專利制度概論精選(九篇)
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第1篇：專利制度概論范文
關(guān)鍵詞專利權(quán) 權(quán)利濫用 專利權(quán)濫用 法律規(guī)制
中圖分類號:D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
“沒有合法的壟斷,就不會有足夠的信息產(chǎn)生,有了合法的壟斷,又不會有太多的信息被利用?！睂＠麢?quán)同其它知識產(chǎn)權(quán)一樣,作為一種壟斷性質(zhì)的權(quán)利,其作用實際上是一把雙刃劍:正當(dāng)使用,既可以保護(hù)和激勵發(fā)明創(chuàng)造人,又可以促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和消費者利益的保護(hù);如果不當(dāng)使用,尤其是在濫用的情況下,則會阻礙技術(shù)的進(jìn)步,損害他人甚至公眾的利益。
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,我國市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立,國家變得更加開放,全球貿(mào)易的迅速發(fā)展,讓我們警惕到要規(guī)范行使專利權(quán)的行為,制止侵犯專利權(quán)行為,防止權(quán)利濫用,加大專利權(quán)的保護(hù)力度,從而實現(xiàn)保護(hù)專利權(quán)人之私人利益和社會之公共利益的統(tǒng)一,確保專利制度的完善, 充分發(fā)揮專利制度的應(yīng)有作用,從而確保其健康運作。在我國,由于缺乏對專利權(quán)行使行為的有效控制,大量專利權(quán)濫用行為不可避免地發(fā)生了。目前, 處在腹背受敵的境地的我國企業(yè)越來越多,有的是因為國內(nèi)一些不遵守競爭規(guī)則、知識產(chǎn)權(quán)觀念淡薄的企業(yè)侵犯了這些企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán),有的是被知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃嚴(yán)密、熟練運用知識產(chǎn)權(quán)手段的國外企業(yè)限制其進(jìn)入更廣闊的國際市場。在目前世界專利保護(hù)制度越來越嚴(yán)格、專利保護(hù)客體不斷擴(kuò)大化的背景下,專利權(quán)人濫用專利的情形將會日趨增多,濫用的形式也將更加復(fù)雜。鑒于此,對專利權(quán)濫用及其法律規(guī)制進(jìn)行深入研究,就顯得尤為必要。
專利權(quán),是指在符合法定條件的發(fā)明創(chuàng)造的基礎(chǔ)上,經(jīng)國家專利主管機(jī)關(guān)依法授權(quán)產(chǎn)生的一定期間內(nèi)的專有權(quán)利。由于我國專利制度起步較晚,僅有幾十年的歷史,前期主要側(cè)重于專利權(quán)的保護(hù),側(cè)重于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法,而對于專利權(quán)有關(guān)的濫用行為進(jìn)行規(guī)制的法律則比較匱乏,導(dǎo)致我國對專利權(quán)濫用的認(rèn)識和法律建設(shè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于專利權(quán)保護(hù)。我國目前尚沒有專門規(guī)制專利權(quán)濫用的法律法規(guī),具有一定規(guī)制作用的少量法律條文也散見于多部法律、法規(guī)以及司法解釋。盡管這些法律、法規(guī)、司法解釋都從不同角度涉及到專利權(quán)濫用的問題,對于專利權(quán)濫用的規(guī)制也起到了一定的作用,但由于缺乏系統(tǒng)化、專門化的規(guī)范,現(xiàn)行法律對專利權(quán)濫用的規(guī)制還存在著許多亟待解決的問題:(1)法條規(guī)定定性模糊、條文分散。(2)法條適用范圍窄、內(nèi)容不全面。(3)法條規(guī)定缺乏針對性和強(qiáng)制性。(4)缺乏具體救濟(jì)措施。(5)執(zhí)行機(jī)構(gòu)多元化、執(zhí)法程序不夠完善。
從專利權(quán)濫用的內(nèi)部規(guī)制――專利法角度分析,我國民法對專利權(quán)濫用行為的規(guī)制,主要體現(xiàn)在民法的某些基本原則上,如誠實信用原則、權(quán)利濫用禁止原則等等。民法基本原則具有抽象性、原則性的特點,它的適用,往往是在專利法對專利權(quán)行使的界限沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的時候進(jìn)行,因此,其只是對專利法起補(bǔ)充作用,而不能成為主要的適用依據(jù)。合同法對專利權(quán)濫用行為的規(guī)制,則主要體現(xiàn)在對專利許可、轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)制上。當(dāng)然民法、合同法的規(guī)制具有寬泛性和籠統(tǒng)性,更多還得依靠專利法自身的內(nèi)部限制。通過完善專利法和專利實施細(xì)則,才能更好地實現(xiàn)專利權(quán)濫用的內(nèi)部限制。
1專利權(quán)濫用禁止原則
專利權(quán)濫用的定義是指專利權(quán)人或獨占實施的被許可人對專利權(quán)的不當(dāng)行使超越了相關(guān)私法、公法限制,超越了法律規(guī)定權(quán)利范圍或者違背權(quán)利設(shè)定的目的而作出的損害他人正當(dāng)利益或社會公共利益的行為。專利權(quán)濫用禁止原則通常被理解為一種區(qū)別于反壟斷法的限制專利權(quán)濫用的方法。
如前所述,我國沒有明確規(guī)定專利權(quán)濫用的問題。我認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)在《專利法》中明確專利權(quán)濫用的定義和界定,并列舉常見的可能構(gòu)成專利權(quán)濫用的類型,明確專利權(quán)濫用與違反反壟斷法之間的關(guān)系,將《專利法》和《反壟斷法》進(jìn)行銜接,以建立限制專利權(quán)濫用的完整的法律保護(hù)體系。我認(rèn)為在專利法中明確專利權(quán)濫用的概念,并將其作為專利侵權(quán)的一個抗辯理由。這樣的規(guī)定有如下幾點意義:一是表明立法者禁止專利權(quán)濫用的態(tài)度;二是用從立法上界定什么樣的行為屬于專利權(quán)濫用。在程序上,專利權(quán)濫用被認(rèn)為是對一項專利侵權(quán)指控的正面抗辯,而違反反壟斷法被認(rèn)為是被控侵權(quán)者提出的反訴。也就是說,專利權(quán)濫用不是一種獨立的訴由,其僅僅是一種抗辯的原則,不能以專利權(quán)濫用為由而專利權(quán)人;但違反反壟斷法的行為則可以成為一個獨立的訴由。
2合理使用
《專利法》中應(yīng)當(dāng)明確專利權(quán)合理使用的概念和原則,并可以從以下方面修改完善:
第一,針對科學(xué)研究和試驗而使用有關(guān)專利的情形,應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否具有商業(yè)性目的。對于實踐中存在的以商業(yè)化為目的,并由企業(yè)承擔(dān)的科學(xué)研究和試驗不宜納入合理使用的范疇。同時許多國家將為教學(xué)目的的使用作為合理使用。
第二,由于現(xiàn)行的立法缺乏對個人合理使用的規(guī)定,建議在《專利法》中增加一項規(guī)定:“純?yōu)閭€人使用或家庭使用而自行生產(chǎn)少量專利產(chǎn)品,或者用專利方法生產(chǎn)少量的專利產(chǎn)品,不視為侵犯專利權(quán)”。
第三,建議在《專利法》中增加有關(guān)保護(hù)弱勢群體的規(guī)定。為維護(hù)弱勢群體的利益,貫徹習(xí)慣和受損失利益補(bǔ)償原則。如鑒于農(nóng)民的育種慣例和長期改良品種的貢獻(xiàn)而規(guī)定的農(nóng)民權(quán)等等。
而對于在先使用權(quán)和臨時過境的兩種情形,應(yīng)當(dāng)繼續(xù)予以保留。
3強(qiáng)制許可
我國有學(xué)者認(rèn)為個人與國家整體利益沖突的解決是強(qiáng)制許可制度產(chǎn)生的法理基礎(chǔ);獲價最大與代價最小原則的體現(xiàn)是法定許可制度產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)。專利權(quán)的強(qiáng)制許可制度目的是為了維護(hù)國家利益或社會公共利益。同時,強(qiáng)制許可的實施也具有一定的反壟斷功能。在美國,專利的強(qiáng)制實施許可是和反壟斷法相連的。對于專利權(quán)人濫用專利權(quán)形成的壟斷,可以依據(jù)反壟斷法對其專利進(jìn)行強(qiáng)制許可。巴黎公約也允許各締約國以法律規(guī)定強(qiáng)制許可,以防止專利權(quán)的濫用。
我國《專利法》第六章規(guī)定了專利實施的強(qiáng)制許可,但是在該制度安排上存在一定的缺陷,例如,設(shè)立強(qiáng)制許可的法律依據(jù)太少;強(qiáng)制許可的適用條件十分嚴(yán)格,過于苛刻;受理申請的行政機(jī)構(gòu)數(shù)量太少;法院幾乎不能起實質(zhì)作用;主要受理機(jī)構(gòu)缺乏處置權(quán);缺乏對當(dāng)事人權(quán)利進(jìn)行保障和救濟(jì)的程序等等。上述基本制度安排上的缺陷使我國的強(qiáng)制許可制度并未在實踐中真正發(fā)揮應(yīng)有作用。截止到目前為止,在我國尚未出現(xiàn)一起有關(guān)專利權(quán)的強(qiáng)制許可案例。隨著專利權(quán)濫用的增多,特別是針對跨國公司濫用專利權(quán)給我國企業(yè)乃至國家的經(jīng)濟(jì)利益造成威脅和損害的現(xiàn)實,有必要對這一制度進(jìn)行完善以發(fā)揮其社會功效。
4權(quán)利窮竭
我國《專利法》中規(guī)定了專利權(quán)的用盡。有學(xué)者認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的權(quán)利沖突的解決是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利窮竭”的法理基礎(chǔ)。為了防止專利權(quán)的效力延及已合法銷售或分發(fā)出去的商品,給商品自由流通造成巨大障礙,并由此給國際貿(mào)易帶來不可估量的損失,各國的專利法都把“權(quán)利窮竭”原則作為一項重要的專利權(quán)權(quán)利限制制度。絕大多數(shù)國家認(rèn)為,專利權(quán)的窮竭效力限于發(fā)生權(quán)利窮竭的該國境內(nèi),在其他國家并無效力,權(quán)利人仍有權(quán)控制含有專利權(quán)的商品的進(jìn)出口。但也應(yīng)當(dāng)看到,承認(rèn)專利權(quán)窮竭的地域性、禁止商品的平行進(jìn)口容易產(chǎn)生專利權(quán)人在一國市場的價格壟斷行為,有損于自由公平的市場競爭,也會阻礙了商品的自由流通和國際貿(mào)易的發(fā)展,從而最終損害消費者和社會的整體利益。
筆者認(rèn)為,為了限制專利權(quán)濫用導(dǎo)致的市場壟斷,平衡專利權(quán)人利益和社會公共利益沖突,并促進(jìn)公平自由的貿(mào)易秩序,在我國的《專利法》中應(yīng)當(dāng)有條件的確認(rèn)商品平行進(jìn)口。從我國國情出發(fā),對于一些關(guān)系我國重大產(chǎn)業(yè)發(fā)展或涉及公共健康與衛(wèi)生的商品,如藥品等應(yīng)當(dāng)允許平行進(jìn)口。
其次,從專利權(quán)濫用的外部規(guī)制――壟斷法角度分析。專利權(quán)作為一種合法的壟斷權(quán),具有一定的功利性。專利權(quán)人在行使權(quán)利的過程中總會想擴(kuò)張自己的權(quán)利,但是行使權(quán)利過程中如濫用專利權(quán),違法或違反公共政策,超出合法、合理和正當(dāng)范圍,原來的專利權(quán)人、被許可人與社會公眾之間的利益平衡就被打破。特別是若濫用行為剝奪了被許可人和消費者的選擇權(quán)以及相競爭企業(yè)的自由競爭權(quán),這是專利法自身所無法解決的,需要借助其它外在力量和外部法律來實現(xiàn)。
因此,我國應(yīng)當(dāng)建立起基本的反壟斷法律制度,并設(shè)置專門的條款對濫用專利權(quán)的壟斷行為加以必要的規(guī)制。反壟斷法的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)注意增加確定性和可操作性,如果僅是籠統(tǒng)的規(guī)定“濫用專利權(quán),造成或可能造成實質(zhì)上的限制或者排除競爭的,適用本法”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
筆者認(rèn)為,我國限制跨國公司專利權(quán)濫用的反壟斷立法在總體上宜采取“統(tǒng)一的反壟斷法與具體的行政法規(guī)、規(guī)章和指南”相結(jié)合的道路。
第一,在反壟斷法總則部分應(yīng)當(dāng)明確,正當(dāng)行使專利權(quán)的行為作為反壟斷法的適用除外;同時,規(guī)定因?qū)＠麢?quán)濫用產(chǎn)生的壟斷和限制競爭的行為適用于反壟斷法的規(guī)制。最好能夠設(shè)置若干專門章節(jié),盡可能詳細(xì)、具體地分析闡明各類存在專利權(quán)濫用嫌疑的行為合法與違法的界限,并且要有明確的法律救濟(jì)措施。
第二,在反壟斷法中,無論對與專利權(quán)濫用有關(guān)的壟斷行為做何種程度的規(guī)定,它都不可能完全解決適用中的所有問題,尤其是沒法全面闡述專利權(quán)與反壟斷法之間、專利權(quán)濫用與反壟斷法規(guī)制的壟斷之間的相互關(guān)系。故還應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院針對專利權(quán)的不同類型、專利權(quán)交易的不同領(lǐng)域制定具有可操作性的行政法規(guī),對專利權(quán)濫用在一般規(guī)定的原則(將本身違法和正當(dāng)合理作為判斷是否構(gòu)成專利權(quán)濫用的原則)下加以典型列舉,并注意反壟斷法與專利法科學(xué)的銜接。
第三,由于專利權(quán)濫用常常具有國際性,針對跨國公司濫用專利權(quán)的行為,應(yīng)當(dāng)在有關(guān)專利權(quán)濫用的反壟斷法中規(guī)定域外適用效力或國際管轄內(nèi)容。所謂域外適用效力是指一國的反壟斷法對當(dāng)事人在國外的某種影響到國內(nèi)利益的行為行使域外管轄權(quán)的原則。為了實現(xiàn)與其他國家反壟斷法律接軌,對等保護(hù)國內(nèi)市場,在制定規(guī)章或指南時,也應(yīng)當(dāng)明確其具有域外適用效力,使外國公司濫用專利權(quán)的行為也同樣受到我國法律的規(guī)制。
第四,結(jié)合我國的國情,建立獨立的專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu),并統(tǒng)一執(zhí)法解釋。在知識產(chǎn)權(quán)局設(shè)立專門執(zhí)行機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)受理專利權(quán)濫用的認(rèn)定。處理專利權(quán)濫用屬于行政執(zhí)法的范圍,設(shè)立專門機(jī)構(gòu),加強(qiáng)行政執(zhí)法的力度,提高法律的可操作性。根據(jù)司法最終原則,同時這也是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPs)對所有成員國的要求,給行政相對人以司法救濟(jì)的途徑,應(yīng)當(dāng)規(guī)定被認(rèn)定為濫用專利權(quán)的人如果不服知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定的,有權(quán)到人民法院。
鼓勵發(fā)明創(chuàng)造加速經(jīng)濟(jì)的發(fā)展步伐是專利制度的根本目的。專利法的立法宗旨是為了社會利益,所以法律授予專利權(quán)人專利獨占權(quán),是從全社會的角度考慮的,而不是主要用來維護(hù)發(fā)明創(chuàng)造人的利益。通過專利的授權(quán)可以達(dá)到兩個目的:一是鼓勵發(fā)明創(chuàng)造;二是換取專利權(quán)人公開其專利技術(shù)。所以,無論從哪一個目的來考慮都應(yīng)對專利權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制,以防止其權(quán)利濫用。國外的專利制度已經(jīng)趨于成熟,而我國專利制度起步較晚,只有幾十年的歷史。目前國內(nèi)許多學(xué)者都在大力提倡加強(qiáng)專利保護(hù),而忽略了對其權(quán)利的限制。再者我國的專利法存在許多漏洞,這就讓專利權(quán)人有空可鉆,再不對其權(quán)利加以限制,必然會損害公共利益,達(dá)不到專利制度的設(shè)置目的。
專利權(quán)的濫用,嚴(yán)重影響了國家公共利益以及其他公民個人的私人利益。所以,不能在加強(qiáng)專利權(quán)保護(hù)力度的同時,忽視對專利權(quán)人專利權(quán)行使行為的限制。沒有不受限制的權(quán)利,否則就會形成權(quán)利濫用。對專利權(quán)濫用的分析判斷以及尋求控制專利權(quán)濫用的方法就是本文的重點。本文正是基于以上原因,以平衡私人利益和公共利益為原則,從完善專利制度本身及通過制定與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷法等途徑來尋求解決各種專利權(quán)濫用的方法,以期實現(xiàn)專利制度的最終目標(biāo),達(dá)到促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步、實現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)增長的目的。
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第2篇：專利制度概論范文
一、專利權(quán)的壟斷性與反限制競爭的統(tǒng)一和沖突
專利與壟斷有著很深的淵源，世界上第一部現(xiàn)代含義的專利法-1623年英國專利法就稱為《壟斷法規(guī)》。雖然許多國家有禁止私人壟斷的反壟斷法，但專利法卻是積極地允許壟斷，從而在反壟斷法上開了一個大洞。（注：吉藤幸朔著，宋永村、魏啟學(xué)譯：《專利法概論》，專利文獻(xiàn)出版社，1990年版。）從專利制度的實質(zhì)看，它要求發(fā)明人將其發(fā)明公開，作為對價，國家允許發(fā)明人在一定期間內(nèi)對其發(fā)明創(chuàng)造享有獨占權(quán)，即對發(fā)明有權(quán)實施合法的壟斷，但這并不意味著專利領(lǐng)域不存在反壟斷問題。當(dāng)專利權(quán)人行使權(quán)利的行為超出了專利權(quán)允許的界限范圍，構(gòu)成專利權(quán)濫用時，應(yīng)受到反壟斷法的禁止。在專利實踐中，專利權(quán)人在許可他人使用自己的專利時，附加限制是一個通常的做法，如附加使用限制、區(qū)域限制等。這些限制本身往往屬專利權(quán)內(nèi)容的一部分。當(dāng)限制減少了競爭或構(gòu)成不公正交易或歧視時，反壟斷法不能輕易判其違法并予以禁止。不過，當(dāng)專利權(quán)行使使所附加的限制“不合理”地?fù)p害了競爭時，仍然有受反壟斷法譴責(zé)的危險。（注：曾士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社，1996年版。）不難發(fā)現(xiàn)，對專利權(quán)授予一定的壟斷與反限制競爭之間存在著統(tǒng)一和沖突，兩者既相生又相克。
首先，從兩者相生方面看，作為專利權(quán)客體的智力成果，往往是初始權(quán)利人為競爭目的或在競爭過程中的創(chuàng)造。對這種成果采取獨占的方式加以保護(hù)，可以使經(jīng)營者能夠事先根據(jù)法律將可能賦予的獨占程度，比較明確地預(yù)期其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的回報，從而鼓勵其通過技術(shù)創(chuàng)新增強(qiáng)市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。而每個企業(yè)的技術(shù)水平和競爭能力的提高，也必將激勵競爭，這勢必給國民經(jīng)濟(jì)和公眾利益帶來好處。其次，專利權(quán)是一種無形財產(chǎn)，其同一權(quán)利客體可以同時為許多主體所占有和使用。通過專利法加以保護(hù)，可以保護(hù)正當(dāng)公平的競爭秩序。再次，競爭經(jīng)濟(jì)的另一重要目標(biāo)，是保護(hù)消費者的利益，對專利權(quán)的保護(hù)也常常能達(dá)到這一點。（注：陳芳：“試論壟斷與限制競爭行為：兩種不同的法律現(xiàn)象”，《法學(xué)評論》1997年5月。） 例如通過對假冒專利和冒充專利的禁止和查處，使消費者真正享受到專利產(chǎn)品所帶來的益處。因此，實踐中的專利法是推進(jìn)競爭的，并未因給予專利權(quán)人的壟斷性權(quán)利而阻止了競爭，正如1985年一位美國反托拉斯官員所言：“反托拉斯部門早期對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的敵對似乎是一種基本上不正確的認(rèn)識的結(jié)果，即認(rèn)為在反托拉斯法的目標(biāo)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法律目標(biāo)之間有一種內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)沖突?！薄爱?dāng)對競爭作出更完全的經(jīng)濟(jì)分析時，很明顯知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)會推動競爭，它可以鼓勵公司通過發(fā)展新技術(shù)而促進(jìn)競爭，并為消費者提供更多的選擇，提供更新更好更便宜的產(chǎn)品?！保ㄗⅲ簞⒚郑骸吨R產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析》，法律出版社，1996年版。）
其次，從兩者相克方面看，專利權(quán)與經(jīng)濟(jì)競爭之間，又存在著難以避免的沖突，時常陷入二難境地。第一，專利權(quán)是一種排他性的獨占權(quán)，因而是一種受保護(hù)的法律意義上的壟斷。但如果不正確的行使這種壟斷權(quán)，則會對發(fā)明創(chuàng)造成果的傳播與實施造成障礙，不僅不能使智力資源合理分配，還會阻礙技術(shù)成果的推廣實施。如一些科技發(fā)達(dá)的國家，壟斷資本家唯恐先進(jìn)的新技術(shù)破壞了他對某項產(chǎn)業(yè)已經(jīng)取得的壟斷地位，常常高價收買專利，然后束之高閣，不予實施，以達(dá)到其攫取最大利潤的目的。第二，在一定的經(jīng)濟(jì)條件下，專利權(quán)的壟斷會成為某種經(jīng)濟(jì)壟斷的重要因素乃至關(guān)鍵因素。（注：曾山金：“論專利實施的強(qiáng)制許可”，《長沙水電師院社會科學(xué)學(xué)報》1995年4月。） 這往往成為國際上發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)斗爭的焦點。技術(shù)、經(jīng)濟(jì)都遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家的發(fā)展中國家之所以實行專利制度，除了為提高本國的技術(shù)創(chuàng)新能力和發(fā)展經(jīng)濟(jì)外，主要目的在于吸收新技術(shù)，將專利發(fā)明應(yīng)用于本國的產(chǎn)業(yè)實踐，促進(jìn)本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展；而發(fā)達(dá)國家則希望利用在發(fā)展中國家申請專利和向發(fā)展中國家輸出技術(shù)來控制發(fā)展中國家的技術(shù)發(fā)展，繼而控制發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)。因而，發(fā)達(dá)國家雖積極在發(fā)展中國家取得專利，但往往并不愿意在專利授予國實施專利。第三，由于專利賦予的“特權(quán)”，有些專利權(quán)人甚至以非法行使專利權(quán)的形式，達(dá)到其反競爭的非法目的，行使超出權(quán)利允許的界限范圍的權(quán)利。例如通過許可他人使用但附以反競爭性的限制性商業(yè)條款。這類條款主要有：不質(zhì)疑條款、單方獨家回授條款、一攬子許可、指定技術(shù)來源、指定進(jìn)貨或銷售渠道、貨物搭售、不競爭條款、產(chǎn)量質(zhì)量或價格限制、客戶和地域限制、期滿后的使用限制、自動延期條件、按無關(guān)產(chǎn)品計算許可使用費等。
專利權(quán)的壟斷與市場經(jīng)濟(jì)條件下競爭法鼓勵的經(jīng)濟(jì)競爭之間，無論從立法本意和具體執(zhí)行情況來看，既存在著本質(zhì)上的統(tǒng)一，又包含著不可避免的沖突。這種沖突，集中體現(xiàn)為對專利合法壟斷權(quán)的不正當(dāng)行使-濫用專利權(quán)。
二、濫用專利權(quán)的定義及其他
（一）濫用專利權(quán)理論的演變歷史
濫用專利權(quán)理論起源于美國，“濫用專利”這一理論與美國聯(lián)邦反托拉斯法的原則有密切聯(lián)系。濫用專利權(quán)作為一項原則產(chǎn)生于衡平法。衡平法的基本原則就是原告人須清清白白地行使他的專利權(quán)。濫用專利從廣義上說，屬于一種不公正、不清白的行為。從歷史的角度看，這一理論的產(chǎn)生只有50多年的時間。該問題最早提出可以追溯到19世紀(jì)后期。從美國國會和法院對該問題的態(tài)度看，該理論的發(fā)展大致可分為三個階段：
1.19世紀(jì)末－1931年。在此階段，很多法院在專利侵權(quán)訴訟中根本不承認(rèn)被告以專利權(quán)人濫用其專利作為辯護(hù)；當(dāng)被告以專利權(quán)人的行為違反聯(lián)邦反托拉斯法進(jìn)行抗辯時，法院一般認(rèn)為在專利訴訟中，專利權(quán)人不應(yīng)以違反專利法以外的其他法律而受到起訴。此階段專利權(quán)人處于有利的地位。
2.本世紀(jì)30年代－1952年美國新《專利法》頒布。在這一階段，“濫用專利”理論已在專利侵權(quán)訴訟中成為被告重要的辯護(hù)理由之一。
1931年美國最高法院審理的卡倍克案件是美國專利歷史上的一個重要里程碑，在該案中最高法院首次認(rèn)可了“濫用專利”行為應(yīng)受到法律的禁止?？ū犊税讣婕暗綄Ψ菍＠a(chǎn)品的搭售問題，原告卡倍克公司在專利許可時要求被許可人在接受許可的同時必須購買不屬于專利產(chǎn)品的干冰，將購買干冰作為專利許可的先決條件。被告出售可用于原告專利產(chǎn)品的干冰，并在對方向法院提起專利侵權(quán)訴訟后以原告濫用專利進(jìn)行抗辯。最高法院認(rèn)為專利權(quán)人的這種搭售條件屬于不正當(dāng)行為，是企圖將其專利的保護(hù)范圍擴(kuò)大到非專利產(chǎn)品上，專利權(quán)人的行為與專利法和聯(lián)邦反托拉斯法中所體現(xiàn)的公共政策相違背，專利權(quán)人無權(quán)取得任何形式的補(bǔ)償（包括法律救濟(jì)和衡平救濟(jì)）。（注：孟慶法、馮高義編著：《美國專利及商標(biāo)保護(hù)》，專利文獻(xiàn)出版社，1992年版。）
在卡倍克案件之后，美國最高法院在另兩起案件中又分別就“濫用專利”問題作出解釋，“濫用專利”行為可以根據(jù)專利權(quán)人的許可行為和商業(yè)慣例進(jìn)行判斷。從而奠定了該理論的法律地位。
3.美國新《專利法》頒布至今。1952年美國國會頒布了現(xiàn)行的美國《專利法》，該法的規(guī)定從某種程度上對當(dāng)時不斷被擴(kuò)大使用的“濫用專利”理論起到了一種平衡作用。該法第271 條中關(guān)于同謀侵權(quán)的補(bǔ)充性條款（d）款，對專利濫用學(xué)說進(jìn)行了限制，從而有利于專利權(quán)人。
根據(jù)（d ）款之規(guī)定：“專利權(quán)人在其他情況下有對于受侵害或同謀侵害請求補(bǔ)救的權(quán)利，不能因有下列一項或一項以上的行為而被剝奪這種請求補(bǔ)救的權(quán)利，或者被認(rèn)為有濫用或不法擴(kuò)大其專利權(quán)的罪責(zé)：（1）從某種行為中獲得收入， 而該行為如由他人不經(jīng)其同意而實施，將構(gòu)成對專利的同謀侵害；（2 ）簽發(fā)許可證授權(quán)他人實施某些行為，而該行為如由他人不經(jīng)其同意而實施則將構(gòu)成對其專利的共同侵害；（3）企圖實施其專利權(quán)以對抗侵害或同謀侵害。”（注：邁克爾·n·米勒著，孟慶法編譯：《國外專利訴訟》，成都科技大學(xué)出版社，1987年版。）
從判例上看，最高法院在專利權(quán)濫用理論上走過了由完全否認(rèn)到全面承認(rèn)，再到加以適當(dāng)限制的承認(rèn)這樣一個演變發(fā)展的歷程，由于專利權(quán)是特殊的合法壟斷，因此專利交易中會出現(xiàn)一些涉及合法與非法壟斷之間復(fù)雜關(guān)系的問題。適當(dāng)?shù)靥幚韺＠麢?quán)與壟斷的關(guān)系始終是美國專利法及其司法實踐的“主旋律”。（注：張乃根：《美國專利法判例選析》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版。）
（二）濫用專利權(quán)的定義及其構(gòu)成要件
濫用專利權(quán)系指專利權(quán)人或獨占實施的被許可人不正當(dāng)行使其權(quán)利，采取不實施或利用其優(yōu)越地位，不正當(dāng)?shù)叵拗平灰谆虿扇〔还慕灰追椒ǖ男袨椤?/p>
濫用專利權(quán)是一種法律行為，它的構(gòu)成必需具備以下四個條件：（1）其行為主體為專利權(quán)人或獨占實施的被許可人；（2）行為人主觀上有故意；過失不構(gòu)成濫用專利，主觀上行為人必須有實施濫用專利的故意；（3 ）客觀上采取不實施或不正當(dāng)?shù)叵拗平灰谆虿扇〔还慕灰追椒ǖ男袨?；?）侵犯了他人或公眾利益。
此外，還有一種特殊的濫用專利權(quán)現(xiàn)象-行為人以非法手段獲得專利，并依此壟斷市場，造成了一定的危害，即行為人明明知道自己的專利申請不符合專利法關(guān)于專利性的規(guī)定，但是為了獨占實施權(quán)，借助于專利法對實用新型和外觀設(shè)計專利不進(jìn)行實質(zhì)審查的規(guī)定，獲得專利權(quán)，并轉(zhuǎn)讓、許可或指控他人侵權(quán)，獲取不當(dāng)利益的行為。（注：黃相君等：“淺議濫用專利權(quán)的構(gòu)成、防范對策及給他人造成損害的賠償問題”，《知識產(chǎn)權(quán)》1995年6月。） 這種濫用也是目前專利實踐中較為常見的一種濫用專利行為。行為人利用實用新型、外觀設(shè)計專利不實審的漏洞，明知自己的技術(shù)方案早已公開，甚至是他人已公開的技術(shù)，而為獲得競爭優(yōu)勢、壟斷市場，將這些現(xiàn)有技術(shù)申請實用新型、外觀設(shè)計專利，獲得授權(quán)后，行使獨占權(quán)利，并控告別人侵權(quán)?，F(xiàn)有技術(shù)依法原本是社會公眾可自由利用的技術(shù)，一旦被行為人申請了專利又獲授權(quán)后，社會公眾就不得自由利用，這顯然是對公眾利益的侵犯，應(yīng)依法對這種濫用行為予以制裁和禁止。
（三）濫用專利權(quán)的行為劃分
對濫用專利權(quán)的行為有不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，尤以美國的劃分較為合理和實用：
1.屬于“自身違法”的專利實施（許可）比較典型的情況有：
（1）搭售（tie-in）；
（2）不允許被許可人經(jīng)營競爭產(chǎn)品專利許可（tie-out）；
（3）“一攬子許可”（package licensing）。
2.其它“自身違法”的情況有：
（1）固定價格；
（2）在許可合同中規(guī)定這種獨占性回授或權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條款；
（3）許可人在其專利過期或無效后仍要求對方向其支付提成費；
（4）被許可人要求對專利權(quán)人其他許可進(jìn)行控制；
（5）在合同中規(guī)定被許可人不得對專利的有效性提出反對；
（6）“可能違法”的專利實施（許可）。
在專利許可中“可能違法”的情況又稱為專利許可的“合理原則”（rule of reason），此時法院要依案件的具體情況來判斷專利權(quán)人的行為是否屬于違法。美國司法部將“合理原則”的判斷依據(jù)歸納為兩方面：1.專利許可中的有關(guān)規(guī)定（如限制性規(guī)定）必須是依附于專利許可協(xié)議中合法的主要目的；2.限制范圍不得超過為達(dá)到這一主要目的所必須的合理范圍。在滿足這兩方面情況下，則視為專利權(quán)人的許可行為是合理的，否則屬于違法。使用上述標(biāo)準(zhǔn)的前提是許可的主要目的是合法的，否則該標(biāo)準(zhǔn)不能適用。
3.屬于“可能違法”的情況有下列幾種：
（1）許可中的地域限制；
（2）再出售限制；
（3）以控制市場為目的的專利交易；
（4）非獨占性回授規(guī)定；
（5）拒絕許可；
（6）交叉許可；
（7）對具體專利使用范圍的許可；
（8）對被許可人顧客的限制；
（9）壓制專利的實施行為。（注：孟慶法、 馮高義編著：《美國專利及商標(biāo)保護(hù)》，專利文獻(xiàn)出版社，1992年版。）
這種劃分標(biāo)準(zhǔn)易于區(qū)別和操作，在構(gòu)建我國反壟斷法律體系時，可資借鑒。
三、世界各國相關(guān)法律、 法規(guī)和國際條約對濫用專利權(quán)的防范和規(guī)制
（一）各國的反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法對濫用專利權(quán)的規(guī)制及司法實踐
現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法是19世紀(jì)末產(chǎn)生的，采用的是包括壟斷在內(nèi)的廣義概念。初期的立法是就廣義不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行籠統(tǒng)的立法，其代表為美國。美國的《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》等，均不對壟斷、不正當(dāng)競爭加以區(qū)別，而是統(tǒng)一作出禁止性規(guī)定。而其他一些國家則采取嚴(yán)格區(qū)分壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為分別立法的方式，如德國、日本、韓國等。這些國家既有健全的反壟斷法律，也有較完備的反不正當(dāng)競爭法律。但就知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題都無一例外地作了適用除外的規(guī)定。（注：林燕平：“反壟斷法中的適用除外制度比較”，《法學(xué)》1997年11月。） 如我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》第7章附則第45條規(guī)定，“依照著作權(quán)法、商標(biāo)法或?qū)＠ㄐ惺箼?quán)利的正當(dāng)行為，不適用本法之規(guī)定?！比毡尽恫徽?dāng)競爭防止法》第6 條規(guī)定：“…，對于認(rèn)為是依專利法的實用新型法、外觀設(shè)計法或商標(biāo)法行使權(quán)利的行為，不適用。”其《禁止壟斷法》第23條又規(guī)定，對于被認(rèn)為行使著作權(quán)法、專利法或商標(biāo)法所規(guī)定的權(quán)利的行為不適用。德國《反對限制競爭法》第20條“特許合同”規(guī)定，獲得或使用專利權(quán)、實用樣式權(quán)或兩種保護(hù)權(quán)的合同，讓與人或許可方不得超出該保護(hù)權(quán)利的內(nèi)容，否則該合同無效。
在美國，由于知識經(jīng)濟(jì)的崛起，政府更加重視知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的反壟斷問題。作為聯(lián)邦政府的反壟斷機(jī)構(gòu)，司法部反壟斷局竭力強(qiáng)調(diào)反壟斷執(zhí)法的作用，就在于鼓勵創(chuàng)新，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。然而，一個不可回避的事實是：創(chuàng)新及其成果一旦在生產(chǎn)領(lǐng)域中得到應(yīng)用必然形成技術(shù)優(yōu)勢和產(chǎn)品優(yōu)勢，從而有可能導(dǎo)致對有關(guān)產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)市場的某種壟斷，（注：陳曉波等：“美國反壟斷法及其政策述評”，《江蘇社會科學(xué)》1996年5 月。）為此，司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1995年共同制定了《知識產(chǎn)權(quán)特許反托拉斯準(zhǔn)則》（ antiturs guidelined for licensing of intellectual property）。該準(zhǔn)則提出了三條重要原則：（1 ）出于反壟斷的分析目的需要，執(zhí)行部門把知識產(chǎn)權(quán)與其它類型的財產(chǎn)加以比較；（2 ）執(zhí)行部門不假定知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造了反壟斷背景下的市場力量；（3）執(zhí)行部門認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)特征一般來說是支持競爭的。這三項原則，與80年代以來，美國司法界縮小專利許可中應(yīng)用限制性條款范圍相適應(yīng)。其立法觀點認(rèn)為，許可合同中的限制性條款，應(yīng)根據(jù)“合理原則”具體分析，以區(qū)別于簡單地貼上“本身違法”標(biāo)簽的做法，其范圍為：1.除非這種限制涉及到與知識產(chǎn)權(quán)無關(guān)或無根據(jù)的貿(mào)易限制；2.或用于協(xié)調(diào)相互競爭知識產(chǎn)權(quán)所有者之間的卡特爾；3.或是壓制競爭性知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展。如出現(xiàn)上述問題，法院亦可根據(jù)“合理原則”進(jìn)行審理。
由于在司法實踐中，美國采取了較“有利于”專利權(quán)人的尺度，可見預(yù)見，在未來的知識經(jīng)濟(jì)年代里，美國反壟斷機(jī)制將會面臨一系列新的復(fù)雜問題。（注：陳曉波等：“美國反壟斷法及其政策述評”，《江蘇社會科學(xué)》1996年5月。）
在日本，1968年由公正貿(mào)易委員會頒布了《日本國際許可證貿(mào)易的反壟斷法》。該法第1 條規(guī)定：在專利權(quán)或新式樣權(quán)（以下統(tǒng)稱專利權(quán)）的國際貿(mào)易協(xié)議中，凡屬于以下情況可視作不公平交易做法，即對專利引進(jìn)方生產(chǎn)的產(chǎn)品：（1 ）限制出口地區(qū)（除獨占性許可等三種情況外）；（2）限制出口價格和數(shù)量；（3）限制生產(chǎn)有競爭性的產(chǎn)品；（4）限制原料購買來源；（5）限制產(chǎn)品的銷售途徑；（6 ）限制再銷售的價格；（7）限制買方將使用技術(shù)所獲得的知識和經(jīng)驗告訴賣方； （8）對未使用許可證技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品收取費用；（9）限制原材料、零部件以及專利產(chǎn)品的產(chǎn)量。一般認(rèn)為，凡屬于上述行為，應(yīng)適用禁止壟斷法第6條的規(guī)定， 即禁止以不公平交易作法為內(nèi)容的國際協(xié)議或國際合同。
值得一提的是，世界各國大都在其專利法中規(guī)定了強(qiáng)制許可的條款以對抗權(quán)利人對專利權(quán)的濫用（不實施或不許可他人實施），同時在相關(guān)法律、法規(guī)中，對濫用專利權(quán)等其他行為作了限制。
（二）《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》
對發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行不適當(dāng)?shù)膲艛嘈詫嵤瑸E用專利權(quán)，亦是違反國際法準(zhǔn)則的?！栋屠韫s》規(guī)定了強(qiáng)制實施許可制度以革除該弊端。該公約第5條a款規(guī)定：“本聯(lián)盟各國都有權(quán)采取立法措施規(guī)定授予強(qiáng)制許可，以防止由于行使專利所賦予的專有權(quán)而可能產(chǎn)生的濫用，例如：不實施、除強(qiáng)制許可的授予不足以防止上述濫用外，不應(yīng)規(guī)定專利的取消?！鄙鲜鲆?guī)定適用于發(fā)明和實用新型專利。據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織（wipo）的一次調(diào)查，在131個國家中，大多數(shù)國家明文規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，并且強(qiáng)制許可的含義是基本相同的，只是在具體制度上略有差異。在類別方面，有些國家只規(guī)定了適用各種理由的強(qiáng)制許可；有些國家則根據(jù)頒發(fā)程序的不同，規(guī)定了更多的強(qiáng)制許可證；在強(qiáng)制許可的頒證理由方面，有的國家只規(guī)定了不實施一種，有的國家規(guī)定了不實施和依存專利兩種；有的國家列了不實施、依存專利、公眾利益三種；在強(qiáng)制許可的適用對象方面，有的國家只適用于發(fā)明專利，有的國家同時適用于發(fā)明和實用新型，很少有國家把發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計同時作為適用的對象。
在專利制度的國際協(xié)調(diào)中，各國對強(qiáng)制許可制度的認(rèn)同得到了不斷的加強(qiáng)。1981年9月10 日在肯尼亞首都內(nèi)羅畢召開的《巴黎公約》第二次外交會議上，達(dá)成了《巴黎公約》第5條a款關(guān)于專利實施的強(qiáng)制許可條款的修改協(xié)議及增強(qiáng)工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中反壟斷力度的共識。
（三）《關(guān)于與貿(mào)易有關(guān)的包括假冒商品貿(mào)易在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（即《trips協(xié)議》）
隨著知識經(jīng)濟(jì)的興起，關(guān)貿(mào)總協(xié)定也首次將知識產(chǎn)權(quán)問題納入了“烏拉圭回合”的談判中，并形成了《trips協(xié)議》。 在該協(xié)議中清楚地體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷內(nèi)涵。在該協(xié)議的第2編第8章中，以“合同許可中，對反競爭行為的控制”為標(biāo)題就該問題的有關(guān)內(nèi)容作了規(guī)定。如該章中的第40條之1 規(guī)定：締約國同意一些限制競爭知識產(chǎn)權(quán)許可行為或條件可能對貿(mào)易以及技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與傳播帶來不利影響?！痹摋l文又特別規(guī)定，締約國可在他們立法實踐中詳細(xì)規(guī)定構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)或?qū)τ嘘P(guān)市場競爭有副作用的許可合同（如單方回授條款、不質(zhì)疑條款及強(qiáng)制性一攬子許可等等）采取相應(yīng)措施來防止或控制這類做法。
由該協(xié)議不難看出：1.知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與國際上自由貿(mào)易已形成沖突；2.目前這種沖突主要由各國內(nèi)國法來處理；3.目前公眾迫切需要對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)許可合同方面的反競爭行為作出規(guī)范。
四、我國法律、法規(guī)適用于反專利權(quán)壟斷的有關(guān)規(guī)定
專利領(lǐng)域中的反壟斷問題在我國還處于理論研究的起步階段，國家還沒有一部法律、法規(guī)對這一問題作出專門統(tǒng)一的規(guī)定，但是，與此相關(guān)的問題并非完全沒有法律調(diào)整，相反，多部法律、法規(guī)從不同的角度涉及到這一問題。這些法律、法規(guī)主要有：
1.技術(shù)合同法
《技術(shù)合同法》第21條規(guī)定：下列技術(shù)合同無效：“（一）違反法律、法規(guī)或者損害國家利益、社會公共利益的；（二）非法壟斷技術(shù)，妨礙技術(shù)進(jìn)步的；”技術(shù)合同當(dāng)然包括專利技術(shù)合同，凡是濫用專利權(quán)的許可行為當(dāng)受此法調(diào)整。
2.專利法
《專利法》第51條規(guī)定：“具備實施條件的單位以合理的條件請求發(fā)明或者實用新型專利權(quán)人實施其專利，而未能在合理長的時間內(nèi)獲得這種許可時，專利局根據(jù)單位的申請，可以給予實施該發(fā)明專利或者實用新型專利的強(qiáng)制許可。”
第52條規(guī)定：“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，專利局給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強(qiáng)制許可。”
3.民法通則
《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)尊重社會公德， 不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！钡?8條規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的當(dāng)為無效。專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為屬于民事行為，理當(dāng)受此法調(diào)整。
4.技術(shù)引進(jìn)合同管理條例
《技術(shù)引進(jìn)合同管理條例》第9條規(guī)定， 供方不得強(qiáng)使受方接受不合理的限制性要求；未經(jīng)審批機(jī)關(guān)特殊批準(zhǔn)，合同不得含有下列限制性條款：
（1）要求受方接受同技術(shù)引進(jìn)無關(guān)的附帶條件， 包括購買不需要的技術(shù)、技術(shù)服務(wù)、原材料、設(shè)備或產(chǎn)品；
（2）限制受方自由選擇從不同來源購買原材料、零部件或設(shè)備；
（3）限制受方發(fā)展和改進(jìn)所引進(jìn)的技術(shù)；
（4）限制受方從其他來源獲得類似技術(shù)或與之競爭的同類技術(shù)；
（5）雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對等；
（6）限制受方利用引進(jìn)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的數(shù)量、 品種或銷售價格；
