不動產(chǎn)管理的特征精選(九篇)
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第1篇：不動產(chǎn)管理的特征范文
【關(guān)鍵詞】信息化；不動產(chǎn)登記；檔案管理
1引言
積極推進不動產(chǎn)檔案管理的信息化建設(shè)是落實當前政策的重要舉措，也是維護產(chǎn)權(quán)人基本權(quán)益的重要方式，因此，這項技術(shù)的推進至關(guān)重要。本文首先闡述了信息化建設(shè)的重要性，其次，分析了當前不動產(chǎn)登記檔案管理在信息化建設(shè)過程中存在的問題，最后，提出了相關(guān)改進措施，希望可以為這一技術(shù)的推進提供相關(guān)的思路與建議。
2不動產(chǎn)登記檔案信息化建設(shè)的必要性
不動產(chǎn)登記是我國物權(quán)法確立的一項基本物權(quán)制度，它是指由權(quán)利人申請，并由國家專屬部門將不動產(chǎn)物權(quán)記錄在不動產(chǎn)登記簿的事實。目前，不動產(chǎn)登記包括以下幾個方面：集體土地所有權(quán)；房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)；森林、林木所有權(quán)；耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權(quán)；建設(shè)用地使用權(quán)；法律規(guī)定需要登記的其他不動產(chǎn)權(quán)利。由此可以看出，我國不動產(chǎn)登記是一個系統(tǒng)性而又分散化的過程，其包括的范圍也十分廣泛，如國土、海洋、農(nóng)業(yè)、林業(yè)和住建等。因此，為了更好地對這些不動產(chǎn)登記進行管理，可以利用信息化方式實現(xiàn)，充分發(fā)揮信息技術(shù)的即時性、整合性特征，對不動產(chǎn)登記檔案信息進行整合，有助于全面提升不動產(chǎn)登記檔案建設(shè)的有效性。
3不動產(chǎn)登記檔案信息化建設(shè)中存在的問題
3.1缺乏集中化、統(tǒng)一化的檔案管理路徑
不動產(chǎn)檔案管理設(shè)計的領(lǐng)域比較廣泛，包括海洋、森林、國土、住建等，這些內(nèi)容都歸屬于不同的國家部門，管理內(nèi)容與管理方式都存在著很大的不同，給不動產(chǎn)登記檔案工作帶來了很大的不便，尤其是在信息化建設(shè)過程中，提升了信息化建設(shè)的難度。因此，在信息化的建設(shè)過程中，需要建立一個完善標準的管理體系，實現(xiàn)信息的有效匯總與梳理。
3.2檔案數(shù)據(jù)與業(yè)務(wù)系統(tǒng)無法進行有效對接
目前，在不動產(chǎn)登記檔案的信息化建設(shè)過程中，檔案數(shù)據(jù)與業(yè)務(wù)系統(tǒng)不能實現(xiàn)有效對接是一項十分嚴重的問題。在通常情況下，不動產(chǎn)的登記檔案需要與具體的業(yè)務(wù)之間有較高的一致性，只有這樣才能推進檔案管理工作的開展。但就目前的發(fā)展形勢來看，不動產(chǎn)的檔案數(shù)據(jù)與其相對應(yīng)的業(yè)務(wù)之間存在著很大的不同，關(guān)聯(lián)性較小，進而使檔案信息與正常的管理業(yè)務(wù)之間存在較大的分歧，在檔案信息發(fā)生更改時，不能實現(xiàn)有效的更新，大大降低了不動產(chǎn)檔案管理工作的工作效率，影響了工作的順利開展。
3.3檔案信息化管理意識有待加強
檔案管理工作不僅局限于政府部門，一些企事業(yè)單位也存在獨立的檔案管理部門。但是，有些管理部門的思想過于滯后，能力相對不足，且服務(wù)意識有待加強，不注意檔案資料的保密工作，供人隨意查閱的現(xiàn)象較多，不利于檔案的信息化建設(shè)。
3.4檔案共享受阻
在傳統(tǒng)的檔案管理過程中，雖然工作效率較低，但是在檔案信息的共享方面十分便捷，信息查閱也十分人性化。但是在信息化的發(fā)展過程中，信息共享變得有些困難，雖然檔案的信息化管理以互聯(lián)網(wǎng)媒體為載體，但是如果信息平臺沒有共享的功能，那么這一環(huán)節(jié)會受到阻礙，不利于信息的共享工作。
3.5檔案信息化管理缺乏法律保障
雖然目前的檔案管理信息化工作正在逐步開陣，但是值得注意的是，這一新興信息管理模式還沒有一個統(tǒng)一的規(guī)范與標準，也沒有得到法律的保障與認可，法律界限比較模糊。在這種情況下，很容易出現(xiàn)意外問題，從而影響檔案工作信息化建設(shè)的進一步發(fā)展[1]。
4不動產(chǎn)檔案登記進行信息化建設(shè)的具體措施
4.1檔案管理信息化必須堅持標準化建設(shè)
正如上文所述，我國的不動產(chǎn)登記檔案管理工作所涉及的領(lǐng)域比較廣泛，需要對其進行整合，開展標準化管理。首先，需要統(tǒng)一不動產(chǎn)登記檔案管理工作的業(yè)務(wù)規(guī)范以及技術(shù)標準，將這一工作涉及的所有產(chǎn)權(quán)問題都做出明確、真實、詳細、具體的記錄。其次，需要開展統(tǒng)一的信息化管理，在建設(shè)信息化管理平臺的過程中，需要將不動產(chǎn)檔案信息管理融入整體的建設(shè)規(guī)劃當中。在平臺的建設(shè)過程中還需要重視“大數(shù)據(jù)”“云計算”以及多媒體的相關(guān)技術(shù)等。
4.2檔案管理信息化必須堅持數(shù)字化管理
在傳統(tǒng)的檔案管理工作中，最常使用的管理方法就是采用傳統(tǒng)的紙質(zhì)檔案，但是由于紙質(zhì)檔案在保存過程中容易因外部環(huán)境的影響而破壞其完整性，不利于檔案管理工作的開展。因此，在信息化的建設(shè)過程中，需要開展檔案信息的數(shù)字化管理，減少檔案丟失與損壞的情況。
4.3檔案管理信息化必須堅持創(chuàng)新服務(wù)方式
首先，可以采用“互聯(lián)網(wǎng)+”的服務(wù)方式，利用信息化的相關(guān)技術(shù)貫徹落實國家的惠民政策與相關(guān)要求，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的即時查詢讓人們在辦理登記的過程中少跑腿，提高人民群眾的滿意程度。“互聯(lián)網(wǎng)+服務(wù)方式”具體來說就是需要進行檔案查閱的申請人在利用網(wǎng)絡(luò)來遞交查血是申請，工作人員在獲取申請的相關(guān)信息之后為其開具不動產(chǎn)的登記查詢證明，再利用物流技術(shù)將查詢證明寄送給申請人。其次，可以提供自助式的查詢服務(wù)，不動產(chǎn)登記檔案管理部門可以在行政服務(wù)中心或圖書館等人流比較集中的地方設(shè)置相關(guān)的自助查詢機器，查詢者可以利用這一終端機器實現(xiàn)自助查詢，這一技術(shù)可以幫助檔案管理部門降低工作量，提高工作效率，最大程度上為產(chǎn)權(quán)所有人提高最完善的服務(wù)。
4.4檔案管理信息化必須堅持專業(yè)人才培養(yǎng)
在檔案工作的管理工程中，最基礎(chǔ)的是檔案管理工作人員，他們的工作水平直接影響著檔案管理的工作水平。因此，提升檔案管理人員的綜合素質(zhì)是做好檔案管理工作的堅實基礎(chǔ)。這其中，綜合素質(zhì)包括工作人員的業(yè)務(wù)能力、政治素養(yǎng)、科學素質(zhì)以及經(jīng)濟素質(zhì)等。工作人員入職時，要針對性地開展培訓學習工作，選擇業(yè)務(wù)能力強、綜合素質(zhì)高的員工進入檔案管理工作崗位，并對其進行計算機技術(shù)的相關(guān)培訓，培養(yǎng)高素質(zhì)的復合型人才，從而帶動檔案管理工作的進步與發(fā)展。同時，需要建立相應(yīng)的檔案服務(wù)系統(tǒng)，提高使用者的使用體驗，針對不同的用戶進行相關(guān)的推送[2]。
4.5強化不動產(chǎn)檔案管理人員的職業(yè)道德
要提高不動產(chǎn)登記檔案管理的信息化水平，不僅需要提高管理人員的技術(shù)水平，還需要加強職業(yè)道德的培養(yǎng)，因此，管理部門應(yīng)重視對員工的選拔與培訓。首先，在招聘環(huán)節(jié)應(yīng)提高門檻，按照相關(guān)規(guī)定認真考察應(yīng)聘者的基本素質(zhì)與工作能力。其次，應(yīng)加強對員工的培訓，使其在工作過程中可以不斷學習，提高工作能力，培養(yǎng)職業(yè)道德，堅決抵制錯誤的財務(wù)管理方式。
5結(jié)語
在目前的社會環(huán)境下，不動產(chǎn)登記檔案管理工作越來越重要，對其進行信息化管理也是當前的發(fā)展趨勢。這一技術(shù)的開展不僅有利于我國檔案管理工作的進步，并對人們有很大的益處。雖然目前我國的信息化檔案管理技術(shù)還存在這一些不足，但是只要依照本文闡述的相關(guān)措施進行改進，可以在很大程度上深化檔案管理工作的創(chuàng)新管理，為社會的發(fā)展與進步提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。
【參考文獻】
第2篇：不動產(chǎn)管理的特征范文
一、不動產(chǎn)測繪成果的內(nèi)容
不動產(chǎn)測繪成果作為不動產(chǎn)登記的基礎(chǔ)資料，是指在不動產(chǎn)測繪過程中形成的各種數(shù)據(jù)、信息、圖件、成果表、質(zhì)量檢查與驗收報告、技術(shù)設(shè)計與總結(jié)以及其他材料等。
不動產(chǎn)測繪成果從測繪分類上主要包括地籍測繪、房產(chǎn)測繪、海籍測繪三大類。地籍測繪成果主要包括地籍測繪成果表文件、成果圖文件、SHP數(shù)據(jù)文件、現(xiàn)場采集數(shù)據(jù)及軟件處理過程數(shù)據(jù)、圖形編繪采用的原始數(shù)據(jù)等；房產(chǎn)測繪成果主要包括測算依據(jù)的圖文審批材料、房屋面積測算技術(shù)報告、房產(chǎn)平面圖集、成果驗收書、備案審批材料等；海籍測繪成果主要是指在海籍測繪過程中形成的各類成果表文件、成果圖、技術(shù)設(shè)計與技術(shù)總結(jié)、圖形編繪采用的原始數(shù)據(jù)等。
二、不動產(chǎn)測繪成果的歸檔范圍
不動產(chǎn)測繪成果作為重要的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，在不動產(chǎn)登記中處于十分重要的地位，不動產(chǎn)測繪的成果測算要嚴格依據(jù)《地籍測繪規(guī)范》《房產(chǎn)測量規(guī)范》《全球定位系統(tǒng)（GPS）測量規(guī)范》等規(guī)范要求進行測繪項目的技術(shù)設(shè)計與總結(jié)、控制點的布設(shè)、數(shù)據(jù)的采集、成果的計算以及驗收等。這些過程中涉及的各類材料都屬于不動產(chǎn)測繪成果檔案的歸檔范圍。這些資料的完整歸檔，對于數(shù)據(jù)的溯及與跟蹤、責任的劃分以及開發(fā)利用都具有十分重要的意義。具體來說，不動產(chǎn)測繪成果歸檔的主要內(nèi)容包括以下幾個方面（以新建商品房房產(chǎn)測繪成果歸檔內(nèi)容為例）。
1.申請方資料
甲方資料主要是測算依據(jù)材料，即開發(fā)建設(shè)單位提供的各類圖文審批材料，主要包括建設(shè)立項批文、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用證、地名批復、公安座落證明、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程核實合格證、建筑工程竣工驗收備案證明書、經(jīng)批準的總平面圖、建筑變更設(shè)計圖、經(jīng)規(guī)劃批準的竣工建筑平面圖以及人防工程施工圖備案通知書等。
2.測繪單位資料
乙方材料主要是指接受委托的、有資質(zhì)的測繪單位進行測算的有關(guān)資料，主要包括測繪委托書或測繪合同、測繪單位儀器檢定證書、測繪從業(yè)人員資格證書、測繪項目設(shè)計書、測繪項目技術(shù)總結(jié)、房屋面積測算技術(shù)報告書、測繪技術(shù)總結(jié)、房屋外業(yè)技術(shù)測量草圖、測繪生產(chǎn)的控制點等基礎(chǔ)資料、測繪成果檢查報告、共有部分建筑面積分攤說明書、分攤彩圖以及分攤協(xié)議等。
3.備案審批材料
備案審批材料主要指房屋登記主管部門根據(jù)開發(fā)建設(shè)方提供的材料進行備案過程中生成的材料，主要包括房產(chǎn)測繪成果備案申請表、房產(chǎn)測繪成果備案審批表、現(xiàn)場復核記錄、備案核準通知書等。
上述提到的材料應(yīng)提供相應(yīng)的電子版數(shù)據(jù)以供保存和檔案利用，同時房屋面積計算成果和相應(yīng)的圖形成果應(yīng)符合當?shù)夭粍赢a(chǎn)登記部門的要求。
地籍測繪與海籍測繪成果的歸檔內(nèi)容總體類似房產(chǎn)測繪成果歸檔內(nèi)容。
三、不動產(chǎn)測繪成果的數(shù)據(jù)整合
不動產(chǎn)測繪成果的數(shù)據(jù)整合主要是將地籍測繪成果數(shù)據(jù)與房產(chǎn)測繪成果數(shù)據(jù)通過一定的規(guī)則建立對應(yīng)關(guān)系，進而實現(xiàn)以圖管檔、以圖查檔、房地一體、圖檔合一的一體化管理。考慮到海籍測繪成果的相對獨立性和局部性，對其數(shù)據(jù)整合，本文暫不討論。
不動產(chǎn)測繪成果中的地籍測繪成果，目前主要采用地理坐標作為基礎(chǔ)編碼，并與土地權(quán)屬登記建立了相應(yīng)的關(guān)聯(lián)，多數(shù)地區(qū)也建立了相應(yīng)的數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)，為不動產(chǎn)測繪成果的整合以及未來的不動產(chǎn)登記提供了統(tǒng)一的基礎(chǔ)。而房產(chǎn)測繪成果數(shù)據(jù)卻沒有較為統(tǒng)一的模式，這就對房地數(shù)據(jù)的整合產(chǎn)生了不利影響。目前，房產(chǎn)測繪成果主要采用年份加流水號的管理模式，或以房地號管理的模式進行管理，并與房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍系統(tǒng)建立了相應(yīng)的對應(yīng)關(guān)系。在房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍系統(tǒng)中，房屋編碼又有4種編碼方式，分別是坐標法、分幅法、分宗法和竣工時間法。在與地籍測繪成果進行整合的過程中，坐標法最為簡便，其余3種還需采用更進一步的處理。
1.分幅法
可以通過反算分幅圖的西南角坐標，從而與分幅范圍的地籍測繪成果建立相應(yīng)的關(guān)聯(lián)關(guān)系，即首先通過對主要建筑物采用圖形匹配算法進行初次匹配，然后再通過幢號、地名等進行二次匹配和一定的人機交互，建立建筑物之間一一對應(yīng)的關(guān)系，從而完成不動產(chǎn)測繪成果的數(shù)據(jù)整合。
2.分宗法
可以根據(jù)其房產(chǎn)分區(qū)的位置進行首次的地理坐標反算，進行初步定位，然后根據(jù)主要建筑物采用圖形匹配算法進行二次匹配，最后再根據(jù)地名、路名等進行三次匹配并進行一定的人機交互，從而完成不動產(chǎn)測繪成果的數(shù)據(jù)整合。
3.竣工時間法
首先通過對具有顯著特征或者重要的建筑物進行現(xiàn)場定位，確定坐標，然后類似分宗法進行處理，從而完成不動產(chǎn)測繪成果的數(shù)據(jù)整合。
房地測繪成果數(shù)據(jù)的整合，需要具有強大的空間處理和圖形處理系統(tǒng)的支持。目前，GIS系統(tǒng)是基于空間地理位置且具有強大空間處理和圖形處理的綜合性信息系統(tǒng)，開發(fā)基于GIS的不動產(chǎn)測繪成果整合與管理系統(tǒng)將對不動產(chǎn)測繪成果的整合具有十分重要的促進作用。更進一步，不動產(chǎn)測繪成果的整合也將為不動產(chǎn)登記系統(tǒng)的整合提供統(tǒng)一的空間位置基礎(chǔ)，因此將這種基于地理空間位置的不動產(chǎn)測繪成果整合管理系統(tǒng)納入到不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的管理信息系統(tǒng)中是十分必要的，也是可行的（見圖1）。
四、不動產(chǎn)測繪成果的數(shù)字化管理
不動產(chǎn)測繪成果作為不動產(chǎn)檔案的重要組成部分，對內(nèi)、對外利用的深度、廣度隨著不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的不斷深入而更加頻繁，這對檔案的管理與保護、服務(wù)與利用提出了更高的要求，也極大地提高了檔案工作人員的工作強度。開展不動產(chǎn)測繪成果的數(shù)字化掃描與管理是十分必要的。
目前，不少房地產(chǎn)檔案館與地籍測繪成果都已經(jīng)進行了數(shù)字化掃描工作或具有數(shù)字化成果，將數(shù)字化的各類成果進行整合將是不動產(chǎn)統(tǒng)一登記機構(gòu)的重點工作。不動產(chǎn)檔案數(shù)據(jù)的整合，將依賴于不動產(chǎn)測繪成果的整合。在基于不動產(chǎn)測繪成果整合的基礎(chǔ)上，不動產(chǎn)檔案的整合將十分便利迅速，其整合方式勢必以地理空間位置為基準。按照《中華人民共和國檔案法》《電子文件歸檔與管理規(guī)范》等要求進行電子數(shù)據(jù)的整理與歸檔，進而建立和實現(xiàn)以圖管檔、以圖查檔、房地一體、圖檔合一的不動產(chǎn)檔案管理體系。
五、不動產(chǎn)測繪成果的服務(wù)利用
第3篇：不動產(chǎn)管理的特征范文
內(nèi)容提要: 《物權(quán)法》通過之前，有關(guān)不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，見仁見智，但通說認為不動產(chǎn)登記行為是行政行為，這一通說是由我國目前有關(guān)不動產(chǎn)的立法現(xiàn)狀決定的。《物權(quán)法》的頒布施行，改變了過去那種認為不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)登記機構(gòu)行使行政職權(quán)的傳統(tǒng)看法，明確要從服務(wù)于民事主體之間不動產(chǎn)物權(quán)變動的角度，重新認識不動產(chǎn)登記的性質(zhì)。本文以此為出發(fā)點，闡述了登記行為是當事人之間不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，是發(fā)生民法效果的民事行為，并結(jié)合《物權(quán)法》所確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，進一步闡述了我國不動產(chǎn)登記行為應(yīng)為事實行為的觀點。
引 言
新頒布實施的《中華人民共和國物權(quán)法》確立了因法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、消滅、設(shè)立負擔，除了作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為——債權(quán)行為成立且有效，尚須到不動產(chǎn)登記機關(guān)踐行登記程序，不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果方才發(fā)生。由此可見，不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記在不動產(chǎn)物權(quán)變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產(chǎn)登記的傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，人們對不動產(chǎn)登記的性質(zhì)和功用在認識上發(fā)生一定的偏差，在登記的理論和實踐層面存在著一些分歧。辨清不動產(chǎn)登記的法律性質(zhì)，正確認識不動產(chǎn)登記的功用，對我國不動產(chǎn)登記制度的完善，對不動產(chǎn)登記的統(tǒng)一立法，尤其對廣泛存在著的不動產(chǎn)登記的實踐，都具有十分重要的指導作用。
一、不動產(chǎn)登記是民事行為抑或行政行為
鑒于我國不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，不動產(chǎn)登記由各類不動產(chǎn)的專門行政管理機關(guān)進行，比如土地物權(quán)變動由土地行政主管部門登記，房產(chǎn)物權(quán)變動由房產(chǎn)行政主管部門登記，林木物權(quán)變動由林業(yè)行政主管部門登記等。由各類不動產(chǎn)的行政主管機關(guān)對所管理的不動產(chǎn)進行登記，如若不申請登記，這些不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利不能發(fā)生變動。這種登記的現(xiàn)狀往往給人造成錯覺，主體之間就不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動，尚須相應(yīng)行政主管機關(guān)的登記認可，行政機關(guān)的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點成為目前學界和實務(wù)界的通說。[1]某些行政法學者甚至認為，主管機關(guān)的審查登記行為是一種帶有行政職權(quán)性質(zhì)的許可行為。[2]在學界與實務(wù)界之所以會出現(xiàn)這種認識，是由我國目前有關(guān)不動產(chǎn)登記立法的現(xiàn)狀所決定的。土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法都是從對不動產(chǎn)進行行政管理的角度進行立法，不動產(chǎn)登記自然被納入到行政管理的范疇。
主體之間就不動產(chǎn)權(quán)利變動達成協(xié)議，以使不動產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動，實現(xiàn)財貨流轉(zhuǎn)和交易目的。不動產(chǎn)權(quán)利具體包括建設(shè)用地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等是物權(quán)，物權(quán)具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動產(chǎn)上的權(quán)利狀況，有利于該不動產(chǎn)權(quán)利的行使和不動產(chǎn)效用的發(fā)揮，有利于該不動產(chǎn)的順暢流轉(zhuǎn)，以建立穩(wěn)定有序的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序，這種主體之間就不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動的情況就必須借助一定的可足夠為眾人所知的公示手段彰顯出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺灣地區(qū)被實踐證明了的最有效的公示手段即為不動產(chǎn)登記，即由一個有足夠公信權(quán)威的機構(gòu)將不動產(chǎn)權(quán)利變動情況通過設(shè)置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動產(chǎn)上的權(quán)屬狀況。我國不動產(chǎn)權(quán)利變動情況與這些國家和地區(qū)的不動產(chǎn)權(quán)利變動情況相通，運作原理相同，所以將不動產(chǎn)權(quán)利變動登記看作是主體之間不動產(chǎn)物權(quán)變動情況的公示，是促進不動產(chǎn)的利用和實現(xiàn)財產(chǎn)穩(wěn)定有序流轉(zhuǎn)的必備手段。登記最主要的功能就是不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利狀況的公示，登記所產(chǎn)生的法律效果只關(guān)乎不動產(chǎn)權(quán)利歸屬和變動狀況，登記服務(wù)于不動產(chǎn)的高效利用和有序流轉(zhuǎn)，不動產(chǎn)登記行為應(yīng)是民法上發(fā)生民法效果的行為，所以應(yīng)屬民事行為。
從上述論證可以看出，不動產(chǎn)登記的民事行為屬性，是由不動產(chǎn)登記的功能所決定的?！段餀?quán)法》通過之后，確立不動產(chǎn)登記的公示功能具有十分重要的現(xiàn)實意義，不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示手段，主要功能即將不動產(chǎn)權(quán)屬狀況公之示眾，以利不動產(chǎn)的利用和流轉(zhuǎn)，任何欲在該不動產(chǎn)上設(shè)定權(quán)利之第三人即可根據(jù)公示出來的權(quán)屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認為不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)行政管理機關(guān)對不動產(chǎn)行使行政管理職權(quán)的傳統(tǒng)看法。主體之間就不動產(chǎn)權(quán)利變動達到協(xié)議之后，只要該協(xié)議合法、有效，并按《物權(quán)法》和相關(guān)法律的規(guī)定提供了登記所需的材料，不動產(chǎn)登記機關(guān)在審查以后對符合條件的不動產(chǎn)物權(quán)變動就必須予以登記，以完成不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示程序，而不能借對不動產(chǎn)進行行政管理為由對符合條件的不動產(chǎn)物權(quán)變動不予登記，這一點在《物權(quán)法》中也得到確認。
二、不動產(chǎn)登記是事實行為還是法律行為
對不動產(chǎn)登記的事實行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個問題論證的基礎(chǔ)之上，即是以不動產(chǎn)登記行為屬民事行為為探討的前提。事實行為和法律行為同屬法律事實的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實行為和法律行為引起民法上效果的作用機理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實。[3]主體欲要發(fā)生的民法上的效果，即民事權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達成的民法上的效果就會相應(yīng)地發(fā)生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發(fā)生要貫徹意思自治原則。事實行為則不同，事實行為無需考慮行為人內(nèi)心意思，事實上有此行為，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實行為所產(chǎn)生的法律效果是由法律預(yù)先規(guī)定好了的，與行為人內(nèi)心意思無關(guān)，不受行為人內(nèi)心意思的影響。不動產(chǎn)登記是事實行為還是法律行為，就要看不動產(chǎn)登記所要發(fā)生的法律效果——不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、設(shè)定負擔、消滅，是否取決于不動產(chǎn)登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實行為。
不動產(chǎn)登記是法律行為抑或事實行為，必須在物權(quán)變動的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實踐，因法律行為引起物權(quán)變動，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權(quán)變動的完成除當事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。
[5]根據(jù)物權(quán)變動是基于當事人的債權(quán)意思還是物權(quán)意思的不同，又可將形式主義分為債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義。債權(quán)形式主義要求物權(quán)的變動須當事人的債權(quán)意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權(quán)形式主義要求物權(quán)的變動須當事人的物權(quán)意思合致，債權(quán)意思合致只是物權(quán)變動的原因，并不決定物權(quán)變動效果的發(fā)生。物權(quán)變動效果取決于物權(quán)意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，不動產(chǎn)登記是必備要件。意思主義，是指物權(quán)變動僅以當事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權(quán)意思，也就是說，物權(quán)變動效果的發(fā)生，僅以當事人債權(quán)意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權(quán)變動的必備要件，但為了保護物權(quán)變動中的第三人，讓第三人知悉該物權(quán)變動的具體情況，意思主義規(guī)定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動產(chǎn)登記在不同的物權(quán)變動立法模式下顯現(xiàn)出不同的功用，是源于不同立法模式不動產(chǎn)登記性質(zhì)的不同。
（一）物權(quán)形式主義立法模式下不動產(chǎn)登記的法律行為屬性
已如上述，物權(quán)形式主義立法模式下，物權(quán)變動取決于物權(quán)行為，債權(quán)行為只是物權(quán)變動的原因，不決定物權(quán)變動效果的發(fā)生。但是物權(quán)行為究為何物，登記是否就是一種物權(quán)行為，則眾說紛紜?！皞鹘y(tǒng)見解認為，物權(quán)的意思表示（包括物權(quán)的合意）本身即為物權(quán)行為（單獨行為及物權(quán)契約），登記或交付則為其生效要件?！盵7] 按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權(quán)意思本身等同為物權(quán)行為，單純的物權(quán)意思表示（物權(quán)行為）則不能引起物權(quán)變動實際效果的發(fā)生。某種物權(quán)的實際取得或喪失，端賴于另外的實際履行行為，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記。如此一來，單有物權(quán)行為不能發(fā)生實際的物權(quán)變動，而這又與物權(quán)行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關(guān)物權(quán)行為的傳統(tǒng)見解在維持物權(quán)意思即為物權(quán)行為的基礎(chǔ)之上，把實際的履行行為——交付和登記看作是物權(quán)行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產(chǎn)生牽強附會之感。臺灣著名學者姚瑞光先生在洞悉物權(quán)意思即為物權(quán)行為的矛盾后指出：“物權(quán)行為者，由物權(quán)的意思表示與登記或交付相結(jié)合而成之要式行為也?！餀?quán)的意思表示，與登記或交付相結(jié)合，始能成立所謂物權(quán)行為。惟有完成此項方式后之物權(quán)行為，始能發(fā)生物權(quán)得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權(quán)行為一經(jīng)成立，即生效力，不可認為物權(quán)行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已。”[8]姚先生認為，物權(quán)行為是物權(quán)意思和實行履行行為——交付、登記的結(jié)合，交付、登記也是物權(quán)行為的內(nèi)容，雖然此種觀點克服了物權(quán)意思本身即為物權(quán)行為的自相矛盾之處，但是關(guān)于物權(quán)意思和交付、登記之間的關(guān)系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。
要探究物權(quán)行為的本質(zhì)，弄清楚物權(quán)行為和物權(quán)意思之間的關(guān)系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權(quán)行為產(chǎn)生的源頭上分析。物權(quán)行為理論的創(chuàng)造者德國法儒薩維尼在《當代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認它的本質(zhì)是契約……?！盵9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當事人轉(zhuǎn)移動產(chǎn)所有權(quán)的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權(quán)行為即為交付。
隨著交易規(guī)模的擴大和交易種類的多樣化，不動產(chǎn)交易在法理上和交易實踐上逐漸呈現(xiàn)出與動產(chǎn)交付不同的交易狀態(tài)，即被后來各國所廣泛確立的不動產(chǎn)交易要以登記作為表標方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發(fā)，由于不動產(chǎn)登記成為不動產(chǎn)交易的常態(tài)表征，如理相同，不動產(chǎn)登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發(fā)生物權(quán)變動的法律行為。以薩維尼物權(quán)行為理論為立法基礎(chǔ)所采取的物權(quán)形式主義立法模式下，就不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，不動產(chǎn)登記即為一種能獨立發(fā)生物權(quán)變動的法律行為的觀點明晰可見。
（二）債權(quán)形式主義和意思主義立法模式下不動產(chǎn)登記的事實行為屬性
債權(quán)形式主義、意思主義立法模式與物權(quán)形式主義立法模式，雖然都有債權(quán)行為的存在，但債權(quán)行為在實際的物權(quán)變動中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權(quán)行為即可引起物權(quán)變動，連債權(quán)行為的實際履行——交付、登記等都沒有必要。債權(quán)形式主義立法模式下，債權(quán)行為是引起物權(quán)變動的決定因素，但只有當債權(quán)行為的實際履行——交付、登記完成后，方才發(fā)生物權(quán)變動。在這兩種模式下，債權(quán)行為對物權(quán)變動起著決定作用，債權(quán)行為無效、被撤銷，物權(quán)變動就無法發(fā)生。物權(quán)形式主義立法模式下，已如上文所述，債權(quán)行為只是物權(quán)變動的原因，實際的物權(quán)變動取決于物權(quán)行為，即使債權(quán)行為無效或被撤銷，只要物權(quán)行為有效，物權(quán)變動就能實際發(fā)生。
物權(quán)形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動產(chǎn)登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規(guī)則，適用法律行為一般原理。債權(quán)形式主義立法模式下，依債權(quán)行為達到物權(quán)變動的最終目的，端賴于當事人債的實際履行。債的履行完成，即動產(chǎn)完成交付和不動產(chǎn)完成登記可發(fā)生多重法律效果：一是當事人之間的債因當事人的實際履行而消失，二是當事人之間所欲達到的目的，就物權(quán)變動而言，物權(quán)變動的發(fā)生即可確定地實現(xiàn)，三是動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記作為當事人之間物權(quán)變動的外觀，對不知交易實情的第三人來說，具有公示權(quán)利變動的效果。因此，債權(quán)形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產(chǎn)生既定的法律效果，是物權(quán)變動的必備要件，因而應(yīng)屬于事實行為。
意思主義立法模式下，就物權(quán)變動的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習慣和日常生活經(jīng)驗來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實際占有，物的使用價值無法實現(xiàn)。從另一個角度看，物權(quán)是支配權(quán)，具有排它性，物權(quán)的行使和變動不僅關(guān)涉物權(quán)人本人的利益，還關(guān)涉到該物之上其他權(quán)利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關(guān)涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復雜的物權(quán)變動中尤為重要。基于此，意思主義立法模式雖不強求不動產(chǎn)物權(quán)變動必須辦理不動產(chǎn)登記，但規(guī)定未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動不能對抗第三人，這就使得取得不動產(chǎn)物權(quán)之當事人如若未辦理登記，其所取得的不動產(chǎn)物權(quán)隨時有被他人取得的風險，正是此種風險的反激勵作用，當事人因顧及風險，在絕大多數(shù)情況下也不得不辦理登記，這一點從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數(shù)所有權(quán)及其他不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)，規(guī)定以謄記為第三人對抗要件，顯著地擴大了謄記范圍，幾乎所有的物權(quán)變動都要公示。”[10]由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權(quán)變動對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實行為。
結(jié) 論
在我國《物權(quán)法》制定過程中，就采取何種物權(quán)變動立法模式，是否采用物權(quán)行為理論等問題，眾說紛紜。就已實施的《物權(quán)法》相關(guān)條文內(nèi)容來看，“不動產(chǎn)物權(quán)變動非經(jīng)登記不發(fā)生效力”是一般規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立，土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的，非經(jīng)登記不得對抗善意第三人，地役權(quán)的設(shè)立非經(jīng)登記不得對抗善意第三人，并且立法上未采用“物權(quán)行為”概念。由此可見，我國就不動產(chǎn)物權(quán)變動，立法上采取了以債權(quán)形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結(jié)合上文的論證分析可以看出，在我國，就不動產(chǎn)登記而言，一般情況下，不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，不動產(chǎn)登記的法律效力，法有明確規(guī)定，與當事人的意志無關(guān)。特定情況下，不動產(chǎn)登記起著“對抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規(guī)定。由此可見，在我國，不動產(chǎn)登記的行為屬性應(yīng)為事實行為。
注釋:
[1]田士永.物權(quán)行為理論研究[M].北京：中國政法大學出版社，2002.194；王利明.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學出版社，1998.50.
[2]應(yīng)松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構(gòu)想[C].中國政法大學科研處優(yōu)秀論文選集.北京：中國政法大學出版社，1998.230.
[3]王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社，2001.250.
[4]趙勇峰，馬瑞娟.對民事法律事實體系的再思考[J].學術(shù)交流，2005，（10）。
[5]肖厚國.物權(quán)變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[6]肖厚國.物權(quán)變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[7]王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.7.
[8]轉(zhuǎn)引自王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.5.
第4篇：不動產(chǎn)管理的特征范文
關(guān)鍵詞: 不動產(chǎn)登記 建議
DOI:10.3969/j.issn.1672-8289.2010.10.083
引言
不動產(chǎn)市場是我國最為重要的市場,也是人民群眾最為重要的經(jīng)濟活動集中的領(lǐng)域,必須有一套符合物權(quán)公示原則的不動產(chǎn)登記制度。但從我國不動產(chǎn)登記制度的歷史變遷可以看出,我國不動產(chǎn)登記制度強調(diào)行政管理功能,忽視和弱化了其自身的公示作用,并且在法律依據(jù)、登記機關(guān)、登記效力等方面尚未達成統(tǒng)一,不動產(chǎn)登記發(fā)生作用的范圍也未涉及農(nóng)村,這充分體現(xiàn)出過去計劃經(jīng)濟體制下的立法與當今市場經(jīng)濟體制需求的脫節(jié)。因此,在當前我國社會主義市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的條件下,必須依據(jù)物權(quán)法對不動產(chǎn)登記的基本法理要求,按照物權(quán)法的規(guī)則來構(gòu)造我國新的不動產(chǎn)登記制度,從而使我國不動產(chǎn)登記機關(guān)轉(zhuǎn)變職能,加強對不動產(chǎn)市場的服務(wù),通過登記公示不動產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)并供社會公眾查詢,備有關(guān)交易當事人參考,充分發(fā)揮不動產(chǎn)登記在物權(quán)公示效力、物權(quán)變動根據(jù)效力、權(quán)利正確性推定效力、善意保護效力、風險警示效力和監(jiān)管效的效力,這對我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和人民群眾生活秩序的穩(wěn)定具有十分重要的意義。
一、不動產(chǎn)登記的概念和作用
(一)不動產(chǎn)登記的概念
不動產(chǎn)是與動產(chǎn)相對稱的物的概念。所謂不動產(chǎn)是指依自然性質(zhì)或法律的規(guī)定不可移動的物,包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物,因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物。不動產(chǎn)登記則是指登記申請人對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移在專門的登記機關(guān)依據(jù)法定的程序登記。它是不動產(chǎn)物權(quán)變動的法定公示方法,是因法律行為發(fā)生物權(quán)變動的生效要件,也是不動產(chǎn)物權(quán)獲得法律承認與保護的基本依據(jù)。
(二)不動產(chǎn)登記的作用
1、公示作用
物權(quán)屬于絕對權(quán)、對世權(quán),具有對抗第三人的排他性,使得物權(quán)的變動會對不特定的第三人的利益產(chǎn)生限制作用。為避免第三人遭受不虞之害,要求物權(quán)的變動應(yīng)當與一定的技術(shù)性手段結(jié)合起來,使之可以讓交易關(guān)系以外的第三人確知。這一技術(shù)手段就是公示制度,動產(chǎn)物權(quán)的公示手段是交付,而不動產(chǎn)物權(quán)的公示手段是登記。所以,登記首先發(fā)揮著向社會展示當事人的物權(quán)變動的作用。通過公示,使第三人在參與交易時有了一個識別、判斷物權(quán)的客觀標準。在正常情況下,無需進行實質(zhì)調(diào)查,僅憑公示的外部表象即可放心交易。
2、物權(quán)變動的要件作用
在實質(zhì)主義登記立法中,登記不但發(fā)揮著針對第三人的公示對抗作用,而且還同時發(fā)揮著決定當事人的不動產(chǎn)物權(quán)能否按照當事人的意愿設(shè)立,變更與廢止的作用。登記的對抗第三人的效力是登記的消極作用,而登記對物權(quán)變動的決定效力是它的積極作用,而且這是實質(zhì)主義登記制度的最重要作用。故不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立,變更與廢止均以登記為生效要件。
3、公信作用
為保護交易之善意第三人,法律賦予以不動產(chǎn)登記簿所記載的當事人的權(quán)利內(nèi)容為正確不動產(chǎn)權(quán)利的效力。依登記所表現(xiàn)之物權(quán)縱不存在或內(nèi)容有異,但對于信賴此項公示方法所表示之物權(quán),而為物權(quán)交易之人,法律仍承認其具有與真實物權(quán)存在之相同法律效果。在通常情況下,不動產(chǎn)登記簿上所登記之不動產(chǎn)物權(quán)應(yīng)當與實際的不動產(chǎn)物權(quán)一致,但是也不可否認,在當事人有過錯或者登記機關(guān)有過錯時,不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利與當事人的實際權(quán)利并不一致。但無論是權(quán)利人、相對人的過錯,或者是不動產(chǎn)登記機關(guān)的過錯。登記對任意第三人來說都應(yīng)該是正確的登記,登記的權(quán)利與權(quán)利人實際權(quán)利都應(yīng)該是一致的,這是因為對第三人來說,登記是國家專門機關(guān)所為之行為,當然也就是最具有社會公信力的事實。但是登記所具有的公信力不及于對登記物權(quán)有過錯的權(quán)利人,以及惡意第三人。對因權(quán)利人自己的過錯而為的錯誤登記,法律允許經(jīng)利害關(guān)系人申請而改正,對因登記機關(guān)誤登記而造成的錯誤登記,法律也允許經(jīng)利害關(guān)系人的申請而改正,或者允許登記機關(guān)自己改正。惡意第三人明知登記錯誤而為的法律行為不生效。因此,登記的公信力只及于善意第三人。
4、監(jiān)督管理作用
不動產(chǎn)對每一個國家,每個民族及每個人都具有很重要的經(jīng)濟、政治意義。對不動產(chǎn)的立法調(diào)整主要通過民事法律規(guī)范和行政管理法律規(guī)范來完成的。所以,地產(chǎn)權(quán)可以說是整個財產(chǎn)權(quán)中最弱的一種,國家和政府采取各種行政方式,從各個方面對土地私權(quán)加以管理和限制。而不動產(chǎn)登記是國家對不動產(chǎn)交易過程進行監(jiān)督管理的手段之一,為國家實現(xiàn)對不動產(chǎn)的管理提供最有效的信息基礎(chǔ)和有效的途徑。但登記機關(guān)應(yīng)在法定的權(quán)限內(nèi)對當事人申請的材料進行審查,不要過分干預(yù)當事人的私權(quán)。
5、警示作用
不動產(chǎn)登記在客觀上展示了不動產(chǎn)物權(quán)的詳細信息,并在法律許可的范圍內(nèi)將其提供給社會,為不動產(chǎn)交易提供信前提條件。不動產(chǎn)交易之人通過登記簿可以了解有關(guān)動產(chǎn)的全部情況,然后決定是否進行交易。不必再費時費力地去調(diào)查不動產(chǎn)的有關(guān)情況,既節(jié)約了交易成本,又保障了交易的安全。
二、我國不動產(chǎn)登記制度中存在的主要問題
(一)登記機關(guān)不統(tǒng)一
雖然我國物權(quán)法中,已經(jīng)提出“統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關(guān)”的理念,但目前中國仍然存在十三至十四個登記機關(guān)。然而“多頭登記機關(guān)”就意味著增加了權(quán)力濫用的可能性。如何防止登記機關(guān)濫用權(quán)力?如何實現(xiàn)真正意義上登記機關(guān)的統(tǒng)一?在國際上,不動產(chǎn)登記機關(guān)的設(shè)置主要有兩種類型:一是由行政機關(guān)負責,如日本、美國及我國臺灣地區(qū);二是由法院進行登記,如德國、瑞士等。對于如何統(tǒng)一登記機關(guān),我國學界存在以下三種觀點:一是法院登記說。二是行政機關(guān)登記說。三是維持現(xiàn)狀說。
(二)不動產(chǎn)登記薄體系不清晰
我國新《物權(quán)法》規(guī)定:不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項,應(yīng)當與不動產(chǎn)登記簿一致;記載不一致的,除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外,以不動產(chǎn)登記簿為準。可見不動產(chǎn)登記簿是決定不動產(chǎn)物權(quán)支配秩序的關(guān)鍵。然而目前我國不動產(chǎn)登記薄不但是多部門的登記而且還是多級別的登記,如有一些權(quán)利登記在土地登記簿上,有一些權(quán)利登記在房產(chǎn)登記簿上,有一些權(quán)利是登記在中央的登記簿上,有一些權(quán)利是登記在縣里的登記簿上,這樣的權(quán)利無法形成一個權(quán)利束,這樣一種不動產(chǎn)的登記秩序已經(jīng)混亂到了極端,根本沒有辦法看出來這些不動產(chǎn)物權(quán)之間的支配關(guān)系,更無法去判斷這些權(quán)利之間的關(guān)系。因此,要建立一個完善的科學的支配秩序,法律上最為重要的前提,就是要建立一個統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記簿,要建立一個統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān),這樣才能夠把這些權(quán)利形成一個權(quán)利束,這個登記所建立起來的支配秩序才是公開的、透明的,而且是有公信力的。
(三)登記效力和形式不具體
我國的《權(quán)屬登記管理辦法》規(guī)定,登記機關(guān)對當事人的登記材料進行實質(zhì)審查后予以確權(quán),但并沒有明確公示的方法為登記,同時對經(jīng)登記的效力也沒有明確規(guī)定。而德國土地登記冊條例第十一條規(guī)定:“土地登記薄上經(jīng)土地登記公務(wù)員賦予效力的登記,其登記系基于公務(wù)員本人參與,即使在法律上可能的,也是不能因之失效?！边@就是登記的公信力,可解釋為一經(jīng)登記不可。目前我國關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)登記的立法,均規(guī)定登記作為不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更與廢止的要件。但對于我國的不動產(chǎn)物權(quán)登記究竟是實質(zhì)主義登記還是形式主義登記,我國法律并無明確規(guī)定。
(四)不動產(chǎn)登記規(guī)范零散、不全面
我國至今尚未制定不動產(chǎn)登記法,已制定的法律法規(guī)中雖有不少關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)登記的規(guī)定,但這些規(guī)范零散,主要集中在土地和房地產(chǎn)管理法律、法規(guī)之中,其中相互沖突、不合法理的規(guī)定頗多,并且在實際工作中缺乏可操作性,因此造成了不少問題。之所以出現(xiàn)這種狀況,有其歷史原因:以前對于出現(xiàn)的不動產(chǎn)登記制度中產(chǎn)生的問題,是出來一個,就孤立的研究解決一個。如買房之后如何登記?我們知道應(yīng)該有房產(chǎn)證、土地證。究竟哪個登記機構(gòu)是生效方?大多數(shù)人在無法識別的情況之下,只能選擇都辦,兩證都辦一方面影響成本,另外一方面,影響著糾紛的解決。
(五)登記效力不統(tǒng)一
關(guān)于不動產(chǎn)登記效力問題,目前在我國出現(xiàn)的問題表現(xiàn)在其效力不統(tǒng)一,以不動產(chǎn)抵押登記為例,實踐中大體有四種做法:一是規(guī)定自完成抵押登記時生效;二是規(guī)定自合同公證后生效;三是規(guī)定自合同簽字后生效;四規(guī)定登記時生效,但當事人得另行約定。這里的生效一般指合同的生效,如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第31條規(guī)定:“房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效”。這樣的規(guī)定不僅在理論上行不通,實踐中也必侵害當事人的利益。尤其是把登記作為不動產(chǎn)買賣合同或抵押合同的生效要件,造成了當事人之間不僅沒有登記請求權(quán),發(fā)生糾紛時亦不能依有效合同為據(jù)提訟。
(六)不動產(chǎn)登記的權(quán)利范圍不明確
我國民法通則、土地管理法、擔保法、漁業(yè)法、城市房地產(chǎn)管理法、礦產(chǎn)資源法、海商法及水法等雖然規(guī)定了所有權(quán)、國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)、采礦權(quán)等若干不動產(chǎn)權(quán)利類型,但法律并未明確這些權(quán)利的性質(zhì)和效力。登記權(quán)利范圍是否應(yīng)容納這些權(quán)利,法律規(guī)定也不盡詳細。造成這種情況的原因在于我國未頒布完善的物權(quán)法,對物權(quán)的種類和范圍沒有明確的法定。
(七)沒有設(shè)立即將形成物權(quán)的債權(quán)或請求權(quán)的保護制度
為解決債權(quán)及物權(quán)請求權(quán)的保護問題,各國規(guī)定了兩種性質(zhì)的預(yù)備登記,即異議登記及預(yù)告登記。我國《城市房地產(chǎn)管理辦法》第34條規(guī)定:“以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的,登記機關(guān)應(yīng)當在抵押合同上記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工,當事人應(yīng)當在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后,重新辦理房地產(chǎn)抵押登記?！痹诮üじ鞯盅旱怯浭欠駷轭A(yù)登記不甚明確。從總體上講,我國現(xiàn)行立法并無異議登記及預(yù)告登記制度,在實踐中卻有確立二制度之必要。
(八)登記中存在公權(quán)力干預(yù)私權(quán)問題
利用登記機關(guān)行政權(quán)力的高效、權(quán)威性使物權(quán)得以公示并獲得公信力,但同時也帶來了公權(quán)力對私權(quán)利的侵擾問題。我國登記機關(guān)在進行登記時,所擁有的權(quán)利相當大,不僅對當事人提供的文件資料有審查權(quán),而且享有審查這些資料以外事實的權(quán)限,力求達到“客觀真實”理想狀態(tài)。所以,公權(quán)力對私權(quán)的侵擾甚大。
三、完善我國不動產(chǎn)登記制度的幾點建議
(一)建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法律依據(jù)
即中國只能制定一部統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法,以物權(quán)公示原則為基礎(chǔ)統(tǒng)一我國不動產(chǎn)登記制度。我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)管理體制,實際是對不動產(chǎn)中的建筑物、土地、森林、水面、灘涂、道路等分別制定部門規(guī)章意義上的不動產(chǎn)登記規(guī)則。這些規(guī)則不僅散亂而且效力嚴重不足,世界上大多數(shù)國家的不動產(chǎn)登記法都是由最高立法機關(guān)制定的,而我國對不動產(chǎn)登記進行規(guī)范的法律、法規(guī)多由各部門和機關(guān)制定,在內(nèi)容上互相矛盾,所以,我國必須由立法機關(guān)制定形式統(tǒng)一、效力足夠的不動產(chǎn)登記法。
(二)設(shè)立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)
在國際上,一些國家通常采用登記與司法系統(tǒng)建立直接聯(lián)系的做法,以不動產(chǎn)登記直接或者間接決定權(quán)利人的實體權(quán)利。如,德國的不動產(chǎn)登記機關(guān)為地方法院的土地登記局;日本為司法行政機關(guān)法務(wù)局、地方法務(wù)局及其派出所?？疾焓澜绺鞯氐牟粍赢a(chǎn)登記制度可以發(fā)現(xiàn),關(guān)于不動產(chǎn)登記機關(guān)有兩個規(guī)律性的特點:一是登記機關(guān)一般為司法機關(guān),二是登記機關(guān)的統(tǒng)一性,這兩個特征都是物權(quán)公示原則決定的。我國不動產(chǎn)登記機關(guān)分散且為行政機關(guān),多頭執(zhí)政導致不動產(chǎn)登記簿不統(tǒng)一,從而引起不動產(chǎn)物權(quán)登記的法律基礎(chǔ)不統(tǒng)一,嚴重妨礙不動產(chǎn)市場的健康發(fā)展。我國不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)當統(tǒng)一,這是一個必然的趨勢。有學者提出“登記只能由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院管轄,即一級法院統(tǒng)一管轄,廢止目前實行的多部門登記的管轄制度。此制度建立的目的,是為了維護不動產(chǎn)登記地籍資料的統(tǒng)一性。這一觀點不乏其科學性,有利于構(gòu)建我國不動產(chǎn)登記體制,使之發(fā)揮強有力的公示作用,并迅速與國際接軌,但筆者作為一名基層法院法官,深知我國基層法院審判任務(wù)繁重,使之承擔細致、周密的不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù),尤其是進行實質(zhì)性審查工作,基層法院難堪重負。另外,由法院擔任不動產(chǎn)登記機關(guān),一旦登記有誤引發(fā)賠償,受害人就有可能作為登記機關(guān)的法院,有損于司法的權(quán)威。法院作為登記機關(guān)還不利于國家行使有效的行政監(jiān)督,原來的登記機關(guān)、人員、資料的閑置更是一種浪費,故我國不動產(chǎn)登記機關(guān)的選擇仍應(yīng)為行政機關(guān),但必須保證統(tǒng)一,而不能象目前的多頭負責。國家可以在縣級以上人民政府設(shè)立專門的不動產(chǎn)登記局,統(tǒng)管不動產(chǎn)登記的有關(guān)事宜。這是從我國司法現(xiàn)狀、不動產(chǎn)登記的實際情況出發(fā)作出的選擇,雖然較之國際先進立法有一定差距,但有利于避免建立新制度時的混亂,符合我國實際國情。
(三)實現(xiàn)統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記效力
統(tǒng)一登記效力,是不動產(chǎn)登記在同一邏輯層面上發(fā)揮效力。首先,要對不動產(chǎn)登記的審查制度作出選擇,也就是我國不動產(chǎn)登記選擇實質(zhì)審查還是形式審查的問題。要使登記的內(nèi)容與真實的權(quán)利相一致,就應(yīng)當對登記的內(nèi)容進行實質(zhì)的審查,實行實質(zhì)性審查,是登記具有公信力的必要前提。我國以往的不動產(chǎn)登記采用的是實質(zhì)性審查,在統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法制定中仍應(yīng)堅持這一原則;其次,還應(yīng)將不動產(chǎn)登記實質(zhì)審查確定為各種具體的法律制度。不動產(chǎn)使用權(quán)及其上所負擔的他項權(quán)利的設(shè)立,是非常典型的物權(quán)設(shè)立行為,法律應(yīng)該規(guī)定這些權(quán)利的設(shè)立只能以登記作為其生效要件,徹底糾正重合同、輕登記的現(xiàn)象。不動產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移、變更、消滅亦應(yīng)遵循這一原則,保護不動產(chǎn)權(quán)利的正常交易。
不動產(chǎn)市場是我國最為重要的市場,也是人民群眾最為重要的經(jīng)濟活動集中的領(lǐng)域,必須有一套符合物權(quán)公示原則的不動產(chǎn)登記制度。在當前我國社會主義市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的條件下,必須依據(jù)物權(quán)法對不動產(chǎn)登記的基本法理要求,按照物權(quán)法的規(guī)則來構(gòu)造我國新的不動產(chǎn)登記制度,從而使我國不動產(chǎn)登記機關(guān)轉(zhuǎn)變職能,加強對不動產(chǎn)市場的服務(wù),通過登記公示不動產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)并供社會公眾查詢,備有關(guān)交易當事人參考,充分發(fā)揮不動產(chǎn)登記在物權(quán)公示效力、物權(quán)變動根據(jù)效力、權(quán)利正確性推定效力、善意保護效力、風險警示效力和監(jiān)管效的效力,這對我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和人民群眾生活秩序的穩(wěn)定具有十分重要的意義。
參考文獻
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[2]陳蘇:《論建筑物區(qū)分所有權(quán)》,《法學研究》1990年第5期
第5篇：不動產(chǎn)管理的特征范文
關(guān)鍵詞：登記行為;補助行為;物權(quán)行為
作者簡介：申建平，女，法學博士，黑龍江大學法學院教授、博士生導師，從事民商法學研究。
基金項目：黑龍江省社科基金項目“不動產(chǎn)登記制度研究”，項目編號：12B077;黑龍江省教育廳項目“不動產(chǎn)登記制度研究”，項目編號：12532246
中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）03-0071-09
一、問題的提出
《不動產(chǎn)登記暫行條例》于2014年12月22日頒布，并于2015年3月1日正式實施?！稐l例》的頒布實施，是我國物權(quán)制度建設(shè)中具有里程碑意義的重大事件，對于保障和促進我國市場經(jīng)濟體制在不動產(chǎn)領(lǐng)域的發(fā)展，保障不動產(chǎn)權(quán)利人合法財產(chǎn)權(quán)具有重要意義。但該條例并未對《物權(quán)法》留待解決的一些問題作出相應(yīng)規(guī)定。如登記機構(gòu)的賠償責任性質(zhì)問題。《物權(quán)法》第21條規(guī)定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”這一規(guī)定確立了不動產(chǎn)登記機構(gòu)錯誤登記的賠償責任，其精神備受肯定。由于《物權(quán)法》制定過程中，立法界、學術(shù)界和實務(wù)界對登記機構(gòu)登記錯誤賠償責任觀點不盡一致，加之統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度也正處建設(shè)之中，基于立法策略的考量，《物權(quán)法》并未對賠償責任的性質(zhì)、歸責原則、賠償范圍以及救濟機制等問題作出具體規(guī)定，相關(guān)問題留待將來制定專門的不動產(chǎn)登記法時再作相應(yīng)規(guī)定。[1]（P108-109）而剛實施的《不動產(chǎn)登記暫行條例》第29條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記錯誤給他人造成損害，或者當事人提供虛假材料申請登記給他人造成損害的，依照《物權(quán)法》的規(guī)定承擔責任?！边@種原則性過強、缺乏操作性的規(guī)定造成司法實務(wù)的困惑。事實上，責任性質(zhì)是法律責任制度的基礎(chǔ)性問題，對責任性質(zhì)的界定不僅影響到責任的認定，而且還關(guān)系到相關(guān)權(quán)利人的救濟手段乃至相關(guān)司法裁判程序。不動產(chǎn)登記錯誤損害賠償領(lǐng)域亦如此。在《不動產(chǎn)登記暫行條例》即將實施之際，探討不動產(chǎn)登記性質(zhì)，對于不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記錯誤損害賠償相關(guān)司法實踐具有重要意義。
由于《物權(quán)法》沒有明確登記機構(gòu)賠償責任的性質(zhì)，該法頒行后，學界關(guān)于不動產(chǎn)登記機構(gòu)錯誤登記損害賠償責任的性質(zhì)認定依然存在爭議，形成了國家賠償責任說、民事責任說、雙重性質(zhì)說及責任性質(zhì)不明說等多種觀點。1事實上，登記機構(gòu)賠償責任性質(zhì)與不動產(chǎn)登記性質(zhì)密切相關(guān)。關(guān)于不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，法學理論界和實務(wù)界存在很大分歧，大致形成三種觀點：即公法行為說、私法行為說和雙重屬性說。在私法行為說中，有學者對不動產(chǎn)登記機構(gòu)錯誤登記賠償責任的性質(zhì)與形態(tài)進行了精彩分析。在探討登記機構(gòu)賠償責任性質(zhì)時，該學者主張：“不動產(chǎn)登記機構(gòu)的審查、登記行為雖然含有‘行政’與‘管理’的成分在內(nèi)，但其行為的核心內(nèi)容和基本性質(zhì)應(yīng)界定為私法行為、民事行為;不動產(chǎn)登記機構(gòu)錯誤登記的賠償責任也應(yīng)相應(yīng)地定性為民事賠償責任。”并進一步指出：“將不動產(chǎn)物權(quán)變動中的當事人合意及申請登記行為歸類為尚未發(fā)生物權(quán)變動效力、有待補助的基本行為，而將登記機構(gòu)的登記行為界定為補助行為，合乎法理，應(yīng)屬允當?！盵2]本文認為，將登記機構(gòu)的登記行為界定為補助行為的觀點值得商榷。
二、不動產(chǎn)登記的性質(zhì)界定
（一）不動產(chǎn)登記具有民事行為性質(zhì)
從不動產(chǎn)登記的核心內(nèi)容、主要功能和根本宗旨角度觀察，當事人申請登記行為毫無疑問是民事行為。
首先，基于法律行為而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的根本原因，是當事人物權(quán)變動的意思表示，而非登記機構(gòu)的登記行為。原則上，不動產(chǎn)登記機構(gòu)只能基于當事人的申請而進行登記。是否申請、申請什么，在法律框架內(nèi)均取決于當事人的意愿，同時還制約著登記機構(gòu)的審查以及處理行為。因此，當事人登記意思表示是不動產(chǎn)登記的必要前提條件。只有當事人提出登記申請，而且登記機構(gòu)同意登記時，才發(fā)生登記的效果。[3]（P133）可見，申請雖然指向了代表國家公權(quán)力的登記機構(gòu)，但內(nèi)容是純粹的私益，登記機構(gòu)也要尊重當事人的這種自我決定，因而是典型的私人自治行為。[4]登記行為并沒有創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此登記必須以當事人的合意為基礎(chǔ)[5]（P305），是雙方當事人的意思表示共同推動的結(jié)果。
其次，不動產(chǎn)登記的根本宗旨是貫徹物權(quán)公示公信原則的私法目的。在基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動中，盡管不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，但登記只是不動產(chǎn)登記機構(gòu)就當事人的申請作出的能否記載于登記簿上的決定。不動產(chǎn)登記的過程是實現(xiàn)當事人之間的物權(quán)變動的過程，而登記的目的就是要把物權(quán)變動的結(jié)果告訴對之有利害關(guān)系的第三人。登記機構(gòu)介入不動產(chǎn)登記也只是在借助于不動產(chǎn)登記的官方性這一特征，來確保不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)的順利實現(xiàn)，從而增強不動產(chǎn)登記的效力，并保證不動產(chǎn)登記具有真正的公開性。[6]因此，不動產(chǎn)登記在本質(zhì)上應(yīng)當看作不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法。
再次，不動產(chǎn)登記是界定不動產(chǎn)物權(quán)歸屬的基礎(chǔ)。記載于登記簿并不是對實體權(quán)利的確認，只意味著物權(quán)變動依法發(fā)生了效力，登記簿具有了公示與公信效力。[7]（P60）《物權(quán)法》之所以明確規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅非經(jīng)登記，不發(fā)生效力，根本目的不是為了經(jīng)由登記之手段，監(jiān)督或管制不動產(chǎn)物權(quán)之交易;而是為了通過登記之方法，將不動產(chǎn)物權(quán)之變動情形，公開于交易世界，以促進不動產(chǎn)物權(quán)交易的便捷與安全，并由此提高不動產(chǎn)物權(quán)交易的總效率。因此，對有效實施的不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，登記的作用不是以行政權(quán)力確認不動產(chǎn)物權(quán)之歸屬，而是為了將依當事人自主意思發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動情況公示出來。在此情況下，只有關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的意思表示，才是決定不動產(chǎn)物權(quán)歸屬和內(nèi)容的最終根據(jù)。[8]可見，作為公示方式，不動產(chǎn)登記是界定不動產(chǎn)物權(quán)歸屬和保護不動產(chǎn)物權(quán)交易的基礎(chǔ)。
最后，不動產(chǎn)登記制度的設(shè)立初衷是為了維護交易安全。從不動產(chǎn)登記制度設(shè)立的初衷來看，不動產(chǎn)登記制度之創(chuàng)設(shè)，目的在于通過公示彰顯不動產(chǎn)物權(quán)之變動與歸屬，維護不動產(chǎn)交易的安全。即其目的是為了保護私權(quán)，通過登記對公民的不動產(chǎn)進行公示，從而使公民的不動產(chǎn)交易產(chǎn)生公信力。登記是為了向世人昭示權(quán)利的存在，登記事務(wù)就其本身而言并非必須由國家或地區(qū)的行政機關(guān)進行。[2]不過，由于國家行政機關(guān)的公信力比較高，因而由其來擔任此項工作，可以產(chǎn)生更高的值得信賴的法律效果。這是國家為維護不動產(chǎn)物權(quán)交易的安全與便捷而提供的一種公共服務(wù)。
可見，從登記行為的過程和登記設(shè)立的宗旨看，登記具有私法性質(zhì)，準確地講，是當事人的登記申請行為，在性質(zhì)上毫無疑義屬于私法行為。但如果沒有登記機構(gòu)將登記事項記載在登記簿上的行為，不動產(chǎn)登記的物權(quán)變動和公示效力則又如何會產(chǎn)生？事實上，不動產(chǎn)登記行為作為一個整體，是當事人所實施的申請登記的行為和登記機構(gòu)所實施的登記審查行為共同構(gòu)成。學界在探討登記行為性質(zhì)時多一概而論而不予區(qū)分，造成對登記性質(zhì)界定的不準確，現(xiàn)在也是一樁沒有結(jié)論的學術(shù)公案。那么，作為登記機構(gòu)的登記行為是否也是私法行為？
（二）登記機構(gòu)的登記行為具有公法性質(zhì)
根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第6條規(guī)定，國務(wù)院國土資源主管部門負責指導、監(jiān)督全國不動產(chǎn)登記工作?？h級以上地方人民政府應(yīng)當確定一個部門為本行政區(qū)域的不動產(chǎn)登記機構(gòu)。國土資源部已成立不動產(chǎn)登記中心，主要承擔不動產(chǎn)登記相關(guān)政策、業(yè)務(wù)等方面支撐工作。我國的不動產(chǎn)登記機構(gòu)隸屬于行政機關(guān)。不動產(chǎn)登記也兼而有助于實現(xiàn)國家對不動產(chǎn)市場的行政管理，因此登記機構(gòu)的登記行為具有行政行為的因素和成分。
首先，我國從事不動產(chǎn)登記的機構(gòu)是行政機關(guān)，如一直以來房產(chǎn)登記是房產(chǎn)行政管理部門機關(guān)，土地登記是由土地管理部門作為登記機構(gòu)。這次《不動產(chǎn)登記暫行條例》第7條規(guī)定，不動產(chǎn)登記由不動產(chǎn)所在地的縣級人民政府不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理。這符合行政行為的主體是行政機關(guān)的特點。不動產(chǎn)登記機構(gòu)具有公共職能部門的法律屬性，它代表國家實施一定的治理任務(wù)，因而，不動產(chǎn)登記機構(gòu)在從事登記行為時，它要以國家名義支持不動產(chǎn)交易的開展、維持不動產(chǎn)交易秩序，并為國家征收稅賦、保護耕地、保障國有資產(chǎn)等國家治理活動提供信息保障。為了實現(xiàn)這些功能，不動產(chǎn)登記機構(gòu)必須對登記申請實施審查，這一行為具有濃厚的行使國家公共權(quán)力的國家管理色彩，完全不同于平等主體之間的交易行為。
其次，就登記機構(gòu)的審查、處理行為而言，雖然它們要受到當事人申請的限制，但為了確保正當?shù)臋?quán)利及其變動，登記機構(gòu)必須依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)彶樯暾埵马検欠窈戏?。能否登記、如何登記不能任由當事人加以決定。從流程上看，登記機關(guān)對登記申請的審查和最終處理不是締約過程中你來我往的要約和承諾，而是登記機關(guān)回應(yīng)申請而為的單向度、不可逆的程序活動，由此產(chǎn)生的后果，無論是否符合申請人的欲求，均要對其產(chǎn)生法律效力。這顯然是登記機關(guān)單方?jīng)Q定申請結(jié)果的職權(quán)行為，與體現(xiàn)私法自治的民事法律行為有天壤之別。[9]（P297）
再次，從不動產(chǎn)登記的運行規(guī)律上看，它主要以登記簿的設(shè)置和運行為對象，因此《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二章對不動產(chǎn)登記簿進行了規(guī)定。不動產(chǎn)登記由此產(chǎn)生的關(guān)系發(fā)生在代表國家公權(quán)力的登記機構(gòu)與作為私權(quán)利主體的當事人之間，這顯然是公法所調(diào)整的不平等關(guān)系，反映出不動產(chǎn)登記的公法色彩。[4]
最后，從不動產(chǎn)登記的功能看，不動產(chǎn)登記承擔著國家對不動產(chǎn)進行管理的功能。盡管登記的主要功能在于公示不動產(chǎn)物權(quán)及其變動，該公示事項在表面上似乎僅僅屬于私益事項，但從深層次看，不動產(chǎn)登記在宏觀上還承擔著國家對不動產(chǎn)這種重要資源實行有效控制和管理的職能。通過對不動產(chǎn)物權(quán)的得失變更進行審查監(jiān)督，保證產(chǎn)權(quán)登記的真實性和合法性，進而實現(xiàn)國家對不動產(chǎn)進行行政管理的目的。另外，不動產(chǎn)登記信息還是國家收取相關(guān)稅、費的依據(jù)，直接關(guān)系到國家經(jīng)濟利益。這些都為登記行為的公權(quán)行為性質(zhì)提供了證明。[10]（P105）
綜上，登記固然要依靠當事人的申請，當事人的意志是登記進行的基礎(chǔ)，但申請是否能被登記機構(gòu)受理、登記機構(gòu)采用何種手段進行審查、登記機構(gòu)作出何種登記結(jié)果，要由登記機構(gòu)按照登記程序進行判斷，并不完全受當事人意思的約束。[9]（P248）登記是當事人的申請與登記機構(gòu)的審查共同作用的結(jié)果。因此，將登記行為作為一個整體來看，不動產(chǎn)登記具有私法和公法的雙重屬性。當事人的申請無疑是私法行為，申請與否權(quán)利人有自主選擇權(quán)，權(quán)利人可以自由地選擇登記的時間以及是否撤回該登記。1登記機構(gòu)的審查為具有公法性質(zhì)的行為，雖然在不動產(chǎn)登記過程中權(quán)利人占主導地位，但登記機構(gòu)并非對所有的申請都不加審查地一律通過，如若權(quán)利人提供的申請材料不符合要求，登記機構(gòu)當然會駁回申請。登記機構(gòu)對申請事項進行登記及頒發(fā)權(quán)屬證書會產(chǎn)生私法和公法上的兩個效果，私法上權(quán)利人憑借權(quán)屬證書而對該不動產(chǎn)排他地享有被登記的權(quán)利，體現(xiàn)不動產(chǎn)登記的公示公信效力，公法上國家掌握不動產(chǎn)登記的狀況以此作為征稅的根據(jù)。
既然登記機構(gòu)的登記行為是具有行政行為因素的公法行為，而非民事行為，當然也就不可能將其界定為民事行為中的補助行為。
三、對登記行為是補助行為觀點之質(zhì)疑
將登記機構(gòu)的登記行為界定為補助行為，本文認為這一觀點不能成立。理由如下：
（一）我國的不動產(chǎn)登記不能解釋為物權(quán)行為
“不動產(chǎn)物權(quán)變動，須由當事人的物權(quán)變動合意+登記共同完成。眾所周知，基于法律行為的物權(quán)變動中的法律行為，通常被稱為‘物權(quán)行為’（縱使否定物權(quán)行為理論的學說和立法，也須承認其中有法律行為，或稱其為物權(quán)變動的行為）……當事人變動物權(quán)的合意及申請登記的行為乃‘基本行為’，而登記機構(gòu)的登記行為僅是‘補助行為’。從該段論述可知，這是在承認物權(quán)行為理論的前提下將登記機構(gòu)的登記行為界定為‘補助行為’。”[2]本文認為，我國的不動產(chǎn)登記并不能當然地解釋為物權(quán)行為。
的確，在我國《物權(quán)法》的制定過程中，引發(fā)了關(guān)于是否應(yīng)承認物權(quán)行為理論的激烈討論，《物權(quán)法》頒布后，有學者以《物權(quán)法》第15條為依據(jù)，認為我國承認了物權(quán)行為理論，因為“區(qū)分規(guī)則的理論基礎(chǔ)是物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，它們作為兩種不同的法律行為，在意思表示上存在本質(zhì)不同，它們在法律效力上也相互區(qū)分，一個不受另外一個的影響”[9]（P167）。該主張與區(qū)分原則的提出者孫憲忠教授的觀點一致。孫教授曾明確指出：“所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個法律事實，它們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。這一原則來源于在德國民法，即德國法中的‘Trennungsprinzip’，或稱‘分離原則’。德國法學家認為，買賣合同的成立生效與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)之間的區(qū)分，并不是人為之擬制，而是客觀的事實。無論物權(quán)變動的原因是什么，原因的成立與物權(quán)的變動都不是一個法律事實，而是兩個區(qū)分的法律事實?！盵11]至此似乎可以得出結(jié)論，我國的區(qū)分原則就是德國的分離原則。
但是如果將上段論述與孫教授此前在《德國當代物權(quán)法》一書中關(guān)于分離原則的闡述相比較，就可以看出這兩個原則其實有著本質(zhì)的區(qū)別。所謂分離原則是指德國法將權(quán)利主體承擔的移轉(zhuǎn)標的物交付義務(wù)的法律行為（一般為債法上的契約或稱之為合同）與其完成物權(quán)的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為，前者為原因行為，后者為物權(quán)行為，即兩個行為。因為這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，因此它們是分離的兩個不同的法律事實。[3]（P62）兩相比較，其區(qū)別昭然若揭。所謂區(qū)分原則強調(diào)的是物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動結(jié)果本身的區(qū)分。依照區(qū)分原則，以發(fā)生物權(quán)變動為目的的基礎(chǔ)關(guān)系，主要是合同屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，其成立或生效應(yīng)該依據(jù)債權(quán)法、合同法來判斷，即以當事人的意思表示真實而且一致為充分必要條件，而不能以物權(quán)變動是否成就為標準判斷。而物權(quán)的變動，根據(jù)我國《物權(quán)法》第6條、第9條的規(guī)定，一般是在物權(quán)變動的公示之時即以登記或交付為生效要件，不能認為原因關(guān)系的成立生效就必然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。也就是說強調(diào)公示行為在物權(quán)變動過程中具有決定性的作用，對物權(quán)人而言，是其物權(quán)獲得法律承認的過程，也是其權(quán)利獲得法律保護的基礎(chǔ)。未進行公示，則法律并不承認其發(fā)生物權(quán)變動的效力。但我國學者普遍認為登記或交付行為中并無獨立的意思表示，它僅是事實行為而非法律行為。
與此不同，德國是采納物權(quán)行為理論的典型，物權(quán)行為的獨立性（分離原則）與無因性是物權(quán)行為理論的核心。德國法的分離原則強調(diào)的是在履行負擔行為時還需要從事另外一項行為，即處分行為，才能發(fā)生處分的效力。1即物權(quán)變動需兩個法律行為，權(quán)利主體承擔移轉(zhuǎn)標的物交付義務(wù)的法律行為即契約法上的契約為原因行為，完成物權(quán)的各種變動的行為是另一法律行為，而且這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，并且物權(quán)變動的原因，并不是當事人債權(quán)法上的意思結(jié)果，而是當事人專門為發(fā)生物權(quán)變動的效果而產(chǎn)生的物權(quán)意思表示，即物權(quán)合意的結(jié)果。如此，物權(quán)法上的意思就成了物權(quán)變動的直接原因。因此，德國法的“分離原則”分離的不是物權(quán)變動的結(jié)果與原因行為，而是引起物權(quán)變動的物權(quán)行為與債權(quán)行為分離。進言之，“分離原則”強調(diào)的是物權(quán)行為在物權(quán)變動中的必不可少的重要作用。[12]
由此可見，我國物權(quán)法的“區(qū)分原則”與德國法的“分離原則”在內(nèi)涵上是不同的，有著本質(zhì)的區(qū)別。區(qū)分原則雖然也強調(diào)物權(quán)變動必須經(jīng)過登記或交付行為才發(fā)生效力，但這是公示原則的要求，其實，關(guān)于物權(quán)變動只要是采形式主義的國家即采登記或交付主義，而采登記或交付主義的國家更多地是不承認物權(quán)行為理論。區(qū)分是否采物權(quán)行為理論問題的關(guān)鍵在于，債權(quán)契約之外，是否還采取和承認了與之相對立的物權(quán)契約（物權(quán)行為）這一概念。以所有權(quán)之讓與為例，瑞士法、奧地利法除要求有債權(quán)契約外，尚要求有交付或登記的形式要件，物權(quán)變動才會實際發(fā)生。而依德國法，除債權(quán)契約，交付或登記的形式要件外，還要求有與債權(quán)契約相對立的另一個行為即“物權(quán)行為”，進而發(fā)生物權(quán)行為獨立性與無因性問題[13]（P326），而瑞士法、奧地利法屬于債權(quán)形式主義，德國法卻是承認物權(quán)行為理論的物權(quán)形式主義的代表?？梢姡缘怯浕蚪桓稙槲餀?quán)變動的生效要件即公示原則與物權(quán)行為理論并無必然聯(lián)系。我國現(xiàn)行法一向承認公示原則，物權(quán)法也堅持了這一原則。但我國的立法、司法實務(wù)卻從未承認物權(quán)行為理論，這是學者的共識。2我國《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等民事法律都沒有采納物權(quán)行為理論。3根據(jù)我國《物權(quán)法》第6條、第9條的規(guī)定，我國《物權(quán)法》所確定的是典型的債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式，即債權(quán)合同加公示方法就會引發(fā)物權(quán)變動，物權(quán)變動不需要物權(quán)行為。
而主張區(qū)分原則的學者在其論述中將區(qū)分原則與德國法的“分離原則”作為同一原則來論述，如果這兩個原則果真完全相同，則為何不直接采用“分離原則”的內(nèi)容闡述區(qū)分原則呢？其實所謂“分離原則”就是物權(quán)行為的獨立性，這也是我國有些學者以區(qū)分原則為依據(jù)，認為我國物權(quán)法承認物權(quán)行為獨立性的原因所在。這其實是一個誤解。因我國立法及主流理論均反對采納物權(quán)行為理論，故學者對德國法的分離原則進行了如此改造。對此，承認物權(quán)行為理論的我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒先生也已意識到這一點并指出，物權(quán)法學者草案所言的“區(qū)分原則”，似不同于德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)法上的“分離原則”，后者區(qū)分或分離的不是物權(quán)變動與原因行為，而是引起物權(quán)變動的物權(quán)行為與原因行為。1
可見，不動產(chǎn)登記的確是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法和生效要件，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的必要的、不可或缺的組成部分。但根據(jù)我國《物權(quán)法》第15條區(qū)分原則的規(guī)定，登記與否不影響債權(quán)合同的效力，只是不發(fā)生物權(quán)變動。因此，登記機構(gòu)的登記行為不會影響當事人之間合同的效力。既然登記行為對合同效力并無影響，則如何能將其認定為補助行為？
（二）即便在物權(quán)行為理論的背景下，登記機構(gòu)登記行為也不是補助行為
1. 登記機構(gòu)登記行為只能作為物權(quán)行為的生效要件
眾所周知，薩維尼雖然提出了物權(quán)行為的概念，但并未對其作出明確的界定。因此，自薩維尼創(chuàng)立物權(quán)行為理論以來，關(guān)于何為物權(quán)行為，即對于物權(quán)行為的概念是什么的問題，一直是各國民法學者眾說不一、仁智互見的一個極有爭議的問題。就此問題，德國學者中始終存在著兩種顯著對立的認識。一種見解認為，物權(quán)的合意本身即是物權(quán)行為，另一種見解認為，唯有物權(quán)的意思表示與外部之變動象征（登記或交付）相結(jié)合，始能成立物權(quán)行為。
這種分歧對在立法上繼受了物權(quán)行為理論的國家和地區(qū)以及在學說上對是否繼受物權(quán)行為理論存在爭議的國家和地區(qū)相關(guān)問題的討論產(chǎn)生了直接的影響。我國學者也有不同的見解。學者間爭議的核心依然是：物權(quán)行為是如何構(gòu)成的？換言之，登記行為究竟是否是物權(quán)行為的構(gòu)成要件？從民事法律事實要素構(gòu)成的一般規(guī)則看，當事人申請登記的行為應(yīng)認定為物權(quán)行為的特別成立要件，登記機構(gòu)的登記行為是物權(quán)行為的生效要件。[14]（P86-89）
如果承認物權(quán)行為是民事法律行為的一種，那么，物權(quán)行為自然就屬于民事法律事實的一種，從而也就要求它符合民事法律事實的一般規(guī)則。而所謂民事法律事實指能引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀事實?？梢?，一個完備的民事法律事實必須具備得以實現(xiàn)某種法律效果的一切事實因素。法律行為作為一個完整的法律事實，同樣也應(yīng)該包含得以實現(xiàn)某種法律效果的一切事實因素。物權(quán)行為作為以物權(quán)變動為目的的法律行為，其所欲實現(xiàn)的法律效果自然就是物權(quán)的變動，也只有包含了得以引起物權(quán)變動的一切事實因素的法律行為才構(gòu)成一個完整的物權(quán)行為。如果將交付或登記行為排除在物權(quán)行為的成立要件之外，僅將物權(quán)合意作為物權(quán)行為的成立要件，就將面臨如下困境。
在德國民法上，單純的物權(quán)合意不產(chǎn)生任何債，也不以產(chǎn)生債務(wù)為目的，甚至不約束當事人，在做成物質(zhì)行為之前（即交付或登記），可以單方面撤回。因為根據(jù)《德國民法典》第873條第2項規(guī)定2，除了法律規(guī)定的三種將行為意思表示于外的方式外，原則上處分雙方都不受合意的拘束。依學說與實務(wù)的解釋，任何一方均得隨時撤回其處分的要約或承諾。對方當事人的唯一救濟是依據(jù)作為債權(quán)行為的買賣合同提起履行移轉(zhuǎn)所有權(quán)義務(wù)之訴?？梢?，物權(quán)合意本身不但不具備得以引起物權(quán)變動的事實因素，甚至連起碼的約束雙方當事人的效力都沒有。這明顯不符合一個完整的民事法律事實的構(gòu)成規(guī)則。只有當物權(quán)合意與登記行為結(jié)合在一起時，才具備了得以引起物權(quán)變動的一切事實因素。
在承認物權(quán)行為理論的國家和地區(qū)，登記行為是一系列行為的組合。即嚴格來說，登記行為作為一個整體，是由當事人所實施的申請登記的私法行為和登記機構(gòu)所實施的登記審核的公法行為構(gòu)成。將當事人所實施的申請登記的私法行為認定為物權(quán)行為的特別成立要件;將登記機關(guān)所實施的審核行為，認定為物權(quán)行為的生效要件。[14]（P93）本文認為這一觀點較為合理。那么，在承認物權(quán)行為背景下，能否將作為生效要件的登記行為界定為補助行為呢？當然不能。
2. 登記行為與補助行為有著本質(zhì)區(qū)別
首先，登記行為與補助行為在物權(quán)變動中發(fā)揮不同作用。所謂補助行為又稱為附屬行為或輔助行為，是指相關(guān)聯(lián)行為中不具有獨立的實質(zhì)內(nèi)容、僅作為基本行為生效要件的行為。補助行為須以基本行為為前提，而無單獨存在的意義;補助行為僅為基本行為生效之條件，自身無獨立的實質(zhì)內(nèi)容。1通說補助行為是對行為能力、權(quán)、處分權(quán)欠缺等“效力待定”行為的補正，所舉典型事例為：需經(jīng)法定人同意的限制行為能力人所為的行為是基本行為，而法定人的同意則為補助行為。基礎(chǔ)行為經(jīng)過補正后，即經(jīng)過法定人的同意，限制行為能力人所為的行為如簽訂的合同有效;無權(quán)經(jīng)被人追認，變?yōu)橛袡?quán);無權(quán)處分行為經(jīng)權(quán)利人追認的，民事行為自始發(fā)生效力。而通常所說的民事行為經(jīng)過補正后有效，指的都是補正物權(quán)變動的原因行為即債權(quán)行為的效力。
可見，補助行為能夠補正的只是債權(quán)合同的效力，對物權(quán)變動的效力不會產(chǎn)生任何影響。同理對待批準的涉外合同等“尚未生效”行為的效力補正也僅是對合同效力的補正。與之不同，根據(jù)我國《物權(quán)法》第9條的規(guī)定，在登記要件主義情形下，不動產(chǎn)交易如果沒有進行登記，肯定不發(fā)生物權(quán)變動這個結(jié)果。不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動必要的、不可或缺的組成部分。結(jié)合我國《物權(quán)法》第15條區(qū)分原則的規(guī)定可知，補助行為影響的是物權(quán)變動原因行為的效力，登記行為影響的是能否發(fā)生物權(quán)變動結(jié)果的效力，可見基礎(chǔ)行為的效力與登記行為無關(guān)，登記機構(gòu)的登記行為不可能影響基礎(chǔ)行為的效力。進言之，補助行為僅為獨立行為效力之條件，其自身并無獨立的實質(zhì)內(nèi)容，僅為其他獨立行為之補充而已，故亦稱附屬行為或補足行為。[15]（P304）而登記機構(gòu)的登記行為并非其他獨立行為的補充，登記是物權(quán)變動的生效要件，決定物權(quán)變動的效力。由此可見，登記行為和補助行為性質(zhì)截然不同，登記機構(gòu)的登記行為不可能是補助行為。
其次，補助行為人與登記行為人的法律地位不同。前者享有的是權(quán)利，后者承擔的是義務(wù)（或職責）。盡管效力待定和未生效的民事行為很相似，但二者有本質(zhì)區(qū)別，不能等同。區(qū)別有二：其一，二者是兩種性質(zhì)不同的民事行為。眾所周知，效力待定的民事行為的效力處于懸而未決的不確定狀態(tài)之中，既非有效，亦非無效。其效力取決于享有形成權(quán)的第三人是否追認或者是否形成了其他法定條件，其結(jié)果可能變?yōu)橛行У拿袷滦袨?，也可能變?yōu)闊o效的民事行為。這一行為是已經(jīng)成立但欠缺《民法通則》第55條有效要件的民事行為，因此，它是效力待定行為而非未生效民事行為。2而欠缺生效要件的民事行為則是尚未生效，即并未現(xiàn)實地發(fā)生當事人預(yù)期的法律效果。某行為符合法律規(guī)定的有效條件，可以有效成立，但未必就現(xiàn)實地發(fā)生當事人預(yù)期的法律效果。例如，遺囑人生前所立的遺囑在遺囑人死亡前是不發(fā)生遺囑效力的，但是它完全可以是一份符合遺囑有效條件的有效遺囑。再如，附生效期限的合同，在期限到來之前不發(fā)生效力，但完全可以是一份符合合同有效條件的有效合同。因此，附生效條件的合同以及須經(jīng)批準登記后生效的合同，不具備法律規(guī)定或當事人約定的生效條件時，該行為只是未生效而已，但完全可以是有效的民事行為，法律上并不能以“無效”論，而只能以“未生效”論。其二，效力待定中的基本行為通常是當事人不應(yīng)或不能實施的無效行為，補助行為人可以追認，也可以不追認，其享有予以補助的權(quán)利，而無補正的義務(wù)。3尚未生效的行為通常是符合《民法通則》第55條的合法有效的行為，如當事人雙方依法簽訂的附條件期限的合同，在所附條件成就或所附期限屆至時發(fā)生效力。《合同法》第44條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)才生效的，依照其規(guī)定?！比?，依據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第14條規(guī)定，合營企業(yè)的協(xié)議、合同等須經(jīng)審批機構(gòu)批準后生效。此時，登記機構(gòu)或其他機關(guān)負有依照相關(guān)程序予以審核的義務(wù)或職責，無正當理由不得拒絕批準、登記?？梢?，補助行為人享有的是一種民事權(quán)利，有是否補助的自由。與此不同，登記機構(gòu)承擔的是一種行政職責。登記機構(gòu)對當事人的登記申請負有審查職責，這顯然是登記機構(gòu)單方?jīng)Q定申請命運的職權(quán)行為。
再次，從形成權(quán)的性質(zhì)來說，登記機構(gòu)不可能享有是否予以追認的民事權(quán)利。根據(jù)既有的民法理論，補助行為只不過是基礎(chǔ)行為有效的條件。為使基礎(chǔ)行為有效，法律賦予補助行為人享有是否追認的形成權(quán)。而形成權(quán)的作用，有在于發(fā)生權(quán)利的，即因形成權(quán)的行使，而成立一種法律關(guān)系。[15]（P68）形成權(quán)的首要功能是，權(quán)利人對某項法律關(guān)系，可以采取單方面的行動。形成權(quán)的作用形式主要表現(xiàn)為權(quán)利人的單方面意思表示或其他單方行為，作用方向在于變動自己或與他人的共同法律關(guān)系，對應(yīng)義務(wù)具有消極性，相對人有不作為或容忍義務(wù)，尊重權(quán)利人的單方變動行為并接受其作用后果。[16]（P125）形成權(quán)意味著法律賦予權(quán)利人以單方面意思表示決定法律效果的能力，所以這是一種效力強大的權(quán)利。
如果將登記機構(gòu)的登記行為界定為補助行為，則登記機構(gòu)就享有對當事人的不動產(chǎn)交易行為追認（登記）或拒絕追認的單方面決定的權(quán)利。事實上，登記機構(gòu)的工作人員只能依照法律規(guī)定履行其職責，登記機構(gòu)的職權(quán)行為（審查和決定）必須在當事人的意志范圍中做出，而不能超越或者不顧當事人的意志。不動產(chǎn)登記充分展示了當事人的利益和意志，它們劃定了登記的職權(quán)范圍，是對登記機構(gòu)行為的制約。[9]（P299）只要登記申請人的申請行為以及提交的申請登記的文件與法律規(guī)定相符合，就必須予以登記，而不能根據(jù)自己的意愿隨意進行自由裁量。作為典型行政機關(guān)的登記機構(gòu)承擔的是審查的職責，而非是否予以追認的民事權(quán)利。
最后，將登記機構(gòu)登記行為界定為輔助行為不符合主體要件?；拘袨楹脱a助行為（或稱獨立行為和輔助行為）是根據(jù)民事行為有無獨立的實質(zhì)性內(nèi)容對民事行為進行的分類，眾所周知，民事行為是民事主體實施的以意思表示為要素，發(fā)生民事法律后果的行為。顯然，只有民事主體實施的，能夠引起民事法律后果的行為才為民事法律行為。其他主體所為的行為，雖然有時也能發(fā)生民事法律后果，但不是民事法律行為，如人民法院的判決或者仲裁機構(gòu)所作的裁決，也能夠引發(fā)民事法律后果，但不是民事法律行為。同理，登記機構(gòu)的登記行為確實會引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律后果，登記行為是登記機構(gòu)實施的行為，但我國從事不動產(chǎn)登記的機構(gòu)都是國家設(shè)立的機構(gòu)，屬于國家機關(guān)而非民事主體。
不動產(chǎn)登記機構(gòu)具有公共職能部門的法律屬性，它代表國家實施一定的治理任務(wù)，故而，無論如何，不動產(chǎn)登記機構(gòu)在從事登記行為時，都不同于民事主體，它要以國家的名義支持不動產(chǎn)交易的進展、維持不動產(chǎn)交易的秩序，并為國家征收稅賦、保護耕地、限制用地、保障國有資產(chǎn)登記國家治理活動提供信息保障。為了實現(xiàn)這些功能，不動產(chǎn)登記機構(gòu)必須有所作為，如實施審查等。而且登記也不能被視為是登記機關(guān)工作人員的意思表示，登記機構(gòu)進行登記行為時并無意思表示，因為登記機關(guān)實施的登記審查行為具有濃厚的行使國家公共權(quán)力的國家治理色彩，完全不同于平等主體之間的交易行為。[9]（P296）登記機構(gòu)依照法律規(guī)定履行其職責，使登記申請人的申請行為以及申請登記的文件與法律規(guī)定相符合，而不是一種自由裁量，因此不是一種表意行為。換言之，登記機構(gòu)工作人員只是事實上參與到不動產(chǎn)登記程序中，他們的行為只是申請人實現(xiàn)不動產(chǎn)登記的一個中介。因此，作為行政主體的登記機構(gòu)不可能享有形成權(quán)這種民事權(quán)利。即登記機構(gòu)不具有補助行為人的民事主體資格。
結(jié) 論
依據(jù)民法理論和法律規(guī)定，從不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記行為的性質(zhì)、登記行為與補助行為的本質(zhì)區(qū)別、附屬性的補助行為功能分析，將登記機構(gòu)的登記行為界定為補助行為，并不妥當。登記行為并非補助行為，但并不因此影響登記機構(gòu)錯誤登記賠償責任的民事責任性質(zhì)。因為“登記錯誤，給他人造成損害”，是指給真正權(quán)利人的民事權(quán)利造成的損害。登記機構(gòu)錯誤賠償責任的規(guī)定，所要解決的是民事賠償問題，是對民事權(quán)利的保護和救濟措施。侵害民事權(quán)利造成權(quán)利人損害，應(yīng)承擔的是民事侵權(quán)責任，即使承擔責任的主體是登記機構(gòu)，其性質(zhì)也不會變。[17]而且，根據(jù)我國《民法通則》第121條、《物權(quán)法》第21條和《侵權(quán)責任法》第34條第1款的規(guī)定，登記機構(gòu)對其工作人員錯誤登記的賠償責任屬于民事侵權(quán)責任中的用人單位責任。如果登記申請人與登記機構(gòu)工作人員惡意串通進行虛假登記而給他人造成損害的，構(gòu)成共同侵權(quán)，二者承擔連帶責任。如因登記申請人提供虛假材料申請登記、登記機構(gòu)未盡到合理審慎的審查職責，以致作出錯誤登記造成他人損害的，由于他們之間并無共同故意，二者的行為不構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)根據(jù)他們的過錯程度及其在損害發(fā)生中所起作用分別承擔相應(yīng)的賠償責任。登記機構(gòu)承擔責任后，可以向有過失的工作人員予以追償。如此，登記機構(gòu)和登記申請人二者的責任，可以在同一個民事訴訟程序和同一民事判決中一并解決，在程序上不存在無法解決的問題。
參 考 文 獻
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第6篇：不動產(chǎn)管理的特征范文
一、要解決這些問題，必須深入探討我國建設(shè)用地使用權(quán)的本質(zhì)，尋找切實可行的辦法
我國房屋的所有權(quán)主體沒有限制，而土地實行公有制，土地所有人只能是國家和集體，在所有權(quán)層面上土地和房屋就成了權(quán)利分開的不動產(chǎn)。土地所有權(quán)不能作為交易的客體，房屋所有權(quán)人雖然取得了房屋的所有權(quán)，但無法取得占用范圍內(nèi)的土地所有權(quán)，由此出現(xiàn)了房屋所有權(quán)沒有正當土地權(quán)源的問題。
為解決這一問題，我國立法上借鑒了其他國家或地區(qū)的成熟立法例，在所有權(quán)和使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離方針的指導下，出現(xiàn)了“土地使用權(quán)”這一名詞。其中，最常見的是建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)的社會機能在于調(diào)和土地與地上建筑物之間的利用關(guān)系，房屋不能脫離土地而存在，兩者必須相互結(jié)合才能發(fā)揮經(jīng)濟效用。
建設(shè)用地土地使用權(quán)劃撥或出讓，劃撥、出讓的不是土地本身，而是土地的使用權(quán)，是一種建造和保有房屋的權(quán)利。實際上，雖然建設(shè)用地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，但又具有類似所有權(quán)的一些權(quán)能。在處分上，我國《物權(quán)法》進一步確立了“房地一致原則”，俗稱“房隨地走”“地隨房走”，即雖采房地分離主義立法模式，但堅持房地一體處分。
在這樣的法律框架下，不動產(chǎn)登記工作中要把握好土地與房屋的物權(quán)關(guān)系，必須堅持以下幾點：
一要遵從市場經(jīng)濟基本法理。我國建設(shè)用地使用權(quán)是土地使用人通過劃撥或者有償出讓，取得在國家所有的土地上建造建筑物的權(quán)利，就是在國有土地上設(shè)立的建設(shè)建筑物、構(gòu)筑物以及附屬設(shè)施的地上權(quán)，具有世界上通行的地上權(quán)的一切特征，也是我國地上權(quán)的主要內(nèi)容。同樣，集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)也是典型的地上權(quán)，其設(shè)立、變更和消滅的規(guī)則，都m用于地上權(quán)的規(guī)則。
二要參照世界通行慣例。相較《德國民法典》而言，德國的《地上權(quán)條例》增強了對地上權(quán)人的保護，為了防止土地所有人挾經(jīng)濟上的優(yōu)勢，約定各種苛酷條款迫使地上權(quán)人接受以便獲取暴利?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）提升了地上權(quán)人的法律地位，給予地上權(quán)人充分的法律保護，同時促進了地上權(quán)的融通。地上權(quán)本質(zhì)上系結(jié)合建筑物而獨立的不動產(chǎn)物權(quán)，為增加交換價值，《條例》盡量減少地上權(quán)消滅之原因，明定建筑物具有讓與性。我們也應(yīng)當充分保護土地使用權(quán)人的合法權(quán)益，促進不動產(chǎn)的交易流通，盡可能提供轉(zhuǎn)讓、抵押等各類處分的登記服務(wù)，發(fā)揮不動產(chǎn)的效用。
三要結(jié)合我國國情處理實務(wù)。不動產(chǎn)登記工作要以有利于保護權(quán)利、發(fā)揮物的效用、促進經(jīng)濟發(fā)展為宗旨，業(yè)務(wù)開展工作中要具體情況具體分析，合理處理各類問題，要為企業(yè)、群眾多做實事，讓企業(yè)群眾對不動產(chǎn)登記改革有獲得感。
以權(quán)利種類劃分，不動產(chǎn)可以分為區(qū)分所有權(quán)和非區(qū)分所有權(quán)兩類。非區(qū)分所有權(quán)是指機關(guān)事業(yè)單位建設(shè)項目、工礦倉儲類建設(shè)項目等，宗地上雖然有多幢建筑物，但各個建筑物功能相互配套不宜拆分，一般應(yīng)當按一個不動產(chǎn)單元設(shè)定。區(qū)分所有情形的主要是房地產(chǎn)項目，土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)首次登記不能簡單地按一個單元登記。同時，由于分期開發(fā)，開發(fā)企業(yè)一般都有土地抵押，要求整宗地上所有房屋竣工時，再做國有土地使用權(quán)抵押注銷登記也是不現(xiàn)實的。登記實務(wù)主要有兩方面問題：一是如何對開發(fā)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)進行登記來滿足其抵押、預(yù)售、轉(zhuǎn)讓要求，這是一種動態(tài)權(quán)利的登記；二是如何對業(yè)主的土地使用權(quán)登記，保障其權(quán)利。通俗地講，如何記載土地使用權(quán)，是否進行土地使用權(quán)分攤，這是一種靜態(tài)權(quán)利的登記。
二、要解決這些問題，必須深入把握建設(shè)用地使用權(quán)在商品房全生命周期的作用體現(xiàn)，建立完善不動產(chǎn)登記管理體系
建設(shè)用地使用權(quán)，實際上就是在國有土地上進行建設(shè)房屋、保有房屋的權(quán)利。隨著建設(shè)銷售的進度，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)逐步將其從土地出讓時取得的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)化到房屋上，轉(zhuǎn)移給業(yè)主，最終完全變?yōu)楝F(xiàn)實的房屋并轉(zhuǎn)移給業(yè)主，由此可見，建設(shè)用地使用權(quán)作為一種具體的建設(shè)和保有房屋的權(quán)利，是可以量化的。同樣，建設(shè)用地使用權(quán)在抵押時也是如此。
關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)量化的方式，國外（如瑞士等）有的是按照對應(yīng)房屋的價值計算份額；國內(nèi)有的城市（如重慶等）是按照建筑區(qū)劃建筑規(guī)模分攤，有的城市（如蘇州等）采用按幢設(shè)宗劃分宗地的辦法。筆者認為，以房屋價值計算建設(shè)用地使用權(quán)份額比較困難，并且房價變動頻繁，不宜采用。按照規(guī)劃確定的指標，用一幢房屋建筑面積占總建筑面積的比例，乘以宗地面積來計算其建設(shè)用地使用權(quán)，相對簡單，操作可行。
這里對建設(shè)用地使用權(quán)的分割只是觀念上的，并非物理上的。房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)有幾種不同的理解：一是房屋投影對應(yīng)的土地使用權(quán)；二是房屋所在宗地的土地使用權(quán)；三是房屋對應(yīng)的分攤土地使用權(quán)。目前沒有統(tǒng)一的規(guī)定或者認識，對于如何分攤，也沒有明確的規(guī)定。需要注意的是，在我國一些地方雖然開展了所謂國有土地使用權(quán)分割登記，但這并非是真正意義上的土地分割登記，而僅僅為了分攤登記房屋占用的土地使用權(quán)面積。
關(guān)于開發(fā)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的動態(tài)登記，可以根據(jù)商品房項目的建設(shè)周期，從建設(shè)用地使用權(quán)的本質(zhì)內(nèi)涵出發(fā)，量化宗地內(nèi)的各單體建筑的土地使用權(quán)份額，建立房地一一對應(yīng)關(guān)系，在商品房入網(wǎng)銷售、轉(zhuǎn)讓和抵押登記等業(yè)務(wù)節(jié)點，核減開發(fā)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)份額，形成地房一體變動的業(yè)務(wù)管理體系。
對于預(yù)售轉(zhuǎn)讓核減建設(shè)用地使用權(quán)份額易于理解，但對于設(shè)定抵押相對復雜?！段餀?quán)法》第一百八十二條規(guī)定，以房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。當該宗地上規(guī)劃只有一幢房屋，且該房屋不屬于區(qū)分所有，以該房屋設(shè)定抵押的，該宗地的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押，而不管空地占多大比例或多大面積。當該宗地上規(guī)劃有數(shù)幢房屋，權(quán)利人以其中部分房屋設(shè)定抵押的，該設(shè)押房屋所占該宗地的建設(shè)用地使用權(quán)份額一并抵押。
三、要解決這些問題，必須制定完善交易管理和不動產(chǎn)登記操作流程，明確詳盡可行的業(yè)務(wù)路徑
具體操作上，從商品房項目宗地上第一幢樓預(yù)測成果審核入庫時，根據(jù)規(guī)劃修建性詳細規(guī)劃總平圖，理清宗地與樓幢關(guān)系，建立《宗地與房屋對應(yīng)表》，到最后一幢樓權(quán)籍調(diào)查成果審核入庫時，清理最終批準建筑規(guī)模與宗地建設(shè)用地使用權(quán)之間的關(guān)系。其業(yè)務(wù)流程包括以下幾個方面：
（一）土地使用權(quán)首次登記，根據(jù)土地權(quán)屬來源證明、權(quán)籍調(diào)查表、宗地圖及宗地界址坐標等相關(guān)資料辦理土地使用權(quán)首次登記。
（二）第一幢樓入網(wǎng)銷售前，因地上無房屋，無建筑規(guī)模變化，可按正常流程辦理土地抵押或查封登記。同時注意，首次辦理土地抵押登記只能辦理整宗地抵押，不能辦理分宗抵押登記。辦理抵押或查封登記時須查看登記簿及內(nèi)外網(wǎng)，確認此時宗地上沒有房屋預(yù)售狀況。
（三）宗地上第一幢樓預(yù)測成果審核時，按照規(guī)劃修建性詳細規(guī)劃總平圖，理清宗地與樓幢關(guān)系，按照入網(wǎng)銷售的建筑規(guī)模，測算每幢房屋應(yīng)分攤土地使用權(quán)份額，計算剩余的建筑規(guī)模和量化對應(yīng)的土地使用權(quán)份額，建立宗地與房屋對應(yīng)表。
（四）辦理第一幢樓入網(wǎng)銷售時，在原土地使用權(quán)登記附記欄注記建筑規(guī)模變動及土地使用權(quán)分攤情況；如有抵押的，同時在抵押權(quán)登記附記欄注記。
（五）第一幢樓入網(wǎng)銷售至商品房首次登記之前，開發(fā)商申辦土地抵押登記或接受查封登記，應(yīng)以宗地與房屋對應(yīng)表為依托進行規(guī)模核算管理，對有剩余規(guī)模的部分方能辦理土地抵押或查封登記。辦理抵押登記時應(yīng)注意：1.對已入網(wǎng)銷售樓幢的建筑規(guī)模應(yīng)相應(yīng)核減該建筑規(guī)模（以權(quán)籍調(diào)查審核入庫的預(yù)測成果為準）。2.對表上標明的宗地批準房屋建筑規(guī)?；蛞?guī)劃批準的建筑總規(guī)?？鄢龖?yīng)核減建筑規(guī)模后，得到剩余規(guī)模為零或者雖有剩余規(guī)模但小于公共配套設(shè)施規(guī)模的，不予辦理。若法院要求查封該宗地，則告知法院地上建筑規(guī)模變動情況，協(xié)助辦理剩余規(guī)模的土地使用權(quán)份額查封。
（六）開發(fā)企業(yè)申請辦理第一批商品房首次登記時，對原土地使用權(quán)登記進行變更登記，明確記載本宗地原批準建筑規(guī)模、已竣工登記規(guī)模、剩余建筑規(guī)模和對應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)份額。對于存在宗地抵押的，應(yīng)當辦理抵押變更登記（部分解押）。后續(xù)分批辦理入網(wǎng)銷售和首次登記，參照上述模式操作。
（七）宗地上最后一幢商品房辦理首次登記時，要求開發(fā)企業(yè)申請辦理土地變更（規(guī)模核減及權(quán)利人變更）登記，將土地使用權(quán)人變更為全體業(yè)主，只記載于登記簿，不發(fā)權(quán)證。此時，宗地上房屋已轉(zhuǎn)移至業(yè)主名下（開發(fā)企業(yè)為未售房屋的業(yè)主），按照房地合一登記原則，該宗地實際上為全體業(yè)主共有，同時，將該宗地上其他獨立成棟的共用房屋或設(shè)施等構(gòu)筑物記載為全體業(yè)主所有。不動產(chǎn)登記后，雖統(tǒng)一了業(yè)務(wù)系統(tǒng)，但仍然是在土地、房屋不同的客體上登記，若此時不辦理權(quán)利人的變更登記，宗地查詢時仍可查到該宗地權(quán)利在開發(fā)企業(yè)名下，直接后果是可能被誤查封或抵押。
登記流程是：開發(fā)商辦理首次登記（附記建筑規(guī)模）-開發(fā)商辦理宗地抵押-開發(fā)商申領(lǐng)預(yù)售許可證-入網(wǎng)銷售房屋-部分樓幢房屋竣工-申請首次登記（有抵押的，申請抵押變更，解除擬首次登記的房屋對應(yīng)的土地使用權(quán)抵押）。同時，辦理原土地使用權(quán)變更，減去已經(jīng)首次登記的建筑規(guī)模及對應(yīng)分攤份額。最后一幢樓辦理首次登記，解除全部土地抵押，注銷原土地使用權(quán)登記，收回證書。
筆者認為，這樣分析理解建設(shè)用地使用權(quán)，量化建設(shè)用地使用權(quán)份額，建立完善一整套業(yè)務(wù)操作流程，實行房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)動態(tài)登記，可以解決房地產(chǎn)項目登記管理的現(xiàn)實問題?？傮w而言，一是符合法理，不違反國土部土地不得隨意分宗、分割的規(guī)定。二是操作規(guī)范，系統(tǒng)走流程操作，登記簿可查詢，避免手工備注，減少隨意性。三是方便企業(yè)，動態(tài)管理滿足開發(fā)企業(yè)資金周轉(zhuǎn)需要，減輕開發(fā)企業(yè)負擔。四是管理到位，對開發(fā)企業(yè)實行全流程管理。五是減少風險，抵押、查封不針對已入網(wǎng)銷售商品房對應(yīng)的土地使用權(quán)，方便小業(yè)主登記辦證，減少社會群體性矛盾糾紛。
參考文獻：
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2.梁慧星.中國民事立法評說.法律出版社.2010
第7篇：不動產(chǎn)管理的特征范文
從民法上看，冒名頂替行為既可能是以他人的名義處分一定財產(chǎn)的行為，也可能是以他人名義從事其他性質(zhì)的民事活動，例如，假冒他人名義承擔保證責任，該合同因被保證債權(quán)的債權(quán)人及時察覺而不成立。這雖然構(gòu)成了對被冒名人的不利益，但其并沒有處分被冒名人的財產(chǎn)。本案中，冒名處分行為雖然是侵權(quán)行為，其在冒用他人名義這一點上，構(gòu)成了對他人名稱權(quán)的侵害。在許多情況下，在本案中，劉金龍已經(jīng)對被冒名人進行了處分，并引發(fā)了法律上的效果，具體表現(xiàn)為：第一，使張煥的房屋發(fā)生了變更登記，第三人李大慶成為了登記簿上記載的權(quán)利人；第二，使第三人李大慶支付了大量的購房款。這一冒名行為直接引發(fā)了原所有人張煥與第三人李大慶之間的房屋所有權(quán)爭議，即具有法律上的效果。那么，對于這樣一些法律上的效果，應(yīng)當適用哪一種法律制度來調(diào)整呢？有一種觀點認為，如果存在真實的被冒名人，且假冒行為的相對人主觀上確實希望同被冒名人從事法律行為，則假冒行為可以類推適用無權(quán)制度[1]：被冒名人可以對假冒行為進行追認，并對交易相對人發(fā)生法律拘束力；如果被冒名人拒絕追認，則假冒行為無效，不對被冒名人產(chǎn)生法律效果。
我認為，雖然在冒名處分行為和無權(quán)中，實際行為人都缺乏從事相應(yīng)行為的法定權(quán)利，在這一點上具有相似性，但是，冒名處分行為不能適用無權(quán)制度，因為冒名處分行為完全不符合無權(quán)的基本特征。這表現(xiàn)在：
第一，無權(quán)實質(zhì)上是一種缺乏權(quán)而仍從事行為的行為。從最終結(jié)果來看，無論是直接，還是間接，人都是為了實現(xiàn)被人的利益，都要以被人為利益的最終歸屬點，即使是無權(quán)，在一定程度上，也可能要體現(xiàn)被人的意愿和利益。但是，本案中的冒名處分行為人完全違背了被人的意愿。盡管所有人張煥有出賣房屋的意愿，但是，劉金龍?zhí)幏址课莸男袨?，完全不是為了實現(xiàn)張煥的利益，而是為了侵奪張煥的房屋，進而非法獲取自己的利益。
第二，無權(quán)行為仍然是以被人名義行為，而不能自稱是本人。在無權(quán)的情況下，人和被人仍然是區(qū)分開的，但在本案中，劉金龍在與李大慶從事交易時，其自稱張煥，因此，劉金龍不是張煥從事行為，而是自稱自己是張煥從事交易行為。
第三，無權(quán)行為一般不屬于侵權(quán)行為，而本案中，冒名行為是侵權(quán)行為，劉金龍的行為不但侵害了所有人張煥的姓名權(quán)，而且損害了其財產(chǎn)權(quán)。這顯然不符合無權(quán)的基本特征。
（二）劉金龍冒名處分行為是否可以適用表見？
所謂表見，是指人沒有權(quán)，但是存在使第三人相信其有權(quán)的理由，因而使本人對交易相對人承擔授權(quán)人的責任。[2]《合同法》第49條明確規(guī)定：“行為人沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后，以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。”這就是我國法律確立的表見制度。我國民法采納表見制度的根本原因在于保護相對人的信賴利益，維護市場交易安全。在冒名處分情況下，其與通常的表見具有很大的相似性，這表現(xiàn)在：一方面，二者都可能在一定程度上違背了權(quán)利人的真實意愿；另一方面，無論是假冒人，還是無權(quán)人，都實施了一定的民事行為，并且這些行為可能會對第三人產(chǎn)生了一定的民法上的效果。此外，假冒行為和無權(quán)行為都可能給他人造成一定的財產(chǎn)損失。如果假冒他人名義不會引起法律上的爭議和效果，例如，冒用他人名義訂約酒店，但后因酒店客滿，未能成功訂約。這一般不會給他人造成財產(chǎn)損失。正是這些相似性的存在，使得實踐中的一些假冒行為與表見行為區(qū)分開來。
盡管如此，我認為，可以從如下幾個方面，對冒名處分行為和表見加以嚴格地區(qū)分：
第一，從法律關(guān)系的主體來看，表見仍然是一種關(guān)系，其直接涉及三方當事人，一方是表見人，另一方是交易相對人，第三方是相對人所信賴的被人。也就是說，第三人知道，直接與其從事交易的人并不是交易效果的直接歸屬者，尤其是，人在從事無權(quán)行為時，仍然是以人的身份出現(xiàn)的，而第三人知道還存在一個被人。但在本案中，在整個交易過程中，劉金龍自稱自己就是張煥，第三人李大慶也信以為真，因此，從第三人李大慶的角度來講，不存在人與被人的區(qū)別，其只是認為與張煥一人從事民事活動。始終只有兩方當事人參與交易，一方當事人是無權(quán)處分人；另一方當事人是買受人，原所有人張煥沒有加入到交易過程中，因此，其不符合表見的特征。
第二，從第三人信賴的內(nèi)容來看，在表見的情況下，第三人信賴的是表見人有權(quán)，因此，有必要對第三人的信賴利益給予保護。表見的關(guān)鍵在于，第三人是有充分的理由認為無權(quán)處分人具有權(quán)。其強調(diào)存在權(quán)這一表見事實，旨在保護交易相對人對表見權(quán)的信賴。[3]但是，在本案中，第三人李大慶并不是信賴劉金龍具有權(quán)，其就認為劉金龍就是張煥本人。雖然劉金龍出示了仿真身份證和真實房產(chǎn)證，且登記機構(gòu)予以了確認，足以使交易相對人信賴劉金龍具有處分權(quán)。但是，此種信賴與表見制度中的信賴存在本質(zhì)上的差異，因為，表見制度中的相對人信賴的是：直接交易相對人具有權(quán)；而冒名行為中相對人信賴的是直接交易相對人就是真實的權(quán)利人，就是為其自己從事交易行為。
第三，從本人對表見事實形成的作用來看，一般來說，如果是因為無權(quán)人盜竊本人的身份證件、印章等能夠代表身份的材料，與他人從事民事行為，由此造成的后果屬于無權(quán)。如果被人不接受的效果，無論第三人是否存在信賴利益，都不予以保護。在在本案中，劉金龍只是通過盜竊方式獲得了張煥的房產(chǎn)證，張煥對此缺乏積極的作用，更何況，劉金龍出示的身份證件是偽造的，并非張煥所交付，因此，張煥對權(quán)利表象的形成并沒有發(fā)揮積極的作用，不宜令其承擔表見的后果。但由于張煥未能盡到對自己房產(chǎn)證的合理保管義務(wù)，在一定程度上引起了表見事實的形成，是第三人產(chǎn)生了信賴。從這個意義上講，第三人的信賴利益應(yīng)當予以保護。但這種保護不能通過表見來完成，而應(yīng)當通過善意取得制度等其他方式來實現(xiàn)。
二、原所有人張煥和買受人李大慶之間的利益比較與保護
本案中，房屋原所有人張煥與買受人李大慶之間存在相互對立的利害關(guān)系，不論認定那一方享有房屋的所有權(quán)，都將使另一方承擔向登記機構(gòu)或者第三人追償?shù)呢摀?。那么，原所有人和買受人之間，誰的利益應(yīng)當優(yōu)先保護呢？我認為，在符合善意取得的情況下，應(yīng)當保護善意買受人的利益，主要原因在于：
第一，買受人沒有過錯，主觀上處于善意狀態(tài)。本案中，盡管無權(quán)處分人劉金龍出示的是偽造的身份證，但是，買受人盡到了必要的審查義務(wù)，并且，登記機關(guān)對無權(quán)處分人身份信息的確認，使買受人更加確信劉金龍即為真實的權(quán)利人。更何況，面對高仿真身份證，一般人都難以憑肉眼加以識別。與善意買受人李大慶相比，房屋原所有人張煥自身具有過錯。這種過錯表現(xiàn)在，其沒有盡到對自己財物的合理的保管義務(wù)，正是因為房產(chǎn)證被調(diào)包，才引發(fā)了無權(quán)處分人后來的一系列違法交易行為。如果其盡到對房產(chǎn)證的合理保管義務(wù)，劉金龍就沒有機會取得房產(chǎn)證，也無法到房屋登記部門辦理過戶登記。
第二，這是優(yōu)先保護善意買受人的信賴利益的需要。本案中，各種事實足以使善意買受人對這么幾項事實產(chǎn)生信賴：一是對處分人（劉金龍）就是真實的權(quán)利人產(chǎn)生信賴；二是對登記簿記載內(nèi)容的信賴，登記機關(guān)對處分人處分權(quán)的確認，更令善意買受人產(chǎn)生信賴。在這種情況下，如果宣告其買受行為無效，則致使第三人不敢輕易從事各種交易，不利于經(jīng)濟的繁榮和發(fā)展。從這個意義上說，保護善意買受人的信賴，也是對正常市場經(jīng)濟秩序的維護，應(yīng)當值得鼓勵。
第三，從風險控制的角度來看，善意取得制度的一種重要價值選擇就是：在原所有權(quán)人和善意買受人之間，對向無權(quán)處分人追償?shù)呢摀妥穬敳荒艿娘L險予以分配。此種分配的重要考慮因素就是二者在預(yù)測和控制風險能力上的強弱比較。[4]本案中，如前所述，善意買受人李大慶不具有對虛假權(quán)利外觀的識別能力，而與之相反，所有人張煥卻具有對形成不真實權(quán)利外觀的預(yù)防和控制能力，因為，只要其稍加注意，就可以防止劉金龍掉包其真實房產(chǎn)證。從這個意義上講，應(yīng)當讓原所有人張煥（風險控制能力相對較強的一方）承擔向無權(quán)處分人追償?shù)呢摀妥穬敳荒艿娘L險。
優(yōu)先保護善意買受人李大慶的利益，意味著其取得房屋的所有權(quán)，那么，其取得所有權(quán)的依據(jù)在法律哪里呢？前文已經(jīng)排除了表見制度的適用。根據(jù)我國《物權(quán)法》規(guī)定的非基于法律行為的各種物權(quán)變動模式，善意買受人李大慶只能依據(jù)善意取得制度來取得所有權(quán)。本案是否可以適用善意取得制度，下文將予以分析。
三、本案是否構(gòu)成善意取得？
本案是否適用善意取得制度，根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失?！睋?jù)此，善意取得需要符合如下四個構(gòu)成要件，即無權(quán)處分、買受人善意、買受人支付了合理的對價、辦理了不動產(chǎn)變更登記。下面將對此逐一做出判斷。
（一）劉金龍冒名頂替行為構(gòu)成善意取得制度中的“無權(quán)處分”
本案適用善意取得制度的一大問題在于，冒名處分行為是否屬于《物權(quán)法》第106條規(guī)定的“無權(quán)處分”的范疇？有觀點認為，不動產(chǎn)善意取得制度中的“無權(quán)處分”只能是在已經(jīng)登記錯誤的情況下，被錯誤登記為權(quán)利人者的處分行為，或者是在不動產(chǎn)共有情況下，只有部分共有人被登記簿記載為權(quán)利人的情況下，被記載的部分共有權(quán)利人的處分行為。因此，冒名處分行為不能被解釋為善意取得制度中的“無權(quán)處分”。
誠然，這兩種情形是典型的善意取得制度“無權(quán)處分”，但我認為，應(yīng)當將“無權(quán)處分”作廣義上的理解，不能僅僅將“無權(quán)處分”限定在登記錯誤的情況。所謂無權(quán)處分，凡是沒有取得權(quán)利人的同意，而處分權(quán)利人財產(chǎn)的行為，其包括兩項重要內(nèi)容，一是無權(quán)處分人未經(jīng)真正權(quán)利人的同意，處分了他人的動產(chǎn)。二是處分人將他人的不動產(chǎn)非法登記在自己的名下，并進行處分，或者采用假冒行為非法處分他人財產(chǎn)。本案的情況就屬于后一種類型。處分行為應(yīng)當引起了原物權(quán)的變動。本案中，一方面，劉金龍冒名將張煥的房屋處分給李大慶，該處分行為并沒有獲得張煥的同意，構(gòu)成“無權(quán)”；另一方面，劉金龍利用房屋登記部門的疏忽審查，現(xiàn)實地變更了房屋登記，使登記簿上記載的房屋權(quán)屬發(fā)生了變化，已經(jīng)作出了事實上的處分。更何況，《物權(quán)法》第106條并沒有明確排除冒名處分行為。因此，只要沒有處分權(quán)利的人形成了足以讓第三人信賴的權(quán)利外觀，就可以適用善意取得制度，對善意第三人的信賴利益予以保護。
（二）買受人在主觀上是否構(gòu)成善意？
善意是相對于惡意而言的，是指不知情，即不知或不應(yīng)知道讓與人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)時沒有處分該項財產(chǎn)的權(quán)限。如果讓與人為善意，而受讓人為惡意，則不適用這一制度。此處所說的受讓人包括了受讓人的人、財產(chǎn)代管人等。在某些情況下，受讓人是通過其受領(lǐng)輔助人代為受領(lǐng)，因為受領(lǐng)輔助人并不作出獨立的意思表示，所以，即使受領(lǐng)輔助人是惡意的，但受讓人是善意的，并不影響善意取得的構(gòu)成。
對于不動產(chǎn)買賣而言，善意的判斷標準是比較簡單的。只要受讓人在受讓該不動產(chǎn)時，有合理的理由信賴登記，就是善意的。[5]但是，在通常情形下，判斷受讓人是否信賴了登記，可以采取排除的方法，例如，如果受讓人知道轉(zhuǎn)讓人是采用欺騙的手段將登記財產(chǎn)記載在自己的名下就可以排除受讓人是善意的。但是，本案中，不但沒有以上可以排除買受人善意的情形，反而有這么幾項事實，可以讓買受人李大慶充分相信，處分人具有處分權(quán)：第一，李大慶在房屋管理部門辦理登記時，劉金龍出示了真實的房產(chǎn)證，表明其是真實的權(quán)利人；二是查閱了劉金龍的偽造高仿真身份證；三是房管部門也當場表示房產(chǎn)證和身份證明無誤。以上三方面的信息，都足以使李大慶對劉金龍擁有房屋所有權(quán)產(chǎn)生合理信賴。對交易當事人來說，登記機關(guān)作為專司房屋登記管理的機構(gòu)，具有最高的權(quán)威性，是當事人獲得不動產(chǎn)權(quán)屬信息的最權(quán)威機關(guān)。相關(guān)工作人員在正式工作場合所做的表示具有最高的可信度。因此，李大慶的信賴也是合理的。
需要討論的是，善意的時點如何判斷，即受讓人的善意，從何時確定？我們所說的善意必須是交易時候的善意，在交易之后，即便買受人知曉了無權(quán)處分的事實，也不影響此前善意取得的成立。根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，適用善意取得制度必須“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的”。這就是說，必須是以受讓財產(chǎn)的時間確定，即取得人必須在最后取得行為那一刻是善意的。[6]至于受讓以后是否為善意，則不影響善意取得的構(gòu)成。如果受讓人在這一時點以前出于惡意，亦可推定其在交付時以及以后為惡意。我認為，應(yīng)當以登記簿上登記內(nèi)容的變更為準，而不能以領(lǐng)取登記證書的時間為準。從申請到領(lǐng)取變更登記證書的過程，一般都要經(jīng)歷一段時間。根據(jù)一物一權(quán)原則，物權(quán)應(yīng)當在這期間內(nèi)的某一個時間點發(fā)生物權(quán)變動。根據(jù)《物權(quán)法》第16條的規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，因此，物權(quán)歸屬和內(nèi)容的判斷應(yīng)當以登記簿記載的內(nèi)容為準。而如果其間發(fā)生了物權(quán)變動，就應(yīng)當以物權(quán)登記簿上登記內(nèi)容的變更的那一個時間點為準。根據(jù)《物權(quán)法》第17條的規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明，不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準。不動產(chǎn)登記簿內(nèi)容的變更，與不動產(chǎn)權(quán)屬證書的發(fā)放一般會有一個時間差，因此，我們應(yīng)當以不動產(chǎn)登記簿變更登記的時間點為物權(quán)變動的時間點，而不應(yīng)以不動產(chǎn)權(quán)屬證書發(fā)放的時間點為準。本案中，受讓人發(fā)現(xiàn)被騙之時，房屋登記部門已經(jīng)完成了變更登記，只不過領(lǐng)取證件的時間要晚于發(fā)現(xiàn)被騙的時間。如前所述，受讓人在登記簿變更登記時已經(jīng)處于善意狀態(tài)，符合善意取得制度中的“善意”要求。
（三）買受人李大慶支付了合理的對價
本案中，善意買受人李大慶已經(jīng)按照11000元/每平米的價格向無權(quán)處分人支付了220萬元的房屋價款，符合當時的市場價格標準。
（四）登記機關(guān)已經(jīng)辦理了過戶登記手續(xù)。
之所以要求必須辦理登記過戶，是因為，一方賣弄，只有辦理了過戶，才符合無權(quán)處分的特點；另一方面，只有辦理了過戶，才符合物權(quán)變動的規(guī)則。根據(jù)《物權(quán)法》第9條的規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼耍ǘǖ奈餀?quán)變動要件為變更登記。本案中，登記部門已經(jīng)向買受人辦理了變更登記，且將買受人李大慶記載為登記簿上的房屋所有權(quán)人。
綜上，本案符合善意取得制度的四項基本要件，從房屋變更登記之日起，善意買受人李大慶已經(jīng)根據(jù)善意取得制度取得了房屋的所有權(quán)，而原所有人張煥喪失了房屋所有權(quán)。
四、無權(quán)處分人與登記機關(guān)的賠償責任
本案中，劉金龍之所以能夠成功騙取房款，一方面是由于行騙人采用了掉包、偽造等一系列詐騙手段，使第三人相信其具有處分房屋的權(quán)利。該行為侵犯了張煥的房屋所有權(quán)，行為人負有侵權(quán)損害賠償義務(wù)。另一方，房屋登記機構(gòu)也違反了法定的審核義務(wù)，給劉金龍留下了行騙得可趁之機。關(guān)于登記機關(guān)的審查義務(wù)，《物權(quán)法》第12條規(guī)定：“登記機構(gòu)應(yīng)當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料”。本案中，未能履行法定職責，具有過錯和可責性。登記機關(guān)的過錯主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面，在所有人辦理原始登記的時候，登記資料中留有房屋所有權(quán)人的身份證復印件等信息，登記機關(guān)在辦理變更登記時，應(yīng)當核對實際處分人是否為原始的權(quán)利人。但本案中，劉金龍攜其妻子前往房屋登記管理部門，冒充張煥夫婦與李大慶共同現(xiàn)場辦理房屋移轉(zhuǎn)登記手續(xù)。劉金龍出示了其與李煥調(diào)包的真實的房產(chǎn)證。登記機關(guān)經(jīng)審核認為，確實為真實的房產(chǎn)證，但在劉金龍出示偽造的張煥的身份證（名字為張煥、照片為劉金龍）以后，盡管該身份證與登記部門存檔的張煥的身份證復印件明顯不符，且劉金龍冒充張煥的簽字也與存檔資料中張煥的簽字不符，但登記部門對此均未審核，并沒有盡到此種審查義務(wù)。二是原所有人在辦理原始登記時應(yīng)當留有簽字，這也是核對權(quán)利人身份信息的重要資料。登記機關(guān)在本案中也沒有對此予以審查，具有重大過失。根據(jù)我國《物權(quán)法》第21條規(guī)定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！睋?jù)此，登記機構(gòu)應(yīng)當向房屋原所有人張煥承擔損害賠償責任。
總之，張煥因為無權(quán)處分人的詐騙行為和登記機構(gòu)的失職行為，喪失了房屋的所有權(quán)，其有權(quán)請求劉金龍和登記機構(gòu)承擔損害賠償責任。
五、關(guān)于賠償責任的確定
本案中，冒名頂替的行為導致張煥喪失了房屋的所有權(quán)，如前所述，直接原因有二：一是無權(quán)處分人劉金龍的詐騙行為；二是登記機關(guān)的失職行為。劉金龍和登記部門都對對張煥負有賠償責任。根據(jù)《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：……受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失?！币虼耍腥藦垷梢哉埱鬅o權(quán)處分人劉金龍賠償損失。同時，因為登記機構(gòu)的失職行為，造成了損失的產(chǎn)生，因此，受害人張煥也可以請求登記機構(gòu)賠償損失。
問題在于，在直接侵權(quán)人劉金龍攜款潛逃之后，張煥能否直接請求登記機構(gòu)承擔全部賠償責任。《物權(quán)法》第21條第2款明確規(guī)定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！痹撘?guī)定并沒有表明登記機構(gòu)只需承擔補充責任，也沒有表明其與無權(quán)處分人之間按照比例分擔損害賠償意思，因此，登記機構(gòu)負有對所有人的全部賠償義務(wù)。當然，登記機構(gòu)在賠償之后，可以向詐騙人劉金龍追償所支付的價款。
關(guān)于張煥可以請求損害賠償?shù)臄?shù)額如何確定，對張煥和賠償責任人都具有重大的利害關(guān)系。對此有三種不同觀點。一種觀點認為，應(yīng)當按照實際處分之時的市場價格來計算；另一種觀點認為，應(yīng)當按照訴訟時的市場價格來計算；第三種觀點認為，應(yīng)當以劉金龍取得的“合理對價”為準。我認為，善意取得要求的“合理對價”并不完全等同于市場價格，其只具有參考意義，而不能成為損害賠償數(shù)額的絕對計算標準。以實際處分之時的市場價格來計算更為合理，主要原因在于：第一，房屋所有權(quán)的變動發(fā)生在劉金龍實際處分房屋之時，按照人們的交易習慣，商品交易價格通常以現(xiàn)實交易時的價格為準，因此，以實際處分時的市場價格計算符合市場交易慣例。第二，這符合擬出賣人張煥的真實意愿。本案中，在發(fā)生無權(quán)處分之前，張煥已經(jīng)公開表示了出賣房屋的意向，一旦有人在當時與其進行房屋交易，交易價格通常就是當時的市場價格。反之，如果訴訟之時的價格過低，則違背了所有人張煥的意愿，損害了其實質(zhì)性利益。第三，這符合損害賠償人的預(yù)期。當前，我國房地產(chǎn)市場價格上下波動幅度極大，訴訟時的市場價格可以大大高于或者低于實際處分時的價格。登記機構(gòu)對登記錯誤時的賠償責任有一定預(yù)期，如果按照遠高于實際發(fā)生登記錯誤時的價格來賠償，則超出了其對責任的預(yù)料范圍。
關(guān)鍵詞:不動產(chǎn)/冒名處分/善意取得/焦點筆談
內(nèi)容提要:善意取得制度是非依法律行為引起物權(quán)變動的重要類型。自《物權(quán)法》明確規(guī)定善意取得制度（第106條、第107條）以來，實踐中相關(guān)案例頻頻出現(xiàn)，不乏一些復雜疑難案例。針對實踐中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2輯）特邀多位著名法學家和青年學者，就《物權(quán)法》視野下不動產(chǎn)的善意取得若干問題進行深入討論，涉及到善意取得的諸多具體理論和實踐問題。現(xiàn)將這些討論陸續(xù)登出，以供參考和交流。本篇為王利明教授的《善意取得制度若干問題研究》。
本案中，劉金龍使用詐騙等違法手段，冒名頂替房屋所有人張桓，將張煥之房屋出售給買受人李大慶，其在獲得李大慶支付的巨額款項之后，攜款潛逃。房屋登記機關(guān)在未核對房屋所有人辦理原始登記時的身份證復印件和簽名的情況下，直接憑劉金龍出示的偽造身份證和房產(chǎn)證，確認劉金龍即為房屋真實權(quán)利人張煥，其未盡合理的登記審查義務(wù)。無權(quán)處分人的冒名頂替行為和登記機關(guān)的過錯行為，直接致使房屋在違背所有人張煥的真實意思的情況下，變更登記到了李大慶名下。李大慶主張自己已經(jīng)是登記簿確認的合法所有人，而原所有人則認為這是一次錯誤的變更登記，不具有法律效力。本案中，一個簡單的冒名頂替行為，引發(fā)了多個法律問題，有待討論。
一、假冒行為是否為“無權(quán)”或者“表見?
本案首先涉及到假冒行為的法律適用問題。假冒是指冒名頂替，實際上是一種侵害他人姓名權(quán)的行為。假冒者的目的常常并不是直接損害被假冒者的利益，而只是為了謀取個人的非法所得。當然，假冒行為也可能損害被假冒者的利益。本案中，劉金龍冒充房屋所有人張煥，與第三人李大慶從事了房屋交易行為，并辦理了過戶登記。劉金龍的冒名處分行為具有這樣幾個特點：第一，劉金龍以磋商買賣房屋為名,調(diào)換了張煥的真實的房產(chǎn)證；第二，劉金龍偽造了張煥的身份證件；第三，劉金龍通過與張煥建立房屋租賃關(guān)系，現(xiàn)實地占有了房屋及鑰匙。所以，本案中，劉金龍的冒名行為不但惟妙惟肖，而且引起了實際的法律后果。毫無疑問，劉金龍已經(jīng)構(gòu)成了對張煥的姓名權(quán)的侵害。如果張煥以侵害姓名權(quán)為由請求損害賠償，是可以獲得支持的。但是，本案中，劉金龍的冒名行為的主要目的是騙取財物，尤其是，其并不是單純的冒用他人名義，其最終目的是通過冒名行為處分他人財產(chǎn)，從而非法占用他人的財物。因此，本案涉及的主要問題不再是人格權(quán)侵權(quán)問題了，而主要在于因非法處分財產(chǎn)所引發(fā)的財產(chǎn)權(quán)屬爭議，以及損害賠償責任問題。因此，有必要回答如下幾個問題：
注釋:
[1]參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第164頁。
[2]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第49頁。
[3]參見王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第317頁。
[4]參見熊丙萬：“論贓物的善意取得及其回復請求權(quán)”，載《法律科學》2008年第2期。
第8篇：不動產(chǎn)管理的特征范文
一、大陸民法草案的基本架構(gòu)
大陸官方目前公布的中華人民共和國民法草案，從每一編都從第一條開始看來，似乎是將大陸之前公布的民法通則、民事單行法（合同法、擔保法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法）、之前草擬的物權(quán)法草案，再加上人格權(quán)法、侵權(quán)責任法的新定，匯整而成。該民法草案分為九編，第一編是總則，第二編是物權(quán)法，第三編是合同法，第四編是人格權(quán)法，第五編是婚姻法，第六編是收養(yǎng)法，第七編是繼承法，第八編是侵權(quán)責任法，第九編是涉外民事關(guān)系的法律適用法。
二、與臺灣民法的區(qū)別
此一草案，第一編通則的各章內(nèi)容，第二編的物權(quán)法各章內(nèi)容，第三編合同法分為總則和分則，都有許多相同之處。似乎臺灣民法有影響到此一草案的草擬，從臺灣目前這部民法也是從大陸帶去的，加上目前兩岸法學者交流頻繁的程度來看，此一結(jié)果并不令人意外。但值得注意的是，草案也呈現(xiàn)許多許臺灣民法典不同之處，值得特別加以注意，以下以財產(chǎn)法為論述重點。
（一）物權(quán)種類較多
草案第二編物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)種模擬臺灣民法多，包括所有權(quán)、用益物權(quán)、和擔保物權(quán)的類型都有增加。
所有權(quán)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、和私人所有權(quán)，臺灣雖有公有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的區(qū)別，除了沒有集體所有權(quán)外，國家所有權(quán)包括的范圍也沒有大陸民法草案的范圍那么大。
臺灣民法的用益物權(quán)只有四種，大陸民法草案的用益物權(quán)則有九種，其中只有典權(quán)一項名稱是相同的，臺灣的永佃權(quán)本是無用的規(guī)定，因此，草案不采。臺灣的地上權(quán)和地役權(quán)在草案中則分別規(guī)范為土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)基地使用權(quán)、住宅基地使用權(quán)和鄰地利用權(quán)，草案的居住權(quán)是臺灣民法未明文承認的物權(quán)，而探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)在臺灣則規(guī)定在特別法。
擔保物權(quán)方面，草案增列了讓與擔保權(quán)，讓與擔保的概念雖然為臺灣的學說和實務(wù)承認，但因僅在當事人間有效力，并非真正物權(quán)效力，草案的讓與擔保權(quán)則具有對抗第三人的效力，是典型的物權(quán)。
（二）單獨設(shè)立人格權(quán)編[34]
臺灣民法關(guān)于人格權(quán)的保護主要規(guī)定在民法第十八、十九、一九二至一九五等六條，草案則單獨為一編共二十九條加以規(guī)范，似乎強調(diào)人格權(quán)的保護。
（三）分別設(shè)立合同法編和侵權(quán)責任法編[35]
草案最值得注意的是將合同法和侵權(quán)責任法分成兩編分別加以規(guī)定，等于不強調(diào)契約與侵權(quán)行為的相似處，認為二者的關(guān)系與物權(quán)法并列，并無比物權(quán)法更多共通的原則。
（四）要約可以撤銷
要約依臺灣民法第一五四條規(guī)定，有形式上拘束力，要約人僅能在要約到達相對人前撤回，不得在到達相對人后，相對人承諾前撤銷。依美國法則要約人原則上可以在相對人承諾前撤回或撤銷，草案第三編第十八條的規(guī)定，則明文肯定要約人可以在相對人承諾前撤銷要約，顯示采納美國法要約的概念。
（五）無因管理和不當?shù)美难a充性質(zhì)[36]
除了不將契約與侵權(quán)行為并列加以規(guī)范，草案也將無因管理和不當?shù)美?guī)定在第一編通則，等于認為二者可以作為其它各編的一般規(guī)定，就此點而言，也就是認為無因管理和不當?shù)美c契約和侵權(quán)行為的關(guān)系，和二者與物權(quán)的關(guān)系相同，都是普通規(guī)定和特別規(guī)定之間的關(guān)系。從特別規(guī)定優(yōu)先于普通規(guī)定適用來看，草案的無因管理和不當?shù)美磧H具補充性質(zhì)。
（六）設(shè)立涉外民事關(guān)系的法律適用法編
草案第九編規(guī)定設(shè)立涉外民事關(guān)系的法律適用法，這部份在臺灣則是涉外民事法律適用法的單行法所規(guī)范，將此部份訂在民法中，或許是著眼法官適用法律的方便。
伍、大陸民法草案特別值得肯定的部份
大陸的民法草案，如果從同文同種的角度，加上大陸立法的效率，大陸學者和立法者得以輕易地引進臺灣數(shù)十年民法學說和司法實務(wù)的結(jié)晶，因而制訂出一部優(yōu)于臺灣民法典的法典，也就不足為奇，因而，本文對于臺灣民法典和司法實務(wù)所具備的規(guī)范而為大陸民法典采納之處，不覺有何稀奇之處。然而，如果臺灣法典所無，或通說不采的規(guī)范，而為大陸民法所采納，就值得臺灣法界特別注意，因為大陸絕無理由只為了標新立異，而故意訂定與臺灣不同的法律，之所以不同，一定是大陸立法者覺得所采的規(guī)范比較好。
以下即提出幾點作者認為大陸民法草案最值得肯定之處：
一、 時效制度規(guī)定較有效率
臺灣民法的消滅時效采抗辯權(quán)發(fā)生主義，過了消滅時效，權(quán)利人仍然可以訴訟，而由義務(wù)人抗辯時，法院才判決權(quán)利人敗訴。一般情形義務(wù)人必然主張時效抗辯，權(quán)利人起訴通常會白忙一場，而且義務(wù)人也要支出應(yīng)訴的成本，更增加法院的案件量。就此而言，消滅時效規(guī)定成訴訟時效，過了時效權(quán)利人就不得提起訴訟，顯然比較不會浪費司法資源。至于過了時效如果義務(wù)人仍欲履行，權(quán)利人仍然可以有權(quán)受領(lǐng)，并不影響當事人間的自愿履行。因此，草案第一編第八章第一節(jié)的訴訟時效規(guī)定，特別值得肯定。
其次，在不動產(chǎn)的取得時效的規(guī)定上，草案第一編第一0五條規(guī)定不限于未登記的不動產(chǎn)才可以時效取得所有權(quán)，[37]又直接規(guī)定為取得所有權(quán)，而不像臺灣民法規(guī)定為「得請求登記為所有人，[38]這兩點都優(yōu)于臺灣現(xiàn)行規(guī)定。臺灣限制未登記的不動產(chǎn)才可以時效取得所有權(quán)的結(jié)果，因為可以私有的土地幾乎都已經(jīng)登記，此一規(guī)定使土地所有人有恃無恐造成土地閑置情形嚴重，無人可以時效取得不動產(chǎn)所有權(quán)以懲罰怠惰的所有人。臺灣民法規(guī)定為「得請求登記為所有人，造成未登記前到底有無權(quán)利的爭議，幾乎癱瘓時效取得制度，使臺灣的不動產(chǎn)時效取得少有勝訴的機會，時效取得不動產(chǎn)也幾乎成為具文。草案能防患于未然，特別值得肯定，也值得臺灣法界所學習。
二、 物權(quán)種類增加[39]
草案規(guī)定物權(quán)種類之多超過臺灣現(xiàn)行規(guī)定，抵押物包括動產(chǎn)也是符合動產(chǎn)擔保交易的趨勢，在臺灣最高限額抵押雖為最高法院承認，但修法增訂也尚未通過立法程序，建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定比臺灣物權(quán)編修正草案相關(guān)規(guī)定更為詳細。
然而對照之前王利明教授物權(quán)法草案建議稿（以下簡稱「王稿），民法草案關(guān)于物權(quán)的規(guī)定，少了空間利用權(quán)、優(yōu)先權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、集合抵押、浮動抵押、營業(yè)質(zhì)、林業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)、及社區(qū)管理的依據(jù)，而這些都是大陸現(xiàn)行有用的物權(quán)，卻留下幾乎毫無用處的典權(quán)，實在值得再斟酌。
居住權(quán)的承認則是一項值得肯定的創(chuàng)舉，住宅租賃權(quán)的權(quán)利人已支配住宅的使用收益，是本質(zhì)上的物權(quán)，在美國一直是財產(chǎn)（物權(quán)）法的范圍，在臺灣因為租賃規(guī)定于債編，一般視為債權(quán)，卻必須承認租賃的物權(quán)化。住宅租賃權(quán)的物權(quán)化是租賃物權(quán)化的重心，草案將居住權(quán)列為物權(quán)的一種，即足以表彰住宅租賃權(quán)的功能，值得高度肯定。
三、確立契約和侵權(quán)行為的分野
契約是規(guī)范財貨自由移轉(zhuǎn)秩序的法律，侵權(quán)行為是規(guī)范財貨非自愿移轉(zhuǎn)的法律，前者有利社會經(jīng)濟，法律應(yīng)鼓勵，后者有害社會經(jīng)濟，法律應(yīng)嚇阻，基本原則既然不同，何來共通原則，如有共通原則，也應(yīng)限于民事的共通原則，而無契約和侵權(quán)行為的共通原則。
就民事的共通原則而言，契約和物權(quán)以及侵權(quán)行為，都可以一體適用，所以，契約、侵權(quán)行為和物權(quán)應(yīng)是財產(chǎn)法的三大體系，契約和侵權(quán)行為應(yīng)適用不同法則。
四、要約得撤銷的概念為新金融商品的引進奠定理論基礎(chǔ)
要約的形式拘束力是傳統(tǒng)歐陸法的特征，然而，在強調(diào)契約必須有約因才有拘束力的英美法，則不認為要約有形式上的拘束力。從私法的正義概念—均衡正義來看，并無理由讓一方無對價地受到拘束，因而，無償契約的債務(wù)人有悔約權(quán)。就此而言，要約人既未從相對人取得對價，也不應(yīng)受此拘束，因此，承認要約人可以撤銷要約的立法，似乎比較合理。
新金融商品的選擇權(quán)、認股權(quán)證、認購（售）權(quán)證，就是以支付權(quán)利金以換取要約的拘束力，因而，將要約規(guī)定為可撤銷，再以權(quán)利金換取要約的不可撤銷，將為新金融商品的引進奠定理論基礎(chǔ)。
五、確立無因管理和不當?shù)美难a充性質(zhì)
無因管理和不當?shù)美际莾H具補充性質(zhì)，都適用來補充物權(quán)、契約和侵權(quán)行為法的不足，既僅具補充性質(zhì)，則規(guī)范應(yīng)盡量簡單，而且不要和物權(quán)、契約和侵權(quán)行為法重復，草案就無因管理和不當?shù)美麩o因管理和不當?shù)美⑽椽毩⒊删?，而且也各只有一條規(guī)定，應(yīng)該是采此觀點。
如不采此觀點，而將無因管理和不當?shù)美暈橛歇毩⒁?guī)范功能，在解釋適用二者將難免無限制的擴張，造成請求權(quán)競合的的困境，除了要解釋請求權(quán)競合時如何行使權(quán)利而徒增訴訟成本外，更加造成規(guī)范功能的混亂和不協(xié)調(diào)。例如受寄人乙無權(quán)處分甲所有的寄托物，而為丙善意受讓，甲可以對乙有契約上的請求權(quán)和侵權(quán)行為的請求權(quán)，其實即已足夠，再建構(gòu)一個理論使甲對乙可以主張無因管理和不當?shù)美?，實在是多余的。因為債?quán)人多一個請求權(quán)，即增加債務(wù)人的負擔，除非承認契約和侵權(quán)行為法規(guī)范有不足，否則，并無增加債務(wù)人的負擔以保護債權(quán)人的道理。然而，在臺灣無因管理和不當?shù)美麉s經(jīng)由學者推演而變得獨立繁雜，此點本文不敢認同，大陸在民法起草時，如能注意到此點，將可避免重蹈臺灣的覆轍。
陸、大陸民法草案有待斟酌的部份
一、嚴格物權(quán)法定原則將重蹈臺灣覆轍
物權(quán)法在臺灣是最落后的法律之一，在其它先進國家，如美國也是一樣。在美國因為采物權(quán)自由原則，物權(quán)法即使落后，不影響新的交易型態(tài)的創(chuàng)設(shè)，然而落后的物權(quán)法加上物權(quán)法定原則就是扼殺許多新的交易模式的兇手，臺灣討論引進資產(chǎn)證券化歷時一二十年，直到最近才通過立法，最大的阻礙即是物權(quán)法定加上登記生效的制度。
物權(quán)法定原則如前所述，不應(yīng)嚴格遵守，[40]草案第三條卻仍模仿臺灣民法第七五七條的規(guī)定，將會重蹈臺灣覆轍。對照王稿第三條第三款承認依法規(guī)、司法解釋而形成的物權(quán)，將可避免物權(quán)法定原則僵化了物質(zhì)的利用，顯然比草案為佳，草案何以做出較差的選擇，實在令人不解。尤其草案將王稿的許多有用的物權(quán)類型排除，加上嚴格物權(quán)法定原則，將會更加惡化物權(quán)法定原則的缺點。
二、登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件將影響資產(chǎn)證券化的引進
登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的對抗效力的立法，符合真正權(quán)利的保護交易安全的保護的平衡，是個較好的立法方式，[41]更重要的是，因為美國所創(chuàng)設(shè)而為全世界先進國家所采納的資產(chǎn)證券化制度，是在不采登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件的法制下所誕生，一旦要移植到他國，物權(quán)變動采生效要件就成為主要阻礙，臺灣對于資產(chǎn)證券化的引進，市場早有需求，然而，卻拖到二00三年七月通過不動產(chǎn)證券化條例的立法，子法的公布也面對各種問題，最主要的原因就是物權(quán)變動采生效要件。[42]
即使先不論登記生效要件并非較好的立法方式，而為大多數(shù)先進國家所不采，中國大陸幅員廣大，要建立全面性的不動產(chǎn)登記制度，談何容易，臺灣即使已采登記生效要件長達五十年以上，最近為了信托的登記、共有土地分管契約、區(qū)分所有建筑物規(guī)約的登記，地政機關(guān)也是傷透腦筋，除非大陸的地政機關(guān)自信優(yōu)于臺灣的地政機關(guān)，或優(yōu)于日本及美國的地政機關(guān)，否則，采登記生效要件，無疑自找麻煩。
三、集體所有權(quán)的利用效率值得憂慮
集體所有權(quán)是大陸社會主義下的產(chǎn)物，優(yōu)點是雨露均沾符合公平，但是卻必須犧牲使用的效率，草案第二編第五十五條規(guī)定農(nóng)民集體所有權(quán)的土地，須經(jīng)村民會議三分之二或三分之二上村民代表的同意，并經(jīng)批準，才可以由外人承包經(jīng)營，對于集體所有權(quán)的使用效率的不彰，是可以預(yù)見的。
臺灣目前的立法趨勢是在減少共有，并使共有物的管理處分更加容易，只要保障共有人（或集體所有權(quán)人）應(yīng)得的利益，其實不必太強調(diào)全體參與處分共有物，畢竟沒有生產(chǎn)，哪來分配，與其讓共有土地或集體所有土地荒廢或生產(chǎn)效率不彰，不如提高其生產(chǎn)效率，而保障每個成員分配的利益即可，這也現(xiàn)代企業(yè)強調(diào)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的理由，值得大陸在立法前再多加思考。
四、典權(quán)的規(guī)定可能成為具文
臺灣民法在中國大陸制訂之初，有將中國固有的典權(quán)納入，在親屬編和繼承編也保留一些固有的法制觀念，然而親屬繼承編的固有法制早在幾次修正中刪除了，因而中國固有法制到了二十一世紀，似乎僅剩下典權(quán)，不免讓中國人有保留最后一項遺產(chǎn)的情結(jié)，這點對兩岸的法學者似乎都是相同的。
然而，臺灣民法的典權(quán)依通說是用益物權(quán)，與固有法制的典權(quán)主要在融資的功能，也有不同，而草案的典權(quán)的標的限于住房和其它附著物，顯然比臺灣的民法典權(quán)的標的范圍還窄，因此，除了名稱相同，內(nèi)容其實是不同的，不同的制度，僅因名稱相同可滿足思古情懷，就加以保存，而不論其實用功能，是否明智，值得斟酌。
典權(quán)雖是中國固有的制度，但是因為其擔保功能可為抵押權(quán)所取代，其用益功能可為其它用益物權(quán)或租賃所取代，又因典權(quán)需支出典價，金額又很龐大，如有能力支出典價也會有能力購買，如需某標的物，付自備款后其余貸款直接購買即可，有能力設(shè)定典權(quán)即有能力購買產(chǎn)權(quán)，無須設(shè)立典權(quán)。因此，典權(quán)在現(xiàn)代社會幾已無運用的實益，臺灣自從設(shè)定典權(quán)亦需繳納土地增值稅，無法以設(shè)定典權(quán)后出典人不回贖，做為移轉(zhuǎn)所有權(quán)不需繳納土地增值稅的方法后，典權(quán)即幾乎不再被人使用，臺灣此次物權(quán)編修正，之所以仍保留典權(quán)的規(guī)定，是因為仍有極少數(shù)典權(quán)存續(xù)著，并非將來典權(quán)還會被運用。除非大陸現(xiàn)在仍存有典權(quán)，或人民有使用的習慣，否則，即使制定，也會成為具文。[43]
柒、結(jié)論
由于國際社會交流的頻繁，全面性地影響一國的法制，因而，任何國家的法制都多少受到外國法的影響，這并非被迫的，而是基于趨利避害的人性，從而改變現(xiàn)有法制以符合當下的國家社會所需，對美國人如此，對歐洲人如此，對于兩岸的人民也是如此。
在法制互相影響而形成法系融合下，比較法學者早就將英美法和歐陸法視為同一法系，強調(diào)二者所呈現(xiàn)的共同法理，而與亞、非、拉丁美洲和回教等國家相區(qū)別，這是兩岸在引進外國法前應(yīng)有的認識。英美法和歐陸法作為發(fā)展先進國的法制，所呈現(xiàn)即是現(xiàn)代國家的法制，在民法的三大體系—人格權(quán)法、財產(chǎn)法、和身份法，均呈現(xiàn)與上一世紀不同的特征，這些特征在臺灣的民法，大致上都有具備，顯示臺灣在法制的發(fā)展，也已擠進現(xiàn)代國家的行列，對于同文同種的大陸，當然有借鏡的作用。
民法的三大體系是人格權(quán)法、財產(chǎn)法、和身份法，這點并無爭論，然而財產(chǎn)法究竟是債、物兩大體系，還是物權(quán)、契約、侵權(quán)三大體系，則有爭論。前者為臺灣民法典體例所印證，后者則是美國法制所印證，從契約和侵權(quán)行為分別規(guī)范財貨自愿移轉(zhuǎn)和非自愿移轉(zhuǎn)的的區(qū)別來看，二者的適用原理不同之處顯然大于相同之處，就此而言，強調(diào)不同而為分別規(guī)范，顯然優(yōu)于強調(diào)相同而為合并規(guī)范，草案將契約和侵權(quán)行為分成兩編，分別加以規(guī)范，值得贊同。
物權(quán)、契約、侵權(quán)既然是三大體系，規(guī)范了財貨的歸屬和移轉(zhuǎn)的秩序，幾乎也全面規(guī)范財貨的生產(chǎn)、分配和消費的問題，在規(guī)范無漏洞的情形下，即無必要重復規(guī)范，因此，無因管理和不當?shù)美麘?yīng)該都僅具有補充的功能，只要在前三者有漏洞的情形下架構(gòu)其體系，如此，無因管理和不當?shù)美麘?yīng)限于少數(shù)情形才有必要適用，所以規(guī)范上應(yīng)該盡量簡單，草案僅以兩個條文規(guī)范此二者，符合此一精神，值得贊同。
本文認為大陸民法典草案特別值得肯定的部份包括時效制度規(guī)定較有效率、物權(quán)種類增加、確立契約和侵權(quán)行為的分野、采納要約得撤銷的概念、確立無因管理和不當?shù)美难a充性質(zhì)，而這幾點也恰好是臺灣現(xiàn)行民法的缺點，值得臺灣法界借鏡。
本文認為大陸民法典草案有待斟酌的部份包括僵化的物權(quán)法定原則、采納登記生效要件、集體所有權(quán)無效率的規(guī)定、可能成為具文的典權(quán)。這四點除了第三點，都是仿效臺灣民法的規(guī)定，第四點或許有點民族的感情，然而，具有民族感情的東西如果不合現(xiàn)代所需，保存的方式是放在博物館而非訂在法制中。就第一點，其實包括臺灣的法院都無法遵守，因而承認最高限額抵押，又有釋字第三四九號的解釋，在大陸也有事實上物權(quán)的主張，[44]因而嚴格物權(quán)法定原則將會自尋煩惱。至于采納登記生效要件，先不論將來引進資產(chǎn)證券化所面對的困擾，即使是全面的登記不動產(chǎn)物權(quán)，也足以讓大陸相關(guān)主管機關(guān)傷透腦筋。
整體而言，草案規(guī)定與臺灣民法相同者多，反應(yīng)現(xiàn)代民法的共同價值，有些相同處將使大陸重蹈臺灣的覆轍，不可不慎，有些不同處可能只是為了標新立異，但有些不同處則是采取優(yōu)于臺灣的立法，值得臺灣法界所警惕，發(fā)展中的大陸民法，有朝一日可能會迎頭趕上，青出于藍更勝于藍。
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第9篇：不動產(chǎn)管理的特征范文
關(guān)鍵詞：未竣工工程；優(yōu)先受償權(quán)；行使期限
一、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的立法目的
建設(shè)工程中優(yōu)先受償權(quán)主要是作為一種社會規(guī)范，對其勞動報酬進行優(yōu)先保護，對建筑工人的工資權(quán)利進行維護，而且相關(guān)法律將其作為重要任務(wù)，對其進行特別保護。在實際的施工過程中，將承包人的建筑工程款主要分為承包人的應(yīng)得利潤與建筑工人的工資兩部分。如果在實際承包及施工過程中，出現(xiàn)發(fā)包人沒有及時支付工程款的情況，從而導致承包人無法按時支付工人工資，這種情況承包人就可以依法對建筑工程的折價或拍賣進行價格上的優(yōu)先受償，這種規(guī)定同時也間接保護了建筑工人的工資利益。而且在進行工程承包及管理的過程中，建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)還能夠平衡各方當事人的利益，保證各方在相對公平的環(huán)境下進行交易，減少合作風險，從而促進了建筑工程行業(yè)的健康快速發(fā)展。
二、建設(shè)工程優(yōu)先受償?shù)臋?quán)的主要性質(zhì)
目前國內(nèi)關(guān)于建筑工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，主要從三個方面進行了闡述，分別是不動產(chǎn)留置權(quán)說、法定抵押權(quán)說以及不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。
1、不動產(chǎn)留置權(quán)說。這種優(yōu)先受償權(quán)主要是針對原有的舊的擔保法提出的，以往擔保法的客體主要是限制在動產(chǎn)范圍內(nèi)，沒有涉及到不動產(chǎn)，所以其相關(guān)規(guī)定沒有對債權(quán)人的權(quán)利進行很好地維護。在《合同法》的286條中針對這種現(xiàn)象，增加了適用對象的范圍，擴展到了對不動產(chǎn)的規(guī)范上來。在這種規(guī)定的約束下，如果出現(xiàn)發(fā)包人不按約定付款的情況，承包人即可對建筑工程進行折價、拍賣從而享受優(yōu)先受償權(quán)，換一種說法就是承包人擁有對不動產(chǎn)行使留置權(quán)的權(quán)利，從而將留置權(quán)的行使范圍擴大了。
2、法定抵押權(quán)說。在行使未竣工工程的優(yōu)先受償權(quán)的過程中，其表現(xiàn)形式是法律上特別規(guī)定的一種抵押權(quán)，在行使手續(xù)上無需針對雙發(fā)當事人進行簽訂抵押合同，而且整個環(huán)節(jié)無需登記等程序。法定抵押權(quán)是在遇到特殊情況時，法律為了保障債權(quán)人的利益而設(shè)定的，債權(quán)人可以通過法律規(guī)定而直接行使權(quán)力。
3、不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)說。這種不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)區(qū)別于傳統(tǒng)的擔保物權(quán)，在性質(zhì)上屬于一種獨立存在的優(yōu)先權(quán)，其法律效力旨在保護一些特殊的社會關(guān)系，行使目的主要是針對社會的穩(wěn)定，進而對某些利益進行重點保護，從而使得某些利益關(guān)系能夠優(yōu)先于普通的債權(quán)關(guān)系。未竣工工程中的優(yōu)先受償權(quán)要優(yōu)先于物權(quán)擔保，所以從性質(zhì)上來說屬于一種特殊形式的優(yōu)先受償權(quán)。
三、未竣工工程的優(yōu)先受償權(quán)
關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍中，沒有將竣工工程與未竣工工程進行合理的區(qū)分，在《合同法》的第286條規(guī)定中，對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)進行了較為明確的規(guī)定，使承包人在不動產(chǎn)中被物化的權(quán)利得到了有效保障，從而間接解決了民工工資的拖欠的問題。在對優(yōu)先受償權(quán)的行使過程中，既要含蓋已竣工的工程，還要包含未竣工的過程，而且要保證不能出現(xiàn)以工程未竣工為由而不進行工程價值的核定及工程質(zhì)量的驗收，從而不支持優(yōu)先受償權(quán)。
四、未竣工工程優(yōu)先受償權(quán)的適用問題
1、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的登記制度的完善。關(guān)于工程優(yōu)先權(quán)的登記制度問題，有關(guān)法律沒有對承包人進行優(yōu)先權(quán)的登記要求，優(yōu)先權(quán)在建筑工程中是作為一種法定的權(quán)利，如果在要求上符合法定的條件，就能夠使承包人具有優(yōu)先于普通債權(quán)人的權(quán)利，但要必須到有關(guān)部門進行預(yù)先登記，主要操作流程的因素有以下幾點：
第一，由于以抵押形式為擔保的物態(tài)擔保是目前我國法律中最為有效的債權(quán)保障手段。但在實際操作過程中某些權(quán)力的使用會沖突到其他人的利益，從而影響了建設(shè)市場交易的秩序。但如果事先進行工程款的預(yù)先登記，就會將在建建筑工程作為抵押，從而減少了抵押權(quán)的風險。
第二，如果將工程建筑抵押進行登記，能夠進一步實現(xiàn)各方當事人的信息對稱分布，從而避免出現(xiàn)某些信息獲取優(yōu)勢方憑借自身的優(yōu)勢而損害其他各方的利益。有效地減少了優(yōu)先權(quán)主體在工程款上的爭執(zhí)，也可以防止發(fā)包人和承包人惡意串通，虛報工程款，損害抵押權(quán)人和一般債權(quán)人的利益。
第三，完善工程優(yōu)先受償權(quán)的登記制度，有利于對抵押權(quán)人的利益進行保護。在實際交易過程中，如果出現(xiàn)抵押權(quán)不能被實現(xiàn)的情況，抵押人要根據(jù)實際情況，采取提高放款的條件，如果不如此做就要做好承受風險的準備，而且要求抵押人在表明自身態(tài)度前，一定要對未竣工工程上存在優(yōu)先權(quán)問題進行了解。
2、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的放棄。無論在《合同法》還是最高人民法院頒布的《批復》，均未涉及放棄建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的問題。但是，這在實踐中是一個不可回避的問題。關(guān)于建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)是否可以放棄，有以下幾種觀點：
第一，在行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的過程中，可以在建設(shè)合同中將其預(yù)先放棄，但此方式的行使依據(jù)是合同中的各方當事人具有該觀點，同意預(yù)先放棄相關(guān)權(quán)利。
第二，還有一些觀點認為，建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)如果作為法定的優(yōu)先權(quán)，就要求其存續(xù)規(guī)則由法律進行規(guī)定，并且相關(guān)的優(yōu)先順序也要由法律進行調(diào)整，所以在實際的應(yīng)用過程中，優(yōu)先受償權(quán)的法定性要比一般的擔保物權(quán)強，但在行使過程中一定要注意遵循當事人自身的意識。
3、行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的期限。最高院的《批復》中建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)行使期限自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算，期限為 6個月。但這個規(guī)定在實際應(yīng)用過程中操作程序太過簡單，沒有將合同中約定的發(fā)包人的付款期限進行約定，一旦出現(xiàn)承包人不履行約定的情況，就會造成嚴重的經(jīng)濟損失，從而無法救濟。在一般的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)對行使期限規(guī)定的過程中，一般分為兩種情況：
第一，主要是指當事人約定的支付期限在6個月以內(nèi)的情況，這個時候承包人則會享有建設(shè)工程優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，如果規(guī)定的支付日期在竣工之時的6個月內(nèi)，而且在一定程度的催告后仍無法在合理的日期內(nèi)進行支付，這個時候工程的建設(shè)情況可能在規(guī)定的6個月之外，這時承包人就不能夠享有建設(shè)工程的某些優(yōu)先受償權(quán)，并且要求以一般債權(quán)人的身份進行支付請求。
第二，這種情況主要是指支付期限超出了當事人規(guī)定的要求，是在竣工后的6個月之后進行的支付行為。這種在6個月期限屆滿之前未履行支付義務(wù)的情況，可以通過未到支付期限的理由進行拒絕。超出6個月期限的，發(fā)包人在無法拒絕支付工程款的條件下，同樣可以對承包人行使過程優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利進行拒絕，這個時候，承包人即債權(quán)人就又變?yōu)榱艘话銈鶛?quán)人。
通過以上兩種情況的分析，可以得出在實際的法律規(guī)定下，如果承包人沒有相對明顯的錯誤，也很可能會失去建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)，從而使自身的利益受到損失。但在實際的應(yīng)用過程中，如果在合同中規(guī)定建設(shè)工程發(fā)包人的工程款支付日期，就能夠更加合理地為債權(quán)人行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
結(jié)語
對未竣工工程的優(yōu)先受償權(quán)的行使期限問題進行規(guī)定，是保障債權(quán)人應(yīng)有權(quán)利及其他各方信息均等一項有效措施，從而能夠避免建筑工程出現(xiàn)比較嚴重的糾紛狀況，并且能夠促進建筑工程行業(yè)秩序的良好運行。（作者單位：四川理工學院）
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