民法典的條文精選(九篇)

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第1篇：民法典的條文范文

關(guān)鍵詞：公平責(zé)任/《民法通則》第132條/分擔(dān)責(zé)任

《物權(quán)法》頒布之后，《侵權(quán)責(zé)任法》的起草已經(jīng)提上日程，公平責(zé)任的取舍和立法模式，牽涉到侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任形態(tài)和賠償數(shù)額的確定，是不能回避的理論問題。根據(jù)筆者的觀察，不但學(xué)者難以就公平責(zé)任的概念、理論和取舍達(dá)成基本共識(shí)，實(shí)務(wù)中也存在適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍不明確的問題。[1]我國《民法通則》第132條的規(guī)定是比較法上的孤例，在立法史上類似的立法例也不多見，那么公平責(zé)任到底是如何成為我國侵權(quán)法上獨(dú)具特色的規(guī)定，本身就值得認(rèn)真考證和反思，這也是從立法解釋層面探究該條適用范圍的基礎(chǔ)。本文試圖對(duì)公平責(zé)任的來龍去脈作初步的考察。

一、公平責(zé)任的源流與類型

公平責(zé)任的源流可溯及到1794年《普魯士民法典》第41－44條對(duì)兒童和精神病人的侵權(quán)行為，基于公平或衡平的特別考慮可以構(gòu)成責(zé)任的充足理由。這種受自然法觀點(diǎn)所影響的理論認(rèn)為，某個(gè)窮人不能承受由某個(gè)萬貫家財(cái)?shù)木癫∪藢?duì)其造成的嚴(yán)重的人身傷害的損失，稍晚的1811年《奧地利民法典》1310條作出了類似的規(guī)定。[2]從各國體現(xiàn)公平原則的立法例來看，廣義的公平責(zé)任條款根據(jù)實(shí)際的作用，可以分為以下三種類型：

首先是特殊侵權(quán)責(zé)任類型，即在特殊侵權(quán)行為類型中適用依據(jù)公平原則減輕賠償責(zé)任，適用范圍受到法律明文規(guī)定的列舉性限制。這是主流類型，各國立法例主要適用于在受害人不能從對(duì)無責(zé)任能力人負(fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任的人那里獲得損害賠償?shù)那樾巍Ｈ缭从?881年《瑞士債法典》第58條的現(xiàn)行1911年《瑞士債務(wù)法》第54條[無行為能力人的責(zé)任]第1款規(guī)定：“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔(dān)部分或者全部因其造成的損害賠償責(zé)任?！盵3]《德國民法典》第829條[出于合理理由的賠償義務(wù)]規(guī)定：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據(jù)第827條，第828條的規(guī)定對(duì)所引起的損害可以不負(fù)責(zé)任的人，在不能向有監(jiān)督義務(wù)的第三人要求賠償損害時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)賠償損害，但以根據(jù)情況，特別是根據(jù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，合理要求損害賠償；而不剝奪其為維持適當(dāng)生計(jì)或者履行其法定撫養(yǎng)義務(wù)所必需的資金為限?！?942年《意大利民法典》第2047條[無行為能力人導(dǎo)致的損害]第二款規(guī)定：“在負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)之人不能賠償損害的情況下，法官得根據(jù)雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)條件判定致害人給予公平的賠償（參閱第2045條）?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)民法典第187條第3、4款規(guī)定：“如不能依前二項(xiàng)規(guī)定受損害賠償時(shí)，法院因被害人之聲請(qǐng)，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償?！薄扒绊?xiàng)規(guī)定，于其它之人，在無意識(shí)或精神錯(cuò)亂中所為之行為致第三人受損害時(shí)，準(zhǔn)用之?！?/p>

其次是減輕賠償責(zé)任類型。本類公平責(zé)任的實(shí)質(zhì)，是依據(jù)公平原則，在特定情況下對(duì)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的減輕，如《埃塞俄比亞民法典》第2099條（衡平的權(quán)力－1．不知過犯）規(guī)定：“（1）如果導(dǎo)致責(zé)任的過犯是處在不知其行為的過錯(cuò)性質(zhì)狀態(tài)的人實(shí)施的，在衡平需要時(shí)，法院可減少授予的賠償額。（2）在這一問題上，必須考慮當(dāng)事人各自的財(cái)務(wù)狀況和過犯的行為人的賠償損害責(zé)任的后果?！薄抖砹_斯民法典》第1083條第3款規(guī)定：“法院可斟酌致害公民的財(cái)產(chǎn)狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時(shí)除外?！薄睹晒琶穹ǖ洹返?94條第1款規(guī)定：“除故意致人損害的情況外，法院在確定損害賠償時(shí)，可參斟酌加害人的財(cái)產(chǎn)狀況減輕其承擔(dān)的責(zé)任?！?/p>

最后一類是一般侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)類型。該類的主要特點(diǎn)是規(guī)定了具有普遍適用性的公平責(zé)任條款，條文自身就可以單獨(dú)作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)，我國的《民法通則》第132條就屬于這種類型，因此也是本文探討的重點(diǎn)。

二、比較法上公平責(zé)任作為一般侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)的立法嘗試

第2篇：民法典的條文范文

關(guān)鍵詞：優(yōu)勢(shì)；劣勢(shì)；社會(huì)基礎(chǔ)

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、法典的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)

眾所周知，中國現(xiàn)在已經(jīng)到了制定民法典的關(guān)鍵時(shí)刻，制定法典的重要性已經(jīng)成為了學(xué)界的共識(shí)，現(xiàn)在討論的都是一些法典的立法技術(shù)問題，似乎學(xué)者們已經(jīng)深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)呢？

（一）法典內(nèi)在優(yōu)勢(shì)。大陸法系法典的內(nèi)在優(yōu)勢(shì)包括三個(gè)方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個(gè)因素被大陸法系學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級(jí)化整合，使之能為普通人所知曉。其實(shí)，法典本身就是為對(duì)抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因?yàn)樗鼩w功于法典本身內(nèi)在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學(xué)者稱為“大眾性法典”。他行文風(fēng)格簡(jiǎn)明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成了鮮明對(duì)比。

2、法律的確定性。法律作為一種行為規(guī)范，本身能夠給法律主體帶來明確的預(yù)期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的話說，就是節(jié)約了信息費(fèi)用。這一確定性的特點(diǎn)能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責(zé)任，帶來了社會(huì)的一般安全感，有利于降低社會(huì)爭(zhēng)端的解決成本。

3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現(xiàn)，法律本身要適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變革顯著的現(xiàn)代社會(huì)。有學(xué)者認(rèn)為，相對(duì)于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點(diǎn)，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對(duì)于法官的約束，并不見得比成文法法律對(duì)于法官的約束程度低。這方面沒有學(xué)者做過基礎(chǔ)性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結(jié)論。

（二）法典的負(fù)面效應(yīng)。由于法典是人類偉大理性的體現(xiàn)，他可以帶來一些積極的效應(yīng)，但我們絕不能忽視他的負(fù)面效應(yīng)，包括法典的凝滯效應(yīng)和法典的斷裂效應(yīng)。

1、法典的凝滯效應(yīng)。其意義就是法律在一段時(shí)間內(nèi)相對(duì)的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個(gè)世紀(jì)內(nèi)，雖然社會(huì)和政治經(jīng)濟(jì)發(fā)生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個(gè)條文與民法典的內(nèi)容有關(guān)，還不及現(xiàn)今一年內(nèi)制定的民法條文的總數(shù)。對(duì)此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權(quán)威有關(guān)，因?yàn)樗a(chǎn)生了“法典崇拜”的現(xiàn)象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學(xué)者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》?！?/p>

2、法典的斷裂效應(yīng)。斷裂效應(yīng)指法典會(huì)隔斷聯(lián)系其條文和本元之間的聯(lián)系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結(jié)。在這個(gè)替代過程中，新舊法律秩序的疊加會(huì)造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會(huì)引起整個(gè)社會(huì)生活的變動(dòng)，但它又是穩(wěn)定社會(huì)的一個(gè)有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的條件分析

對(duì)于法典制定的條件，法國巴黎第一大學(xué)教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個(gè)條件：一個(gè)合適的時(shí)機(jī)，一批天才的法學(xué)家，一個(gè)政治上的意愿。”對(duì)比歐洲大陸來說，中國當(dāng)前制定法典的社會(huì)基礎(chǔ)鮮有學(xué)者進(jìn)行討論。而推進(jìn)我國法典化進(jìn)程的則是天才的法學(xué)家們和強(qiáng)大的政治意愿或者說一種政治權(quán)威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對(duì)于政府和個(gè)人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關(guān)于個(gè)人、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產(chǎn)生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構(gòu)建于人性觀念基礎(chǔ)之上，《人權(quán)宣言》則是這種觀念的具體體現(xiàn)。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實(shí)現(xiàn)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變的工具，因?yàn)樗鼘?duì)人權(quán)的強(qiáng)調(diào)產(chǎn)生了“個(gè)人自由”的主張；它還導(dǎo)致了政府權(quán)力的分立。最后，革命為加強(qiáng)世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動(dòng)作用，一度非常復(fù)雜的法律領(lǐng)域頃刻間簡(jiǎn)單化一。自此以后，從理論上說，法律領(lǐng)域的主題僅限于個(gè)人和統(tǒng)一的國家。在此階段，國家權(quán)威的另一個(gè)支撐手段是民族主義，二者的共同結(jié)合產(chǎn)生了同一強(qiáng)大的政治意愿，他們的目標(biāo)是建立一個(gè)反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權(quán)利、權(quán)力分立、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級(jí)自由主義、國家主義和民族主義的結(jié)合。從這個(gè)意義上說，法國民法典在很大程度上是社會(huì)斷裂的必然產(chǎn)物，它是作為社會(huì)急劇變化的一種自然反應(yīng)，這就是法律對(duì)于共同的社會(huì)生活需求承認(rèn)的結(jié)果。當(dāng)然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅(jiān)強(qiáng)的意志在四個(gè)月的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應(yīng)社會(huì)生活所產(chǎn)生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結(jié)果，每一個(gè)細(xì)節(jié)和巧合都會(huì)成為它的變量，影響著它的發(fā)展趨勢(shì)。由于法國革命后的法律制度對(duì)其他國家產(chǎn)生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對(duì)這種烏托邦的雙重色彩。我們?cè)倏吹聡穹ǖ?。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個(gè)世紀(jì)，這時(shí)的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴(kuò)張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區(qū)被并入法國版圖。1806年，這個(gè)由300個(gè)邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區(qū)的16個(gè)邦國組成了萊茵聯(lián)盟，拿破侖是這個(gè)聯(lián)盟的庇護(hù)人，這個(gè)聯(lián)盟的組成邦國在1808年達(dá)到37個(gè)。拿破侖法典于1808年起在這里實(shí)施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區(qū)，自1808年至1899年，在近一個(gè)世紀(jì)里拿破侖法典一直得以實(shí)行，其中巴登大公國實(shí)行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權(quán)后，曾有人提出法案主張恢復(fù)實(shí)施普魯士法，但因遭到抗議和反對(duì)而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學(xué)仍然被繼續(xù)教授。誠如有學(xué)者所言：“當(dāng)拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實(shí)施的時(shí)候它將作為‘理性的帝國’而存在。”但是，二者的社會(huì)條件卻有著本質(zhì)的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實(shí)施的基礎(chǔ)卻是德意志自上而下的統(tǒng)一戰(zhàn)爭(zhēng)，當(dāng)然更應(yīng)該包括第二次工業(yè)革命對(duì)德國社會(huì)產(chǎn)生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應(yīng)該忘記的是一批天才法學(xué)家，當(dāng)然更包括一批偉大的哲學(xué)家，他們使德國民法和法典化問題進(jìn)行了激烈的討論。最后的結(jié)果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產(chǎn)生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學(xué)的產(chǎn)物，也被視為能夠像數(shù)學(xué)一樣被驗(yàn)證和得到精確結(jié)果的一門科學(xué)。

從以上二者的簡(jiǎn)單介紹可以看出，法典化確實(shí)需要條件的，但條件的復(fù)雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點(diǎn)不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強(qiáng)調(diào)二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領(lǐng)域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應(yīng)該將關(guān)注的眼光放到第三世界和轉(zhuǎn)型中的原東歐社會(huì)主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。

三、法典化的啟示――中國應(yīng)當(dāng)何為

法典化似乎成為整個(gè)法學(xué)界流行的名詞，無論是官方還是學(xué)者，都在熱烈討論我們應(yīng)該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應(yīng)該包括那些內(nèi)容，等等。這些都是技術(shù)性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術(shù)的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個(gè)政治權(quán)威的產(chǎn)物？目前還沒有發(fā)現(xiàn)有學(xué)者在此方面進(jìn)行深入的思考，不過朱蘇力的有關(guān)“法制及其本土資源”的觀點(diǎn)卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規(guī)模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現(xiàn)在的問題總結(jié)一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個(gè)特定場(chǎng)合得到釋放。當(dāng)然，這可能僅僅是個(gè)幻想，因?yàn)檫@也不切合實(shí)際。原因是多方面的。有官方大力促進(jìn)法典化的功利思想，從而不允許反對(duì)意見的充分表達(dá)；學(xué)者的功利化思想，主要指民法學(xué)者對(duì)自身利益的過分關(guān)注，從而利用自己的專業(yè)知識(shí)進(jìn)行不切實(shí)際的研究，且過分追求功名；學(xué)科分化嚴(yán)重，缺少法律的哲學(xué)支撐，缺少宏觀哲學(xué)探討；社會(huì)學(xué)者大都浮躁，缺少有效的社會(huì)調(diào)查，所以缺少法典化的實(shí)際國情研究；法官的學(xué)術(shù)功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規(guī)模全國性的民事習(xí)慣調(diào)查，我們?cè)诖俗龅拇_實(shí)不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家?！毖酝庵饩褪钦f未來的法律是以定量研究為基礎(chǔ)的，而不是學(xué)者立法的那樣拍腦門的異想沖動(dòng)所為。

我們?cè)倏纯疵穹▽W(xué)者們?cè)鯓訛樗麄兊膶W(xué)者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主持的《中國民法典學(xué)者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個(gè)問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個(gè)宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創(chuàng)新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關(guān)系）；三是如何構(gòu)建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術(shù)性的問題，而沒有社會(huì)基礎(chǔ)的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現(xiàn)在已經(jīng)一個(gè)多世紀(jì)了。我們要的不僅僅是法律條文規(guī)定的制度，我們需要的是一個(gè)配套系統(tǒng)，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構(gòu)建，它們?cè)谝欢ǖ沫h(huán)境下相互協(xié)調(diào)才能有效運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，即使個(gè)別的法律或是制度能成功移植，在一個(gè)其他法律制度不配套的法律體系中的實(shí)際運(yùn)作效果也未必好。正如西歐國家在二戰(zhàn)后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動(dòng)產(chǎn)”一詞，我們對(duì)它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個(gè)普世概念相對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)！還有我們的社會(huì)究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個(gè)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的熟人社會(huì)轉(zhuǎn)向一個(gè)工商經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的陌生人社會(huì)那么簡(jiǎn)單嗎？社會(huì)的斷裂和社會(huì)轉(zhuǎn)型的復(fù)雜性和多元性令我們束手無措，我們應(yīng)當(dāng)何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預(yù)期，我們真到了后現(xiàn)代社會(huì)所遇到的那種境況嗎？

我們應(yīng)當(dāng)何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對(duì)正確和絕對(duì)錯(cuò)誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學(xué)者和官方在制定民法典之前謹(jǐn)慎地考慮一下我們的現(xiàn)實(shí)和國情，多做社會(huì)方面的調(diào)研，我們的功夫應(yīng)該在法律之外。我們應(yīng)該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉(xiāng)土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學(xué)者建議稿和官方委托稿，因?yàn)槲覀兊慕K極目標(biāo)是對(duì)人的深切關(guān)懷；我們還期待更多的具有現(xiàn)實(shí)意義的《人性論》問世，好好反思一下轉(zhuǎn)型中的國人真實(shí)面目。這才是我們應(yīng)當(dāng)做的！

（作者單位：石家莊法商職業(yè)學(xué)院）

主要參考文獻(xiàn)：

[1]劉星.法律是什么.中國政法大學(xué)出版社，1998.

[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3]張汝倫.現(xiàn)代西方哲學(xué)十五講.北京大學(xué)出版社，2003.

第3篇：民法典的條文范文

 

一、我國民法典應(yīng)承擔(dān)的時(shí)代重任

 

《拿破侖法典》肩負(fù)了確認(rèn)法國大革命成果的神圣使命，《德國民法典》更是肩負(fù)了鞏固與確認(rèn)德意志民族統(tǒng)一的歷史使命，《日本民法典》則肩負(fù)著廢除治外法權(quán)、實(shí)現(xiàn)民族崛起的歷史使命，我國未來民法典也必然承擔(dān)其特殊的時(shí)代重任。

 

(一)民法典應(yīng)承擔(dān)起傳承傳統(tǒng)文化的重任

 

由于特殊的歷史原因，我國傳統(tǒng)文化的傳承出現(xiàn)了斷層，然而，近些年來，政府和民眾已經(jīng)逐漸認(rèn)識(shí)到了我國傳統(tǒng)文化的價(jià)值和重要性，中央新一代領(lǐng)導(dǎo)集體更是大力倡導(dǎo)傳統(tǒng)文化的傳播和繼承。2013年，《中國漢字聽寫大會(huì)》、《成語英雄》、《中華好詩詞》等節(jié)目相繼熱播，節(jié)目參與人員以青少年為主，并以高曉松、于丹、錢文忠等文化名人鼎力加盟擔(dān)任評(píng)委或嘉賓，形成了一種獨(dú)特的電視文化現(xiàn)象，生動(dòng)展示傳統(tǒng)文化的魅力。

 

當(dāng)然，僅僅以這些為傳承傳統(tǒng)文化的媒介是不夠的。法律在一定程度上來源于民族精神、民族文化，我們可以以民法典的制定為契機(jī)，在民法典中適當(dāng)融入我國傳統(tǒng)文化尤其是儒家經(jīng)典的內(nèi)涵，這不但有利于傳統(tǒng)文化的傳承，我國民法典也會(huì)因其獨(dú)具的文化特色而得到更多的關(guān)注。這就需要在未來民法典的起草成員中適當(dāng)融入研究傳統(tǒng)文化的精英人士，給他們一定的話語權(quán)，使文化界人士與法學(xué)家共同研討如何在民法典和傳統(tǒng)文化之間找到一個(gè)契合點(diǎn)，讓傳統(tǒng)文化的精髓和諧的融入民法典。

 

(二)民法典應(yīng)成為移風(fēng)易俗、重建民眾道德觀的重要工具

 

近年來，社會(huì)上出現(xiàn)一系列嚴(yán)重的道德滑坡事件，一次次挑戰(zhàn)著人們的道德神經(jīng)。彭宇案的負(fù)面影響持續(xù)發(fā)酵，由此造成的老人摔倒無人扶的困境卻很難短期內(nèi)解決。類似事件還有許云鶴案、小悅悅事件等等。此外，道德滑坡還體現(xiàn)在其他許多方面，如食品安全、環(huán)境污染等。我國古代長久以來以禮儀之邦、道德之邦著稱，成語“路不拾遺”出自《韓非子﹒外儲(chǔ)說左上》，成語“夜不閉戶”出自《禮記﹒禮運(yùn)》，這些成語是華夏美德的具體體現(xiàn)，而現(xiàn)在這些早就成了傳說中的故事。我們?cè)趪@息、悔恨的同時(shí)，更重要的是冷靜的思考如何走出這一困境。

 

民法典作為規(guī)范平等主體之間私法關(guān)系的法典，并不是條文的簡(jiǎn)單堆砌，其條文背后蘊(yùn)含著深厚的文化和價(jià)值觀念。隨著我國社會(huì)地緣與親緣關(guān)系的逐漸淡漠，把支離破碎的道德重新組合是民法典的時(shí)代使命。因而，我國新時(shí)代民法典應(yīng)成為移風(fēng)易俗、教育后代，重建民眾道德觀的重要工具。這一重任應(yīng)主要交給民法典的親屬法和繼承法，在立法精神上要充分體現(xiàn)互敬互助、尊老愛幼、誠實(shí)守信、傾斜保護(hù)弱者等社會(huì)美德，讓民法典的施行成為逐漸提高中華民族道德水平的契機(jī)。

 

二、民法典應(yīng)注重吸收我國傳統(tǒng)民法文化的優(yōu)秀成分

 

在民法典的制定中，一定要注重立足本土。一方面，要注意吸收我國傳統(tǒng)民法文化的優(yōu)秀成分。以我國特有的典權(quán)為例，典權(quán)制度在我國大陸隨著《六法全書》的廢除早已被廢棄。然而，有臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為：“典權(quán)為中國民法保持之傳統(tǒng)法制，充分顯示中華民族崇敬祖先與濟(jì)弱扶貧之道德觀念及社會(huì)思想，為現(xiàn)行民法物權(quán)編(臺(tái)灣民法典)中最具中華民族文化特色部分，不應(yīng)廢止。”臺(tái)灣地區(qū)新修訂的民法典不但沒有廢除典權(quán)制度，還進(jìn)一步對(duì)其進(jìn)行了完善。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)對(duì)我國大陸典權(quán)的存在情況進(jìn)行調(diào)研，然后在民法典中構(gòu)建符合我國當(dāng)今經(jīng)濟(jì)生活的典權(quán)制度，使民法典具有中華民族的特色。另一方面，要注重對(duì)我國當(dāng)今社會(huì)民事習(xí)慣的研究，特別是幾十年來我國婚姻、家庭、收養(yǎng)和繼承以及人身權(quán)等領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問題，比如說同性婚姻問題、代孕問題、胎兒與死者的準(zhǔn)人格等，民法典應(yīng)對(duì)這些新情況予以規(guī)制，因?yàn)橐徊總ゴ蟮拿穹ǖ洳粌H要反映一國的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，還應(yīng)當(dāng)具有鮮明的時(shí)代精神。

 

三、民法典應(yīng)關(guān)注中華民族的民族性格

 

我國的封建社會(huì)有長達(dá)幾千年的歷史，在這期間，儒家思想一直占據(jù)主導(dǎo)地位，儒家的“中庸之道”、“恥于言利”等思想深度影響著我國的民族性格和人們的處事方式。我國目前仍是熟人社會(huì)，“人情世故”的影響和作用不言而喻。舉例說明，我國《繼承法》第25條規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。”沒有表示視為接受繼承，這不正反映了我國人民“恥于言利”、“礙于面子”的心理嗎。立法者準(zhǔn)確的抓住了國人心理中最敏感的神經(jīng)，因而讓其可以以“默示”的方式進(jìn)行繼承。當(dāng)然，類似的規(guī)定還有很多。此種立法例啟發(fā)我們：在未來民法典具體的制度設(shè)計(jì)中，應(yīng)該關(guān)注這一民族性格的廣泛存在。比如說在合同領(lǐng)域，國人往往不愿起草合同，主要是由于熟人之間礙于面子，尤其是在標(biāo)的額較小的情況下。鑒于此種情況，筆者認(rèn)為，立法時(shí)可制定出各類合同的標(biāo)準(zhǔn)示范文本，并將這些示范合同附于合同法文本之后，這樣就會(huì)大大減少合同雙方當(dāng)事人不簽訂合同或草草簽訂有重大漏洞的合同的可能性，這將最大限度的保護(hù)合同善意一方的利益。

第4篇：民法典的條文范文

應(yīng)該承認(rèn)，在這些討論中，有些是相互信任的師生之間的戲謔之詞，有些則是在搞笑的詞語后面表達(dá)著自己一貫堅(jiān)守的立場(chǎng)。對(duì)這些帽子是否合適人們大可不必深究，人們應(yīng)該關(guān)心地是，中國的民法典到底應(yīng)該呈現(xiàn)出怎樣的形態(tài)？民法典中所包含的到底應(yīng)該是一種怎樣的精神？有人認(rèn)為民法是舶來品，在中國沒有傳統(tǒng)可以繼承。目前在兩大法系中，德國法是基礎(chǔ)，英美法應(yīng)該借鑒，在法典體系上尤其是如此。也有人主張應(yīng)該多吸收英美法的內(nèi)容，特別是應(yīng)該將英美法中關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定納入到我國的民法典體系中來。如果拋開具體的制度設(shè)計(jì)，僅僅進(jìn)行形而上學(xué)式的議論，很難說哪一種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤或正確的。好在學(xué)者們現(xiàn)在都已經(jīng)有了自己具體的設(shè)計(jì)方案，因此，關(guān)于這些問題的討論完全可以在各個(gè)民事規(guī)范之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系層面展開，而不應(yīng)該局限于在宏觀的“編”、“章”、“節(jié)”上面進(jìn)行空泛地議論。關(guān)于人法與物法的關(guān)系，關(guān)于物權(quán)法與債權(quán)法之間的關(guān)系，完全可以結(jié)合具體的案例，在法律規(guī)范的層面展開分析。筆者近幾年曾經(jīng)處理過數(shù)十起房地產(chǎn)糾紛案件，發(fā)現(xiàn)我國在這一領(lǐng)域中物權(quán)規(guī)定與債權(quán)規(guī)定有許多矛盾之處，特別是在涉及到房屋登記過戶的問題上，現(xiàn)行的法律和部門規(guī)章中有許多不合情理的規(guī)定。如果我們的法學(xué)家能夠針對(duì)這些轉(zhuǎn)軌時(shí)期特有的法律問題設(shè)計(jì)出一套可行的規(guī)則，那么將比直接照抄德國法律條文有益地多。譬如，在建筑工程質(zhì)量、房屋登記過戶等一系列問題上，如果能夠處理好相鄰權(quán)與工程質(zhì)量責(zé)任侵權(quán)的關(guān)系，能夠平衡業(yè)主與開發(fā)商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠協(xié)調(diào)承包商、開發(fā)商和業(yè)主的關(guān)系，這樣的法律盡管不是德國式的，也不是英美式的，但肯定是符合中國實(shí)際情況的。

個(gè)別學(xué)者一談到中國民法典制定中民事習(xí)慣的調(diào)查問題，頭搖得就像撥浪鼓，認(rèn)為中國根本就沒有民事習(xí)慣。以我個(gè)人的經(jīng)歷來看，在民事法律相對(duì)粗疏的情況下，各地基層法院針對(duì)不同的民事案件，找到了許多好的處理辦法。對(duì)這些司法成案進(jìn)行調(diào)查，完全可以豐富我國民法典的內(nèi)容。有些在外國常用的規(guī)則在我國可能也會(huì)有用；一些外國不常用的規(guī)則，在我國這樣一個(gè)轉(zhuǎn)軌時(shí)期也可能會(huì)經(jīng)常用到；甚至一些在外國沒有的規(guī)則，在我國可能也需要規(guī)定，譬如關(guān)于農(nóng)村土地承包權(quán)的問題，盡管一些學(xué)者寧愿以“農(nóng)地使用權(quán)”來代替承包權(quán)的概念，但誰也無法回避中國農(nóng)村土地承包中所面臨的獨(dú)特問題。所以，未來的民法典必須結(jié)合中國的國情，設(shè)計(jì)出自己的規(guī)則。立法的過程實(shí)際上是先有問題，然后再找出解決這些問題的規(guī)則。我們可以預(yù)見未來會(huì)發(fā)生什么事情，從而更好地制定法律，但我們不能削足適履，以所謂的法典體系科學(xué)性來回避現(xiàn)實(shí)生活中的矛盾。開句玩笑，如果書生的悼詞寫錯(cuò)了，不能責(zé)怪主人家死錯(cuò)了人。

我們注意到一些學(xué)者頻繁地使用“市民社會(huì)”這個(gè)概念，這是一個(gè)既學(xué)術(shù)化而又內(nèi)含豐富的概念。西方先賢曾經(jīng)從哲學(xué)意義上對(duì)此進(jìn)行過深刻的剖析。然而，我國正處在身份社會(huì)向契約社會(huì)轉(zhuǎn)變的特殊時(shí)期，以市民社會(huì)來描述或指引中國的民事立法恐怕在許多方面不妥，當(dāng)然，如果執(zhí)意要制定一部“完美”的民法，超越現(xiàn)在的過渡階段，我們也無話可說。不過，美國的大法官霍姆斯倒是說過，法律的生命從來就在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于什么邏輯。要想讓我們的民法典具有長久的生命力，我們不妨沉下心來，用三五年的時(shí)間，進(jìn)行司法和民事習(xí)慣調(diào)查，拉出問題清單，然后借鑒他國的法例，在2010年前制定出中國自己的能夠解決民事領(lǐng)域?qū)嶋H問題的民法典。

第5篇：民法典的條文范文

 

自我國建國以來,法律作為社會(huì)生活中不可或缺的行為準(zhǔn)則經(jīng)歷了從無到有、從欠缺到完備日趨成熟的發(fā)展過程。民法作為一部保障人的生存、促進(jìn)人的發(fā)展,社會(huì)生活中一部基本的法律對(duì)構(gòu)建社會(huì)主義法律體系起著不可估量的作用。但由于一些政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素,我國尚未出臺(tái)《民法典》。自我國第一部憲法頒布以來,民法典的起草便作為一項(xiàng)宏偉的立法工程迅即啟動(dòng),本文擬從制定民法典中所引申的一些問題作初步探究。

 

一、民法典的基本理論

 

(一)民法典的含義

 

現(xiàn)代法理學(xué)上講,一般認(rèn)為:“法典是指對(duì)某一部門法的法規(guī)在有關(guān)理論指導(dǎo)下,按照一定體系進(jìn)行全面的編纂,使它具有確定性、穩(wěn)定性、內(nèi)在邏輯性和諧統(tǒng)一性等特點(diǎn)”。豍由于民事法律是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱,而由此衍生出民法典的概念為:民法典是對(duì)民事法律有系統(tǒng)、有條理地整合,它不是對(duì)民事單行法律簡(jiǎn)單地堆砌,而是具有內(nèi)在邏輯性和條理性的法律綜合化。民事法律的法典化是人類民事法律發(fā)展史上一個(gè)歷史階段,是私法發(fā)展的結(jié)果。

 

(二)制定民法典的背景

 

隨著我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌,我們必須清理在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的一些民法觀念、理念,重新審視民法的性質(zhì),以便在新的指導(dǎo)下進(jìn)一步完善我國的民法,以便更好的為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)服務(wù)。在過去的很長一段時(shí)期內(nèi),由于我國的商品經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重落后,致使民商法不發(fā)達(dá),刑民不分,以刑為主,刑法至上,法律文化以泛刑法主義文化為特征,人們?cè)谝庾R(shí)形態(tài)上否定民法,認(rèn)為是資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治的法律,嚴(yán)重地壓抑人性,嚴(yán)重地阻礙民法典的出臺(tái)。隨著我國改革開放的逐漸深入,人們思想的解放,權(quán)利意識(shí)的加強(qiáng),要求對(duì)自己的人身和財(cái)產(chǎn)加以重點(diǎn)保護(hù),加快了民法的發(fā)展,也促進(jìn)了民法典的出臺(tái)。民法是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中居于重要地位。我國在依法治國的道路上建設(shè)和完善社會(huì)主義法律體系,民法典的制定是重要內(nèi)容之一。我國目前編纂民法典的條件已經(jīng)具備:首先,我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的建立,既對(duì)制定民法典提出了要求,同時(shí)也為民法典的出臺(tái)提供了生長的土壤。其次,在意識(shí)形態(tài)上,我國堅(jiān)持依法治國的道路,并確立為一項(xiàng)國策,政府認(rèn)識(shí)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì),依靠法律去管理和完善經(jīng)濟(jì)制度。再次,在理論和技術(shù)方面,我國已經(jīng)培養(yǎng)了一大批的民事法律專業(yè)人才,他們?cè)陂L期的民事研究之中,積累了大量的民法理論知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),這就為我國民法典提供了人力保障。

 

(三)制定民法典的理由

 

按照羅馬法學(xué)家烏爾比安提出的公法和私法的劃分,民法性質(zhì)上屬于私法。私法領(lǐng)域中奉行的基本原則是私法自治,民事主體有權(quán)在法定的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意志從事民事活動(dòng),通過法律行為構(gòu)建民事法律關(guān)系。豎法律行為是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具,它建立了一種在法律范圍內(nèi)由當(dāng)事人自主調(diào)節(jié)其法律關(guān)系的模式。由于民法主要是私法,以保護(hù)主體的財(cái)產(chǎn)和人身為重要職能。如果每個(gè)主體真正理解和遵循民法,也就意味著每個(gè)人知道如何捍衛(wèi)和保護(hù)自己的權(quán)利,如何尊重和肯定別人的權(quán)利,這正是民法所要達(dá)到的最高境界,亦是法制社會(huì)中遵循的基本原則。為此,我國迫切需要制定民法典。民法作為自然人、法人等保護(hù)自身權(quán)利的基本法,當(dāng)然具有權(quán)利法的特點(diǎn)。明確民法是權(quán)利法,不僅有助于明確民法的性質(zhì)和功能,而且還有助于我們?cè)诋?dāng)前民事立法中,貫徹以民事權(quán)利為中心構(gòu)建民法體系的思想,真正使我國民法典成為一部現(xiàn)代權(quán)利宣言和權(quán)利,從而為我國社會(huì)主義社會(huì)的發(fā)育和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)完善提供制度支撐。

 

(四)民法典的作用

 

1.宣示權(quán)利

 

民法典作為私法的,作為私法的“憲法”,作為萬法之母,在很大限度上起著權(quán)利宣示的作用。當(dāng)社會(huì)中的每個(gè)人信仰民法典為其圣經(jīng)時(shí),私人生活的權(quán)利畢現(xiàn)。無論個(gè)人的權(quán)利,還是民族的權(quán)利,大凡一切權(quán)利都面臨著被侵害、被抑制的危險(xiǎn)——因?yàn)闄?quán)利人主張的利益常常與否定其利益主張的他人的利益相對(duì)抗——顯而易見,這一斗爭(zhēng)下自私法,上至公法和國際法,在法的全部領(lǐng)域周而復(fù)始。豏民法典海納百川,有人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等,這些權(quán)利規(guī)定構(gòu)成了民法典的權(quán)利脈絡(luò)。而在這些權(quán)利里面,又包含著若干具體的權(quán)利。在這些權(quán)利里面,又分成若干細(xì)小得權(quán)利。這些脈絡(luò)分明,劃定詳細(xì)的權(quán)利,形成了一個(gè)有機(jī)的聯(lián)合體。

 

2.提供行為準(zhǔn)則

 

民法典是私法規(guī)則的基本法律的總稱,當(dāng)然的為私人從事民事法律行為提供行為基準(zhǔn),私人只有在這種規(guī)則性的基準(zhǔn)上主張自己的權(quán)利,履行自己的義務(wù)。民法典就好比一把尺子,把各種民事法律關(guān)系界定在一定的范圍之內(nèi),把民事行為合法與否表明出來。當(dāng)私人之間發(fā)生權(quán)利糾紛時(shí)候,民法典就可以出來講話了。同時(shí),也為法官在民事案件的裁決上提供裁量依據(jù)。

 

3.保護(hù)民事權(quán)利

 

民法典是一部權(quán)利法,它為市民社會(huì)抵抗公權(quán)利的不當(dāng)侵入提供了有力的武器。民法為市民社會(huì)和政治國家之間劃了一條涇渭分明的界限,限制了國家權(quán)力活動(dòng)的范圍,最大限度上讓每個(gè)法律上允許的人行使自己的合法權(quán)利。

 

二、確立民法典體系的必要性

 

民法典的體系就是把調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系以一定的規(guī)則,將它們有機(jī)地組合在一起的呈現(xiàn)出合邏輯化的組織結(jié)構(gòu)。豐民法典體系的確立,不是立法者的恣意,而是對(duì)民法典本身功能定位以及邏輯的組合。

 

研究民法典的體系,其根本目的在于獲得一個(gè)關(guān)于民法典的完備體系,從而在該體系中的框架中制定一部體系化極強(qiáng)的民法典。制定中國民法典,不得不對(duì)民法典的體系加以深度考慮。這是由于:

 

第一,體系化與系統(tǒng)化是民法典邏輯化的內(nèi)在要求的外部表現(xiàn)形式。近代意義上的法典作為最高形式的成文法,是追求體系化與嚴(yán)密邏輯性的法典。

 

第二,體系化有助于在整個(gè)民法典體系制度中充分貫徹民法的基本價(jià)值觀念,同時(shí)也有助于消除和防止整個(gè)法典價(jià)值觀念彼此之間的沖突和矛盾。單行的法律固然能夠在社會(huì)生活中某一領(lǐng)域貫徹一種或者多種民法價(jià)值文化觀念,但是無法在全部民事法律領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)諸多民法基本價(jià)值觀念的和諧融洽。只有通過對(duì)民事法律規(guī)范的法典化才能夠使民法中的各種價(jià)值觀念貫徹其中,并協(xié)調(diào)它們之間的沖突和矛盾。

 

第三,體系化有助于將各項(xiàng)法律制度整合為一個(gè)有機(jī)的整體,有助于消除現(xiàn)行民事法律制度中的混亂和沖突,從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事法律規(guī)范體系。由于我國民事法律是基于我國改革開放的程度不同而設(shè)立的,這就決定了一些民事法律存在著一定的缺陷和不合理性,各個(gè)法律之間不可避免地出現(xiàn)一些規(guī)則和沖突。而制定民法典,通過確定民法典的體系,能夠消除現(xiàn)行民事法律制度中的混亂,將各種法律規(guī)則整合為有機(jī)的整體,這正是我國民法典亟待解決的問題。

 

第四,體系化有助于通過保證民事法律規(guī)范的穩(wěn)定性,從而避免法律朝令夕改的大忌,從而最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活關(guān)系的穩(wěn)定性及人們?cè)谏鐣?huì)生活中的可預(yù)見性。民法典的體系化就是將市民社會(huì)中最基本的規(guī)則抽象出來,在民法典中加以規(guī)定,通過此種體系的安排使其成為穩(wěn)定的規(guī)則,獲得長久的生命力,不因國家某項(xiàng)政策而隨意發(fā)生改變。

 

三、未來民法典的品格特征

 

21世紀(jì),隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日趨完善與成熟,中國的經(jīng)濟(jì)模式從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌,與此同時(shí),法治觀念替代人治觀念的精神深入人心,明確了私權(quán)的獨(dú)立地位,擺脫了以往的以民法為代表的私法附屬于公法,收縮了政府權(quán)力在私人或者民事領(lǐng)域的不適當(dāng)或無止境的延伸與干預(yù)。樹立了民法是整個(gè)社會(huì)主義法制的真正基礎(chǔ)的觀念。進(jìn)一步弘揚(yáng)民法文化,進(jìn)一步從義務(wù)本位向權(quán)利本位轉(zhuǎn)變。21世紀(jì)的民法典是真正意義上的權(quán)利宣示,是與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治本質(zhì)和規(guī)律相適應(yīng)的理性精神和和價(jià)值原則,是中國改革開放的時(shí)代精神的折射。而我國民法典要達(dá)到這一世人矚目的成就,筆者認(rèn)為未來民法典應(yīng)該達(dá)到以下的品格特征:

 

第一,我國民法典應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢(shì)。綜觀當(dāng)今世界各國的民法,民法的發(fā)展趨勢(shì)呈現(xiàn)出國際化、現(xiàn)代化等特征。伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化和市場(chǎng)一體化的發(fā)展趨勢(shì),國際之間的交往增多,各國民事法律呈現(xiàn)出一種趨同的趨勢(shì)。法律移植和法律改革的不斷展開,兩大法系之間相互借鑒、相互包容。另外近代民法所倡導(dǎo)的所有權(quán)絕對(duì)、契約自由與過錯(cuò)責(zé)任原則隨著社會(huì)的變遷,出現(xiàn)了民法社會(huì)化的趨向。民法從“個(gè)人本位”向“社會(huì)本位”過渡,從義務(wù)本位向權(quán)利本位過渡。有鑒于此,我國民法典在制定過程中應(yīng)當(dāng)迎合世界民法發(fā)展的大趨勢(shì),是自己的民法典融入到世界民法典之中,在立法技術(shù)上和具體內(nèi)容上以及操作實(shí)踐上汲取國外先進(jìn)的有用的經(jīng)驗(yàn)為我所用。因此,中國的民法趨同化將進(jìn)一步加強(qiáng)。

 

第二,我國民法典應(yīng)當(dāng)具有中國的特色。民法是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)節(jié)器,社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)需要是民法發(fā)展的巨大動(dòng)力。我國民法典的制定與運(yùn)作需要現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ),必不能脫離我國的國情。具體而言,我國民法典應(yīng)當(dāng)是對(duì)我國現(xiàn)實(shí)生活的一種反映,與現(xiàn)實(shí)生活保持一定程度的適應(yīng)性。我國最大的國情是我國已社會(huì)主義公有制為基礎(chǔ)的社會(huì)主義國家,但是我國改革開放以來,社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生重大改變,建立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。我國在借鑒外國民法典的過程中,首先要打破它的體系,廢棄它的本質(zhì)屬性和基本精神,然后進(jìn)行具體分析,從中汲取對(duì)我國有用的成分,用來豐富和發(fā)展我國的法律

 

第三,我國民法典應(yīng)當(dāng)汲取優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化。民法典不是條文的簡(jiǎn)單堆砌,它還包含著條文背后的所蘊(yùn)涵的深厚的法律文化與價(jià)值觀念。我國民法典要想有自己的特點(diǎn),必須重視對(duì)傳統(tǒng)法律文化的繼承。民法是一種私法文化,民法典的形成需要民法文化的滋養(yǎng)。我國自古就是一個(gè)重視成文法的國家。據(jù)史料記載,我國歷史上首次公布的成文法當(dāng)數(shù)公元前536年子產(chǎn)“鑄刑書于鼎上,以為鄭同之常法”。此后不斷地編纂大量的成文法。尤其是公元前407年的《法經(jīng)》的編纂,集當(dāng)時(shí)之大成,系統(tǒng)地闡述了危機(jī)新興地主的財(cái)產(chǎn),人身安全,封建統(tǒng)治秩序等,開我國法典編纂之先河,為后世的立法提供了典范,以至形成了法典編纂的傳統(tǒng),我國民法典即是在此基礎(chǔ)之上對(duì)民事法律的法典化和體系化。

第6篇：民法典的條文范文

關(guān)鍵詞：地役權(quán)制度；缺陷；完善

中圖分類號(hào)：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）02-0093-02

2007年《物權(quán)法》鄭重規(guī)定地役權(quán)這一用益物權(quán)，體現(xiàn)了地役權(quán)在處理物權(quán)法律關(guān)系中的重要作用。更為重要的是，地役權(quán)制度的制度化、法律化，進(jìn)一步凸顯了我國現(xiàn)時(shí)社會(huì)發(fā)展的需要。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律保護(hù)物權(quán)的方式也自然而然地隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化而被賦予更高層次的要求。因此，六年之后，當(dāng)再次探析現(xiàn)行《物權(quán)法》中地役權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定時(shí)，地役權(quán)制度的部分規(guī)定在解決土地的相關(guān)問題的時(shí)早已顯得力不從心，因此有必要對(duì)其提出完善的建議。

一、我國地役權(quán)制度的不足

1.地役權(quán)的主體范圍過于狹窄

我國《物權(quán)法》規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)所有人是地役權(quán)的設(shè)立主體。此外，我國《物權(quán)法》第161條也規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)人、建設(shè)用使用人權(quán)等用益物權(quán)人可以作為地役權(quán)主體。而對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)承租人是否可以成為地役權(quán)的設(shè)立主體，我國法律在這一部分仍處于空白的狀態(tài)。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，多元化利用土地的思想已經(jīng)逐漸取代過去純粹以保護(hù)土地所有權(quán)為中心的格局，“不以我所有，但為我所用”物之利用觀念已經(jīng)日趨成為當(dāng)代主流。

2.地役權(quán)的客體僅規(guī)定了土地

根據(jù)《物權(quán)法》第156條-159條的規(guī)定，我國地役權(quán)客體是土地。但是將地役權(quán)的客體僅僅限定為土地，已經(jīng)不能解決當(dāng)今出現(xiàn)的一些不動(dòng)產(chǎn)糾紛。例如土地上附著的建筑物是否可以作為地役權(quán)客體的問題?！段餀?quán)法》第159條旨在強(qiáng)調(diào)供役地權(quán)利人對(duì)地役權(quán)人的容忍義務(wù)，這也是供役地人最主要的義務(wù)。但是該義務(wù)無論是對(duì)土地役權(quán)還是建筑物役權(quán)而言，根本無本質(zhì)性的區(qū)別。但是，該條文卻僅規(guī)定，供役地權(quán)利人只要容忍地役權(quán)人對(duì)其土地的利用，忽略了建筑物在這種情況下的解決方法。所以，地役權(quán)客體范圍不夠準(zhǔn)確亟待修正。

二、域外地役權(quán)相關(guān)內(nèi)容考察

1.地役權(quán)的主體內(nèi)容較為豐富

《德國民法典》第873條是關(guān)于土地的一般性規(guī)定。依據(jù)該條款第一款中的規(guī)定，土地所有權(quán)人是地役權(quán)的設(shè)立主體。除此之外，該法典的第1017條還做出了其他規(guī)定，即地上權(quán)和永佃權(quán)可以準(zhǔn)用關(guān)于土地之規(guī)定。所以依照該法典第1017條的規(guī)定，地上權(quán)人和永佃權(quán)亦可設(shè)立地役權(quán)，也可以是地役權(quán)的設(shè)立主體。①

《日本民法典》繼承了羅馬法對(duì)地役權(quán)主體的規(guī)定，除此之外，《日本民法典》還規(guī)定了承租人作為用益物權(quán)人也可以設(shè)立地役權(quán)?！度毡久穹ǖ洹返?05 條非常明確地規(guī)定，對(duì)于已經(jīng)登記的承租人，在承租的有效期間或者存續(xù)期間同樣可以進(jìn)行以承租地作為需役地的地役權(quán)的設(shè)立登記活動(dòng)。這就是說，在日本，地役權(quán)的主體也可以為不動(dòng)產(chǎn)承租人。

《意大利民法典》承認(rèn)土地所有人是理所當(dāng)然的設(shè)立者，同時(shí)還規(guī)定永佃權(quán)等有益物權(quán)人也可以成為地役權(quán)的設(shè)立主體?！兑獯罄穹ǖ洹返?078條清楚指明了永佃權(quán)人可以作為地役權(quán)設(shè)立主體，并強(qiáng)調(diào)設(shè)立役權(quán)的土地不會(huì)因原本存在的永佃權(quán)的消失而終止。②

綜合上述國家的法規(guī)對(duì)地役權(quán)主體內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，這些國家及地區(qū)的地役權(quán)的主體內(nèi)容都較為豐富。除了不動(dòng)產(chǎn)所有人和用益物權(quán)人以外，在規(guī)定了永佃權(quán)的國家，永佃權(quán)人也可以作為地役權(quán)的主體，與此同時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)承租人也被納入到了地役權(quán)的主體的范疇。其實(shí)，地役權(quán)主體范圍的擴(kuò)大，并不必然造成地役權(quán)的制度的濫用，相反更有利于保障不動(dòng)產(chǎn)使用人的利益，使得資源利用達(dá)到最大化。

2.地役權(quán)的客體范圍比較廣泛

《德國民法典》將地役權(quán)的客體規(guī)定為土地及其附著的建筑物。其第94條法條規(guī)定“附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。”該法條強(qiáng)調(diào)了附著于土地上的建筑物應(yīng)該歸屬于地役權(quán)客體的一部分。在條文中，用“特別”二字對(duì)人們加以強(qiáng)化提醒，使得建筑物這個(gè)容易被遺漏的地役權(quán)客體在使用過程中被人們所重視。由此可見，《德國民法典》中規(guī)定的地役權(quán)客體除了土地以外，還包括了建筑物。

《日本民法典》關(guān)于地役權(quán)的客體方面規(guī)定比較單一，可以從該法典對(duì)地役權(quán)的概念闡述中得出結(jié)論。《日本民法典》第280條對(duì)地役權(quán)的概念做出了詮釋。該條文中強(qiáng)調(diào)的是地役權(quán)為土地而產(chǎn)生而不關(guān)乎其他不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利問題。①由此可見，日本民法典將地役權(quán)的客體限定為土地。根據(jù)《日本民法典》第86的規(guī)定，其將土地和其定著物視為不動(dòng)產(chǎn)。因此， 在日本民法體系當(dāng)中，土地與建筑物一般采用的都是二元主義，其地役權(quán)的客體只為土地。②

《意大利民法典》第1027條規(guī)定地役權(quán)的產(chǎn)生是基于為某一塊土地提供使用上的便利從而在另一塊歸屬于不同所有人的土地之上附加的負(fù)擔(dān)，地役權(quán)是由此而來的一個(gè)用益物權(quán)。此定義與各國地役權(quán)的定義都基本一致。但是值得注意的地方在于，意大利民法對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬采取建筑物屬于土地構(gòu)成部分的“不動(dòng)產(chǎn)一元主義”，所以建筑物亦可以作為地役權(quán)的標(biāo)的。另外，《意大利民法典》對(duì)地役權(quán)的使用條件放得較為寬松，從該法典第1028條規(guī)定中不難看出，該條款在于鼓勵(lì)人們最大限度地將土地的價(jià)值發(fā)揮出來，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。同時(shí)也可以看出，經(jīng)濟(jì)利益，方便條件，良好環(huán)境乃至工業(yè)用途均可以成為設(shè)立地役權(quán)的原因。③

縱觀上述國家的法規(guī)對(duì)地役權(quán)客體所做的規(guī)定，相比我國而言，地役權(quán)的客體范圍都比較廣泛，一般都包括了土地和建筑物。除日本以外，上述國家及地區(qū)的法規(guī)都將土地及建筑物都納入到地役權(quán)的客體范圍中。地役權(quán)的客體采用了一元主義，不僅豐富了地役權(quán)的客體，而且還擴(kuò)大了地役權(quán)的使用范圍。土地與建筑物一樣均為不動(dòng)產(chǎn)，其實(shí)其沒有本質(zhì)上的區(qū)別。采用一元主義的優(yōu)點(diǎn)在于地役權(quán)的使用范圍更加廣泛了，尤其是在利用他人不動(dòng)產(chǎn)為自己不動(dòng)產(chǎn)的利用增加便利出現(xiàn)糾紛時(shí)，土地跟建筑物可以得到一樣合理的解決。此外，這樣還有利于同類案件的規(guī)范處理，不會(huì)造成性質(zhì)上其實(shí)屬于同一類型的案件，本應(yīng)該按照同樣方式處理的，卻由于各種原因，到最后處理結(jié)果五花八門，沒有得到統(tǒng)一規(guī)范的處理。

三、地役權(quán)制度完善的具體路徑

1.擴(kuò)大地役權(quán)的主體范圍

在我國，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人以及用益物權(quán)人，都是法律明文規(guī)定的地役權(quán)主體。但是我國《物權(quán)法》并沒有承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)承租人是合法的地役權(quán)主體。

在我國，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)承租人可否成為地役權(quán)的設(shè)立主體問題。學(xué)界多持肯定見解。筆者亦贊同肯定說，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)承租人設(shè)立地役權(quán)后，并沒有損害到不動(dòng)產(chǎn)出所有人在出租其不動(dòng)產(chǎn)后的相關(guān)利益。不動(dòng)產(chǎn)承租人在其租賃權(quán)許可的范圍內(nèi)，以其租賃的不動(dòng)產(chǎn)為他人不動(dòng)產(chǎn)的便宜而設(shè)立地役權(quán)。因此，我國地役權(quán)制度的主體，除了不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人以及建設(shè)用地使用權(quán)人、土地承包經(jīng)營權(quán)人和宅基地使用權(quán)人以外，還應(yīng)當(dāng)包括不動(dòng)產(chǎn)承租人。所以，擴(kuò)大地役權(quán)主體的范圍勢(shì)在必行。④

2.擴(kuò)大地役權(quán)的客體范圍

我國《物權(quán)法》規(guī)定，地役權(quán)的客體僅限為土地。在日本，也采取了二元主義，其民法典也規(guī)定地役權(quán)的客體只為土地。這里的“二元主義”是指在土地與建筑物之間的相互關(guān)系上，認(rèn)為兩者是相互獨(dú)立存在的不動(dòng)產(chǎn)。而“一元主義”則認(rèn)為，建筑物是土地的重要組成部分，并非獨(dú)立的，相反兩者是一體的。對(duì)于《日本民法典》采取二元主義的做法，日本民法學(xué)家尖銳地指出，“我國將建筑物和土地視為兩個(gè)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)是土地制度設(shè)計(jì)中最大的敗筆”。⑤而德國、法國、意大利則將地役權(quán)的主體規(guī)定為不動(dòng)產(chǎn)，其中包括了土地及其附著的建筑物。

我國的地役權(quán)制度理應(yīng)應(yīng)對(duì)的是不動(dòng)產(chǎn)的問題，也就是包括土地和建筑物，且二者并無大異，均為不動(dòng)產(chǎn)的范疇。僅僅規(guī)定土地為地役權(quán)的客體，這樣做顯然過于局限，且不利于相關(guān)問題的合理解決。著名法學(xué)大家江平先生也認(rèn)為，地役權(quán)的客體不只是僅僅限于土地，也應(yīng)當(dāng)把建筑物包括在內(nèi)。然而，我國《物權(quán)法》卻僅規(guī)定了土地作為地役權(quán)的客體，這實(shí)乃地役權(quán)制度立法上的一處缺陷，也是我國地役權(quán)制度的亟待改進(jìn)的地方。

綜上所述，筆者認(rèn)為我國在地役權(quán)客體的規(guī)定上，應(yīng)該借鑒德國、法國、意大利等國家的做法，在土地的基礎(chǔ)上額外增加建筑物作為其客體，擴(kuò)大地役權(quán)的客體范圍，這樣在實(shí)踐當(dāng)中，更有利于地役權(quán)的設(shè)立以及解決因地役權(quán)設(shè)立或權(quán)屬而引發(fā)的不動(dòng)產(chǎn)糾紛問題。

參考文獻(xiàn)：

第7篇：民法典的條文范文

內(nèi)容提要: 請(qǐng)求權(quán)是請(qǐng)求他人作為或不作為的權(quán)利。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。我國法上侵權(quán)責(zé)任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權(quán)責(zé)任和絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)兩個(gè)概念。在絕對(duì)權(quán)受到侵害的不同時(shí)期或不同狀態(tài)都應(yīng)有相應(yīng)的、有效的救濟(jì)措施，對(duì)其集中規(guī)定更有利于絕對(duì)權(quán)的保護(hù)。絕對(duì)權(quán)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則。

侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)是對(duì)民事權(quán)利受到侵害的救濟(jì)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)、違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)、侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)都具有救濟(jì)民事權(quán)利的功能，那么，侵權(quán)責(zé)任與這些請(qǐng)求權(quán)是什么關(guān)系？民法應(yīng)該如何規(guī)定民事權(quán)利的救濟(jì)？關(guān)于違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)該屬于合同法中違約責(zé)任的內(nèi)容、侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)由侵權(quán)責(zé)任法來規(guī)定已無爭(zhēng)議，那么物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)則等絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)是否要單獨(dú)分別加以規(guī)定呢？下文先來考察一下各國關(guān)于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任的立法模式。

一、絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的立法模式

(一)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的立法

在立法上，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)由《德國民法典》創(chuàng)設(shè)?！兜聡穹ǖ洹逢P(guān)于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定非常詳盡和細(xì)致，其核心是關(guān)于所有權(quán)保護(hù)的規(guī)定。wWw..cOM該法典的物權(quán)法編第三章所有權(quán)專設(shè)第四節(jié)基于所有權(quán)而發(fā)生的請(qǐng)求權(quán)，基本條款是第985條和第1004條；他物權(quán)則準(zhǔn)用關(guān)于所有權(quán)保護(hù)的規(guī)定；占有人也得基于占有提起各種請(qǐng)求權(quán)。在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的立法上，《德國民法典》規(guī)定最為全面，所有權(quán)、他物權(quán)和占有都適用物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)有三種表現(xiàn)形式，即物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)、妨害排除請(qǐng)求權(quán)和妨害防止請(qǐng)求權(quán)。

在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的立法上，《德國民法典》規(guī)定最為全面，所有權(quán)、他物權(quán)和占有都適用物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)有三種表現(xiàn)形式，即物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)、妨害排除請(qǐng)求權(quán)和妨害防止請(qǐng)求權(quán)。

《日本民法典》對(duì)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)沒有作一般規(guī)定，只是對(duì)占有之訴作了規(guī)定，如第198條、第199條、第200條；在他物權(quán)中，對(duì)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)定了準(zhǔn)用占有之訴的規(guī)定。但日本判例上承認(rèn)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，認(rèn)為基于所有權(quán)的效力得請(qǐng)求排除侵害或防止其危險(xiǎn)，而且理論上都一致承認(rèn)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。[1]

(二)人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)立法

近代以來的民法典并沒有“人格權(quán)”的規(guī)定，所有的人格精神利益或者倫理價(jià)值都是在“人之保護(hù)”模式下實(shí)現(xiàn)的，而不是“權(quán)利保護(hù)”模式。[2]因此， 1804年的《法國民法典》在“人法”中規(guī)定了 自然 人，同時(shí)又規(guī)定了人的住所等，但并沒有確定為人格權(quán)，目的僅僅在于確定自然人的身份。對(duì)于人法中的人格精神利益或者倫理價(jià)值等內(nèi)在于人的價(jià)值，以及財(cái)產(chǎn)和所有權(quán)，統(tǒng)一適用《法國民法典》第1382條、第1383條的侵權(quán)法一般條款加以保護(hù)，將“權(quán)利保護(hù)”與“人的本體保護(hù)”統(tǒng)一于一般條款。其實(shí)，《法國民法典》的立法者當(dāng)時(shí)根本就不知道所謂人格權(quán)理論，當(dāng)時(shí)的立憲委員會(huì)從未想過要就人格權(quán)提出什么宣言?！斗▏穹ǖ洹分皇菍€(gè)人承認(rèn)為抽象 法律 人格并只保護(hù)到不同人之間實(shí)行自由平等這個(gè)層次，而沒有涉及更深的個(gè)人人格的層次。[3]《法國民法典》沒有確認(rèn)人格權(quán)，當(dāng)然也就不可能有人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定了。直到20世紀(jì)初，法國才借助德國的學(xué)說對(duì)人格權(quán)有了基本的共識(shí)，并進(jìn)一步區(qū)分人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。后來，《法國民法典》修正委員會(huì)吸收了這一研究成果，在民法典草案的第165條規(guī)定：“對(duì)人格權(quán)施加的不法侵害，被害人有中止侵害請(qǐng)求權(quán)。這并不妨礙加害者應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！鳖愃频臈l文在1970年和1994年分別被通過，正式成為《法國民法典》的組成部分。[4]

《德國民法典》除了將姓名權(quán)(第12條)規(guī)定為權(quán)利外，對(duì)生命、身體、健康、自由等未規(guī)定為權(quán)利，只是說它們受到侵犯時(shí)受法律保護(hù)。在“侵權(quán)行為”一節(jié)中，對(duì)于故意或過失侵害他人的生命、身體、健康、自由等人格利益時(shí)負(fù)損害賠償義務(wù)(第823條第1款)。姓名權(quán)的規(guī)定有雙重意義，一方面其為主體制度服務(wù)，只有姓名才能固定主體身份，如同住所一樣；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的內(nèi)在倫理價(jià)值的困境。但生命、身體、健康、自由等就可同日而語了。德國學(xué)者霍爾斯特·埃曼在論及《德國民法典》的立法者之所以沒有規(guī)定人格權(quán)的一般條款的原因時(shí)，將其歸結(jié)為三個(gè)方面：其一，不可能承認(rèn)一項(xiàng)“對(duì)自身的原始權(quán)利”，否則就會(huì)得出存在一項(xiàng)“自殺權(quán)”的結(jié)論。薩維尼認(rèn)為，自然人對(duì)于他自身的合法權(quán)力是毋庸置疑的，這種權(quán)力是一切真正權(quán)利(如所有權(quán)與債權(quán))的基礎(chǔ)和前提。但是，這一“自然權(quán)力”不需要實(shí)定法予以承認(rèn)，它受到旨在保護(hù)名譽(yù)免受侵害、免受欺騙及暴力等損害的刑法以及尤其是的民法規(guī)范的保護(hù)。薩維尼早就認(rèn)識(shí)到，只能通過具體的保護(hù)性條款而不能通過某項(xiàng)絕對(duì)的權(quán)利，來保護(hù)人格的“原始權(quán)利”。其二，債的產(chǎn)生以財(cái)產(chǎn)價(jià)值受到侵害為前提，而人格中沒有財(cái)產(chǎn)利益；其三，人格權(quán)的內(nèi)容與范圍無法予以充分的、明確的規(guī)定。[5]與《法國民法典》未規(guī)定人格權(quán)的自發(fā)性不同，《德國民法典》的規(guī)定具有自覺性。

《德國民法典》沒有規(guī)定人格權(quán)，但有姓名權(quán)；沒有人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，但有姓名權(quán)請(qǐng)求權(quán)。其第12條(姓名權(quán))規(guī)定：“權(quán)利人的姓名使用權(quán)為他人所爭(zhēng)執(zhí)或權(quán)利人的利益因他人不經(jīng)授權(quán)使用同一姓名而受到侵害的，權(quán)利人可以請(qǐng)求該他人除去侵害。有繼續(xù)受侵害之虞的，權(quán)利人可以提起停止侵權(quán)之訴。”該規(guī)定與《德國民法典》第1004條第1款的表述幾乎完全相同，學(xué)者稱之為姓名權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

《日本民法典》沒有人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)。但是，日本通過判例確認(rèn)了人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)?！氨狈诫s志案”是日本最高法院就存在名譽(yù)侵害之嫌的表達(dá)行為可否事先停止侵害而表明立場(chǎng)的第一個(gè)判例。日本最高法院1986年6月11日的判決認(rèn)為，名譽(yù)遭受違法侵害者，除可要求損害賠償及恢復(fù)名譽(yù)外，對(duì)于作為人格權(quán)的名譽(yù)權(quán)，出于排除現(xiàn)實(shí)進(jìn)行的侵害行為或預(yù)防將來會(huì)發(fā)生的侵害的目的，應(yīng)解釋為還可以要求加害者停止侵害。日本的學(xué)說總體上傾向于支持該判例，承認(rèn)人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立性。[6]

《瑞士民法典》是立法史上第一次規(guī)定一般人格權(quán)和專章規(guī)定人格權(quán)的民法典，也是該法典第一次完整地確立了人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)。[7]幾經(jīng)修改，不僅將原來的第28條作了修改使之完善，而且增加了第28條a至第28條l共11個(gè)條文進(jìn)行完善，建立了全面的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，包括禁止即將面臨的妨害、請(qǐng)求除去已經(jīng)發(fā)生的妨害和請(qǐng)求消除影響，同時(shí)確立了侵害人格權(quán)的損害賠償制度。第29條和第30條是關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定。

近年來制定的民法典都傾向于規(guī)定人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第152條規(guī)定：“公民有權(quán)通過法院要求對(duì)損害其名譽(yù)、尊嚴(yán)或商業(yè)信譽(yù)的信息進(jìn)行辟謠、除非傳播這種信息的人能證明它們屬實(shí)?！薄对侥厦穹ǖ洹犯侨娴匾?guī)定了人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，該法第27條規(guī)定：“當(dāng)公民的人身權(quán)受到侵犯時(shí)，該公民有權(quán)： 1.要求侵權(quán)行為人或請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制侵權(quán)行為人終止侵權(quán)行為、公開賠禮道歉、改正； 2.自行在大眾通訊媒介上更改； 3.要求侵權(quán)行為人或請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制侵權(quán)行為人賠償物質(zhì)、精神損失?！薄栋柤袄麃喢穹ǖ洹芬踩嬉?guī)定了人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，該法第47條規(guī)定：“當(dāng)事人基于人格享有的固有權(quán)利遭受不法侵害時(shí)，得請(qǐng)求停止侵害和損害賠償。”這個(gè)條文雖然簡(jiǎn)單，但其內(nèi)容非常全面，是迄今為止規(guī)定的最為完整的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

綜上，各國民法關(guān)于人格權(quán)及人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定經(jīng)歷了從無到有，從片面到全面的 發(fā)展 過程。對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)，一般是將人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵害人格權(quán)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)同時(shí)作出規(guī)定。

(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)立法

知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等被法律賦予獨(dú)立民事權(quán)利的地位，與物權(quán)、人格權(quán)一樣，同屬于絕對(duì)權(quán)的范疇，任何民事主體都負(fù)有不得侵犯的法律義務(wù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)同樣為各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所確認(rèn)。[8]因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)已在相關(guān)法律中作了明確規(guī)定，并且知識(shí)產(chǎn)權(quán)法獨(dú)立于民事基本法，故本文暫不探討。

二、侵權(quán)責(zé)任的立法模式

自羅馬法以來，在大陸法系，侵權(quán)行為始終是作為債的發(fā)生根據(jù)，與損害賠償緊密聯(lián)系在一起?？梢哉f，侵權(quán)責(zé)任就是損害賠償責(zé)任?！斗▏穹ǖ洹返谒木幍诙虑謾?quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為第1382條至1386條共五個(gè)條文都是規(guī)定各種侵權(quán)行為的責(zé)任，但都是負(fù)損害賠償責(zé)?！兜聡穹ǖ洹返诙幍诎苏碌?7節(jié)第823條至第853條的規(guī)定也是以損害賠償為中心的?！度毡久穹ǖ洹贰⑽覈?臺(tái)灣 地區(qū)民法以及近年來制定的各國民法典，無不認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任就是損害賠償責(zé)任。

根據(jù)我國《民法通則》第106條第2、3款的規(guī)定，公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第134條規(guī)定了十種民事責(zé)任的承擔(dān)方式，學(xué)界一般認(rèn)為除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外，都是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式。即侵權(quán)責(zé)任除了損害賠償外，還可以適用返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。可見，與大陸法系國家將侵權(quán)責(zé)任僅視為損害賠償責(zé)任不同，我國法上的侵權(quán)責(zé)任以損害賠償為主，以其他民事責(zé)任方式為輔。如上文所述，這些其它民事責(zé)任方式大多是大陸法系其它國家法律中物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)等絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，也就是說我國侵權(quán)責(zé)任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權(quán)責(zé)任和絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)兩個(gè)概念。

我國于2007年制定了《物權(quán)法》，該法第34條至第37條規(guī)定了物權(quán)的保護(hù)方法是請(qǐng)求返還原物、排除妨害或者消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀或損害賠償，其中請(qǐng)求返還原物、排除妨害或者消除危險(xiǎn)是大陸法系物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容。需特別說明的是，消除危險(xiǎn)相當(dāng)于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)中的防止妨害請(qǐng)求權(quán)，這從《物權(quán)法》第35條的規(guī)定可以看出：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)。”其中“可能妨害物權(quán)”也就是說有妨害物權(quán)的危險(xiǎn)，相當(dāng)于大陸法系中“有妨害其所有權(quán)之虞者”；“消除這種危險(xiǎn)”相當(dāng)于大陸法系中的“得請(qǐng)求防止之”。這與大陸法中關(guān)于排除妨害請(qǐng)求權(quán)和防止妨害請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定是一致的。只是我國《物權(quán)法》對(duì)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定更為簡(jiǎn)潔、全面，將所有權(quán)、他物權(quán)、占有的請(qǐng)求權(quán)統(tǒng)一規(guī)定，一體保護(hù)。除物權(quán)請(qǐng)求權(quán)外，《物權(quán)法》還規(guī)定了在大陸法系傳統(tǒng)民法中屬于侵權(quán)責(zé)任范圍的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這種模式對(duì)于民事主體物權(quán)的保護(hù)是有利的，應(yīng)該值得肯定。

但因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》的制定，關(guān)于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式規(guī)定與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)或絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)規(guī)定的協(xié)調(diào)問題更加突顯。在《侵權(quán)責(zé)任法》制定的過程中，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條將《民法通則》第134條關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)方式(除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外)原文錄入，作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，引發(fā)了學(xué)界積蓄已久的不滿[9]和擔(dān)憂。一是認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)該像大陸法系的侵權(quán)責(zé)任制度一樣，只規(guī)定損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而不應(yīng)該規(guī)定物權(quán)請(qǐng)求權(quán)(或絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán))的內(nèi)容。二是認(rèn)為如果將絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)置于侵權(quán)責(zé)任法中，將會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任適用情形下的困境。[10]三是認(rèn)為如果侵權(quán)責(zé)任法將物權(quán)請(qǐng)求權(quán)(或絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán))的內(nèi)容作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式，將會(huì)產(chǎn)生物權(quán)請(qǐng)求權(quán)(或絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán))與侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合從而導(dǎo)致法律適用上的困惑。[11]下文主要對(duì)我國絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任立法模式形成的原因進(jìn)行分析。

三、我國絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任立法模式形成的原因

(一)絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容

如前文所述，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)包括物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容包括返還請(qǐng)求權(quán)、妨害除去請(qǐng)求權(quán)和妨害防止請(qǐng)求權(quán)；人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)包括妨害除去請(qǐng)求權(quán)和妨害防止請(qǐng)求權(quán)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)包括妨害除去請(qǐng)求權(quán)和妨害防止請(qǐng)求權(quán)?？偟膩砜?，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容包括返還請(qǐng)求權(quán)、妨害除去請(qǐng)求權(quán)和妨害防止請(qǐng)求權(quán)。這些內(nèi)容與侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式(侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容)有什么區(qū)別呢？

《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式是八種，[12]即賠償損失、返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。[13]從請(qǐng)求權(quán)的角度觀察，返還財(cái)產(chǎn)就是返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，與絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)中的返還請(qǐng)求權(quán)同義；停止侵害、排除妨害都屬于排除妨害的方式，屬于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)中的妨害除去請(qǐng)求權(quán)；消除影響則相當(dāng)于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)中的妨害防止請(qǐng)求權(quán)。另外四種侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式則不屬于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的范疇。但這是否意味著絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)必須單獨(dú)立法，這四種責(zé)任方式就不可以與絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)一起規(guī)定呢？我們先來回顧一下絕對(duì)權(quán)保護(hù)的立法模式的發(fā)展趨勢(shì)。

(二)絕對(duì)權(quán)保護(hù)立法模式發(fā)展趨勢(shì)的回顧

關(guān)于物權(quán)的保護(hù)，雖然大陸法系國家一般只在民法典的物權(quán)編中規(guī)定物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而將損害賠償交給侵權(quán)行為編，但我國《物權(quán)法》既規(guī)定物權(quán)請(qǐng)求權(quán)(第34、35條)，又規(guī)定損害賠償請(qǐng)求權(quán)(第36、37條)，似乎沒有人指責(zé)《物權(quán)法》“多管閑事”，規(guī)定了《侵權(quán)責(zé)任法》的內(nèi)容。

關(guān)于人格權(quán)的保護(hù)，法國、德國、日本等較早制定民法典的國家沒有規(guī)定人格權(quán)和人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，其關(guān)于人格權(quán)保護(hù)或者委之于侵權(quán)行為法，或者委之于判例。而在規(guī)定了人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的立法例中，無一不是將人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)一起規(guī)定，如《瑞士民法典》第28條a不僅規(guī)定了通常所說的絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容，而且還規(guī)定了損害賠償；《越南民法典》第27條規(guī)定了終止侵權(quán)行為、公開賠禮道歉、改正、賠償物質(zhì)損失和精神損失等責(zé)任方式《阿爾及利亞民法典》第47條也規(guī)定：“當(dāng)事人基于人格享有的固有權(quán)利遭受不法侵害時(shí)，得請(qǐng)求停止侵害和損害賠償?！?/p>

知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)更是都與損害賠償請(qǐng)求權(quán)一起規(guī)定的。如德國著作權(quán)法第97條第1款規(guī)定：“受害人可以訴請(qǐng)對(duì)于有再次復(fù)發(fā)危險(xiǎn)的侵害行為，即刻就采用下達(dá)禁令的救濟(jì)；如果侵害人系出于故意或過失，則還可以同時(shí)訴請(qǐng)損害賠償”。德國商標(biāo)法第14條規(guī)定：“(5)任何人違反第(2)款至第(4)款的規(guī)定使用一個(gè)標(biāo)志，該商標(biāo)所有人可以起訴要求禁止這種使用。(6)任何人故意或過失侵權(quán)，都應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償商標(biāo)所有人因此受到的損害?！?/p>

可見，對(duì)于絕對(duì)權(quán)的保護(hù)應(yīng)該是全面的，在絕對(duì)權(quán)受到侵害的不同時(shí)期或不同狀態(tài)都應(yīng)有相應(yīng)的、有效的救濟(jì)措施，對(duì)其集中規(guī)定更有利于絕對(duì)權(quán)的保護(hù)。并且一個(gè)國家的立法體例的形成是與社會(huì)生活的實(shí)際和法律的發(fā)達(dá)史密切相關(guān)的。我國很多學(xué)者都在呼吁制定單獨(dú)的人格權(quán)法或民法典中的人格權(quán)編，理由是人格權(quán)是“人之所以為人”的前提條件，很重要，應(yīng)予以特別保護(hù)。這是因?yàn)槲覈鴽]有民法典，我們需要制定民法典，存在制定人格權(quán)法或人格權(quán)編的契機(jī)，對(duì)于早已制定民法典的國家來說，這幾乎是不可能的，它們只能在關(guān)于修改“自然人”或“民事權(quán)利”一章的規(guī)定，對(duì)人格權(quán)的保護(hù)予以完善，或者是交由判例來彌補(bǔ)立法之缺漏。即使是近年來制定民法典的國家，也沒有單獨(dú)制定人格權(quán)編，只是對(duì)人格保護(hù)進(jìn)行了全面的規(guī)定，如《越南民法典》、《阿爾及利亞民法典》，并且這些立法例還有侵權(quán)損害賠償責(zé)任的規(guī)定。這也就是說，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任能夠和諧相處。那為什么在我國法律中，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任會(huì)存在沖突(競(jìng)合)呢？這是由我國民事立法的特殊性所決定的。

(三)我國關(guān)于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任立法模式的原因分析

《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)的保護(hù)既規(guī)定了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，又規(guī)定了損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這種體例與《侵權(quán)責(zé)任法》中的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式的規(guī)定就會(huì)產(chǎn)生沖突，這已經(jīng)不僅僅是絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的問題，而可以說是物權(quán)法的保護(hù)與侵權(quán)法保護(hù)的重合了。如果只是物權(quán)法如此規(guī)定，而侵權(quán)法不規(guī)定絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容也許不會(huì)產(chǎn)生如此嚴(yán)重的問題。為什么會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？這是與我國民事立法的現(xiàn)狀密切相關(guān)的。我國法上沒有專門規(guī)定人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，如果不在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，人格權(quán)就不能得到有效的保護(hù)。筆者認(rèn)為，不管是有意還是無心，侵權(quán)責(zé)任法全面保護(hù)的規(guī)定是必要的。如果到時(shí)我們制定了人格權(quán)法或者是編纂了民法典，可以對(duì)人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)作專門規(guī)定，也可以對(duì)人格權(quán)的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)作宣示性的規(guī)定。如果我們有了人格權(quán)法或民法典，侵權(quán)責(zé)任法也可以只規(guī)定損害賠償請(qǐng)求權(quán)。因此，在人格權(quán)法或民法典制定以前侵權(quán)責(zé)任法對(duì)絕對(duì)權(quán)保護(hù)進(jìn)行全面的規(guī)定是合理的。我們所需要做的是澄清絕對(duì)權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式的適用。以下就以《侵權(quán)責(zé)任法》為基礎(chǔ)來探討絕對(duì)權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式。

四、絕對(duì)權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式的適用

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的八種侵權(quán)責(zé)任方式中，返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除影響是通常所說的絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容；恢復(fù)原狀是賠償損失的一種特殊表現(xiàn)形式，因此恢復(fù)原狀和賠償損失都是大陸法系侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容。那么消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉屬于什么規(guī)范呢？其實(shí)這兩種責(zé)任方式主要是對(duì)人格權(quán)侵權(quán)的救濟(jì)，雖不是人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，但屬于侵權(quán)責(zé)任的方式，盡管大陸法系民法都只是將損害賠償作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式。這是我國民事立法的創(chuàng)造?！对侥厦穹ǖ洹返?7條在規(guī)定人格權(quán)保護(hù)時(shí)，也規(guī)定了“公開賠禮道歉、改正”。其中，“改正”相當(dāng)于我國的消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。

學(xué)界關(guān)于絕對(duì)權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式適用上的困境主要是指如果將絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)置于侵權(quán)責(zé)任法中，那么侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、時(shí)效限制不適用于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行使，因而無法及時(shí)、有效地保障受害人的權(quán)益。而且侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則即過錯(cuò)責(zé)任原則也不適于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。[14]筆者不以為然。

首先，傳統(tǒng)民法主張一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四，即違法行為、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系以及行為的過錯(cuò)。其中，損害事實(shí)是關(guān)鍵要件，如果沒有損害事實(shí)，則違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系要件也不可能存在。而絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行使則不需要考慮是否有損害，當(dāng)然也就不需要考慮因果關(guān)系的要件了。過錯(cuò)要件也是不需要的。這是一個(gè)不言自明的道理。當(dāng)違法行為人的行為對(duì)權(quán)利人的權(quán)利構(gòu)成現(xiàn)實(shí)威脅之時(shí)起，權(quán)利人就有權(quán)要求侵權(quán)人停止其不當(dāng)行為、消除危險(xiǎn)、排除妨害而不論行為人是否有過錯(cuò)和損害事實(shí)是否存在。難道因?yàn)橐粋€(gè)實(shí)施違法行為的人沒有過錯(cuò)，權(quán)利人就無權(quán)要求排除對(duì)其權(quán)利的侵犯嗎？難道要等到違法行為造成了損害后果才可以要求行為人停止侵害嗎？如果侵權(quán)法不分具體情況一律以過錯(cuò)( 法律 明確規(guī)定的幾種情形除外)和損害后果為要件，無疑是經(jīng)不起推敲的。不過，這又與侵權(quán)法的立法傳統(tǒng)密切相關(guān)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的侵權(quán)法只是規(guī)定侵權(quán)損害賠償責(zé)任。以傳統(tǒng)侵權(quán)法學(xué)理論為指導(dǎo)的我國侵權(quán)法律規(guī)范卻突破了傳統(tǒng)侵權(quán)法的立法體例，除了規(guī)定損害賠償責(zé)任外，還規(guī)定了其它的責(zé)任形式。那么，我們就不能一味地遵循傳統(tǒng)侵權(quán)法理論而要求侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件必須是違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯(cuò)，而是不同的責(zé)任形式適用不同的構(gòu)成要件。

在這個(gè)問題上，《侵權(quán)責(zé)任法》已有一定程度的解決，主要體現(xiàn)在第二章責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式中。第6條、第7條[15]關(guān)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的規(guī)定不再要求“損害”，這也就意味著無損害的過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任都可以成立。第21條更是對(duì)無損害的侵權(quán)責(zé)任適用情形作了明確的規(guī)定。[16]但這種侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成是否需要考慮過錯(cuò)則不明確。無損害的侵權(quán)責(zé)任在第五章產(chǎn)品責(zé)任中也有體現(xiàn)，第45條規(guī)定：“產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)要求生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)排除妨礙、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任。”雖然從第45條的規(guī)定可以得出我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了無損害的無過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的結(jié)論，但還是美中不足，即《侵權(quán)責(zé)任法》沒有以一般條款的方式規(guī)定無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則?？梢钥紤]在《侵權(quán)責(zé)任法》的司法解釋中予以明確規(guī)定。[17]

其次，關(guān)于時(shí)效限制。有學(xué)者認(rèn)為怎么能因時(shí)間的經(jīng)過，就任憑借行為人侵害權(quán)利人的生命、健康、身體、自由、名譽(yù)、隱私等，而無權(quán)令其停止？在知識(shí)產(chǎn)權(quán)、物權(quán)遭受侵害的情況下，因時(shí)間的經(jīng)過，侵權(quán)人就可以永續(xù)地侵害他人的物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，真無效益、正義可言，違反社會(huì)秩序的要求。[18]其實(shí)，正如該學(xué)者所言，侵害行為正在進(jìn)行中，屬于一個(gè)侵權(quán)行為尚未結(jié)束，訴訟時(shí)效不開始起算，[19]那么也就不會(huì)出現(xiàn)因時(shí)間的經(jīng)過，而使權(quán)利人無權(quán)令侵權(quán)人停止侵害、讓其永續(xù)地侵害他人權(quán)利等無效益、不正義的后果了。因此，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)作為侵權(quán)責(zé)任方式也就不存在訴訟時(shí)效方面的困惑了。

最后，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則對(duì)于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的適用。如前所述，實(shí)質(zhì)上屬于絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的侵權(quán)責(zé)任形式是無需考慮過錯(cuò)和損害的，那么其歸責(zé)原則應(yīng)該是無過錯(cuò)責(zé)任原則。但現(xiàn)有的無過錯(cuò)責(zé)任原則只適用于法律明確規(guī)定的幾種情形，并且是針對(duì)已經(jīng)造成了損害的侵權(quán)行為。那么絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的歸責(zé)原則就只能是無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則。這種無過錯(cuò)責(zé)任原則與作為特定領(lǐng)域適用的無過錯(cuò)責(zé)任原則有明顯的區(qū)別，具體表現(xiàn)在：第一，無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則作為整個(gè)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本原則，原則上適用于侵權(quán)的一切領(lǐng)域；無過錯(cuò)責(zé)任原則只適用于法律明文規(guī)定的幾種情形。第二，無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則不把損害事實(shí)作為認(rèn)定對(duì)侵權(quán)責(zé)任是否成立的要件；對(duì)于無過錯(cuò)責(zé)任原則而言，如無損害事實(shí)的存在，就不能認(rèn)定行為人的侵權(quán)責(zé)任。第三，無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用不需要法律的明確規(guī)定；無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定。另外，在具體司法實(shí)踐中，多數(shù)情況下無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則與其他原則在適用時(shí)往往會(huì)發(fā)生競(jìng)合，但不能據(jù)此就否認(rèn)無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則的獨(dú)立性。[20]

在適用于侵權(quán)領(lǐng)域的八種責(zé)任方式中，除了要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償損失、賠禮道歉侵權(quán)責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任原則或特定情況下的無過錯(cuò)責(zé)任原則外，對(duì)于其它的侵權(quán)責(zé)任方式，完全可以適用無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第2款的規(guī)定，上述的八種侵權(quán)責(zé)任方式可以單獨(dú)適用，也可以合并適用，具體適用何種形式，取決于權(quán)利人的具體訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容。那么，在合并適用時(shí)，只要有賠償損失或賠禮道歉在內(nèi)，就須和這兩種責(zé)任方式單獨(dú)適用時(shí)一樣適用相同的歸責(zé)原則。依據(jù)上述原則，在具體的侵權(quán)訴訟中，法院應(yīng)根據(jù)權(quán)利人訴訟請(qǐng)求中要求侵權(quán)人承擔(dān)的具體侵權(quán)責(zé)任方式的不同，采取不同的歸責(zé)原則。這個(gè)原理可以通過《物權(quán)法》或《侵權(quán)責(zé)任法》的司法解釋來表達(dá)。這樣，也就解除了在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，在物權(quán)侵害之訴中，訴訟當(dāng)事人選擇物權(quán)請(qǐng)求權(quán)而使《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定可能淪為“具文”的憂慮。[21]

五、結(jié)論

在我國現(xiàn)有的立法體例之下，承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性，將絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)置于侵權(quán)責(zé)任法之中，是有必要的；關(guān)于這種體例的困惑通過無損害的無過錯(cuò)責(zé)任原則的引入即可解決，即對(duì)于絕對(duì)權(quán)的不同的救濟(jì)方式適用不同的歸責(zé)原則。

第8篇：民法典的條文范文

關(guān)鍵詞：民法典；民商合一；民商分立；商法通則

引言

隨著今年兩會(huì)的順利落幕，這部千呼萬喚的民法典終于躍入了大眾的視野，成為社會(huì)各界所討論的熱點(diǎn)話題。民法典是我國首部以法典命名的法律，被譽(yù)為“社會(huì)生活百科全書”，與百姓的生活息息相關(guān)。但是民法典頒布后，商法和民法的關(guān)系應(yīng)法律處于何種位置，成為了目前民商學(xué)者所討論的重點(diǎn)問題。對(duì)于民商法關(guān)系的解決不僅會(huì)影響我國法律體系的建構(gòu)，而且對(duì)中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也具有重大影響。根據(jù)我國現(xiàn)有立法來看，我國應(yīng)當(dāng)是更加傾向于民商合一的立法模式，但是根據(jù)我國所頒布的《民法總則》以及《民法典》，其中并沒有體現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的民商合一。正是由于有些商事規(guī)范不適宜放入民法典之中，所以，制定專門的商事規(guī)則具有顯著的必要性。在民法典頒布的今天，我們需要了解民法典的體系結(jié)構(gòu)，明確民法典中有關(guān)的商事法律的規(guī)范，從而對(duì)民法與商法的關(guān)系進(jìn)行進(jìn)一步的分析，確保商事法律關(guān)系得到有效的保護(hù)。

一、民商事立法模式概述

民法和商法的關(guān)系一直以來都是學(xué)者爭(zhēng)論不休的熱點(diǎn)話題，尤其是在民法典頒布后，民商關(guān)系的問題就更加突出。民法典頒布后商法應(yīng)當(dāng)去往何處？民法和商法的關(guān)系到底應(yīng)該如何定位？這些都應(yīng)該是我們?nèi)缃裨诿穹ǖ漕C布背景下所要進(jìn)行思考的基本問題。根據(jù)傳統(tǒng)民商法的立法模式，大陸法系對(duì)于民商法立法模式基本有兩種，即民商合一模式和民商分立模式。

（一）民商合一的立法模式

民商合一就是指民事法律和商事法律統(tǒng)一立法，將商事方面的內(nèi)容編入民法典中。采用民商合一立法模式的主要有瑞士以及意大利等國家，這些國家都是在私法領(lǐng)域上僅制定了民法典，沒有另行制定商法典。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民法和商法的交流愈加緊密，共同服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。而采用民商合一的立法模式更加順應(yīng)于當(dāng)今私法一體化的主流，也可以節(jié)約司法資源，保證我國立法體系的統(tǒng)一。但是，民法和商法價(jià)值取向的不同使得民法與商法在調(diào)整范圍、調(diào)整方法及制度設(shè)計(jì)上均有很大區(qū)別，所以民商合一的立法模式忽略了商法的特殊性，不能解決商法的獨(dú)立性問題。

（二）民商分立的立法模式

民商分立簡(jiǎn)單的來說就是在民法典之外，再制定一部商法典。而在國際上采取民商分立的代表性國家主要有法國，德國、日本等，這些國家都是分別制定了民法典和商法典。部分學(xué)者認(rèn)為，商法具有其獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)進(jìn)行立法，這樣有利于商事糾紛的妥善解決。但是，民商分立也有不足之處，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的多變性與法律的滯后性，商法典嚴(yán)密的法典結(jié)構(gòu)很難適應(yīng)瞬息萬變的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

（三）我國的民商事立法模式

長久以來，關(guān)于我國的立法模式應(yīng)當(dāng)采用民商合一還是民商分立的爭(zhēng)論一直存在。有學(xué)者認(rèn)為我國的立法模式屬于民商合一，但是部分學(xué)者認(rèn)為民法中沒有包括商事法律的特性，所以不應(yīng)當(dāng)屬于民商合一的法律體系。在民法典頒布之后，民商合一的立法模式更加占據(jù)主流地位，根據(jù)江必新學(xué)者表示；“民法典采取的是民商合一的體例”。由此可知，我國目前關(guān)于民商事立法模式上所采取的應(yīng)當(dāng)屬于民商合一的立法模式。

二、民法典時(shí)代下商事通則制定的可行性分析

在民商分立和民商合一的立法模式之外，我國還部分學(xué)者提出可以訂立折衷的立法模式，就是在制定民法典的基礎(chǔ)上，再制定一部商法通則，對(duì)商法關(guān)系進(jìn)行整體規(guī)制。在我們目前大趨勢(shì)實(shí)行民商合一的背景下是否還有必要制定商法通則，根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，制定商法通則是有必要的，主要理由如下；

（一）商法具有特殊性

我國許多學(xué)者認(rèn)為民商合一模式的最大弊端就在于其忽略了商法的獨(dú)立性和特殊性，從而導(dǎo)致商法的部分交易習(xí)慣和交易規(guī)則不能在民法典中得到體現(xiàn)。商法的特殊性主要體現(xiàn)在商法的適用范圍、主體規(guī)則、交易習(xí)慣等方面；商法是適用于商業(yè)活動(dòng)的法律，商業(yè)活動(dòng)的主要特征是營利性，這也是商事主體和民事主體不同的地方，商事交易更加追求效率；而商法規(guī)則只針對(duì)商主體適用，將商事主體納入民法典中便不能凸顯其特殊的主體地位。正是因?yàn)樯谭ň哂歇?dú)立性和特殊性，很多方面的規(guī)則不能融入于民法規(guī)范中去，所以，制定商法通則顯得尤為必要，這樣可以最大程度上保障商法的特殊性，從而保障商法的交易規(guī)則和交易習(xí)慣的順利進(jìn)行。

（二）商事單行法未能形成統(tǒng)一的商事規(guī)則

雖然改革開放以后，我國在各商事領(lǐng)域都陸續(xù)的制定商事單行法規(guī)，包括《公司法》、《合伙企業(yè)法》以及《破產(chǎn)法》等。但是，這些商事單行法具有針對(duì)性強(qiáng)、適用領(lǐng)域單一的特點(diǎn)，僅僅考慮個(gè)別具體領(lǐng)域的單一需求，沒有考慮商事整體的需求，所以尚未形成調(diào)整共性的商事關(guān)系的一般規(guī)則。另外，如果僅僅靠多個(gè)單行法律來對(duì)商法的原則特征以及交易習(xí)慣加以規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，也會(huì)導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)過于分散，運(yùn)用法律分散的情況出現(xiàn)。

根據(jù)我國新頒布的民法典來看，其實(shí)不能說實(shí)質(zhì)意義上的民商合一，因?yàn)槠渲杏嘘P(guān)于商法的條例寥寥無幾，大部分涉及商法的條文原理都是結(jié)合著民法和商法的共性，商法的特殊性在其中根本無所體現(xiàn)，商法通則的制定已成我國民商法制發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。所以，我國應(yīng)當(dāng)在民商合一的背景下，尊重商法的獨(dú)立性，頒布商法通則，對(duì)商事中的特殊要件進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，確保商法的特殊性。這樣不僅可以使商法制度自身更加體系化、科學(xué)化，也可以填補(bǔ)我國商事法律規(guī)定不足，協(xié)調(diào)相關(guān)法律規(guī)制之間矛盾與沖突。

三、民法典頒布背景下對(duì)我國民商法關(guān)系的再定位

無論從商事法律的獨(dú)特性來看，還是從民事法律的兼容性來看，民法典都不能將全部的商法規(guī)范納入其中，因此有必要對(duì)民法典頒布背景下的民商法關(guān)系進(jìn)行重新定位，厘清二者之間的具體關(guān)系。而傳統(tǒng)民商合一和民商分立這種非此即彼的立法模式也具有弊端，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)的民商事立法模式進(jìn)行反思，從而找到協(xié)調(diào)民商事關(guān)系的解決方法，以實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系調(diào)整的最優(yōu)社會(huì)效果。

（一）對(duì)傳統(tǒng)民商事立法模式的反思

如上文所述，無論是民商合一還是民商分立的立法模式都有其固有的弊端，民商合一會(huì)忽視商法的特殊性，而民商分立不能隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化而進(jìn)行修正。所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)的民商事立法模式進(jìn)行反思，需求新的立法模式來更好的適應(yīng)我國法律體系的發(fā)展。民法典頒布之后，我國的立法模式便明確民商合一的立法模式，但是我們可以看到民法典并沒有實(shí)質(zhì)的民商合一，而我國的商事立法一直采單行法模式，因而顯得體系龐雜且亂。另外，我國目前的商事立法也沒有對(duì)商法中的一般性規(guī)則進(jìn)行規(guī)定。如前文所述，我國可以在民法典的基礎(chǔ)上，對(duì)民法典未涉及的問題進(jìn)行單獨(dú)立法，即制定商法通則。在民商合一的基礎(chǔ)上，在民法典頒布的背景下，制定商事通則，重塑民商法關(guān)系。

（二）在民商合一模式的基礎(chǔ)下制定商法通則

民法典的頒布使其成為了定位為民事權(quán)利和民事法律行為的基本法，但是在民法典頒布之后，仍然應(yīng)當(dāng)注意商法的獨(dú)立性。民法典有其局限性，很難對(duì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度關(guān)聯(lián)的交易進(jìn)行有效調(diào)整。民法典不能定位為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。從民法典頒布的基礎(chǔ)上來說，我國的民商法關(guān)系更類似于民商合一的狀態(tài)，但是，這種體制對(duì)商事行為的調(diào)整缺乏統(tǒng)一性和系統(tǒng)性。在我國目前的立法模式下，應(yīng)當(dāng)在民法法典化與商法單行法的基本立法格局之下，對(duì)商法通則進(jìn)行單獨(dú)立法。

在我國目前的立法現(xiàn)狀下，民法典的體系并沒有對(duì)商法的一般原則進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，而這也給商法總則的制定留有空間，從而保證商事法律規(guī)范能夠在現(xiàn)實(shí)中充分發(fā)揮作用。雖然我國一直所采用的商事立法模式是頒布單行商事法律的立法模式，但是我國也需要商事通則來統(tǒng)領(lǐng)商事單行法，并且調(diào)整商事關(guān)系。如前文所述，我國應(yīng)該在民法典下制定商事通則；首先，結(jié)合當(dāng)代商事交易方式對(duì)民法典中未涉及到的商事一般規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，尤其是涉及到商法特殊性以及獨(dú)立性的一般性商事規(guī)則。商事通則的制定不需要有制定商法典強(qiáng)的理論性、技術(shù)性和操作性的要求，相對(duì)來說較適合我國目前的國情。其次，應(yīng)當(dāng)將我國各個(gè)單行條例中統(tǒng)一的商法原則與理念納入到商法典中來，系統(tǒng)高效的對(duì)商事法律進(jìn)行規(guī)范。最后，我國目前的國情不適合制定商法典，但是在民法典頒布之后也不應(yīng)該繼續(xù)發(fā)行各類商事單行法，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法典的規(guī)定，制定商事通則來將單行的商事法律體系化，解決單行商事法律雜亂的問題。

結(jié)語

第9篇：民法典的條文范文

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任；一般條款；保護(hù)范圍；違法性；過錯(cuò)

中圖分類號(hào)：DF526 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：0257-5833(2012)03-0098-07

一、 一般條款

眾所周知，大陸法系和英美法系在很多方面都有其自身的特點(diǎn)。在侵權(quán)法上也一樣。大陸法系侵權(quán)法的最基本特點(diǎn)是一般化的立法模式, 幾乎所有的侵權(quán)法都設(shè)置侵權(quán)責(zé)任一般條款。英美法系侵權(quán)法與此有重大差別, 是完全按照侵權(quán)行為類型劃分的典型的類型化侵權(quán)法。例如英國的侵權(quán)法是把侵權(quán)行為分成八種基本類型, 美國侵權(quán)法則把侵權(quán)行為分成十三種基本類型。英美法侵權(quán)法都沒有一般性的規(guī)定, 不存在侵權(quán)責(zé)任一般條款。那么侵權(quán)責(zé)任的一般條款究竟是什么？

（一） 侵權(quán)責(zé)任一般條款的兩種模式

楊立新教授認(rèn)為, 侵權(quán)行為法一般條款是指概括一般侵權(quán)行為的特點(diǎn)和構(gòu)成要件的侵權(quán)行為法條款, 它將一般侵權(quán)行為的基本構(gòu)成要件和基本特征進(jìn)行概括, 作為一般侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)的條款。他把侵權(quán)責(zé)任的一般條款分為兩類：大的侵權(quán)責(zé)任一般條款（簡(jiǎn)稱“大一般條款”）和小的侵權(quán)責(zé)任一般條款（簡(jiǎn)稱“小一般條款”）①。

該理論并且認(rèn)為大陸法系各國侵權(quán)法在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任一般條款的時(shí)候, 也是分別采取上述兩種不同的立法模式的。法國和德國的侵權(quán)法規(guī)定的是小的侵權(quán)責(zé)任一般條款, 這種小的侵權(quán)責(zé)任一般條款僅僅概括一般侵權(quán)行為, 不包括特殊侵權(quán)行為?！栋Ｈ肀葋喦謾?quán)責(zé)任法》②

和歐洲統(tǒng)一侵權(quán)法③

采取的是大的侵權(quán)責(zé)任一般條款的立法模式。這種立法模式的特點(diǎn)是用一個(gè)條文概括的是全部侵權(quán)責(zé)任, 其基礎(chǔ)在于借鑒英美侵權(quán)法的立法經(jīng)驗(yàn), 在其立法中規(guī)定了全面的類型化侵權(quán)行為, 用大的侵權(quán)責(zé)任一般條款覆蓋全部的侵權(quán)責(zé)任類型。各國成文法侵權(quán)法在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任一般條款上, 要么采取法德式即小的侵權(quán)責(zé)任一般條款, 要么采取埃塞俄比亞式即大的侵權(quán)責(zé)任一般條款, 二者必居其一。

張新寶教授則認(rèn)為侵權(quán)法的一般條款，是指對(duì)侵權(quán)法的保護(hù)范圍、歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件等某一類型或多個(gè)類型侵權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行抽象規(guī)定，以作為相關(guān)類型侵權(quán)法具體規(guī)定展開基礎(chǔ)的條款

張新寶：《侵權(quán)立法模式：全面的一般條款+全面列舉》，《法學(xué)家》2003年第4期。

。此種理論把侵權(quán)責(zé)任的一般條款分為全面的一般條款和有限的一般條款。全面的一般條款是指在侵權(quán)行為法中居于核心地位、作為一切侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)（訴因）之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。這個(gè)一般條款具有兩方面的功能：（1）作為民法典調(diào)整的所有侵權(quán)責(zé)任之請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，在這個(gè)條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；（2）它決定侵權(quán)行為法的框架和基本內(nèi)容，侵權(quán)行為法的其他部分都是對(duì)這個(gè)一般條款的解釋、展開和關(guān)于其適用條款的規(guī)定，或者對(duì)這個(gè)一般條款所調(diào)整內(nèi)容的列舉性規(guī)定。而有限一般條款是指僅僅適用于自己加害行為的責(zé)任（或一般侵權(quán)行為責(zé)任、過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任）的一般條款。而且采用一般條款的立法例都對(duì)具體侵權(quán)行為舉行列舉，所不同的是，有的全面列舉，有的則部分列舉②。

張新寶教授也贊成法國侵權(quán)法的立法例為有限的一般條款，但是其認(rèn)為德國侵權(quán)行為法中不存在任何形式的一般條款，因?yàn)樗礇]有對(duì)適用于全部侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件作出抽象規(guī)定；它也沒有對(duì)僅適用于過錯(cuò)責(zé)任或自己責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成作出抽象規(guī)定。它只對(duì)自己加害行為進(jìn)行了列舉，這種列舉以行為侵害的不同客體（即受到損害的權(quán)利）作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。所以其認(rèn)為《德國民法典》采取的將各訴因類型化的列舉模式。

王利明教授

王利明教授在《侵權(quán)法一般條款的保護(hù)范圍中》關(guān)于一般條款的定義引用了張新寶教授在《侵權(quán)立法模式：全面的一般條款+全面列舉》的定義，故本文不再單列其定義。

認(rèn)為大陸法國家民法中關(guān)于侵權(quán)行為法的一般條款的模式,主要有三種:（1）法國的概括模式。《法國民法典》第1382條

《法國民法典》第1382條規(guī)定: “任何行為使他人受損害時(shí),因自己的過失而致使損害發(fā)生之人,對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！?/p>

概括規(guī)定因自己的過失致人損害的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。而且該條款確立了不得損害他人原則和過錯(cuò)責(zé)任原則。不得損害他人的原則也被稱為不得損害他人的基本義務(wù),此種義務(wù)是為一切人而設(shè)立的,它是無時(shí)不在,無處不在,且任何人都必須要承擔(dān)的。（2）德國的“列舉遞進(jìn)”模式?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定了侵害絕對(duì)權(quán)、違反保護(hù)他人之法律以及以違背善良風(fēng)俗之方式加損害于他人三種不同的侵權(quán)形態(tài),且三者之間呈現(xiàn)遞進(jìn)關(guān)系。德國的規(guī)定基本涵蓋了各類侵權(quán)行為形態(tài),甚至危險(xiǎn)責(zé)任也可在上述規(guī)定中找到依據(jù)。從這個(gè)意義上說,它可以被理解為關(guān)于一般條款的規(guī)定。（3）歐洲的概括全部請(qǐng)求權(quán)的模式?！稓W洲侵權(quán)行為法草案》第1條規(guī)定使侵權(quán)法的一般條款不僅概括了適用過錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)行為,而且也涵蓋了各類侵權(quán)行為,并為各種侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)提供了法律依據(jù)?？梢哉f,此種規(guī)定是最符合一般條款的固有含義的,而且最充分地表現(xiàn)了一般條款的作用。但其缺陷在于過于抽象和概括,未能對(duì)一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)作出適當(dāng)區(qū)分

王利明：《論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類型化的關(guān)系》，《法學(xué)雜志》2009年第3期。

分析他們?nèi)说挠^點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)，他們均贊成《法國民法典》首創(chuàng)了一般條款，并且一般條款至少可以分為兩類：“大一般條款”和“小一般條款”

張新寶教授所劃分的全面一般條款和有限一般條款，實(shí)質(zhì)上就是“大一般條款”和“小一般條款”。雖然張教授的全面與有限的劃分很科學(xué)，但是為了方便大家理解，還是取大小劃分。

。而且他們都認(rèn)為在制定法典時(shí)應(yīng)該采用一般條款加上類型化的列舉。而分歧在于《德國民法典》關(guān)于侵權(quán)法的規(guī)定屬于哪種立法例。楊立新教授認(rèn)為屬于“小一般條款”，張新寶教授認(rèn)為不屬于一般條款而屬于列舉式立法，王利明教授認(rèn)為屬于特殊的一般條款。

現(xiàn)在我們反思劃分大小一般條款的前提――一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，這二者的關(guān)系如何？是并列還是種屬？如何劃分？

顯然這二者是并列關(guān)系，它們加在一起構(gòu)成了全部的侵權(quán)行為。然而其劃分標(biāo)準(zhǔn)確是模糊的。如果在一般條款下進(jìn)行全面列舉，則侵權(quán)責(zé)任法中所列舉的侵權(quán)行為都會(huì)被認(rèn)定為“一般侵權(quán)行為”；而在那些只對(duì)部分侵權(quán)行為進(jìn)行列舉的立法例中，沒有列舉的侵權(quán)行為會(huì)被作為一般侵權(quán)行為，被列舉的行為作為特殊的侵權(quán)行為

楊立新、張新寶、姚輝：《侵權(quán)法三人談》，法律出版社2007年版，第60頁。

那么是否可以歸責(zé)原則來劃分一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，即過錯(cuò)責(zé)任為一般侵權(quán)，無過錯(cuò)責(zé)任為特殊侵權(quán)。這種劃分不僅不易于解決過錯(cuò)推定責(zé)任的歸屬，而且混淆了因果關(guān)系，某種侵權(quán)行為不是因?yàn)槠洳捎眠^錯(cuò)責(zé)任，它才屬于一般侵權(quán)，相反它本身是一般侵權(quán)才采取過錯(cuò)責(zé)任。此外，同一侵權(quán)行為在不同國家可能采取不同的歸責(zé)原則。

但是考慮到歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、舉證責(zé)任等等的特殊性，我們有必要將侵權(quán)行為進(jìn)行劃分，那么究竟如何劃分呢？

早在羅馬時(shí)代人們就將侵權(quán)行為劃分為“私犯”與“準(zhǔn)私犯”，前者指行為人自己實(shí)施加害行為對(duì)他人私權(quán)的侵犯，后者則指自己雖然沒有實(shí)施加害行為，但是基于法律規(guī)定需要對(duì)他人造成的損害或物件致人損害承擔(dān)責(zé)任的情況

轉(zhuǎn)引自張新寶教授《侵權(quán)立法模式：全面的一般條款+全面列舉》，《法學(xué)家》2003年第4期。

。在侵權(quán)行為法的分則的構(gòu)建上，借鑒羅馬法的規(guī)定，將自己加害行為的責(zé)任作為一般侵權(quán)，把他人致人損害的責(zé)任和對(duì)物件致人損害的責(zé)任作為特殊侵權(quán)。那么按照這種劃分規(guī)定自己加害行為的責(zé)任的條款就是“小一般條款”，而規(guī)定整個(gè)侵權(quán)行為責(zé)任的條款為“大一般條款”。

（二）德國侵權(quán)法的概括性條款

那么《德國民法典》第823條

《德國民法典》第823條規(guī)定：故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利的人，對(duì)他人負(fù)有賠償由此而發(fā)生的損害的義務(wù)。違背以保護(hù)他人為目的的法律的人，負(fù)有相同義務(wù)。依法律內(nèi)容，即使無過錯(cuò)仍可能違背此種法律的，只有在過失的情形，才發(fā)生賠償義務(wù)。

和第826條

《德國民法典》第826條規(guī)定：以違背善良風(fēng)俗的方式對(duì)他人故意造成損害的人，對(duì)他人負(fù)有賠償損害的義務(wù)。

究竟屬于何種立法例呢？

德國為了阻止一個(gè)過于寬泛的責(zé)任體系，將一個(gè)“小一般條款”改為三個(gè)更小的一般條款。其第823條第1款規(guī)定故意或者過失侵害他人絕對(duì)權(quán)和其他權(quán)利的情況下，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；第823條第2款規(guī)定違反保護(hù)他人的法律的責(zé)任，第826條規(guī)定故意違反善良風(fēng)俗損害他人的情況下的責(zé)任。這三個(gè)條款加在一起可以涵蓋所有自己加害行為的責(zé)任情形，故屬于“小一般條款”。它與法國“小一般條款”所不同的是，其按照所保護(hù)的權(quán)益的不同，規(guī)定了不同的責(zé)任要件。

德國侵權(quán)責(zé)任一般條款具有下列特點(diǎn)：一是通過對(duì)絕對(duì)權(quán)的列舉明確了其保護(hù)范圍；二是其保護(hù)的權(quán)益范圍兼具開放性的特點(diǎn)；三是將抽象化和具體化進(jìn)行了一定程度的結(jié)合；四是嚴(yán)格限制權(quán)利外之法益保護(hù)。

（三） 中國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條的性質(zhì)

關(guān)于中國《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款存在很大的爭(zhēng)議。楊立新教授認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)置了大小搭配的雙重侵權(quán)責(zé)任一般條款。其第2條為“大一般條款”。這個(gè)侵權(quán)責(zé)任一般條款, 盡管內(nèi)容與《埃塞俄比亞民法典》第2027條以及《歐洲統(tǒng)一侵權(quán)法草案》第1條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任一般條款并不相同, 但其性質(zhì)確實(shí)是大的侵權(quán)責(zé)任一般條款?！肚謾?quán)責(zé)任法》在規(guī)定了大的侵權(quán)責(zé)任一般條款之后, 又在第6條第1款規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任原則的條文, 這個(gè)條文就是小的侵權(quán)責(zé)任一般條款, 是對(duì)《民法通則》第106條第2款的繼承和發(fā)展。

而葛云松教授認(rèn)為第2條是對(duì)侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的所有利益的概括說明，因此其不是侵權(quán)責(zé)任的一般條款，而且，對(duì)于第六條第一款的理解也不能僅從文意解釋的角度將其解釋為法國模式，而應(yīng)該采取體系解釋的方法，進(jìn)行一個(gè)目的性限縮，按照德國模式來解釋

參見葛云松《中國法的一般侵權(quán)行為條款》，該文來自于2011年北京航空航天大學(xué)主辦的中德侵權(quán)法研討會(huì)。

侵權(quán)責(zé)任法事實(shí)上是存在“大小兩個(gè)一般條款”，但是在對(duì)“小一般條款”的理解上我比較贊成葛云松教授的觀點(diǎn)，我們應(yīng)該借鑒德國法的規(guī)定將加害行為也作出類型化的規(guī)定，便于法官適用法律。此外，在對(duì)“大一般條款”的理解上，其一般情況下不得直接適用，對(duì)于具體侵權(quán)行為只能根據(jù)后面的一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)來適用法律。在分則沒有規(guī)定的情況下，法官需要充分衡量自由與權(quán)益的價(jià)值以及判決的社會(huì)效應(yīng)。

二、 保護(hù)的權(quán)益范圍

民法是權(quán)利法和自由法，侵權(quán)法亦不例外，其目的集中體現(xiàn)在通過確定所保護(hù)的法益界定行為之自由。換言之，“侵權(quán)制度的基本問題就在于法益保護(hù)與行為自由之間的緊張關(guān)系?！?/p>

K Larenz und C W Canaris,“Lehrbuch des Schuldrechts”, Vol Ⅱ，Teil 2, 13 Aufl 1994,S 350 轉(zhuǎn)引自朱巖《論侵權(quán)責(zé)任法的目的與功能――兼評(píng)〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉第1條》，《私法研究》2010年第2期。

由于加害人在責(zé)任成立時(shí)必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，導(dǎo)致其人格自由與經(jīng)濟(jì)上的自由活動(dòng)空間都受到限制。依據(jù)德國哲學(xué)家康德有關(guān)權(quán)利的定義――“一個(gè)人的意愿與其他人的意愿依據(jù)自由的共同法則相互統(tǒng)一，構(gòu)成條件的總和”

“Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkiir des einen mit der Willkiir des anderen nacheinem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen verreinigt werden kann”Kant Methaphsik der Sitten,1797 轉(zhuǎn)引自朱巖《論侵權(quán)責(zé)任法的目的與功能――兼評(píng)〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉第1條》，《私法研究》2010年第2期

――侵權(quán)法的目的就在于界定人與人之間的自由的共同條件以及尋求自身利益的空間。正如德國學(xué)者拉倫茨所言，侵權(quán)法的任務(wù)就在于“協(xié)調(diào)每單個(gè)人的權(quán)利的彼此空間，在該空間中每個(gè)都有權(quán)享有他的或者她的個(gè)人自由并追求自己的利益”

K Larenz und C W Canaris,“Lehrbuch des Schuldrechts”, Vol Ⅱ，Teil 2, 13 Aufl 1994,S 350 轉(zhuǎn)引自朱巖《論侵權(quán)責(zé)任法的目的與功能――兼評(píng)〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉第1條》，《私法研究》2010年第2期

保護(hù)法益與行為自由范圍構(gòu)成“此消彼長”的博弈要素：如果侵權(quán)法針對(duì)各種法益提供極為廣泛的保護(hù)，即保護(hù)范圍沒有嚴(yán)格的限制，則行為人的自由空間將受到極大的限制。以隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)的保護(hù)與表達(dá)自由為例，如果侵權(quán)法中對(duì)此種人格權(quán)的保護(hù)極為寬泛，就導(dǎo)致行為人在各種媒體、社會(huì)交流中極為謹(jǐn)慎，而作為基本權(quán)利的表達(dá)自由將受到抑制；反之，如果利益衡量的天平傾向于作為基本權(quán)利的表達(dá)自由，則自然人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)將被迫負(fù)擔(dān)必要的“容忍義務(wù)”

朱巖：《論侵權(quán)責(zé)任法的目的與功能――兼評(píng)〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉第1條》，《私法研究》2010年2期

從比較法來看，保護(hù)法益與行為自由的權(quán)衡是各國進(jìn)行侵權(quán)立法時(shí)的首要考慮因素。那么我國侵權(quán)法和德國侵權(quán)法在所保護(hù)的權(quán)益上有何差別呢？

（一） 德國侵權(quán)法的保護(hù)范圍

《德國民法典》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定集中在第二編債務(wù)關(guān)系法的第七章具體債務(wù)關(guān)系的第二十五節(jié)侵權(quán)行為中。德國關(guān)于保護(hù)法益的規(guī)定充分吸取了法國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)?！斗▏穹ǖ洹吩诘?382條規(guī)定了一個(gè)非常宏觀的一般條款，實(shí)際上將自然法中道德律令――“任何人不得過錯(cuò)加損害于他人”提升為民法的三大支柱之一（與所有權(quán)自由、契約自由并列），但隨之而來也導(dǎo)致在構(gòu)成要件中“損害”的外延過于擴(kuò)張以至于模糊（如是否包括純粹經(jīng)濟(jì)損失），容易導(dǎo)致對(duì)行為人的自由構(gòu)成不當(dāng)抑制。正是為避免出現(xiàn)這種后果，《德國民法典》第823條以列舉絕對(duì)權(quán)的方式――生命、身體、健康、自由和所有權(quán)――嚴(yán)格限制侵權(quán)法的保護(hù)范圍。但為了給將來的司法留下解釋空間，《德國民法典》第823條在列舉五種絕對(duì)權(quán)之后又規(guī)定了“其他權(quán)利”，從而生成出一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)?？傮w上而言，較之于《法國民法典》，德國侵權(quán)法更傾向于行為自由的保護(hù)。這與《德國民法典》起草的歷史背景密切相關(guān)：19世紀(jì)后半葉的德國，作為新型的工業(yè)化資本主義國家，將企業(yè)擴(kuò)大生產(chǎn)、減少負(fù)擔(dān)置于立法保護(hù)的首位。

德國在民事權(quán)益的保護(hù)上還根據(jù)所保護(hù)的不同權(quán)益，將“小一般條款”作了類型化的劃分，這樣既有利于限制過于寬泛的責(zé)任體系，又便于法官適用法律。

（二） 中國侵權(quán)法的保護(hù)范圍

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”這一條規(guī)定了《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍。但是，第2款的內(nèi)容在解釋上仍然存著很多疑問。

1 權(quán)益范圍

第2條第2款所列舉的權(quán)利，可以分為幾類：(1)人格權(quán)：生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自。(2）身份權(quán)：監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)屬身份權(quán)，而繼承權(quán)應(yīng)屬一種以身份為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。(3)物權(quán)：所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。(4）知識(shí)產(chǎn)權(quán)：著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)。(4）其他權(quán)利：股權(quán)。 這個(gè)清單會(huì)引發(fā)一些疑問。比如，它是否包含了所有的身份權(quán)？知識(shí)產(chǎn)權(quán)不限于這四種，還有諸如植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)等，這些權(quán)利是否受保護(hù)？其他權(quán)利，比如社團(tuán)法人成員的權(quán)利，性質(zhì)與股權(quán)類似，是否也應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。最為重要的是，這里“遺漏”了債權(quán)。不過，從立法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)來看，似乎沒有必要太在意誰能被列入這個(gè)名單之中。因?yàn)?，?條最后的落腳點(diǎn)在“人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”，也就是說，不僅各種民事權(quán)利，而且權(quán)利以外的利益，均在受保護(hù)之列。既然權(quán)利以外的利益受侵權(quán)法保護(hù)，那么債權(quán)以及其他權(quán)利自然也不應(yīng)例外。

葛云松教授認(rèn)為，寬泛地理解“民事權(quán)益”并無不可。因?yàn)榈?條的意義僅在于對(duì)于整部法律所保護(hù)的利益范圍進(jìn)行最全面的概括。法國模式和德國模式的差別并不在于保護(hù)范圍有何區(qū)別，而在于對(duì)不同的利益的保護(hù)程度有所區(qū)別

葛云松：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉保護(hù)的民事權(quán)益》，《中國法學(xué)》2010年第3期。

。筆者非常贊同他的觀點(diǎn)，正如亞里士多德所證明的那樣，國家權(quán)利的正當(dāng)性不在于誰執(zhí)政，而在于為誰服務(wù)，侵權(quán)法對(duì)于權(quán)利的保護(hù)不在于其保護(hù)的范圍，而在于怎么保護(hù)。

2 如何來保護(hù)“民事權(quán)益”

依照第2條第1款的規(guī)定，當(dāng)“民事權(quán)益”受侵害時(shí)，如果滿足了本法其他條文（下文將說明為什么必須是“其他條文”）所規(guī)定的條件，則應(yīng)當(dāng)依照這些條文的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。那么，其他條文是如何來保護(hù)“民事權(quán)益”的呢？

第一，一般侵權(quán)行為條款的保護(hù)范圍。《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@是關(guān)于一般侵權(quán)行為的規(guī)定。這里沒有對(duì)“民事權(quán)益”進(jìn)行區(qū)分，那么對(duì)于所有的民事權(quán)益，是否只要行為人“過錯(cuò)”地加以“侵害”，就應(yīng)當(dāng)依本款承擔(dān)責(zé)任呢？

第二，無過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍?！肚謾?quán)責(zé)任法》有大量關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，其保護(hù)的利益是否包括所有的“民事權(quán)益”，還是僅限于絕對(duì)權(quán)或者更應(yīng)有所限制？從《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定來看，各具體條文并無明確規(guī)定，只是籠統(tǒng)地規(guī)定“造成他人損害”或者“造成損害”（如第41、65、70-75、78條）。比如，第78條規(guī)定的飼養(yǎng)動(dòng)物“造成他人損害”的責(zé)任，這里的“損害”作何種解釋？

第三，推定過錯(cuò)責(zé)任的保護(hù)范圍。推定過錯(cuò)責(zé)任也有類似的問題。比如第88條規(guī)定了堆放物倒塌“造成他人損害”時(shí)的推定過錯(cuò)責(zé)任，應(yīng)否解釋為造成第2條第2款所規(guī)定的任何民事權(quán)益的損害，均發(fā)生本條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任？

第四，“公平分擔(dān)損失”和“適當(dāng)補(bǔ)償”制度的保護(hù)范圍。第24條關(guān)于“公平分擔(dān)損失”制度的一般規(guī)定，此外還有第31條第2句等關(guān)于“適當(dāng)補(bǔ)償”的幾個(gè)具體規(guī)則，它們的保護(hù)范圍是什么？在無過錯(cuò)而致人純粹經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，是否有這些規(guī)則的適用？

以上問題，涉及《侵權(quán)責(zé)任法》上的每一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，是對(duì)它們進(jìn)行解釋時(shí)必須要解決的最核心的問題之一。然而《侵權(quán)責(zé)任法》并未給出明確的答案，需要法官在適用時(shí)，自己揣測(cè)立法原意，這顯然不利于法律的統(tǒng)一適用。相比較而言德國法將不同的權(quán)益進(jìn)行不同程度的保護(hù)更為可取。它不僅利于法官適用法律，而且很好的平衡了權(quán)益與自由之間的關(guān)系。

值得一提的是，我國《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍反映了當(dāng)代侵權(quán)法由自由價(jià)值向安全價(jià)值的轉(zhuǎn)向。無過錯(cuò)責(zé)任的產(chǎn)生和大規(guī)模侵權(quán)理論的研究都可以證明。而且德國侵權(quán)法也有類似的傾向。從侵權(quán)法沿革來看,自由與安全兩種價(jià)值始終處于緊張狀態(tài), 此消彼長。學(xué)者從不同角度對(duì)侵權(quán)法價(jià)值目標(biāo)的變遷進(jìn)行概括, 其中之一就是從個(gè)人本位到社會(huì)本位。而個(gè)人本位恰是權(quán)利本位和自由優(yōu)先的另一種表達(dá), 社會(huì)本位所強(qiáng)調(diào)的群體利益或者社會(huì)公共利益當(dāng)蘊(yùn)含著安全的需要

王立兵：《大規(guī)模侵權(quán)下侵權(quán)價(jià)值變遷：從自由到安全》，《學(xué)術(shù)交流》2011年第2期。

。由此可見我國應(yīng)結(jié)合中國的國情選擇優(yōu)先保護(hù)何種價(jià)值。

三、 過錯(cuò)與違法性

侵權(quán)法涉及如何協(xié)調(diào)權(quán)益保護(hù)與行為自由間的緊張關(guān)系。一旦人們不愿將損害一般性地視為不幸或者厄運(yùn)，就自然會(huì)歸責(zé)于他人。于是過錯(cuò)責(zé)任自然而然就產(chǎn)生了。過錯(cuò)責(zé)任原則的產(chǎn)生與19世紀(jì)歐洲大陸關(guān)于“經(jīng)濟(jì)人”的主流觀點(diǎn)密不可分。他們認(rèn)為成年且具有責(zé)任能力的市民，在經(jīng)濟(jì)上的發(fā)展自由不應(yīng)被侵權(quán)法所扼制，因?yàn)榍謾?quán)法要求其為自己的行為后果承擔(dān)責(zé)任。在此背景之下，過錯(cuò)原則曾經(jīng)、現(xiàn)在也仍然被賦予兩項(xiàng)功能：積極功能是有過錯(cuò)即有責(zé)任；與之相應(yīng)的消極功能是，原則上責(zé)任僅來源于過錯(cuò)，而非不法后果。毫無疑問，過錯(cuò)原則必須以過錯(cuò)為前提，但是，過錯(cuò)責(zé)任是否還必須以非法性為前提呢？

對(duì)于過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件，學(xué)界主要存在兩種學(xué)說，即三要件說和四要件說。三要件說包括過錯(cuò)、損害事實(shí)、因果關(guān)系，而四要件還有違法性。如果單從兩種學(xué)說的字面表述來講，根本分歧點(diǎn)就在于違法性的取舍。然而對(duì)于違法性的探討和過錯(cuò)從來都是不可分離的。

（一） 德國侵權(quán)法的過錯(cuò)與違法性

在德國法上，如果某人不法且有過錯(cuò)的侵害他人的特定權(quán)利或者權(quán)益，根據(jù)《德國民法典》第823條第1款所規(guī)定的基本要求，他就必須承擔(dān)損害賠償義務(wù)。以此在德國侵權(quán)法上，侵權(quán)責(zé)任需以違法性和過錯(cuò)作為其前提。

1 過錯(cuò)

德國侵權(quán)法上的過錯(cuò)包括“故意”和“過失”，其主要規(guī)定在276條

第276條規(guī)定：“除另有規(guī)定外，債務(wù)人應(yīng)對(duì)故意和過失負(fù)責(zé)。不為交易中必要之注意的人，其行為為過失行為。適用第827條、第828條的規(guī)定。債務(wù)人的故意責(zé)任不得事先免除?！?/p>

第1款中。與刑法不同，德國民法上的過失不以個(gè)別的，而是以一般交往必要的客觀注意標(biāo)準(zhǔn)為尺度。這在德國《德國民法典》第276條第2款中得到表達(dá)而體現(xiàn)在該法之中。因?yàn)檫^錯(cuò)采用的是客觀過失標(biāo)準(zhǔn)，故其需要對(duì)不具備責(zé)任能力的人做出例外規(guī)定。例如其828條規(guī)定：“未滿7周歲的人，對(duì)其給他人造成的損害，不負(fù)責(zé)任。滿7周歲，但未滿18周歲的人，在其于實(shí)施加害行為時(shí)不具有認(rèn)識(shí)責(zé)任所必要的辨識(shí)時(shí)，對(duì)其給他人造成的損害不負(fù)責(zé)任。對(duì)于聾啞人，適用相同的規(guī)定。”

一般在民法中，故意和過失的區(qū)分并不重要。然而在《德國民法典》的826條則另當(dāng)別論，該條規(guī)定，唯有故意違反善良風(fēng)俗而造成財(cái)產(chǎn)損害，才須負(fù)責(zé)。在侵權(quán)法的三級(jí)構(gòu)造中，故意不僅涉及事實(shí)構(gòu)成，而且關(guān)涉不法性。故意對(duì)不法性的影響在錯(cuò)誤制度中尤為重要。

2 違法性

違法性的任務(wù)是界定侵權(quán)法的保護(hù)范圍，即列明其有過失的侵害可引發(fā)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的利益。在德國法中一項(xiàng)行為違反法律即具有違法性。這種違反一方面涉及對(duì)歸屬于權(quán)利享有者利益范圍的主觀權(quán)利的侵害，例如對(duì)專利權(quán)或者物權(quán)的侵害。另一方面因行為的主觀惡性而被法律秩序不容的行為也被視為不法，如明知而違反善良風(fēng)俗的行為。

在德國違法性可分為行為不法性和結(jié)果不法性。該區(qū)分所關(guān)注的問題是，僅造成權(quán)益損害即足以判定一項(xiàng)行為具有違法性（結(jié)果違法性理論），抑或?qū)`法性的判定須以該行為違反義務(wù)為前提，即侵害人應(yīng)予以歸責(zé)地實(shí)施了行為（行為違法理論）。

（二） 我國《侵權(quán)責(zé)任法》的過錯(cuò)與違法性

1 過錯(cuò)

《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。由此看見中國侵權(quán)法以過錯(cuò)原則為基本的歸責(zé)原則。然而“過錯(cuò)”概念在該法中并沒有得到明確的界定。在此背景下學(xué)界對(duì)于何種情形下適用主觀或客觀的過失概念有激烈的爭(zhēng)論。但是學(xué)界一致認(rèn)為過錯(cuò)包括故意和過失兩種形式，故意比過失的惡性嚴(yán)重。

2違法性

2010年7月1日生效的《侵權(quán)責(zé)任法》并未直接回答行為或結(jié)果的不法性問題。一部分學(xué)者因而將違法性作為過錯(cuò)的組成部分，并在法的安全性之外還訴諸于德國的情況，即判斷過失時(shí)，將客觀義務(wù)的違反歸列為過失。其他學(xué)者則嚴(yán)守違法性與過失的區(qū)分，論據(jù)是最高人民法院關(guān)于名譽(yù)侵害之責(zé)任要件的司法解釋。此外《侵權(quán)責(zé)任法》第29條以下所規(guī)定的責(zé)任排除事由也可以推導(dǎo)出違法性要件。

筆者認(rèn)為在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中違法性是必不可少的，德國關(guān)于違法性的規(guī)定顯然優(yōu)于我國侵權(quán)法的規(guī)定。在價(jià)值層面上，違法性直接體現(xiàn)了侵權(quán)行為的意蘊(yùn)，揭示了侵權(quán)行為的違法本質(zhì)。就立法論來看，違法性的獨(dú)立價(jià)值也是不可或缺的。無過錯(cuò)侵權(quán)的構(gòu)成要件離不開違法性要件的存在。在審判實(shí)踐中，涉及無過錯(cuò)侵權(quán)的情況下，往往要對(duì)行為人的行為的違法性作出判斷，尤其是對(duì)違法阻卻事由的排除。這時(shí)違法性的地位時(shí)凸顯出來的。

堅(jiān)持違法性要件，最重要的就是它給法官一個(gè)最為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，直接適用法律的規(guī)定衡量加害人的行為是不是具有可譴責(zé)性、可非難性。如果一個(gè)加害行為是違法的，那么他的行為人，在主觀上就可能具有過錯(cuò)，那么就可以確定其侵權(quán)責(zé)任。

The Compare of Tort Law’s General Provision between China and Germany

Lin Chengduo

Abstract:This article started from the controversies about the general terms, then compared the legislation model, the element of fault and the illegal of tort liability and the scope of protected rights of the general provisions of tort law between the German and the China It was found that civil rights protected by the general terms of tort law of China are too broad, limiting people's freedom When using the law, we should learn from Germany to make a narrower purpose Elements of liability in tort can also learn from the German requirements