tài)、其他民事責任形式適用情況等情況的限制。如果不問社會經(jīng)濟政治條件、歷史文化和道德傳統(tǒng)，任意擴大精神損害賠償?shù)姆秶瑯訒a(chǎn)生不良的社會影響。實際上，其他一些國家對精神損害賠償也是有法律規(guī)定的條件限制的。因此，對知識產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)的精神損害賠償也應(yīng)當有所限制。這些限制表現(xiàn)為：1適用精神損害賠償應(yīng)當依照法律或者最高人民法院有關(guān)司法解釋，只能適用于對侵害知識產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)精神利益的保護，不應(yīng)任意擴大適用范圍；2對侵權(quán)情節(jié)一般的，首先應(yīng)當適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉的民事責任形式，而不適用賠償；3侵害知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)益情節(jié)雖然一般，但造成財產(chǎn)損失的，可以對造成的實際損失進行賠償，同時適用停止侵害、消除影響和公開賠禮道歉的民事責任形式；4對精神損害情節(jié)較重，適用其他民事責任形式不足以使受害人的權(quán)益受到保護的，應(yīng)當適當精神損害賠償。

三、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)姆秶?/p>

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?，按照全部賠償原則，即使因侵權(quán)造成知識權(quán)利人全部實際損失的范圍。凡侵權(quán)損失，不外乎是指侵權(quán)行為造成權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少喪失，以及可得利益的減少喪失。通常又分為侵權(quán)損害的直接損失和間接損失。

什么是知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)有財產(chǎn)的減少、喪失，什么是知識產(chǎn)權(quán)可得利益的減少、喪失﹖什么是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的直接或間接損失﹖人們的認識并不一致，一些計算機軟件的開發(fā)者發(fā)現(xiàn)自己的軟件剛受到盜版侵權(quán)后，并不立即采取措施和救濟途徑制止，而是要等半年有了實際損失的證據(jù)后向法院提起訴訟，要求賠償，此種做法顯然對其知識產(chǎn)權(quán)的保護是不利的。

一般財產(chǎn)都存在著現(xiàn)實的、一定的價值。一般財產(chǎn)所有權(quán)的損害亦直接表現(xiàn)為現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損和滅失；人的生命、健康權(quán)的損害直接表現(xiàn)為造成受害人或其親屬醫(yī)藥費、治療費、護理費等直接損失。但是知識權(quán)保護的創(chuàng)造性智力成果的價值，一般要通過其對有形財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化才能實現(xiàn)。也就是說，知識產(chǎn)權(quán)價值的實現(xiàn)要面對開放的知識產(chǎn)權(quán)市場，需要以知識產(chǎn)權(quán)的使用、知識產(chǎn)權(quán)的交易轉(zhuǎn)讓為條件，并始終受到市場因素的制約。權(quán)利人享有的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)主體的財富主要是通過其享有的知識產(chǎn)權(quán)的獲益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取決于該知識產(chǎn)權(quán)占有的市場份額。因此，知識產(chǎn)權(quán)受到損害造成權(quán)利人的財產(chǎn)損失，與前文提到的一般財產(chǎn)和人身生命、健康受到損害而造成的財產(chǎn)損失的表現(xiàn)完全不同。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害造成的財產(chǎn)損失主要表現(xiàn)為可得收益的減少或喪失，其蘊含著該項知識產(chǎn)權(quán)市場份額的減少或權(quán)利價值的貶值，以及相伴隨造成的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的其他財產(chǎn)損失，包括權(quán)利人為消除知識產(chǎn)權(quán)損害后果而造成的其財產(chǎn)的的積極損失等。除了知識產(chǎn)權(quán)造成的財產(chǎn)損失外，知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償還包括知識產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益的精神損害賠償。

根據(jù)以上的分析，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的賠償首先應(yīng)當包括對知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)益損失的賠償與對知識產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益的損害賠償。財產(chǎn)權(quán)益損失的賠償范圍應(yīng)當包括：

一是直接損失。即指：1.對侵權(quán)直接造成的知識產(chǎn)權(quán)使用費等收益減少、喪失的損失；2.因調(diào)查、制止和消除不法侵權(quán)行為而支出的合理費用；3.因侵犯知識產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益而造成的財產(chǎn)損失。

二是間接損失。即指權(quán)利人受到侵害的知識產(chǎn)權(quán)在一定范圍內(nèi)的未來財產(chǎn)利益的損失，它屬于民法通則第117條第3款“受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當賠償損失的”中規(guī)定的“其他重大損失”的范圍。知識產(chǎn)權(quán)損害的間接損失是指知識產(chǎn)權(quán)處于生產(chǎn)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等增值狀態(tài)過程中的預(yù)期可得利益的的減少或喪失的損失。知識產(chǎn)權(quán)的間接損失是由于造成了權(quán)利人不能正常利用該知識產(chǎn)權(quán)進行經(jīng)營

活動而遭受的。侵權(quán)行為法理論一般認為，這種間接損失有三個特征：1損失的是一種未來的可得利益，在分害行為實施時，它只具有一種財產(chǎn)取得的可能性，還不是一種現(xiàn)實的利益；2這種喪失的未來利益是具有實際意義的，而不是抽象或假設(shè)的；3這種可得利益必須是一定范圍的，即損害知識產(chǎn)權(quán)直接影響所及的范圍。

四、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠嬎?/p>

在確定了賠償?shù)脑瓌t、明確了賠償?shù)姆秶?，司法實踐中對損害賠償?shù)木唧w計算就是關(guān)鍵問題。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，散見于各個知識產(chǎn)權(quán)法、法規(guī)和司法解釋中。這些計算方法主要有：

（一）侵害專利權(quán)賠償數(shù)額的確定

對于專利權(quán)人來說，在專利合同糾紛中，通常要求被許可人支付違約金，賠償損失；在專利侵權(quán)糾紛中，大多要求賠償損失。

關(guān)于賠償數(shù)額，專利法第60條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定?！弊罡呷嗣穹ㄔ?001年的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中規(guī)定了以下幾種損失賠償額的確定標準和計算方法：

1.以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際損失賠償額。計算方法是：因侵權(quán)人的侵權(quán)財產(chǎn)產(chǎn)品在市場上銷售使專利權(quán)人的專利產(chǎn)品的銷售量下降，其銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的利潤所得之積，即為專利權(quán)人的實際經(jīng)濟損失。用公式表示為：專利權(quán)人銷售量減少數(shù)×每件產(chǎn)品利潤＝賠償數(shù)額。專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟損失，一般包括下列兩種損失：其一，專利產(chǎn)品銷售量下降造成利潤減少的損失。其二，專利產(chǎn)品被迫降價出售的損失。

2.以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失賠償數(shù)額，計算方法是：侵權(quán)人從每件侵權(quán)產(chǎn)品獲得的利潤乘以在市場上銷售的總數(shù)所得之積，即為侵權(quán)的所得的全部利潤。用公式表示為：每件產(chǎn)品利潤×侵權(quán)人銷售量＝賠償數(shù)額。這種方法比較適合于侵權(quán)產(chǎn)品銷路較廣，且管理比較正常，帳目比較清楚、利潤比較合理的侵權(quán)行為人。對于侵權(quán)行為人未因侵權(quán)行為獲利，或者侵權(quán)人自稱未獲利或少報利潤而因帳目混亂，無法查清或根本無帳可查時，適用最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》。

3.以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額作為損失賠償額。這種確定賠償數(shù)額的標準就是以專利權(quán)人合理轉(zhuǎn)讓在某地區(qū)的專利使用費為參照值，向侵權(quán)行為追償在同等范圍的地域內(nèi)侵權(quán)造成的損失。專利權(quán)人的專利產(chǎn)品尚未大量投放市場，或者專利權(quán)人尚未實施專利技術(shù)，或者專利權(quán)人已采取普通許可方式將專利技術(shù)實施轉(zhuǎn)讓，而且侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品為社會所需要，或者侵權(quán)產(chǎn)品的銷量不會擠占專利權(quán)人的銷售市場或造成銷售量的減少，專利權(quán)人不可能提供因其侵權(quán)所受到的損失的證據(jù)，而侵權(quán)人提供的獲得利潤的證據(jù)不足的，可采用這種標準確定賠償數(shù)額。

4.當事人雙方商定的其他計算方法。當事人雙方可以商定用其他計算方法計算損失賠償數(shù)額，只要是公平合理的，人民法院應(yīng)予準許。