專利保護(hù)制度精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的專利保護(hù)制度主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：專利保護(hù)制度范文

關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件；專利保護(hù)制度；研究

1. 計(jì)算機(jī)軟件的相關(guān)概念及計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的重要性

 1.1 計(jì)算機(jī)軟件的相關(guān)概念

我國(guó)在的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的定義如下：計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其相關(guān)的文檔。而計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)化成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或符號(hào)化語句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序，源程序和目標(biāo)程序就其邏輯功能而言不僅內(nèi)容相同，而且表現(xiàn)形式相似，二者可以互相代換，終極結(jié)果一致。文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開況、測(cè)試結(jié)果及使用方法。

1.2 對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專利保護(hù)的重要性

（1）對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專利保護(hù)可以有效地保護(hù)產(chǎn)品的技術(shù)不被竊取。一旦某一計(jì)算機(jī)軟件被授予專利之后，那么企業(yè)相關(guān)的軟件就不能再被授予專利權(quán)，這對(duì)于保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的思想和軟件開發(fā)者的的利益，具有重要的意義。

（2）對(duì)于保護(hù)軟件所有人的商業(yè)利益。專利權(quán)最重要的作用就是排他性，其他的人不經(jīng)過專利擁有人的準(zhǔn)許，都不得實(shí)施專利方法。從一定程度上來說，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)將會(huì)較好的保護(hù)專利所有人的商業(yè)利益。

2. 我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的現(xiàn)狀

我國(guó)的專利法規(guī)定，對(duì)于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法不授予專利。但是計(jì)算機(jī)軟件如果屬于一項(xiàng)發(fā)明的組成部分，不僅僅涉及到了數(shù)學(xué)，并且還涉及到了別的某種概念，那么就說這種發(fā)明中所涉及到的計(jì)算機(jī)軟件，可以進(jìn)行專利法的保護(hù)。

在2001年的《專利審查指南》中規(guī)定，凡是為了解決技術(shù)上的問題，利用技術(shù)的的手段，并且能夠得到技術(shù)效果的涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)屬于可給予專利保護(hù)的客體。也就是說，以下幾種的計(jì)算機(jī)程序可以受到專利法的保護(hù)。1、用于工業(yè)控制的計(jì)算機(jī)程序。如果說某專利申請(qǐng)是把一個(gè)計(jì)算機(jī)程序輸入計(jì)算機(jī)，并且形成一種計(jì)算機(jī)控制的生產(chǎn)方法，這種情況下，可以將計(jì)算機(jī)程序作為計(jì)算機(jī)的一部分，構(gòu)成了用于工業(yè)生產(chǎn)過程中控制的生產(chǎn)方法，就可以受到專利法的保護(hù)。2、可以幫助計(jì)算機(jī)改進(jìn)性能的程序。如果某專利申請(qǐng)是利用計(jì)算機(jī)程序去改進(jìn)或者改善計(jì)算機(jī)內(nèi)部的運(yùn)行程序，而這種改善或者改進(jìn)解決的是技術(shù)問題，那么這種申請(qǐng)可以給予專利保護(hù)。3、用于測(cè)試過程中的程序控制。如果某專利申請(qǐng)是利用計(jì)算機(jī)程序來進(jìn)行測(cè)試過程中的程序控制，并且解決的是技術(shù)問題，那么這種專利申請(qǐng)可以給予專利保護(hù)。4、用于數(shù)據(jù)處理的程序。如果某種專利申請(qǐng)是利用計(jì)算機(jī)程序?qū)?shù)據(jù)進(jìn)行處理，并且解決的是技術(shù)問題，那么也可以給予專利的申請(qǐng)。

計(jì)算機(jī)軟件如果想獲得專利的保護(hù)，還要符合專利保護(hù)的條件。首先，要能夠組成一個(gè)完整性的技術(shù)方案。其次，這個(gè)技術(shù)方案必須符合專利法的規(guī)定，要有新穎性、實(shí)用性和創(chuàng)造性。如果滿足以上兩種條件，那么該計(jì)算機(jī)軟件就能夠被授予專利，進(jìn)行專利保護(hù)。

3. 我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)中存在的問題及對(duì)策

3.1 我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)中存在的問題

隨著計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的發(fā)展，特別是由于計(jì)算機(jī)程序通過計(jì)算機(jī)的整合逐漸成為可專利項(xiàng)目，我國(guó)的計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)中開始出現(xiàn)了一定的問題。

（1）審查較為困難。由于現(xiàn)在計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)量較大，每年海量的計(jì)算機(jī)軟件中，只有相當(dāng)少的一部分具備申請(qǐng)專利保護(hù)的資格，并且能夠得到專利保護(hù)的，只有不到5%。當(dāng)前，由于計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)較為迅速，每年有大量的新的軟件出現(xiàn)，并且我國(guó)對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的詳細(xì)技術(shù)性能并沒有明確的規(guī)定，所以說，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件能否具有申請(qǐng)專利的資格，還沒有具體的資格界定。不僅僅申請(qǐng)人不明確自己的軟件是否有申請(qǐng)專利的資格，許多審查員甚至都不是特別清楚。這就需要對(duì)每一件進(jìn)行專利申請(qǐng)的軟件都進(jìn)行詳細(xì)的資格審查，浪費(fèi)了大量的人力物力，最終能通過審查的寥寥無幾。這嚴(yán)重的阻礙了我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件業(yè)的有序發(fā)展。

（2）審查時(shí)間較長(zhǎng)

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專利申請(qǐng)，必須具有新穎性、實(shí)用性和創(chuàng)造性。對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件來講，實(shí)用性和創(chuàng)造性倒是可以很輕易的做到，只是新穎新在實(shí)行起來較為困難。因?yàn)楫?dāng)前計(jì)算機(jī)業(yè)飛速發(fā)展，計(jì)算機(jī)技術(shù)在突飛猛進(jìn)，許多軟件在設(shè)計(jì)之初還具有一定的新穎性，但是一旦經(jīng)過一段時(shí)間的擱置，其新穎性就會(huì)大打折扣。但是由于計(jì)算機(jī)軟件申請(qǐng)專利的數(shù)量較多，并且資格審查較慢，許多軟件在資格審查過程中都要等待許多時(shí)間，在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)，也許正是軟件銷售的最佳時(shí)期。等資格審查過了，其暢銷期也就過了。并且我國(guó)對(duì)于專利保護(hù)是二十年，計(jì)算機(jī)軟件更新?lián)Q代周期非常短，許多軟件生命周期也就在3-5年之內(nèi)。所以用二十年的專利保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件顯然是不合適的。對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)時(shí)間過長(zhǎng)，不利于計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的有序發(fā)展。

（3）過度保護(hù)

許多對(duì)計(jì)算機(jī)專利的保護(hù)，由于過度，幾乎形成了行業(yè)的壟斷。以微軟的windows操作系統(tǒng)為例，在上世紀(jì)，因?yàn)閷?duì)windows操作系統(tǒng)的專利保護(hù)，幾乎形成了微軟的壟斷局面。由于計(jì)算機(jī)技術(shù)開發(fā)的特殊性，軟件的擁有者對(duì)軟件有較大的權(quán)利。大多數(shù)擁有者都會(huì)關(guān)閉其源代碼，以確保自己的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。軟件專利保護(hù)更加提供了關(guān)閉源代碼的可能性，如果擁有者封閉源代碼，這就與專利保護(hù)的初衷背道而馳。過度的專利保護(hù)會(huì)給軟件的開發(fā)帶來壟斷性的后果，不利于軟件開發(fā)的有效進(jìn)行。

3.2進(jìn)行計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的有效策略

（1）制定明確的軟件申請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的條件

由于當(dāng)前我國(guó)對(duì)于軟件申請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)則并不夠清晰，導(dǎo)致了許多并不具備資格的計(jì)算機(jī)軟件也參與了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的申請(qǐng)。缺乏專門的規(guī)則，只能進(jìn)行全面的審查，這樣大大的增加了勞動(dòng)量，降低了申請(qǐng)效率。應(yīng)當(dāng)出臺(tái)詳細(xì)的計(jì)算機(jī)軟件專利申請(qǐng)規(guī)則，減少對(duì)計(jì)算機(jī)軟件申請(qǐng)專利保護(hù)的數(shù)量。

（2）提高效率，減少計(jì)算機(jī)軟件申請(qǐng)專利審查的時(shí)間

由于許多軟件在申請(qǐng)專利保護(hù)的過程中，需要等待較長(zhǎng)的時(shí)間，這期間往往粗過了其最佳銷售時(shí)期。計(jì)算機(jī)技術(shù)的進(jìn)步是飛快的，等其專利申請(qǐng)下來，估計(jì)其軟件內(nèi)容就不再新穎，錯(cuò)過了最佳銷售期。專利部門要提高工作效率，盡量的減少審查時(shí)間。

（3）縮短專利對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)期限

當(dāng)前的專利保護(hù)期限是20年，這個(gè)期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)的超過了計(jì)算機(jī)軟件的生命周期。使得計(jì)算機(jī)軟件不能再其生命周期內(nèi)為社會(huì)發(fā)揮自己應(yīng)有的作用。所以，應(yīng)當(dāng)修改專利對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)期限。

4. 總結(jié)：

    我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)中還存在著一定的問題，我們要積極的進(jìn)行立法的改進(jìn)，加強(qiáng)對(duì)我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)工作。

參考文獻(xiàn)

    [1]譚筱清：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的理論與判解研究》，蘇州大學(xué)出版社，2004 年 5 月第一版。

    [2]譚筱清：《數(shù)字時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理論與判解研究》，蘇州大學(xué)出版社，2005 年 5 月第一版。

    [3]羅伯特 · P · 墨杰斯等著，齊筠等譯：《新技術(shù)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)

出版社，2003 年 10 月版。

    [4]劉尚志、陳佳麟：《電子商務(wù)與計(jì)算機(jī)軟件之專利保護(hù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004

年 3 月第一版。

第2篇：專利保護(hù)制度范文

關(guān)鍵詞：中藥；專利保護(hù)；侵權(quán)認(rèn)定

中圖分類號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）35-0108-02

一、中藥專利保護(hù)的概念

中藥專利保護(hù)是指在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的體系中，以《中華人民共和國(guó)專利法》、《中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則》等相關(guān)法律法規(guī)為主要法律依據(jù)，通過把中藥作為專利保護(hù)的客體，來維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益。中藥的專利保護(hù)就是要強(qiáng)調(diào)把中藥這種特殊的“產(chǎn)品”與普通產(chǎn)品在專利保護(hù)方面做出不同的保護(hù)措施，針對(duì)中藥本身具有的特殊性，有針對(duì)性地對(duì)中藥的各個(gè)方面進(jìn)行專利保護(hù)。中藥專利保護(hù)在內(nèi)容和主體上都具有特殊性。

內(nèi)容上，在中藥的制作過程中那些特有的炮制、制備及其加工方法等對(duì)中藥的療效有著至關(guān)重要的影響，而好的療效恰恰又是中藥在貿(mào)易中的必要條件，因此，這些重要的中藥特有的制備和加工方法也應(yīng)當(dāng)是中藥專利保護(hù)的內(nèi)容。

主體上，中藥的開發(fā)與西藥有所不同。西藥的研發(fā)往往需要大量的人力、物力和財(cái)力，個(gè)人往往很難完成西藥的開發(fā)。但對(duì)于中藥的專利開發(fā)個(gè)人往往有能力進(jìn)行，故較西藥專利保護(hù)來說，中藥專利保護(hù)中對(duì)個(gè)人的專利保護(hù)占有很大的比重[1]。

二、中藥專利保護(hù)的現(xiàn)狀

第一，目前，我國(guó)沒有制定專門的中藥專利保護(hù)的法律法規(guī)，而是在藥品專利保護(hù)法律法規(guī)中一并規(guī)定。1985年第一部《中華人民共和國(guó)專利法》的頒布實(shí)施，標(biāo)志著我國(guó)專利制度的建立，該法于1993年和2000年進(jìn)行了兩次修訂，使得中藥產(chǎn)品、中藥的新用途都成為中藥專利保護(hù)的客體。但由于沒有一部統(tǒng)一的法律法規(guī)來規(guī)范中藥專利，在日常的實(shí)踐中難免就會(huì)有法律法規(guī)之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象出現(xiàn)，這樣不利于對(duì)我國(guó)的中藥產(chǎn)品及其制備方法進(jìn)行專利保護(hù)。

第二，根據(jù)《專利法》的規(guī)定，申請(qǐng)專利要早期公開，這種先公開的制度必然會(huì)導(dǎo)致某種中藥的配方或者制備工藝公之于眾，由于中藥本身的特殊性，一些中藥配方極易被人模仿，直接造成專利申請(qǐng)人的損失。

第三，專利審查的要求十分嚴(yán)格，如果一旦該項(xiàng)申請(qǐng)沒有獲得批準(zhǔn)，而他人已經(jīng)通過合法渠道獲得了該中藥的配方或者制備工藝。他人就可以合法的使用該項(xiàng)技術(shù)，但我們知道在這種情況下，沒有獲得專利的中藥配方或者中藥制備技術(shù)也可能會(huì)有一些事實(shí)上的使用價(jià)值，只是這些價(jià)值不夠申請(qǐng)專利的標(biāo)準(zhǔn)而已。這樣允許他人無償?shù)厥褂眠@些技術(shù)就會(huì)對(duì)原申請(qǐng)人的利益造成一定程度的侵害[2]。

三、我國(guó)中藥保護(hù)存在的主要問題

由于中藥專利本身的特殊性，實(shí)踐中容易產(chǎn)生一些矛盾，中藥技術(shù)的占有人往往因?yàn)閾?dān)心權(quán)益無法得到有效的保障而忽視對(duì)中藥進(jìn)行專利的申請(qǐng)，我們應(yīng)意識(shí)到專利保護(hù)制度中那些與中藥專利保護(hù)制度本身不符合的內(nèi)容。

（一）專利保護(hù)制度的法律規(guī)范不完善

由于中藥專利保護(hù)主要是借助現(xiàn)行的專利法。然而現(xiàn)行專利法主要是借鑒西方專利法，西方專利法主要是為西藥提供專利保護(hù)。由于中藥自身的特殊性，這就使得如果對(duì)中藥進(jìn)行專利保護(hù)完全按照西藥的保護(hù)體制來保護(hù)就會(huì)有許多不相適應(yīng)的現(xiàn)象出現(xiàn)。例如：專利審查嚴(yán)格的內(nèi)容限制；傳統(tǒng)中藥自身的很多特征與專利制度不符；中藥專利侵權(quán)難以準(zhǔn)確認(rèn)定等問題。因此，現(xiàn)行《專利法》不能真正有效地對(duì)中藥起到專利保護(hù)的作用。同時(shí)《藥品行政保護(hù)條例》和《中藥品種保護(hù)條例》，這些法規(guī)與規(guī)章并不能很好地保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利。

（二）侵權(quán)難以認(rèn)定

由于中藥在制備過程中，常常將幾十種物質(zhì)混合在一起，加工處理時(shí)這些物質(zhì)很可能會(huì)發(fā)生復(fù)雜的化學(xué)反應(yīng)。在制備成片劑或湯劑的中成藥后，即使采用最先進(jìn)的儀器也無法準(zhǔn)確分析出它的原始配方和生產(chǎn)工藝。因此在實(shí)踐當(dāng)中，即使權(quán)利人認(rèn)為他人可能侵犯了自己的專利權(quán)，但是權(quán)利人在拿到他人的藥品后，根本無法準(zhǔn)確對(duì)他人產(chǎn)品的技術(shù)特征與自己專利的技術(shù)特征相比較，無法證明他人是否侵權(quán)。即使分析出他人藥品與自己藥品含有幾十種相同的化合物，但一味中藥中往往含有幾百甚至上千種化合物，并且同一種化合物他人可以從其他的途徑、其他配方中獲得，也無法證明他人一定侵權(quán)。這樣可能他人明明已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)，而權(quán)利人無法認(rèn)定侵權(quán)的事實(shí)，沒有辦法保護(hù)自己的權(quán)利。這種狀況會(huì)大大影響人們申請(qǐng)專利的積極性[3]。

（三）商業(yè)合并致使中藥祖?zhèn)髅胤降牧魇?/p>

在現(xiàn)行的《公司法》中并不禁止將中藥配方（其中包括中藥的祖?zhèn)髅胤剑┻@種知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利進(jìn)行估價(jià)后作為股東的出資來設(shè)立股份有限公司，一旦公司設(shè)立，這些中藥配方就成為公司的資本被計(jì)算進(jìn)公司的財(cái)產(chǎn)中。但隨著現(xiàn)代化的商業(yè)合作越來越頻繁，企業(yè)合并的現(xiàn)象時(shí)常出現(xiàn)，這樣一旦一個(gè)中資企業(yè)和一個(gè)外資企業(yè)合并，甚至被外資企業(yè)吸收，在這種情況下我們很難保證原本用于出資的中藥配方不會(huì)流失到國(guó)外去，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有地域性，如果這些中藥秘方流失到國(guó)外，并且被一些外國(guó)企業(yè)率先在外國(guó)注冊(cè)專利，這樣一來這一外國(guó)企業(yè)在國(guó)外就成了這些祖?zhèn)髅胤皆趪?guó)外專利合法的擁有者，就會(huì)有祖?zhèn)髋浞搅魇У娘L(fēng)險(xiǎn)。

四、完善我國(guó)中藥專利保護(hù)的建議

（一）完善我國(guó)中藥專利保護(hù)制度的法律規(guī)范

現(xiàn)行專利法主要是在借鑒西方專利制度基礎(chǔ)上建立起來的，而中藥自古就是中國(guó)土生土長(zhǎng)的產(chǎn)物，故現(xiàn)行的專利法中難免有些規(guī)定與中藥本身的特性不相符合。應(yīng)當(dāng)制定專門的法律法規(guī)對(duì)中藥專利進(jìn)行保護(hù)，對(duì)那些不適應(yīng)中藥自身特征的專利申請(qǐng)的制度進(jìn)行修改。

1.現(xiàn)行《專利法》的審批周期較長(zhǎng)，從中藥發(fā)明專利申請(qǐng)到最終授權(quán)，大概需要三年的時(shí)間，在這么長(zhǎng)的時(shí)間里無法獲得經(jīng)濟(jì)效益，這可能會(huì)對(duì)他們的積極性造成一定程度的打擊。應(yīng)當(dāng)通過改變專利審查的程序來縮短專利審批的時(shí)間。

2.現(xiàn)行《專利法》不能防止外國(guó)企業(yè)通過企業(yè)并購(gòu)等方式取得具有國(guó)家保密配方性質(zhì)的中藥配方和工藝制備方法。所以我們應(yīng)當(dāng)針對(duì)中藥企業(yè)在被外國(guó)企業(yè)的兼并過程中的中藥配方問題的歸屬這樣一些涉及國(guó)家利益的問題上予以強(qiáng)制性規(guī)定，來防止國(guó)有資產(chǎn)的流失。

3.適當(dāng)?shù)亟档椭兴帉＠^程中對(duì)“三性”的審查要求。中藥由于其自身的特殊性，有一些具有使用價(jià)值的中藥配方，確實(shí)無法完全符合“三性”的要求。筆者認(rèn)為要適當(dāng)?shù)馗囊幌聦＠麑彶閷?duì)于祖?zhèn)髅胤降膶彶闃?biāo)準(zhǔn)。其一，將現(xiàn)有的“實(shí)用性”要求適當(dāng)降低，允許小規(guī)模的生產(chǎn)，不必進(jìn)行大規(guī)模的產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)。其二，對(duì)于“創(chuàng)造性”方面。筆者認(rèn)為可以把一些特殊的技巧納入到保護(hù)范圍當(dāng)中。中藥特有的制備工藝當(dāng)然很重要，但是筆者認(rèn)為一些特殊的技巧也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。對(duì)于掌握這些技巧的人，也應(yīng)當(dāng)對(duì)其傳播途徑，方法有一些明確具體的規(guī)定[4]。

（二）制定中藥專利侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

由于西藥與中藥在治病方式上存在著本質(zhì)的差別。中藥用于治病的往往都是混合物，很難準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)其治病的成分。而西藥用于治病的往往都是化合物可以準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)到這些藥物的成分。

中藥的成分十分復(fù)雜，特別是復(fù)方制劑，它往往是由多種中藥混合而成的，以目前的技術(shù)水平很難通過儀器檢測(cè)出一種復(fù)方制劑所含有的藥材的種類和配比，因而，專利權(quán)人要想證明其專利權(quán)被侵犯了，除非直接得知對(duì)方所生產(chǎn)的藥品的配方。只有通過這樣方法才能最準(zhǔn)確地確定其專利權(quán)被侵犯，但要想直接知悉對(duì)方所生產(chǎn)藥品的配方難度可想而知。

例如現(xiàn)實(shí)生活中申請(qǐng)人提供了一種治療癌癥的中藥湯劑，配方為人參50g，紅花20g，馬錢5g，當(dāng)歸30g，狼毒7g和甘草20g；該配方包括了原料組成和各原料的用量，但這些用量是一個(gè)具體的點(diǎn)值，此種專利即使授權(quán)，保護(hù)范圍也較小。我們很難通過儀器檢測(cè)出他人的中藥產(chǎn)品中是否就是這個(gè)配方，很難認(rèn)定侵權(quán)。要解決這個(gè)問題，我們可以要求權(quán)利人在中藥專利申請(qǐng)時(shí)，盡可能在“權(quán)利要求書”中對(duì)藥味和含量進(jìn)行寬泛地概括，把具體的劑量改成較寬的保護(hù)范圍。另一方面，在出現(xiàn)侵權(quán)糾紛時(shí)，專利權(quán)人遇到侵權(quán)人采用藥味加減的侵權(quán)方式，可采用等同原則。這一原則是指“被控侵權(quán)物中有一個(gè)或者一個(gè)以上技術(shù)特征經(jīng)與專利獨(dú)立權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)特征相比，從字面上看不相同，但經(jīng)過分析可以認(rèn)定兩者是相等同的技術(shù)特征，這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)物落入專利權(quán)的保護(hù)范圍”。同時(shí)依據(jù)這一原則，被控侵權(quán)物應(yīng)當(dāng)是“以基本相同的方式，實(shí)現(xiàn)了基本相同的功能，產(chǎn)生了基本上相同的效果”。這樣，就可以運(yùn)用這一原則制止中藥專利的變相侵權(quán)行為。

五、結(jié)語

專利保護(hù)屬于法律保護(hù)，是中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要形式，也是最有效的方式之一。專利保護(hù)獨(dú)有的壟斷性，不僅僅能為企業(yè)和個(gè)人帶來巨大的利潤(rùn)，而且中藥的專利保護(hù)也可以在某種程度上促進(jìn)中藥的推廣和利用，促進(jìn)中藥行業(yè)本身的發(fā)展。專利保護(hù)也可以防止中藥配方這些中華民族寶貴的無形資產(chǎn)流失。

對(duì)中藥藥物研究開發(fā)市場(chǎng)也起著積極的競(jìng)爭(zhēng)作用，同時(shí)還能推動(dòng)藥物研究不斷創(chuàng)新。我們要通過制定專門的法律法規(guī)來規(guī)范中藥的專利保護(hù)，制定一些符合中藥標(biāo)準(zhǔn)的制度和規(guī)范，使專利保護(hù)更加適應(yīng)中藥自身的特征，這樣可以加強(qiáng)對(duì)中藥的專利保護(hù)，加強(qiáng)對(duì)祖?zhèn)髅胤降膶＠Ｗo(hù)，這對(duì)國(guó)家、對(duì)企業(yè)和個(gè)人都有著至關(guān)重要的意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄢隆偉.中藥專利保護(hù)制度研究[D].西安：西南政法大學(xué)，2007.

[2]崔麗云.現(xiàn)代中藥專利保護(hù)研究[D].大連：大連理工大學(xué)，2008.

第3篇：專利保護(hù)制度范文

［關(guān)鍵詞］專利保護(hù)創(chuàng)造新標(biāo)準(zhǔn)生物技術(shù)創(chuàng)新

生物技術(shù)在改善人類健康狀況及生存環(huán)境、提高農(nóng)牧業(yè)以及工業(yè)的產(chǎn)量與質(zhì)量方面正在發(fā)揮著越來越重要的作用，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將最終解決世界人口、糧食、環(huán)境、健康、能源和海洋等影響二十一世紀(jì)人類生存的重大問題，所以，21世紀(jì)被稱為生物技術(shù)的時(shí)代。本文探討生物技術(shù)專利保護(hù)的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)生物技術(shù)創(chuàng)新和生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響，從而提高生物技術(shù)的自主創(chuàng)新能力，促進(jìn)創(chuàng)新型國(guó)家的建設(shè)。

一、生物技術(shù)的發(fā)展前景及其專利保護(hù)的研究現(xiàn)狀

“生物技術(shù)”一詞最早是由匈牙利工程師Karl Ereky 于1917年首先提出的。美國(guó)商務(wù)部認(rèn)為，生物技術(shù)是用生物體或者它們的細(xì)胞、亞細(xì)胞或者分子成分來生產(chǎn)產(chǎn)品或者修飾特定的植物、動(dòng)物和微生物的技術(shù)。它包括基因重組技術(shù)、分子生物學(xué)和其他領(lǐng)域發(fā)展出來的診療兼并的方法、動(dòng)物和植物馴化技術(shù)、發(fā)酵技術(shù)、生物信息學(xué)等。在發(fā)達(dá)國(guó)家，生物技術(shù)已經(jīng)成為一個(gè)新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，其增長(zhǎng)速度大致是在25%～30%，是整個(gè)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)平均數(shù)的8～10倍左右。中國(guó)在該領(lǐng)域已經(jīng)具備了較好的基礎(chǔ)，當(dāng)初中國(guó)參加國(guó)際人類基因組計(jì)劃的時(shí)候，只爭(zhēng)取到了人類基因組1%的測(cè)序任務(wù)，但現(xiàn)在中國(guó)科學(xué)家經(jīng)過持續(xù)的努力，已經(jīng)獲得了國(guó)際蛋白質(zhì)組計(jì)劃的主要項(xiàng)目――國(guó)際人類肝臟蛋白質(zhì)組計(jì)劃的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。中國(guó)將承擔(dān)整個(gè)國(guó)際蛋白質(zhì)組計(jì)劃20%以上的任務(wù)。生物技術(shù)的迅速發(fā)展和美好前景的實(shí)現(xiàn)離不開法律制度尤其是專利制度對(duì)其有效的保護(hù)，但是由于生物技術(shù)的專利保護(hù)會(huì)涉及宗教、倫理道德和人類自身的安全等問題，所以對(duì)生物技術(shù)的專利保護(hù)不僅是法律問題，而且是社會(huì)問題。雖然有關(guān)專利制度對(duì)技術(shù)發(fā)展的作用的爭(zhēng)議由來已久，但專利制度對(duì)技術(shù)尤其是現(xiàn)代技術(shù)的推動(dòng)作用是不言而喻的。隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，絕大多數(shù)國(guó)家不但建立專利制度，而且修訂頻率不斷加速就是專利制度對(duì)科學(xué)技術(shù)發(fā)展具有巨大推動(dòng)力的很好例證。近年來在專利制度的研究領(lǐng)域，有關(guān)現(xiàn)代技術(shù)，特別是計(jì)算機(jī)技術(shù)和生物技術(shù)的專利保護(hù)問題成為學(xué)者研究的熱點(diǎn)。不過，有學(xué)者認(rèn)為，盡管生物技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題對(duì)中國(guó)來說很重要，但是中國(guó)在生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的研究還極為薄弱。就生物技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究，尤其是專利保護(hù)研究來說，近年來研究主要集中在生物技術(shù)的可專利性方面。在專利的實(shí)質(zhì)要件中，創(chuàng)造性不但最重要，而且最復(fù)雜。

二、專利保護(hù)的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)創(chuàng)新的關(guān)系

專利法規(guī)定發(fā)明的創(chuàng)造性是指同申請(qǐng)日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。創(chuàng)造性是一個(gè)相對(duì)的概念，是與申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的，是指優(yōu)先權(quán)日）以前的已有技術(shù)對(duì)比來說的。專利法所說的已有技術(shù)是指“申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的，是指優(yōu)先權(quán)日）前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國(guó)內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，即現(xiàn)有技術(shù)?！眲?chuàng)造性不是一個(gè)可以用尺子來衡量的客觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)它的判斷要靠人的思維才能作出。這個(gè)人就是所謂的“發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”，他是一個(gè)假想的人，他了解所屬技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)，具有該技術(shù)領(lǐng)域中技術(shù)人員所具有的一般知識(shí)和能力。而且他的知識(shí)水平隨著時(shí)間的進(jìn)展而有所不同。所以審查員在判斷創(chuàng)造性時(shí)，要參照這樣一個(gè)假想的人的認(rèn)識(shí)水平來衡量，而不能完全有自己主觀認(rèn)定。當(dāng)然，“在這條試圖走向‘客觀性’終點(diǎn)的道路中，已經(jīng)布滿了主觀性的荊棘?！币虼?，專利保護(hù)的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)問題是一個(gè)客觀性和主觀織在一起復(fù)雜而又重要的問題，其重要性不僅體現(xiàn)在它決定著是否發(fā)明受專利法保護(hù)，更為重要的是它關(guān)系到技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)繁榮的重大問題。

提高專利保護(hù)的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)是否一定會(huì)推動(dòng)技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展呢？應(yīng)該具體問題具體分析。生物技術(shù)創(chuàng)新與其他技術(shù)創(chuàng)新一樣，離不開研發(fā)主體的大量投資。對(duì)一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人而言，研發(fā)投資數(shù)量的多少，在一定程度上取決于該項(xiàng)投資的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。換句話說，企業(yè)花費(fèi)多少的資金搞研發(fā)，研發(fā)什么樣的項(xiàng)目，是由它們對(duì)不同的研發(fā)項(xiàng)目回報(bào)的預(yù)期利潤(rùn)決定的，或者說，企業(yè)總是將有限的資源投放在預(yù)期回報(bào)率最高的項(xiàng)目。研發(fā)項(xiàng)目帶來的預(yù)期回報(bào)由多種因素決定，如研發(fā)成本、取得發(fā)明的可能性、發(fā)明獲得專利保護(hù)的可能性和專利保護(hù)期內(nèi)的利潤(rùn)率等。這些因素之所以重要，是因?yàn)槿绻邪l(fā)成本低，取得發(fā)明的可能性和發(fā)明獲得專利保護(hù)的可能性大，企業(yè)的研發(fā)投資回報(bào)率就高。專利法對(duì)研發(fā)投資的回報(bào)體現(xiàn)在兩個(gè)方面:(1)專利法規(guī)定了可專利性客體范圍和客體被授予專利的可能性;(2)專利法的規(guī)定直接影響著研發(fā)投資者在專利保護(hù)期內(nèi)利益回報(bào)率。如果專利法降低可專利性標(biāo)準(zhǔn)，尤其是采用較低的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)對(duì)研發(fā)投資的回報(bào)產(chǎn)生兩種作用相反的效果。一方面隨著可專利性標(biāo)準(zhǔn)，尤其是創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的降低，未來會(huì)有更多的發(fā)明創(chuàng)造受到專利保護(hù)。企業(yè)對(duì)源于他人專利的創(chuàng)造獲得專利保護(hù)的可能性就會(huì)增加。另一方面企業(yè)也會(huì)因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)其模仿動(dòng)力的加大而失去一些利益。企業(yè)要想在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝，最好的、也是最重要的手段是創(chuàng)造、擁有和有效地使用自己的專利。但是，如果從專利中獲得的利益越來越少，那么專利的價(jià)值也就越來越小，企業(yè)的研發(fā)投資數(shù)量也會(huì)越來越少，從而使得技術(shù)創(chuàng)新能力越來越低，反之依然。對(duì)立法者而言，關(guān)鍵在于他們認(rèn)為哪一種影響更為重要。如果發(fā)明取得專利保護(hù)的可能性的增加小于專利價(jià)值下降的幅度，研發(fā)的預(yù)期回報(bào)就會(huì)增加，從而刺激新的研發(fā)投資，提高創(chuàng)新能力，取得更多的創(chuàng)新成果。不過，如果取得專利保護(hù)的可能性的增加大于專利價(jià)值下降的幅度，研發(fā)的預(yù)期回報(bào)就會(huì)減少。這將阻礙企業(yè)進(jìn)行研發(fā)投資，從而降低研發(fā)主體的創(chuàng)新能力。

三、國(guó)際公約與不同國(guó)家對(duì)生物技術(shù)專利保護(hù)及其創(chuàng)造性條件的判定

《巴黎公約》第一條第三款:“對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)應(yīng)作最廣義的理解，不僅應(yīng)適用于工業(yè)和商業(yè)本身，而且也應(yīng)該同時(shí)適用于農(nóng)業(yè)和采掘業(yè)，適用于一切制成品和天然產(chǎn)品，例如，酒類、谷類、煙葉、水果、牲畜、礦產(chǎn)品、礦泉水、啤酒、花卉和面粉?！盩RIPS協(xié)議的第27條第一款規(guī)定，在符合本條第二款（保護(hù)公共秩序或道德的例外）和本條第三款（人類或者動(dòng)物的診療方法和動(dòng)植物品種的例外）的前提下，一切技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，無論產(chǎn)品發(fā)明或者方法發(fā)明，只要其新穎、含創(chuàng)造性并可付諸工業(yè)應(yīng)用均應(yīng)有可能獲得專利。美國(guó)對(duì)生物技術(shù)方法發(fā)明非顯而易見性有其特殊規(guī)定。生物技術(shù)方法專利重要成果是對(duì)美國(guó)專利法第103條的修改（即增加103（b）），即對(duì)于一項(xiàng)生物技術(shù)方法，如果其使用的原料或/和生產(chǎn)的合成物具有可專利性，那么該生物技術(shù)方法是具有顯而易見性的。歐洲專利局的審查員通常應(yīng)用問題與解決方案的方法來審查專利申請(qǐng)的技術(shù)是否具有創(chuàng)造性，同時(shí)在審查發(fā)明的創(chuàng)造性時(shí)，歐洲專利局的審查指南要求考慮發(fā)明創(chuàng)造的輔標(biāo)記（第二標(biāo)記），如發(fā)明克服技術(shù)偏見、需要解決的問題存在時(shí)間的長(zhǎng)短、發(fā)明對(duì)長(zhǎng)時(shí)間需求的滿足、發(fā)明在商業(yè)上的成功以及發(fā)明的意想不到效果等。日本生物技術(shù)發(fā)明的創(chuàng)造性判定的基本原則是：如果獲得該與基因相關(guān)的發(fā)明是容易的，而該發(fā)明又不具有不能預(yù)見的優(yōu)越的效果，則該發(fā)明不具有創(chuàng)造性；盡管獲得該與基因有關(guān)的發(fā)明是容易的，但該發(fā)明具有不能預(yù)見的優(yōu)越性，則該發(fā)明具有創(chuàng)造性。中國(guó)專利法（以下簡(jiǎn)稱專利法）規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。創(chuàng)造性，是指同申請(qǐng)日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。盡管生物技術(shù)在許多國(guó)家已經(jīng)得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，然而，中國(guó)在2000年修訂通過的專利法依然沒有把生物技術(shù)發(fā)明納入保護(hù)范圍。2001年公布的《專利法實(shí)施細(xì)則》對(duì)《專利法》中的“授予專利的條件”避而不作解釋和說明。但是在第25、26條增加了“新的生物材料”的申請(qǐng)與實(shí)驗(yàn)的規(guī)定。這實(shí)際上等于在某種程度上，承認(rèn)了生物技術(shù)的可專利性。

四、適度降低生物技術(shù)專利保護(hù)創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)生物技術(shù)創(chuàng)新

創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的降低對(duì)特定產(chǎn)業(yè)中研發(fā)活動(dòng)的影響取決于該產(chǎn)業(yè)最初的創(chuàng)新速度；這種創(chuàng)新速度又取決于該產(chǎn)業(yè)技術(shù)進(jìn)步和致力于推進(jìn)這些技術(shù)進(jìn)步的資源的機(jī)會(huì)。一些產(chǎn)業(yè)，如生物技術(shù)、計(jì)算機(jī)技術(shù)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新速度要快于其他一些產(chǎn)業(yè)，如鋼鐵、采礦和石油冶煉等產(chǎn)業(yè)。一般而言，一些相對(duì)較老的夕陽(yáng)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新速度要慢一些。對(duì)這類產(chǎn)業(yè)而言，推出有益于競(jìng)爭(zhēng)的新專利技術(shù)需要花費(fèi)更多的時(shí)間，同時(shí)，其他企業(yè)要模仿該技術(shù)或者作出該發(fā)明創(chuàng)造的周邊發(fā)明創(chuàng)造并取得專利保護(hù)需要相對(duì)較長(zhǎng)的時(shí)間。由此加劇的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)專利價(jià)值的影響可能較小，從而使專利發(fā)明具有較高的價(jià)值。如果提高創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，該產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護(hù)的機(jī)會(huì)增加幅度大于專利價(jià)值下降的幅度，從而使該企業(yè)可以獲得更多的經(jīng)濟(jì)利益，進(jìn)而促使企業(yè)進(jìn)一步加大研發(fā)投資，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新。相反，如果降低創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，則就會(huì)在一定程度上阻礙該類產(chǎn)業(yè)的技術(shù)進(jìn)步。當(dāng)然，對(duì)現(xiàn)代技術(shù)，尤其是生物技術(shù)而言，推出有益于競(jìng)爭(zhēng)的新專利技術(shù)需要花費(fèi)較少的時(shí)間，同時(shí)，其他企業(yè)要模仿該技術(shù)或者作出該發(fā)明創(chuàng)造的周邊發(fā)明創(chuàng)造并取得專利保護(hù)需要相對(duì)較短的時(shí)間。由此加劇的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)專利價(jià)值的影響可能較大，從而使該發(fā)明的專利的價(jià)值降低。如果提高創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，該產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護(hù)的機(jī)會(huì)增加幅度小于專利價(jià)值下降的幅度，從而使該企業(yè)可以獲得的經(jīng)濟(jì)利益減少，進(jìn)而促使企業(yè)進(jìn)一步減少研發(fā)投資，阻礙技術(shù)創(chuàng)新。相反，如果降低創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，則就會(huì)在一定程度上促進(jìn)該類產(chǎn)業(yè)的技術(shù)進(jìn)步，提高創(chuàng)新能力。換句話說，在生物技術(shù)等高科技產(chǎn)業(yè)中，降低可專利性標(biāo)準(zhǔn)，尤其是創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)使得取得專利保護(hù)的可能性的增加小于專利價(jià)值下降的幅度，從而刺激新的研發(fā)投資，提高創(chuàng)新能力，取得更多的創(chuàng)新成果。

參考文獻(xiàn):

[1]魏衍亮:生物技術(shù)的專利保護(hù)研究[M],知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2004,7

[2]鄭成思:知識(shí)產(chǎn)權(quán)法:新世紀(jì)初的若干研究重點(diǎn)[M].法律出版社,2004,39

[3]湯宗舜:專利法教程（第三版）[M]．法律出版社,2003,93

[4]鄭成思:知識(shí)產(chǎn)權(quán)論（第三版）[M]．法律出版社,2003,298

[5]郝曉峰:生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的由來和發(fā)展[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),1996,（2）

[6]鄭成思：WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解[M].中國(guó)方正出版社,2001,104

第4篇：專利保護(hù)制度范文

轉(zhuǎn)基因植物能否被授予專利并給予專利保護(hù)長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休，原因有兩個(gè)：第一，這項(xiàng)技術(shù)可以直接作用于包括人類在內(nèi)的所有生物體，改變生物體的遺傳性狀，這已經(jīng)觸及到了人類社會(huì)的宗教、倫理、道德等深層次社會(huì)問題，很容易引起人們深刻的憂慮和較大的抵觸情緒；第二，因轉(zhuǎn)基因技術(shù)成果而產(chǎn)生的利益重新分配問題即產(chǎn)權(quán)所有權(quán)問題。

一、轉(zhuǎn)基因植物專利的安全性

轉(zhuǎn)基因植物技術(shù)的安全性是人們長(zhǎng)期以來爭(zhēng)論的重點(diǎn)，鑒于該技術(shù)可能給生態(tài)環(huán)境和人類健康帶來某種潛在的、實(shí)質(zhì)性的危害，人們很久以來對(duì)該技術(shù)不予承認(rèn)和利用。當(dāng)前，轉(zhuǎn)基因植物的安全性問題主要集中在兩個(gè)方面：食用安全和生態(tài)環(huán)境安全。比如，那斐爾生命倫理學(xué)委員會(huì)的研究報(bào)告認(rèn)為，轉(zhuǎn)基因作物既可能給環(huán)境帶來利益，像減少化肥、農(nóng)藥等化學(xué)物質(zhì)的使用，又可能引起“基因污染”而給生態(tài)環(huán)境帶來災(zāi)難，而且單一的大規(guī)模的商業(yè)化種植轉(zhuǎn)基因作物，會(huì)減少生物多樣性。

遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)是糧食安全的源頭，中國(guó)的遺產(chǎn)資源和傳統(tǒng)知識(shí)豐富，因此，應(yīng)利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)。對(duì)涉糧知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的保護(hù)，除了要健全我國(guó)的涉糧知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系外，還要根據(jù)我國(guó)農(nóng)業(yè)技術(shù)發(fā)展水平的實(shí)際選擇適當(dāng)?shù)闹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式。如對(duì)植物新品種的保護(hù)，發(fā)展中國(guó)家更傾向于專門保護(hù)，一般不提供專利保護(hù)，因?yàn)閷＠赡芟拗妻r(nóng)民和研究機(jī)構(gòu)對(duì)種子的使用，若要提供專利保護(hù)，應(yīng)明確對(duì)專利權(quán)加以限制，允許農(nóng)民再利用種子。

二、轉(zhuǎn)基因植物專利的利益性

英國(guó)著名功利主義學(xué)者邊沁曾經(jīng)說過，公共利益并不是獨(dú)立于個(gè)人利益的特殊利益形態(tài)，而是“組成共同體的若干成員的私益的總和”。根據(jù)邊沁的理論，我們可以認(rèn)為，“公益”是“私益”之和，公共利益可以簡(jiǎn)化成無數(shù)個(gè)人利益的集合。現(xiàn)代民主社會(huì)的專利法作為目的的產(chǎn)物，往往受到目的的制約。法律規(guī)定專利權(quán)人要以書面的形式向全社會(huì)公開其專利技術(shù)，以謀求在一定期限內(nèi)國(guó)家認(rèn)可的壟斷權(quán)利，這本身也是私人利益與社會(huì)公共利益的平衡。實(shí)際上，專利本身就是一種合法的壟斷，法律基于對(duì)創(chuàng)新的鼓勵(lì)，賦予專利人對(duì)專利的壟斷權(quán)利，以彌補(bǔ)專利人為創(chuàng)造付出的成本。一旦一種專利的所有人在實(shí)踐中超越法律的界限而濫用專利權(quán)，就可能構(gòu)成違法行為，損害社會(huì)公共利益，觸犯反壟斷法。一方面，專利權(quán)人在專利使用過程中所賦予專利的種種限制一般是符合法律規(guī)定的，屬于法律的應(yīng)有之義，只有其超越法律規(guī)定時(shí)才會(huì)受到國(guó)家的規(guī)制，以謀求“公益”和“私益”的平衡。另一方面，對(duì)于專利的種種法律規(guī)定的宗旨，其實(shí)是鼓勵(lì)創(chuàng)新，促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，給人類帶來長(zhǎng)遠(yuǎn)的進(jìn)步，實(shí)現(xiàn)更大的公共利益，在這個(gè)過程中，個(gè)人利益也可以得到不同程度的滿足。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是國(guó)家授予的一定期間內(nèi)的權(quán)益（至少專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)如此），而人權(quán)則是不可剝奪并普遍存在的。在任何情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)都不應(yīng)當(dāng)超越最基本的人權(quán)。大多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)通常被視為經(jīng)濟(jì)和商業(yè)權(quán)利，其持有人往往是公司而非發(fā)明者個(gè)人。但是，在將它們稱作“權(quán)利”時(shí)，不應(yīng)當(dāng)掩蓋在發(fā)展中國(guó)家實(shí)施這些權(quán)利時(shí)面臨的很現(xiàn)實(shí)的左右為難的問題，因?yàn)檫@樣做的額外成本可能使貧困人口無從獲取生活必需品。正如TRIPS（《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）所要求，近年來對(duì)育種公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有所加強(qiáng)，但事實(shí)上為現(xiàn)代育種技術(shù)打下基礎(chǔ)的農(nóng)民對(duì)傳統(tǒng)物種的選育、開發(fā)和保護(hù)作出的貢獻(xiàn)卻未得到重視。

三、歐美對(duì)轉(zhuǎn)基因植物給予專利保護(hù)的啟示

在1942年荷蘭建立植物品種保護(hù)制度之后，西方國(guó)家關(guān)于植物專利的保護(hù)法規(guī)如雨后春筍般出現(xiàn)，大部分西方國(guó)家在本國(guó)專利保護(hù)的基礎(chǔ)之上通過不同的方式對(duì)植物技術(shù)加以保護(hù)，加強(qiáng)本國(guó)競(jìng)爭(zhēng)力。

（一）歐洲

歐洲國(guó)家關(guān)于轉(zhuǎn)基因植物是否應(yīng)當(dāng)授予專利經(jīng)歷了曲折的道路。從荷蘭開始，1964年歐洲國(guó)家UPOV（國(guó)際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟），通過植物新品種專門立法保護(hù)，但排斥在專利保護(hù)之外?！稓W洲專利公約》（EPC）第五十三條b款清楚地寫道，有關(guān)動(dòng)植物品種以及本質(zhì)上屬于制造植物的生物方法不能被授予歐洲專利，不被專利制度所保護(hù)，但本規(guī)定不適用于微生物方法及利用該方法制造或產(chǎn)生的產(chǎn)品。

面對(duì)日益發(fā)展的轉(zhuǎn)基因技術(shù)，歐洲的相關(guān)專利部門改變了他們長(zhǎng)期堅(jiān)持的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)的改變發(fā)生在Giba-GeigyCase一案之中，歐洲專利申訴委員會(huì)對(duì)植物品種和植物進(jìn)行了有益區(qū)分。委員會(huì)認(rèn)為如果EPC排除對(duì)植物授予專利，就應(yīng)當(dāng)明確說明，但是它僅僅排除對(duì)植物品種授予專利，主要的原因是EPC認(rèn)為植物品種權(quán)更適合保護(hù)植物品種，對(duì)于那些不適合授予植物新品種權(quán)的植物應(yīng)當(dāng)授予其專利。可見歐洲專利局的態(tài)度在發(fā)生改變。之后，擴(kuò)大上訴委員會(huì)G1/98號(hào)決定認(rèn)為：一項(xiàng)申請(qǐng)如果并未就一種植物品種單獨(dú)提出申請(qǐng)，就不能根據(jù)《歐洲專利公約》第五十三條排除在可專利性的范圍之外，即使它可能包括植物品種。通過該司法釋義，歐洲巧妙地使轉(zhuǎn)基因植物被授予專利成為現(xiàn)實(shí)，并且沒有對(duì)原有的法律規(guī)范造成沖擊。

（二）美國(guó)

美國(guó)是世界上最早對(duì)植物品種給予專利保護(hù)的國(guó)家之一。美國(guó)關(guān)于植物新品種的保護(hù)制度已經(jīng)比其他國(guó)家完善了許多，主要包括授予植物專利（PPA）、植物品種權(quán)（PVPA）和實(shí)用專利（Utllity Patent）制度三種模式。美國(guó)于1930年就頒布了保護(hù)無性繁殖植物的專門性法規(guī)《植物專利法》。1983年美國(guó)加入U(xiǎn)POV聯(lián)盟，1999年加入U(xiǎn)POV公約1991年文本。發(fā)生在1980年的案例――Diamond v.Chakrabraty案確立了微生物發(fā)明可以獲得專利保護(hù)的先例。此后，以ExparteHlbberd案為劃時(shí)代的標(biāo)志，美國(guó)正式開始對(duì)植物給予專利保護(hù)。在該案中，美國(guó)專利商標(biāo)局的專利申訴與沖突委員會(huì)裁定，“美國(guó)專利法第101條的適用范圍不受PPA或PVPA的限制，由于它們的保護(hù)方式和保護(hù)需求各不相同，因此上述每一法令都能夠得到有效適用。即使植物可以通過授予植物專利（PPA）和植物品種權(quán)（PVPA））進(jìn)行保護(hù)，它仍舊可以是美國(guó)專利法第101條項(xiàng)下的實(shí)用發(fā)明專利的法定主體”。最終，美國(guó)為植物提供了植物品種和專利保護(hù)的重疊保護(hù)模式，這種制度大大促進(jìn)美國(guó)轉(zhuǎn)基因技術(shù)的研發(fā)和實(shí)踐。

美國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的保護(hù)力度要遠(yuǎn)勝于歐洲，主要是通過立法來達(dá)到保護(hù)轉(zhuǎn)基因植物的目的，而不是像歐洲那樣通過司法解釋的形式來進(jìn)行保護(hù)，可見美國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物保護(hù)的重視程度。此外，美國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的保護(hù)不是一蹴而就的，而是一種循序漸進(jìn)的模式，從無到有，從弱到強(qiáng)。此模式值得我國(guó)借鑒。

綜上，無論是歐洲國(guó)家通過司法解釋的方式保護(hù)轉(zhuǎn)基因植物，還是美國(guó)雙軌制的保護(hù)模式，西方國(guó)家已將轉(zhuǎn)基因植物專利化。此舉的積極意義：一是激勵(lì)新品種的開發(fā)，二是增加植物新的特性，三是改進(jìn)農(nóng)作物管理，四是提高生物安全。同時(shí)，需要防止影響農(nóng)民種糧權(quán)，損害生物多樣性。

四、我國(guó)轉(zhuǎn)基因植物保護(hù)的立法建議

我國(guó)現(xiàn)行的《專利法》第25條第4款規(guī)定對(duì)植物品種不提供專利保護(hù)，但并不是說我國(guó)法律對(duì)植物品種的保護(hù)為空白，我國(guó)對(duì)植物新品種通過其他法規(guī)來加以保護(hù)。一種是通過申請(qǐng)品種權(quán)直接保護(hù)所申請(qǐng)的植物品種，另一種是申請(qǐng)生產(chǎn)植物品種方法的發(fā)明專利權(quán)，但植物品種本身得不到專利保護(hù)。所以，我國(guó)植物品種是通過單行立法的模式給予保護(hù)。依據(jù)《植物新品種保護(hù)國(guó)際聯(lián)盟公約（1978年文本）》，我國(guó)1997年制定了《植物新品種保護(hù)條例》，2013年進(jìn)行了修改。借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，筆者建議，推動(dòng)國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)基因植物的專利化。

一是對(duì)轉(zhuǎn)基因植物實(shí)施專利保護(hù)的立法選擇。關(guān)于轉(zhuǎn)基因植物保護(hù)模式，目前可供選擇的有單軌制和雙軌制，單軌制即明確由專利制度或者植物新品種制度中的一種進(jìn)行整體保護(hù)的模式；雙軌制就是兩種制度兼用的保護(hù)模式。筆者認(rèn)為，我國(guó)缺乏雙軌制保護(hù)模式的適用基礎(chǔ)，應(yīng)該選擇單軌制保護(hù)模式，即通過專利制度來保護(hù)轉(zhuǎn)基因植物。

采用單一的專利制度對(duì)轉(zhuǎn)基因植物進(jìn)行保護(hù)的理由如下：第一，歐美國(guó)家的立法實(shí)踐為我國(guó)提供了借鑒，轉(zhuǎn)基因植物具備了可專利性，作為專利客體具備可行性。第二，我國(guó)生物技術(shù)水平已有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，接近世界一流水準(zhǔn)，對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)呼聲強(qiáng)烈，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)表明，1985～2D04年中國(guó)專利局收到與植物相關(guān)的發(fā)明專利申請(qǐng)共1431件，其中與轉(zhuǎn)基因植物研發(fā)相關(guān)的發(fā)明專利申請(qǐng)共1045件。第三，在法律上承認(rèn)轉(zhuǎn)基因植物的可專利性，也有利于促進(jìn)我國(guó)農(nóng)業(yè)發(fā)展的科技化、現(xiàn)代化。雖然如此，但是就我國(guó)法制而言，由于我國(guó)未以專利形式保護(hù)植物新品種，農(nóng)民的留種行為不構(gòu)成侵權(quán)。若要以專利形式保護(hù)植物新品種，則必須以設(shè)有農(nóng)民免責(zé)條款為前提，否則就會(huì)限制農(nóng)民種糧權(quán)。

第5篇：專利保護(hù)制度范文

在醫(yī)藥技術(shù)、醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)和公共健康問題倍受關(guān)注的今天，如何對(duì)藥品專利進(jìn)行保護(hù)，已成為國(guó)內(nèi)外關(guān)注的焦點(diǎn)。本文從博弈論的“公地悲劇”和“反公地悲劇”理論出發(fā)，結(jié)合國(guó)內(nèi)外藥品專利保護(hù)的實(shí)例進(jìn)行對(duì)比分析，指出藥品專利保護(hù)制度的“雙刃劍”性質(zhì)，并結(jié)合實(shí)際提出了尋求博弈均衡的對(duì)策建議。

1 不對(duì)藥品進(jìn)行專利保護(hù)的“公地悲劇”

1.1 “公地悲劇”理論簡(jiǎn)介

1968年，英國(guó)哈丁教授在《The tragedy of the commons》一文中首先提出“公地悲劇”理論模型，該模型設(shè)置了這樣一個(gè)場(chǎng)景：一群牧民一起在一塊公共草場(chǎng)放羊。作為理性人，每個(gè)牧民都希望自己收益最大化，即通過多養(yǎng)羊來增加自己的收益，但這會(huì)加重草地的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致過度放牧。最終的博弈結(jié)果是：每個(gè)牧民從自己的私利出發(fā)，選擇多養(yǎng)羊以提高自己收益，而草場(chǎng)退化的代價(jià)卻由所有牧羊人共同承擔(dān)。而當(dāng)每個(gè)牧民都如此思考時(shí)，草場(chǎng)將因過度放牧而退化直至無法養(yǎng)羊，最終導(dǎo)致所有牧民破產(chǎn)，這就上演了一場(chǎng)“公地悲劇”［1］。

這個(gè)博弈模型說明：如果一種資源不具有排他性的所有權(quán)，就會(huì)導(dǎo)致對(duì)該資源的過度使用。雖然每個(gè)人都知道資源將由于過度使用而枯竭，但每個(gè)人對(duì)阻止事態(tài)的惡化無能為力，而且都抱著“及時(shí)撈一把”的心態(tài)加劇事態(tài)惡化。

1.2 藥品技術(shù)創(chuàng)新的“公地悲劇”

雖然對(duì)技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)行專利保護(hù)已有幾百年歷史，但直到上世紀(jì)60年代以后，各發(fā)達(dá)國(guó)家才開始對(duì)藥品、化學(xué)物質(zhì)和食品等進(jìn)行保護(hù)。在此之前，藥品技術(shù)具有公共品性質(zhì)，一旦有國(guó)家或企業(yè)研發(fā)出新的藥品或生產(chǎn)技術(shù)，其他國(guó)家或企業(yè)可以輕而易舉地進(jìn)行仿制。一方面，過度的仿制和重復(fù)生產(chǎn)造成了藥品同質(zhì)化現(xiàn)象非常嚴(yán)重，造成藥品同類品種供大于求，醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)只能靠打價(jià)格戰(zhàn)或非法營(yíng)銷等手段求得暫時(shí)的生存，這會(huì)導(dǎo)致醫(yī)藥市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)；另一方面，一種新藥品的研制過程相當(dāng)復(fù)雜、難度高、投資多、風(fēng)險(xiǎn)大、時(shí)間長(zhǎng)，假如這種新技術(shù)像“草場(chǎng)”一樣被同行共同使用，那么其高額的研發(fā)投入恐怕永遠(yuǎn)也難以收回，因此進(jìn)行藥品研發(fā)的人將越來越少，最終導(dǎo)致醫(yī)藥技術(shù)停滯不前，形成“公地悲劇”。如中藥青蒿素就是一例，青蒿素是迄今治療瘧疾最有效的藥品，它是上世紀(jì)70年代由我國(guó)60個(gè)科研單位共同研制而成，但由于當(dāng)時(shí)特定的歷史原因，在未申請(qǐng)專利的情況下，就把成果在國(guó)際刊物上發(fā)表，結(jié)果被國(guó)外制藥企業(yè)無償使用并大量仿制，國(guó)內(nèi)沒有獲得應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)效益，嚴(yán)重影響該技術(shù)的進(jìn)一步研究和我國(guó)新藥研發(fā)的積極性。

1.3 當(dāng)前避免“公地悲劇”的制度

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，解決“公地悲劇”最有效的辦法，就是明晰產(chǎn)權(quán)主體，即界定那些容易產(chǎn)生“悲劇”，容易被攝取價(jià)值的資源的產(chǎn)權(quán)［2］。1994年，WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）出臺(tái)，將專利保護(hù)擴(kuò)大到醫(yī)藥產(chǎn)品。專利藥的任何未經(jīng)專利權(quán)人許可生產(chǎn)的同類藥品都不能上市銷售，直至其專利權(quán)期滿為止。目前大多數(shù)國(guó)家為了避免醫(yī)藥產(chǎn)品“公地悲劇”，都將藥品納入專利保護(hù)范圍之內(nèi)，我國(guó)也在1993年的《專利法》中將藥品納入保護(hù)范圍之內(nèi)，明確藥品專利的產(chǎn)權(quán)歸屬、有效地授予專利權(quán)人對(duì)其專利藥品的壟斷權(quán)，使得專利權(quán)人不僅能收回藥品研發(fā)的巨額投資，還能得到豐厚的回報(bào)。

2 對(duì)藥品進(jìn)行專利保護(hù)的“反公地悲劇”

2.1 “反公地悲劇”理論簡(jiǎn)介

在哈丁提出“公地悲劇”理論30年后的1998年，美國(guó)教授黑勒在《The tragedy of anti- commons》一文中提出了“反公地悲劇”理論模型。他使用該模型描述了上世紀(jì)90年代初莫斯科的一種奇怪現(xiàn)象：莫斯科的許多街道上搭建了無數(shù)的鐵皮棚攤用于買賣商品，但是棚攤后面的沿街店鋪卻大量空置無人使用。黑勒通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，該奇怪現(xiàn)象的根源在于轉(zhuǎn)型中的俄羅斯政府沒有把這些店鋪的完整產(chǎn)權(quán)賦予某個(gè)權(quán)利所有者，而是分給了在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期利益相關(guān)的不同單位。如6個(gè)單位享有出售權(quán)，3個(gè)單位擁有出租權(quán)，5個(gè)單位擁有收取售款權(quán)，5個(gè)單位擁有收取租金權(quán)，1個(gè)單位擁有占有權(quán)，在沒有得到其他任何一個(gè)權(quán)利所有者的許可下，每個(gè)權(quán)利所有人都無法單獨(dú)使用或出租商店［3］。這種支離破碎的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)造成了大量沿街店鋪誰也無法使用而只能空置的“反公地悲劇”現(xiàn)象。

從這個(gè)模型可以得出這樣的結(jié)論：在某一技術(shù)領(lǐng)域，倘若各項(xiàng)技術(shù)由太多的廠商分別擁有，則將導(dǎo)致該領(lǐng)域的技術(shù)合作無法完成。這好比在原來的公用草場(chǎng)上，牧羊人為了界定產(chǎn)權(quán)在自己土地上圈上籬笆，反而阻礙了大規(guī)模的機(jī)械耕作。

2.2 專利藥品的“反公地悲劇”現(xiàn)象

在對(duì)藥品進(jìn)行專利保護(hù)后，醫(yī)藥企業(yè)紛紛加入到專利申請(qǐng)的潮流中以贏得競(jìng)爭(zhēng)力。然而，對(duì)于專利充斥的醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)而言，現(xiàn)實(shí)中存在的交易成本、策略以及“敲竹杠”問題等因素會(huì)降低達(dá)成有效使用專利藥品多方協(xié)議的可能性，復(fù)雜的專利權(quán)結(jié)構(gòu)使有意愿利用專利藥品的企業(yè)知難而退，從而帶來專利藥品的“反公地悲劇”。該悲劇將會(huì)降低專利藥品的可及性，不利于提高公共健康水平，更為嚴(yán)重的是它將阻礙新藥研發(fā)的進(jìn)程和對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的進(jìn)一步創(chuàng)新。如21世紀(jì)，生物技術(shù)的發(fā)展與運(yùn)用將引起制藥領(lǐng)域的重大變革，開發(fā)治療用蛋白質(zhì)或基因診斷試劑時(shí)必須使用許多基因片段，而這些基因片段獲得專利保護(hù)后，會(huì)造成日后研發(fā)者接洽授權(quán)的困擾，不利于生物制藥技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展。

2.3 專利藥品“反公地悲劇”的成因

這種悲劇形成的原因是政府對(duì)各種藥品創(chuàng)新授予了壟斷性的專利權(quán)而形成了“藥品專利叢林”。藥品專利叢林是指：藥品專利作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利有許多重疊的地方，開發(fā)醫(yī)藥新技術(shù)的人必須在現(xiàn)有專利叢中披荊斬棘，才能獲得自己所需的全部專利技術(shù)的使用許可［4］。由于各項(xiàng)醫(yī)藥專利被累積起來，并且被不同人所擁有，所以一些具有基礎(chǔ)性作用并且及其重要的專利就會(huì)對(duì)此項(xiàng)技術(shù)的開發(fā)和產(chǎn)業(yè)化帶來很大的負(fù)面效應(yīng)。

當(dāng)新的技術(shù)創(chuàng)新者遭遇藥品專利叢林時(shí)，新藥技術(shù)的革新就有可能被阻礙。如在艾滋病藥物的研究領(lǐng)域，已有人研究證明抗逆轉(zhuǎn)錄病毒療法“AZT/3TC/NVP”是一種治療效果非常好的配方，并且毒副作用小，不易產(chǎn)生抗藥性。但英國(guó)葛蘭素史克制藥公司擁有AZT（齊多夫定）和3TC（拉米夫定）兩種藥物專利以及這兩種藥物的組合專利，而NVP（奈韋拉平）的藥品專利卻由德國(guó)勃林格殷格翰制藥公司擁有。無論是葛蘭素史克公司還是勃林格殷格翰制藥公司都不能生產(chǎn)這種三聯(lián)配方的藥品，因?yàn)檫@會(huì)侵犯對(duì)方專利權(quán)。而該配方的發(fā)明者即使對(duì)該三聯(lián)配方申請(qǐng)了專利，若沒有得到這兩家公司的授權(quán)許可，他也無法對(duì)該專利配方進(jìn)行生產(chǎn)和銷售；就算他能得到許可，也需要花費(fèi)很多的信息成本和協(xié)調(diào)成本，這將使交易費(fèi)用明顯增加，而且當(dāng)這些權(quán)利人數(shù)量眾多或人數(shù)雖然不多但與其是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手時(shí)，其整合的交易成本將會(huì)更高。正是由于對(duì)藥品專利的保護(hù)，使得艾滋病患者不能接受更好的治療，公眾健康受到危害，違背了藥品專利保護(hù)的初衷。相反，由于當(dāng)時(shí)印度的專利法不對(duì)藥物和藥物組合進(jìn)行保護(hù)，印度的Cipla公司首先生產(chǎn)了這種三聯(lián)配方的藥品，給其國(guó)內(nèi)艾滋病患者的治療帶來了福音。

3 兩種“悲劇”博弈均衡對(duì)策的探討

從以上的分析可以看出，若不對(duì)藥品專利進(jìn)行保護(hù)則有可能面臨“公地悲劇”，而隨著各國(guó)對(duì)藥品實(shí)施專利保護(hù)制度后，由于專利叢林的出現(xiàn)，使得各專利權(quán)人為了最大化自身收益而采取充分競(jìng)爭(zhēng)的策略，其均衡結(jié)果不是一個(gè)優(yōu)化的結(jié)果，而是一個(gè)失效的“囚徒困境”式的結(jié)果，“反公地悲劇”無法避免。那么，如何避免這兩種悲劇發(fā)生，既能使得藥品專利資源得到有效的利用和發(fā)揮，又能促進(jìn)新藥技術(shù)創(chuàng)新和醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)發(fā)展呢？這是值得我們深思的問題。

3.1 實(shí)施藥品強(qiáng)制許可制度

早在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》里面，就有了強(qiáng)制許可制度的規(guī)定，它是指允許特定非專利權(quán)人在符合法定條件和程序的情形下，可以不經(jīng)專利權(quán)人許可而使用其創(chuàng)新性智力成果，但該被許可人應(yīng)向?qū)＠麢?quán)人支付合理報(bào)酬。當(dāng)前，無論是發(fā)達(dá)國(guó)家還是發(fā)展中國(guó)家，為了自身的利益在各自的專利法中都規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，我國(guó)亦不例外。但是我國(guó)在確定強(qiáng)制許可制度20多年來，卻沒有批準(zhǔn)過一起藥品強(qiáng)制許可的案例，強(qiáng)制許可作為對(duì)專利權(quán)人壟斷權(quán)的一種限制，其主要價(jià)值也僅僅體現(xiàn)在它的法律威懾力上，尚未付諸實(shí)踐。又如美國(guó)“9•11”事件后，面對(duì)的炭疽桿菌生物恐怖威脅，美國(guó)政府頒布了其解毒藥品西撲熱的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓許可，而該藥品的專利權(quán)人為德國(guó)拜耳制藥公司。美國(guó)啟用藥品強(qiáng)制許可制度，有效地避免了藥品專利保護(hù)將帶來的公共危機(jī)和社會(huì)恐慌。

3.2 建立醫(yī)藥專利聯(lián)盟

醫(yī)藥專利聯(lián)盟，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的藥品專利權(quán)人，為了能彼此分享新藥專利技術(shù)或是統(tǒng)一對(duì)外進(jìn)行專利許可而形成的同盟，該聯(lián)盟是一種系統(tǒng)化的專利許可交易機(jī)制［5］。通過專利聯(lián)盟的建立，專利許可交易中的信息成本和協(xié)調(diào)成本將隨之明顯降低，因而可以在一定程度上降低專利許可的交易成本。如三聯(lián)配方的發(fā)明人申請(qǐng)專利后若想生產(chǎn)、銷售，則必須與英國(guó)和德國(guó)兩家藥物專利權(quán)人分別進(jìn)行協(xié)商和簽訂合同，這無疑會(huì)帶來更多的談判成本、擬定成本和實(shí)施契約、監(jiān)督執(zhí)行等各項(xiàng)成本，而且未必能協(xié)商成功。若他們能成立專利聯(lián)盟，很多外部負(fù)效應(yīng)則可以內(nèi)部化，有效避免“反公地悲劇”的發(fā)生。

3.3 完善藥品專利審查制度

隨著藥品專利保護(hù)制度的確定，各國(guó)制藥企業(yè)都在拼命申請(qǐng)專利，增加專利申請(qǐng)量，以免在專利訴訟中敗北。然而，我國(guó)專利法規(guī)定專利分為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三種，后兩者在申請(qǐng)專利時(shí)是不需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的，因此很多制藥企業(yè)利用這一點(diǎn)，申請(qǐng)了大量靠實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利虛撐起來的專利泡沫。因?yàn)閷?duì)于企業(yè)而言，專利更多地意味著權(quán)利和利益，而不是技術(shù)。還有的企業(yè)濫用專利權(quán)，將大量公知公用的資源或技術(shù)申請(qǐng)專利，然后以此為武器，排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或向他們索取高額的專利使用費(fèi)。前兩年我國(guó)就曾發(fā)生過一起國(guó)內(nèi)最大的藥品專利糾紛事件：國(guó)內(nèi)11家大型制藥企業(yè)先后向國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局注冊(cè)申報(bào)并獲得了“注射用派拉西林鈉舒巴坦鈉”新藥生產(chǎn)批文，但是卻不能生產(chǎn)上市，因?yàn)閺V州某制藥公司早在幾年前就向國(guó)家有關(guān)部門申報(bào)了專利并取得專利權(quán)。而這11家制藥企業(yè)卻以“自由公知技術(shù)“為由向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出”對(duì)該專利宣告無效請(qǐng)求“，這一案件引起了制藥界和知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的高度重視。這種由于藥品專利審查制度本身的缺陷，形成了不少的“垃圾專利”進(jìn)入“專利叢林”，導(dǎo)致“反公地悲劇”一演再演。此時(shí)，專利法甚至在一定程度上成了不少企業(yè)進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或惡意競(jìng)爭(zhēng)時(shí)可以合法利用的工具。因此，完善我國(guó)的藥品專利審查制度勢(shì)在必行。

4 結(jié)語

藥品專利保護(hù)與否涉及到醫(yī)藥技術(shù)創(chuàng)新積極性、醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)發(fā)展和解決公共健康等諸多問題，藥品專利的保護(hù)面臨著“公地悲劇”和“反公地悲劇”的相互博弈，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，藥品知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)將會(huì)涉及到更多的利益沖突，利益參與人之間的博弈也將越來越復(fù)雜。我們應(yīng)結(jié)合新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)理論，制定科學(xué)的政策，降低專利經(jīng)濟(jì)中的交易成本，在藥品專利保護(hù)的諸多博弈中尋求“納什均衡”，實(shí)現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。

參考文獻(xiàn)

1 張維迎．博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］．上海：上海人民出版社，2005：48-50．

2 朱琴芬．新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］ ．上海：華東師范大學(xué)出版社，2006：172-173．

3 張方杰，胡燕京．關(guān)于“反公地悲劇”與國(guó)企產(chǎn)權(quán)改革的思考［J］．山東經(jīng)濟(jì)，2006，（1）：10-12．

4 高潔，陸建華．專利叢林引發(fā)的反公地悲劇及對(duì)專利政策的思考［J］ ．科技進(jìn)步與對(duì)策，2007，24（6）：13-16．

第6篇：專利保護(hù)制度范文

[關(guān)鍵詞] 中藥；中藥品種保護(hù)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；專利保護(hù)

[中圖分類號(hào)] R288 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1674-4721（2013）09（b）-0123-02

中藥產(chǎn)業(yè)是21世紀(jì)最具發(fā)展空間的產(chǎn)業(yè)之一。據(jù)悉，目前全世界有逾200家公司和數(shù)十個(gè)研究機(jī)構(gòu)正在從事天然藥物的開發(fā)，一些國(guó)家從我國(guó)進(jìn)口粗加工的原料藥后再行精加工，制成符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的片劑、膠囊等，高價(jià)行銷全球，其中包括反銷中國(guó)市場(chǎng)[1]。更令人擔(dān)心的是，有相當(dāng)數(shù)量的國(guó)外公司正通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)占據(jù)國(guó)內(nèi)的中藥市場(chǎng)份額，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是一方面利用合作、收購(gòu)、兼并來獲得中國(guó)的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)[2]；另一方面則搶先在中國(guó)申請(qǐng)專利，禁止中國(guó)企業(yè)生產(chǎn)和銷售，然后再通過侵權(quán)賠償來打垮中國(guó)企業(yè)。例如，吉林生產(chǎn)的“人參蜂王漿”在美國(guó)被他人搶先申請(qǐng)了專利，中國(guó)的“人參蜂王漿”在美國(guó)市場(chǎng)上的銷售變成了侵犯他人專利權(quán)的行為。韓國(guó)人在中國(guó)申請(qǐng)了“牛黃清心丸”的專利，這些專利批準(zhǔn)后，意味著在中國(guó)國(guó)內(nèi)，“同仁堂”等企業(yè)也不能生產(chǎn)和銷售傳統(tǒng)的中成藥牛黃清心丸的口服液和膠囊的改進(jìn)劑型產(chǎn)品。

中藥如何保護(hù)一直是行業(yè)難題，中藥專利也是一門很深的學(xué)問[3]。迄今為止，我國(guó)已經(jīng)出臺(tái)了很多的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)、政策條文，以促進(jìn)我國(guó)中藥產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)、國(guó)際市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力，其中非常重要的兩類措施就是中藥品種保護(hù)和中藥專利保護(hù)。本文詳細(xì)分析了兩種保護(hù)制度之間的關(guān)系，合理利用兩者之間的優(yōu)勢(shì)，使中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)達(dá)到最佳效果。

1 中藥專利保護(hù)和中藥品種保護(hù)的比較分析

1.1 保護(hù)對(duì)象

現(xiàn)行《中藥品種保護(hù)條例》是中藥品種保護(hù)工作的法律依據(jù)，自1993年1月1日正式實(shí)施，對(duì)符合有關(guān)條件和要求的中藥品種實(shí)施有效的行政保護(hù)，它在很大程度上解決了中藥品種的低水平重復(fù)問題，保護(hù)了中藥研制單位及生產(chǎn)企業(yè)開發(fā)中藥新品種和提高中藥質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的積極性，促進(jìn)了中藥生產(chǎn)企業(yè)的科技進(jìn)步和產(chǎn)品質(zhì)量的提高。相對(duì)于中藥品種保護(hù)，中藥專利保護(hù)是上升到國(guó)家立法層面的最高的法律保護(hù)。專利保護(hù)與中藥品種保護(hù)相比具有以下優(yōu)勢(shì)：①不再擔(dān)心藥品配方、生產(chǎn)工藝（方法）泄露，這是因?yàn)楦鶕?jù)專利法的規(guī)定，必須公開藥品配方、生產(chǎn)工藝（方法）；②授予專利權(quán)后，容易獲得藥品批準(zhǔn)文號(hào)；③由于獲得了市場(chǎng)壟斷地位，市場(chǎng)回報(bào)豐厚，收回投資快；④如果同時(shí)被其他國(guó)家或地區(qū)授予專利，國(guó)際化競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)明顯；⑤提高中藥的研發(fā)深度，促進(jìn)中藥進(jìn)步，可以獲得國(guó)家多項(xiàng)政府資金鼓勵(lì)[4]。

1.2 保護(hù)期限

我國(guó)《中藥品種保護(hù)條例》第十二條相關(guān)內(nèi)容規(guī)定了中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限，中藥二級(jí)保護(hù)品種的受保期限是7年，中藥一級(jí)保護(hù)品種的保護(hù)期限分別是10、20、30年，同時(shí)該政策還規(guī)定如果受到保護(hù)的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)將要到期，個(gè)人或者單位可以申請(qǐng)延長(zhǎng)保護(hù)期限。據(jù)國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局的數(shù)據(jù)查詢，目前我國(guó)中藥保護(hù)品種已從2002年9月的1668種，下降為2013年4月的970種，一批知名產(chǎn)品，如復(fù)方丹參滴丸、濕毒清膠囊等，其延長(zhǎng)的保護(hù)期限已經(jīng)或即將到期[5]。我國(guó)《專利法》四十二條相關(guān)內(nèi)容規(guī)定，對(duì)于一項(xiàng)發(fā)明專利，其可以享受20年的保護(hù)期限，發(fā)明專利的保護(hù)期限起始日期為專利申請(qǐng)日期，因此，根據(jù)兩種中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策可以獲知，僅僅只有一部分的中藥一級(jí)品種的知識(shí)產(chǎn)權(quán)享受的保護(hù)期限長(zhǎng)于中藥專利保護(hù)，其他的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以享受的保護(hù)期限遠(yuǎn)低于專利保護(hù)期限，同時(shí)，經(jīng)過分析，我國(guó)目前中藥品種保護(hù)大部分都屬于二級(jí)保護(hù)，因此，中藥品種保護(hù)整體上受到保護(hù)的期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于二級(jí)保護(hù)。

1.3 保護(hù)適用范圍

我國(guó)《中藥品種保護(hù)條例》第二條相關(guān)政策規(guī)定，《中藥保護(hù)品種條例》的適用范圍包括中國(guó)境內(nèi)生產(chǎn)制造的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)，分別包括中藥人工制成品、天然藥物的提取物及其制劑和中成藥；我國(guó)《專利法》第二條內(nèi)容規(guī)定，該法規(guī)的適用范圍分別是中藥產(chǎn)品發(fā)明專利、中藥用途發(fā)明專利、中藥制作方法發(fā)明專利等中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保護(hù)內(nèi)容，因此，由兩種中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策的規(guī)定可以得知，只要具備《專利法》必要條件的中藥專利，即可享受《專利法》的保護(hù)，因此，從保護(hù)適用范圍可以得知，中藥品種保護(hù)的適用范圍比中藥專利保護(hù)窄很多[6]。

1.4 審查和批準(zhǔn)時(shí)限

我國(guó)《中藥品種保護(hù)條例》第九條相關(guān)政策內(nèi)容：相關(guān)中藥品種保護(hù)的審查和批準(zhǔn)時(shí)限的規(guī)定，國(guó)家中藥品種保護(hù)評(píng)審委員會(huì)接收到申請(qǐng)報(bào)告書之日起，必須在6個(gè)月內(nèi)針對(duì)申請(qǐng)的中藥作出評(píng)審結(jié)論[7]，但是，我國(guó)《專利法》第三十九條相關(guān)政策規(guī)定，如果發(fā)明專利經(jīng)過審查，沒有發(fā)現(xiàn)可以駁回申請(qǐng)理由的條件下，國(guó)務(wù)院專利行政部門應(yīng)該授予發(fā)明企業(yè)或者個(gè)人專利權(quán)，為其發(fā)放相關(guān)的發(fā)明專利證書，同時(shí)給予發(fā)明專利進(jìn)行公告和登記，發(fā)明專利自公告之日起即可生效，因此，我國(guó)沒有明確規(guī)定實(shí)質(zhì)審查的期限，發(fā)明專利不存在固定的批準(zhǔn)期限，具體到中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域來講，中藥發(fā)明專利的批準(zhǔn)時(shí)間通常為3～5年。與中藥發(fā)明專利審查和批準(zhǔn)的時(shí)限相比，中藥品種保護(hù)審查和批準(zhǔn)的時(shí)限較短。

1.5 其他

《中藥品種保護(hù)條例》第十三條相關(guān)政策規(guī)定，對(duì)于已經(jīng)獲得《中藥保護(hù)品種證書》的中藥一級(jí)保護(hù)品種來講，該中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括中藥的相關(guān)組成處方和工藝制法，因此，但凡處于保護(hù)期限，該中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須獲得生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)部門、藥品監(jiān)督管理部門、相關(guān)單位和個(gè)人的保密責(zé)任；《專利法》第二十六條相關(guān)政策規(guī)定，產(chǎn)品說明書應(yīng)該能夠詳細(xì)、完整地闡述發(fā)明或者實(shí)用新型，一般該領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)該產(chǎn)品，因此，《專利法》規(guī)定獲得中藥專利保護(hù)的中藥必須滿足新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的要求，否則就無法申請(qǐng)專利[8]。《中藥品種保護(hù)條例》第十七條相關(guān)政策規(guī)定，關(guān)于中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓作出了相關(guān)說明，已經(jīng)享受中藥品種保護(hù)的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在保護(hù)期限之內(nèi)，相關(guān)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的組成部分是不能夠?qū)嵤┺D(zhuǎn)讓的，僅僅可以由獲得《中藥保護(hù)品種證書》的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)使用，但是，我國(guó)《專利法》第二條相關(guān)政策規(guī)定，享受《專利法》保護(hù)的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在保護(hù)期限內(nèi)，申請(qǐng)到的專利權(quán)是可以在個(gè)人和企業(yè)、企業(yè)和企業(yè)、個(gè)人個(gè)人之間轉(zhuǎn)換的，由此可知，中藥品種保護(hù)獲得的是使用權(quán)或者生產(chǎn)權(quán)，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)，而專利權(quán)確實(shí)取得中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，其使用自由度更加大。

2 加強(qiáng)專利保護(hù)，彌補(bǔ)中藥品種保護(hù)的缺陷

2.1 專利保護(hù)具有強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)

實(shí)行專利保護(hù)措施，就可以使中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)在法律方面獲得有效保護(hù)，該保護(hù)途徑的有效期、范圍都是十分廣泛的，同時(shí)，該保護(hù)方法能夠從國(guó)家乃至國(guó)際上法律層面實(shí)施，是最根本的保護(hù)方法，較其他的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策具有實(shí)質(zhì)的優(yōu)勢(shì)。與中藥品種保護(hù)比較，中藥專利保護(hù)具有很多優(yōu)勢(shì)：①中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得專利保護(hù)后，能夠更加容易地獲得藥品批準(zhǔn)文號(hào)；②中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得專利保護(hù)后，能夠擁有市場(chǎng)的壟斷地位，投資收回快，效益高，競(jìng)爭(zhēng)力強(qiáng)；③無需為中藥產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝、藥品配方的保密工作擔(dān)負(fù)壓力，因?yàn)橄硎軐＠Ｗo(hù)必須公開中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的組成部分；④能夠有效提高中藥產(chǎn)品的研發(fā)力度，促進(jìn)中藥市場(chǎng)的發(fā)展，為人類的健康作出貢獻(xiàn)，因此，為了更好地保護(hù)我國(guó)的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)，本文結(jié)合專利保護(hù)的優(yōu)勢(shì)，提出相關(guān)措施，以便有效彌補(bǔ)中藥品種保護(hù)的不足。

2.2 針對(duì)中藥保護(hù)品種的核心技術(shù)，加大申請(qǐng)專利力度

中藥保護(hù)品種大多是已經(jīng)存在的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)中受到保護(hù)的中成藥，因?yàn)檫@類中成藥其藥物組合已經(jīng)不再具備新穎性，因此無法將其納入中藥專利保護(hù)的對(duì)象，該類中成藥只能盡力申請(qǐng)中藥品種保護(hù)，針對(duì)同一藥物組合申請(qǐng)多種不同工藝，以加強(qiáng)對(duì)核心專利的保護(hù)。

2.3 加強(qiáng)中藥保護(hù)品種的藥材深加工及新用途研究及專利申請(qǐng)

目前，國(guó)內(nèi)大多數(shù)的天然藥物專利申請(qǐng)以藥物組方形式呈現(xiàn)，而在國(guó)外，則顯示了另一種研發(fā)方向，即以開發(fā)藥材活性成分提取物為主。中藥活性成分的提取及新用途研究是對(duì)中藥材的深度加工，具有技術(shù)含量高、產(chǎn)品附加值大、國(guó)際市場(chǎng)廣闊等優(yōu)勢(shì)和特點(diǎn)，是中藥保護(hù)品種進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)的一種理想方式。

3 結(jié)語

中藥品種保護(hù)和專利保護(hù)具有各自的優(yōu)勢(shì)，但是，獨(dú)立使用一種方法包含中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到的保護(hù)期限總是顯得很短，無法達(dá)到保護(hù)的最佳效果，因此，根據(jù)這兩種保護(hù)制度的自身特點(diǎn)，有效運(yùn)用兩者之間的優(yōu)勢(shì)，取長(zhǎng)補(bǔ)短，發(fā)揮各自的作用，相輔相成，既彌補(bǔ)了中藥品種保護(hù)的不足，同時(shí)又可以使中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)達(dá)到最佳的保護(hù)期限，使我國(guó)醫(yī)藥能夠在國(guó)際上獲得更大的利益。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 李衡，李慧.中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀研究[J].中國(guó)藥事，2011，25（4）：354-357.

[2] 趙永良，王超，韓亞朋，等.中藥現(xiàn)代化研究關(guān)鍵問題與前景[J].中國(guó)醫(yī)藥指南，2011，9（4）：123-126.

[3] 沈瑜.對(duì)我國(guó)中藥品種保護(hù)現(xiàn)行制度的思考[J].中國(guó)藥科大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，56（2）：89-92.

[4] 江茹，沈愛玲.淺析中藥標(biāo)準(zhǔn)化與中藥專利保護(hù)問題[J].中國(guó)衛(wèi)生事業(yè)管理，2011，27（11）：843-844.

[5] 胡明悅，楊媛.淺談中藥專利保護(hù)中存在的問題及建議[J].藥物評(píng)價(jià)研究，2011，34（1）：15-18.

[6] 陶建，林志強(qiáng)，李曉輝.中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)策芻議[J].中國(guó)藥房，2010，21（31）：2881-2883.

[7] 李鯤，李哲，張蕾.我國(guó)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)知識(shí)的行政保護(hù)現(xiàn)狀與分析[J].中國(guó)中醫(yī)基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)雜志，2010，16（11）：1067-1068.

第7篇：專利保護(hù)制度范文

加入WTO以后，許多中國(guó)企業(yè)都面臨著保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所帶來的巨大挑戰(zhàn)，中醫(yī)藥企業(yè)也不例外。近年來，隨著“回歸自然”呼聲的高漲，許多國(guó)家開始熱衷于開發(fā)天然藥物?；瘜W(xué)藥品的毒副作用與抗藥性以及藥原性病癥的增加，生態(tài)環(huán)境的惡化，使人們逐漸對(duì)天然藥物的治療寄予厚望。西方各國(guó)政府也松動(dòng)了以往對(duì)中藥實(shí)行的管制，例如德國(guó)與法國(guó)均對(duì)草藥的銷售頒發(fā)了許可證，美國(guó)也開始接受植物藥復(fù)方制劑作為治療藥物。這些無疑為我國(guó)中醫(yī)藥業(yè)的發(fā)展帶來了機(jī)遇，然而國(guó)內(nèi)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的淡薄卻成為中藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸。國(guó)外中藥業(yè)的興起和專利申請(qǐng)的熱潮對(duì)缺乏自我保護(hù)的中國(guó)中藥構(gòu)成了嚴(yán)重的威脅。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，自1985年《專利法》實(shí)施以來的20年時(shí)間里，我國(guó)中藥發(fā)明專利的申請(qǐng)數(shù)量始終未見明顯增長(zhǎng)，一直徘徊在每年1700 件左右。而日、韓等國(guó)卻紛紛在我國(guó)搶注中藥專利。例如，在“六神丸”基礎(chǔ)上開發(fā)的“救心丹”，以及“腦血康”、“寬腦丸”等，均已成為日本人的專利產(chǎn)品；而我國(guó)企業(yè)欲生產(chǎn)“牛黃清心丸”口服液和微膠囊的改進(jìn)劑型產(chǎn)品，卻要征得該兩項(xiàng)產(chǎn)品的韓國(guó)專利權(quán)人的同意。又如有關(guān)中藥材薄荷的專利，目前已有8項(xiàng)落入美國(guó)人手中，主要用于口香糖等高利潤(rùn)產(chǎn)品，美國(guó)箭牌糖類公司獨(dú)攬4項(xiàng)專利，而我國(guó)的專利僅限于市場(chǎng)空間極小的薄荷藕、薄荷茶水等產(chǎn)品上。在關(guān)于銀杏的68件中國(guó)專利中，外國(guó)人申請(qǐng)的雖只有4件，卻幾乎涵蓋了銀杏的全部提取工藝流程，實(shí)在令人慨嘆“近水樓臺(tái)不得月”。

國(guó)際中藥市場(chǎng)年銷售額約為160億美元，其中，日本占80%，韓國(guó)占10%，作為中藥發(fā)源地的中國(guó)卻僅占5%左右，而且絕大多數(shù)是原料初級(jí)品且多以添加劑形式出口。觸目驚心的統(tǒng)計(jì)數(shù)字令我們醒悟：中藥領(lǐng)域的專利權(quán)大量流失，將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益的大量流失！

二、中藥專利為天才之火添加利益之油

作為WTO的成員，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是我們必須應(yīng)對(duì)的巨大挑戰(zhàn)?！皾h方”專利紛紛落入外國(guó)企業(yè)之手，專利意識(shí)薄弱使中國(guó)企業(yè)腹背受敵。保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)已成為中國(guó)企業(yè)在國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的生存條件之一。前文中的統(tǒng)計(jì)數(shù)字足以令我們警醒：中藥產(chǎn)業(yè)只有重視專利保護(hù)，才能在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中贏得領(lǐng)先地位。

第一，加強(qiáng)中藥專利保護(hù)有助于提高企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新能力

保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造的方法主要有兩種，一種是保密的形式，即以技術(shù)秘密的方式予以保護(hù)，一種是公開的方式，即授予專利權(quán)。在專利制度誕生以前，人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)自己的發(fā)明創(chuàng)造，采用了封鎖消息的辦法，這使得很多的先進(jìn)技術(shù)鮮為人知，而且很容易失傳；實(shí)行專利制度，以公開技術(shù)作為取得保護(hù)的前提，用保證一定的壟斷權(quán)來促使技術(shù)公開，使得先進(jìn)的技術(shù)能及時(shí)地公布于眾。從整個(gè)社會(huì)而言，節(jié)省了大量的人力、物力和無用的勞動(dòng)，從而使后人能在前人成果的基礎(chǔ)上，更新和提高技術(shù)，并讓新的技術(shù)盡早地使用，轉(zhuǎn)化為巨大的生產(chǎn)力。中藥領(lǐng)域尤其需要專利制度的激勵(lì)和促進(jìn)。中藥新藥的研究開發(fā)，從實(shí)驗(yàn)室研制到投入市場(chǎng)，大約需要10年時(shí)間，且耗資巨大。由于專利具有的壟斷性大大調(diào)動(dòng)了發(fā)明創(chuàng)造者的積極性，促進(jìn)了技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展。專利法實(shí)施之前的教訓(xùn)值得我們銘記：由于過去對(duì)藥品不實(shí)施專利保護(hù)，致使一些中成藥企業(yè)相互無償仿制，相同品種重復(fù)生產(chǎn)現(xiàn)象嚴(yán)重，例如全國(guó)生產(chǎn)“牛黃解毒片”的企業(yè)約有150余家，生產(chǎn)牛黃安宮丸的企業(yè)約有100余家，而復(fù)方丹參片和人參蜂王漿則分別有140余家和80余家企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)。不容置疑，加強(qiáng)專利保護(hù)對(duì)于避免中藥領(lǐng)域的重復(fù)開發(fā)現(xiàn)象，提高企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新能力，創(chuàng)造公平有序的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境都是十分有利的。

第二，專利保護(hù)有利于中藥開發(fā)投資的回收

如前所述，技術(shù)創(chuàng)新需要耗費(fèi)大量的人力物力，倘若不采用專利保護(hù)自己的技術(shù)成果，任由他人無償使用，無異于“為他人作嫁衣裳”，統(tǒng)計(jì)資料亦表明如果沒有專利的保護(hù)，制藥業(yè)將有30%的藥品無法開發(fā)。例如，哈爾濱中藥二廠曾經(jīng)研制出一種名為“消咳喘”的中成藥，并獲得了新藥證書。在不到兩年的時(shí)間里，全國(guó)約有20余家企業(yè)相繼獲得了該藥的生產(chǎn)許可，由于中藥的行政保護(hù)不具有排他性，如果其他廠家也申請(qǐng)了新藥保護(hù)，則允許共同生產(chǎn)同種產(chǎn)品。造成該廠生產(chǎn)的消咳喘大量積壓，利潤(rùn)大幅下降。后來，哈爾濱中藥二廠與黑龍江中醫(yī)研究院聯(lián)合開發(fā)出“雙黃連粉針劑”，并申請(qǐng)了專利，自投產(chǎn)以后，銷遍全國(guó)各地，獨(dú)占了該產(chǎn)品的市場(chǎng)，未再出現(xiàn)如同“消咳喘”的多家競(jìng)爭(zhēng)局面，保證企業(yè)回收了投資，也為開發(fā)其他品種奠定了良好的基礎(chǔ)。

第三，專利保護(hù)是中藥產(chǎn)業(yè)參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的重要保障

第8篇：專利保護(hù)制度范文

【關(guān)鍵詞】計(jì)算機(jī)軟件 專利保護(hù) 模式

1 計(jì)算機(jī)軟件的定義及分類

1.1 計(jì)算機(jī)軟件的概念

計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的程序和有關(guān)文件，是由和計(jì)算機(jī)整個(gè)系統(tǒng)運(yùn)行相關(guān)聯(lián)的程序、過程和理性程序構(gòu)成的。軟件是用戶與計(jì)算機(jī)進(jìn)行交往的重要介質(zhì)，是用戶與硬件的接口界面。軟件所扮演的具體角色是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的指揮者，指揮和規(guī)定著計(jì)算機(jī)內(nèi)部的各項(xiàng)工作及各自之間的協(xié)調(diào)與調(diào)度。

1.2 計(jì)算機(jī)軟件分類

系統(tǒng)軟件。系統(tǒng)軟件是計(jì)算機(jī)的基礎(chǔ)軟件，是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的基礎(chǔ)組成部分，支持著應(yīng)用軟件的開發(fā)與運(yùn)行。系統(tǒng)軟件具體包括：操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫(kù)管理軟件、文件編輯系統(tǒng)、系統(tǒng)檢查軟件等。

科學(xué)和工程計(jì)算軟件。這類軟件是用于科學(xué)和工程計(jì)算，對(duì)數(shù)值量進(jìn)行計(jì)算與具體計(jì)算的計(jì)算軟件，它們的運(yùn)行以數(shù)值算法作為基礎(chǔ)。

實(shí)時(shí)軟件。實(shí)時(shí)軟件能夠?qū)ΜF(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事件進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)視、分析，因?yàn)樗鼈兡軌蚩焖賹?duì)輸入信息進(jìn)行處理并有所反映。

人工智能軟件。人工智能軟件能夠支持計(jì)算機(jī)系統(tǒng)產(chǎn)生人類的某些智能來解決計(jì)算機(jī)問題，而且這類軟件采用的多是基于規(guī)則的演繹推理技術(shù)算法，并非傳統(tǒng)的計(jì)算分析方式。

個(gè)人計(jì)算機(jī)軟件。個(gè)人計(jì)算機(jī)軟件在社會(huì)的不斷發(fā)展中得到了更為廣闊的發(fā)展前景。它的最大特點(diǎn)在于人機(jī)界面運(yùn)用了多窗口技術(shù)和多媒體技術(shù)，從而大大提高了人機(jī)交互能力，有力促進(jìn)了個(gè)人計(jì)算機(jī)的普及。

2 計(jì)算機(jī)軟件的法律特征

2.1 程序的目的性

一個(gè)程序存在的意義就在于得到一個(gè)特定的運(yùn)行結(jié)果，而我國(guó)軟件保護(hù)條例中也說軟件是為了“產(chǎn)生某種結(jié)果”，美國(guó)的版權(quán)法中也這樣說過，所以，軟件程序是具有目的性的。

2.2程序的可執(zhí)行性

根據(jù)我國(guó)軟件保護(hù)條例，計(jì)算機(jī)程序是可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的。這里的裝置不只限于計(jì)算機(jī)，其他具有信息處理能力的裝置都可以執(zhí)行。

2.3程序具有易復(fù)制、易改編性

軟件程序尤其是大型軟件的可復(fù)制性很強(qiáng)，不僅容易復(fù)制，而且費(fèi)用低，便于復(fù)制。同時(shí)，軟件程序的改編也很容易，通常比起獨(dú)立開發(fā)一個(gè)新的軟件，改變軟件更為容易和簡(jiǎn)便。

3 計(jì)算機(jī)軟件常見保護(hù)模式

3.1 商業(yè)秘密模式

商業(yè)秘密保護(hù)模式在保密方面有著自己獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。它在保護(hù)軟件時(shí)保護(hù)的限制較少，能夠在較為廣闊的范圍內(nèi)對(duì)軟件的形式與內(nèi)容進(jìn)行雙重保護(hù)。另一方面，商業(yè)秘密保護(hù)模式所需要的保護(hù)條件也比較寬泛，這是相對(duì)于專利權(quán)的獲得來說的，相對(duì)于獲得著作權(quán)的保護(hù)條件來說，則是比較嚴(yán)格的。所以，這種保護(hù)模式在一定程度上是能夠符合計(jì)算機(jī)軟件要求的。

3.2 專利保護(hù)模式

專利保護(hù)模式在計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)中得到了廣泛的應(yīng)用。計(jì)算機(jī)軟件一開始并沒有被納入各國(guó)專利法的保護(hù)對(duì)象列表，這是因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件在初期被認(rèn)為是一種思維步驟，而思維步驟在初期是無法被列入專利法保護(hù)客體的。但是，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和軟件的發(fā)展與普及，許多被廣泛應(yīng)用的先進(jìn)計(jì)算機(jī)程序與技術(shù)逐漸需要法律保護(hù)來保證計(jì)算機(jī)軟件世界的正常運(yùn)營(yíng)，所以，計(jì)算機(jī)軟件目前已在越發(fā)廣闊的范圍內(nèi)得到了專利法的保護(hù)。

3.2.1 專利法保護(hù)模式的優(yōu)越性

第一，專利法可以對(duì)軟件的核心技術(shù)、邏輯與思想構(gòu)成進(jìn)行嚴(yán)密保護(hù)，這是其他法律保護(hù)或其他保護(hù)模式無法做到的。對(duì)于一款計(jì)算機(jī)軟件來說，其技術(shù)的構(gòu)思與邏輯是最重要最核心的部分，在軟件開發(fā)中處于重要地位，不僅復(fù)雜、而且投入與耗時(shí)也是最多的。計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)構(gòu)思部分也是整個(gè)軟件中最體現(xiàn)智力成果的創(chuàng)造性的部分。

第二，專利性能夠在真正意義上實(shí)現(xiàn)作品的獨(dú)占權(quán)，這與排他權(quán)是不同的，專利保護(hù)法對(duì)于軟件的保護(hù)是對(duì)軟件獨(dú)占權(quán)的保護(hù)，他人對(duì)于本計(jì)算機(jī)軟件的設(shè)計(jì)原理與相關(guān)技術(shù)等是不可以利用的，這能夠更加有效地保護(hù)軟件開發(fā)者的利益。

第三，專利法的保護(hù)期限較短，這一定程度上是更適合于專利保護(hù)的，因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件的平均商業(yè)壽命周期與專利法的法定保護(hù)期限是基本一致的。計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展速度之快決定了軟件產(chǎn)品的更新?lián)Q代速度也很快，其平均經(jīng)濟(jì)壽命一般不超過10年，所以，專利保護(hù)的時(shí)間應(yīng)該是適當(dāng)?shù)?，太長(zhǎng)的保護(hù)時(shí)間反而不利于計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的進(jìn)步，也并不能給權(quán)利人帶來想象中的實(shí)際好處。

3.2.2專利保護(hù)實(shí)現(xiàn)過程中面臨的障礙

第一，專利保護(hù)的客體需要符合一定的條件。專利保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件需要應(yīng)用于計(jì)算機(jī)具體運(yùn)行中并能夠取得具體的技術(shù)效果，只有符合這兩個(gè)條件才能夠成為專利保護(hù)的客體。

第二，專利保護(hù)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性有要求，這同時(shí)也是許多計(jì)算機(jī)無法達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，所以，一些計(jì)算機(jī)會(huì)因?yàn)闆]有符合這“三性”而無法獲得專利保護(hù)。

第三，專利保護(hù)具有高度的獨(dú)占性，而這在一定程度上阻礙了計(jì)算機(jī)軟件在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新與進(jìn)一步開發(fā)，從而不利于計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的進(jìn)步和中國(guó)計(jì)算機(jī)軟件業(yè)的發(fā)展。

計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)在全世界范圍內(nèi)都受到了極度重視，也在全世界形成了法律保護(hù)的共識(shí)。目前，我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的發(fā)展仍然處于初步發(fā)展階段，所以我們?nèi)匀幻媾R著很多挑戰(zhàn)。在軟件行業(yè)發(fā)展中，出現(xiàn)了許多非法的復(fù)制和不正當(dāng)銷售現(xiàn)象，這也為軟件的專利保護(hù)提出了要求。專利保護(hù)有許多道路可以走，我們需要在專利保護(hù)的過程中不斷摸索前進(jìn)，尋找突破和創(chuàng)新，為專利保護(hù)的發(fā)展創(chuàng)造更多地可能性，促進(jìn)我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的全新發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]朱英松.計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)問題研究[J].無線互聯(lián)科技，2012（02）.

[2]張銳.我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)制度問題研究[J].信息與電腦（理論版），2012（03）.

第9篇：專利保護(hù)制度范文

    關(guān)鍵詞:基因, 專利, 人類基因組計(jì)劃, 生物技術(shù)

    生物技術(shù)的應(yīng)用,尤其是基因的應(yīng)用,打破了人們傳統(tǒng)觀念中對(duì)世界的認(rèn)識(shí)?？寺⊙颉岸嗬钡恼Q生,曾經(jīng)給世人帶來了前所未有的震撼。從此,與基因有關(guān)的專利問題隨之成為人們爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。基因?qū)＠?gene-related patents)是現(xiàn)代生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)和人類基因組計(jì)劃的產(chǎn)物。1在過去的20年里,現(xiàn)代生物技術(shù)發(fā)展迅猛,大量新方法、新產(chǎn)品的出現(xiàn),催生了生物信息學(xué)和基因?qū)W領(lǐng)域的生長(zhǎng)點(diǎn)。人類基因組計(jì)劃,可追溯于1988年多國(guó)科學(xué)家聯(lián)合成立的“人類基因組”組織,2000年6月,該計(jì)劃的負(fù)責(zé)人宣布已基本完成了人類基因組草圖,2005年前將向人們提供一套完整的人類DNA序列的信息庫(kù)?；?qū)＠l(fā)展的歷史進(jìn)程中,曾經(jīng)發(fā)生了多次有關(guān)生物技術(shù)專利的爭(zhēng)論。其中,最引人注目的是,1991年美國(guó)的Craig Venter 等向?qū)＠痔岢龅牡谝慌鷆DNA序列的專利申請(qǐng)。從此,基因?qū)＠男蚰槐焕_了。2

    一、基因?qū)＠运l(fā)的問題

    人類基因的研究帶給社會(huì)飛速發(fā)展的同時(shí),也引發(fā)出嚴(yán)重的社會(huì)性問題:即基因資源的保護(hù)和基因工程領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

    1、基因資源的保護(hù)問題。

    發(fā)展中國(guó)家現(xiàn)有豐富的家族疾病遺傳資源,但是缺乏先進(jìn)的現(xiàn)代生物技術(shù);與之相反,發(fā)達(dá)國(guó)家空有技術(shù)而缺少基因資源,因而千方百計(jì)從發(fā)展中國(guó)家攫取,由此引發(fā)了激烈的基因資源爭(zhēng)奪戰(zhàn)。發(fā)展中國(guó)家強(qiáng)烈呼吁保護(hù)資源,而發(fā)達(dá)國(guó)家卻致力于發(fā)展技術(shù)和加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

    其實(shí),從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度看,基因資源和生物技術(shù)是生物產(chǎn)業(yè)的兩條腿,兩者缺一不可。沒有基因資源可供利用,生物技術(shù)將成為無源之水、無米之炊,根本無法形成產(chǎn)業(yè);反之,沒有先進(jìn)生物技術(shù)的支持,基因資源也得不到有效的利用并終遭浪費(fèi)和流失,況且,獲得基因資源的途徑很多,僅僅被動(dòng)地強(qiáng)調(diào)保護(hù)也難以奏效。因此,發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家必須密切合作,才能迅速發(fā)展生物產(chǎn)業(yè)。

    在這方面,我國(guó)具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì):既有豐富的基因資源,又有較先進(jìn)的生物技術(shù)。因此,更應(yīng)當(dāng)在注意加強(qiáng)基因資源保護(hù)的同時(shí),積極進(jìn)行基因資源的開發(fā)和利用,加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù),以便使其盡早產(chǎn)業(yè)化。

    2、基因工程領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性

    基于基因工程尤其是人類基因組計(jì)劃的特殊性,是否應(yīng)當(dāng)對(duì)人類基因等給予獨(dú)占性質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)(例如專利)保護(hù),是發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家、多數(shù)科學(xué)家和企業(yè)家長(zhǎng)期激烈爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。眾所周知,沒有科學(xué)技術(shù)的發(fā)展就沒有人類的進(jìn)步;而科學(xué)技術(shù)的發(fā)展一直是靠科學(xué)家的獻(xiàn)身精神(即道義的力量)和專利制度(即經(jīng)濟(jì)利益)來驅(qū)動(dòng)的。前述爭(zhēng)論的雙方正好是這兩種力量的代表,它們是一對(duì)矛盾體,既對(duì)立又統(tǒng)一。如果沒有科學(xué)家的獻(xiàn)身精神,公眾的利益就難以保障,發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家的差距就會(huì)加大,進(jìn)而可能引起世界局勢(shì)的動(dòng)蕩;而如果沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度,就會(huì)出現(xiàn)世界性的“平均主義”,這也不利于促進(jìn)生物技術(shù)的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)化。

    二、目前關(guān)于基因可專利性的幾種理論

    基因是一種有限的資源,人體共有4萬個(gè)基因。無疑,誰占有較多的基因,誰就會(huì)在基因的開發(fā)中占有優(yōu)勢(shì)。 “基因?qū)＠?作為對(duì)基因的有效占有方式,保證了擁有者對(duì)基因應(yīng)用領(lǐng)域的高度壟斷。到底應(yīng)否對(duì)人類基因給予專利保護(hù),目前存在兩種截然相反的觀點(diǎn)。

    大多數(shù)科學(xué)家,尤其是發(fā)展中國(guó)家的科學(xué)家,不贊成對(duì)人類基因給予專利保護(hù)。理由為:基因是天然存在的,從自然界找到一種基因只是科學(xué)發(fā)現(xiàn),不能授予專利權(quán);人類基因組和相關(guān)疾病基因的研究主要集中于發(fā)達(dá)國(guó)家,若對(duì)其進(jìn)行專利保護(hù),無疑會(huì)損害廣大發(fā)展中國(guó)家的利益;另外,人類基因組是人類的共同財(cái)產(chǎn),對(duì)其授予專利權(quán)是違背常理的。3

    相反,法律專家和社會(huì)學(xué)家尤其是發(fā)達(dá)國(guó)家的專利律師都贊成對(duì)基因給予專利保護(hù)。他們堅(jiān)持:從人體分離或通過技術(shù)手段(如克隆)得到的基因不是科學(xué)發(fā)現(xiàn),它的存在狀態(tài)與自然狀態(tài)不同,因此會(huì)有不同的性質(zhì)或用途;人類基因也是化學(xué)物質(zhì),對(duì)其授予專利權(quán)并不違反倫理道德;發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家的差距是客觀存在的,以此為理由不給予專利保護(hù)不符合TRIPS協(xié)議的有關(guān)規(guī)定。

    盡管存在爭(zhēng)議,大多數(shù)科學(xué)家和大多數(shù)工業(yè)化國(guó)家的政府并不反對(duì)基因?qū)＠?只是反對(duì)在“不成熟”的情況下,即在它們的生物學(xué)功能和商業(yè)價(jià)值未被充分肯定之前,就對(duì)其授予專利。因?yàn)?高效實(shí)用的專利制度是國(guó)家經(jīng)濟(jì)基本結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵一環(huán),如果沒有專利的刺激,DNA研究的投資將大大減少,科學(xué)家也不會(huì)公開更多的DNA產(chǎn)品。只有具備了DNA技術(shù)的專利制度,一些公司尤其是小公司,才能建立足夠的風(fēng)險(xiǎn)資本將有益的產(chǎn)品投入市場(chǎng)或贊助進(jìn)一步的研究。

    三、各國(guó)對(duì)基因相關(guān)的生物技術(shù)的專利立法現(xiàn)狀

    對(duì)于生物技術(shù)的專利保護(hù),各國(guó)的立法狀況大致可以分為積極立法、中立立法和消極立法三種情況。

    1、積極立法的國(guó)家主要有: 美國(guó):它對(duì)各類發(fā)明或發(fā)現(xiàn)給予的專利保護(hù)最強(qiáng),除了人類、自然規(guī)律、物理現(xiàn)象和抽象的概念外,其它均可得到專利保護(hù),包括由人體得到的器官、基因、DNA序列等。日本:人體不能被授予專利權(quán),但來自人體的產(chǎn)物如細(xì)胞線、基因DNA序列被排除在外;而基因工程方法僅在用于動(dòng)物時(shí)可以得到專利保護(hù)。澳大利亞:它排除了人類的可專利性,但人類器官及來自人體的產(chǎn)物如細(xì)胞線、基因、DNA序列可申請(qǐng)專利;人和動(dòng)物疾病的診斷和治療方法(包括基因治療)和用于人體和動(dòng)物體的非治療目的的基因工程方法具有可專利性,而人類繁殖的生物學(xué)方法不包含其中。

    2、持中立態(tài)度的國(guó)家主要有英國(guó)、加拿大、韓國(guó)和瑞士。英國(guó):來自人體的產(chǎn)物如細(xì)胞線、基因、DNA序列可以得到專利保護(hù);人和動(dòng)物疾病的治療方法不具有專利性,但用于人體和動(dòng)物的非治療目的的基因工程方法可以獲得專利。加拿大:不保護(hù)人體及其器官,但保護(hù)來自人體的產(chǎn)物如細(xì)胞線、基因、DNA序列;不保護(hù)治療方法,但保護(hù)生物藥物。此外,韓國(guó)和瑞士等國(guó)家也對(duì)此采取中立的立法態(tài)度。

    3、消極立法的國(guó)家以法國(guó)、奧地利為代表。法國(guó):知識(shí)產(chǎn)權(quán)法明確規(guī)定不保護(hù)人體、其組成元件及人類基因的整體或部分結(jié)構(gòu)。奧地利:它雖然接收了歐洲專利公約的一些條款,但對(duì)人類器官和來自人體的產(chǎn)物如細(xì)胞線、基因、DNA序列和治療方法均不給予專利保護(hù)的規(guī)定作了保留。

    四、基因的專利化保護(hù)模式

    基因的專利保護(hù)主要涉及以下幾個(gè)方面:轉(zhuǎn)基因植物或動(dòng)物的發(fā)明;轉(zhuǎn)基因植物或動(dòng)物的生產(chǎn)方法發(fā)明;轉(zhuǎn)基因植物或動(dòng)物的應(yīng)用發(fā)明;基因治療方法發(fā)明;人體基因?qū)＠?

    其中,關(guān)于轉(zhuǎn)基因動(dòng)物發(fā)明、基因治療方法及人類基因?qū)＠麊栴},各國(guó)的做法相差很大。

    對(duì)于轉(zhuǎn)基因動(dòng)物,多數(shù)國(guó)家專利法都規(guī)定不授予專利權(quán),主要因?yàn)閭鹘y(tǒng)生物學(xué)的繁殖往往難以保持可重復(fù)性。然而,隨著生物技術(shù)的發(fā)展,尤其是DNA重組技術(shù)的飛速發(fā)展,人們已可以根據(jù)自己的需要?jiǎng)?chuàng)造出各種轉(zhuǎn)基因動(dòng)物。針對(duì)這種情況,美國(guó)和歐洲專利局在上世紀(jì)80年代末先后對(duì)哈佛大學(xué)提出的帶有癌基因的轉(zhuǎn)基因鼠授予了專利。

    關(guān)于基因治療方法,多數(shù)國(guó)家也不授予專利?；谌说乐髁x的觀念,認(rèn)為醫(yī)療是救死扶傷,屬于神圣的職業(yè),不是一般意義上以盈利為目的的商業(yè)行為。迄今,對(duì)基因治療方法授予專利的國(guó)家僅有美國(guó)、比利時(shí)和南非。

    許多人認(rèn)為,人體基因?qū)儆诳茖W(xué)發(fā)現(xiàn),因而不能授予專利權(quán)。其實(shí),這其中存有一定的誤解。人類基因組計(jì)劃中的一些基礎(chǔ)研究工作,如對(duì)人類基因組圖譜的測(cè)定和繪制,僅僅解釋了自然界的客觀存在,屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn),所以不能授予專利權(quán)。然而,從客觀存在的全長(zhǎng)DNA序列中選擇特定的片斷,第一次用技術(shù)的手段將其分離或克隆出來,使其顯示特有的應(yīng)用價(jià)值,如用來制造治療某些疑難病癥的生物藥品,就不再是科學(xué)發(fā)現(xiàn),而屬于技術(shù)發(fā)明。因此,按照美國(guó)、德國(guó)、日本等多數(shù)國(guó)家的做法,這種人體基因是可以依法被授予專利權(quán)的。

    然而,并非所有涉及基因的發(fā)明都授予專利權(quán)。對(duì)于那些違反公序良俗的基因發(fā)明,大多數(shù)國(guó)家都持反對(duì)的態(tài)度。例如,歐盟《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令》第6條規(guī)定:“1、當(dāng)發(fā)明的商業(yè)性利用違背公共秩序和公共道德時(shí),該發(fā)明應(yīng)視為不具有專利性;但是,不能僅僅因?yàn)槠淅帽环苫蚍ㄒ?guī)所禁止就認(rèn)為存在前述違背。2、根據(jù)第一款,特別是在下列各項(xiàng),應(yīng)視為不具有可專利性:(1)克隆人的方法;(2)改變?nèi)说纳诚到y(tǒng)基因同一性的方法;(3)為工業(yè)或商業(yè)目的使用人的胚胎;(4)改變動(dòng)物基因特征的方法,該方法可能導(dǎo)致動(dòng)物痛苦,而對(duì)人類或動(dòng)物以及由該方法產(chǎn)生的動(dòng)物沒有任何實(shí)質(zhì)性醫(yī)學(xué)利益?！?/p>