違約責任的法律特征精選(九篇)

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第1篇：違約責任的法律特征范文

關健詞：違約責任  繼續(xù)履行  采取補救措施  賠償損失  違約金  定金

違約責任，也可以稱違反合同的民事責任。通常是指一方或雙方當事人違反合同規(guī)定的義務，依照法律規(guī)定或者合同約定由違約方所承擔的民事責任，是違   

反合同義務的結果。

違約責任的承擔形式，是指合同當事人違反合同義務后，按照合同的約定或者法律的規(guī)定承擔違約責任的具體方式。當事人只要違反合同，就應當承擔違約責任。違約責任的承擔形式依據(jù)合同法分為：繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損

失、違約金、定金等形式。

合同法對違約責任的承擔形式作了上述規(guī)定，但實踐中，如何確定違約責任的承擔形式，一是要根據(jù)當事人合同中的約定或法律規(guī)定；二是根據(jù)當事人的請

求；三是要結合具體案件的具體情況確定。

一、繼續(xù)履行

違約責任的繼續(xù)履行，在《民法通則》第111條規(guī)定為：“當事人一方不履

行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失?！薄逗贤ā返?07條規(guī)定與《民法通則》第111條的規(guī)定類似。第109條規(guī)定：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”第110條規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事實上不能履行；（2）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（3）債權人在合理期限內未要求履行?！?/p>

（一）繼續(xù)履行的含義和特征

繼續(xù)發(fā)行，又稱實際履行、特定履行，是指當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，另一方當事人可要求其在合同履行期限屆滿后繼續(xù)按照合同所約定的主要條件繼續(xù)完成合同義務的行為。繼續(xù)履行與一般履行行為有所不同，它是法律規(guī)定的對違約行為人的一種強制措施。繼續(xù)履行作為違約救濟的方式之一，一直為我國合同法律所確認。需要指出的是，實際履行后，還有其他損失的，可以請求賠償損失。

繼續(xù)履行具有如下特征：

1、繼續(xù)履行是承擔違約責任的形式之一?！逗贤ā返?07條明確規(guī)定，繼

續(xù)履行是一種承擔違約責任的方式：（1）繼續(xù)履行是在當事人未能按照合同約定正常履行義務時，由法律強制其繼續(xù)履行該義務因而為法的強制，屬于責任的范疇。（2）繼續(xù)履行是一種獨立的違約責任形式，與采取其他補救措施、賠償損失等違約責任形式一樣，其適用的前提是合同當事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，而不需要以其他違約責任是否能夠適用為前提條件。

2、繼續(xù)履行的內容是強制違約方交付按照合同約定來應交付的標的。法律之所以要規(guī)定不同的違約責任形式，是因為需要從不同的角度對受害方給予救濟，由此不同的違約責任方式有著不同的功能和作用，從滿足受害方的需求方面其相互之間不能替代。盡管一些責任之間存在著排斥的關系，但其主導方面是互補的關系。繼續(xù)履行的功能是滿足債權人獲取債的標的意圖，如果債權人的主要意圖是為了獲取標的，那么，繼續(xù)履行就有著特別的意義。反之，債權人對于是否獲取標的本身并不在意，而主要是通過標的交易獲取利潤。那么，如果履行就未必有太大的意義。因此，繼續(xù)履行在有些合同中對于債權人有特別的意義。在有些合同中不一定有太大的意義。但是，無論其意義如何，其功能都是為了實

現(xiàn)合同的宗旨。

3、繼續(xù)履行是實現(xiàn)履行原則的補充或延伸。在我國《合同法》的履行原則中常常強調實際履行原則，即按照合同約定實際履行權利義務而不能以其他方式替代合同的實際履行。實際履行首先是應當為意義上的正常履行，即當事人自覺地按照合同的約定繼續(xù)履行，使合同目的得到正常實現(xiàn)。合同的正常履行固然是常態(tài)，而不履行合同或者不完全履行的現(xiàn)象也在所難免，在合同不能得到正常實現(xiàn)時，強制實際履行不失為一項對實際履行原則的補救或補充，是實際履行原則的一種延伸。

4、繼續(xù)履行可以與違約金、賠償損失、定金罰則并用，但不能與解除合同并用?！逗贤ā返?12條規(guī)定：“在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”第114條第3款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！弊鳛榻獬贤褪呛贤P系

不復存在，債務人也不再負履行義務，因此，解除合同與繼續(xù)履行是完全對立的補救方法，兩者不能并用。

（二）金錢債務違約的繼續(xù)履行

金錢債務是指當事人所負直接表現(xiàn)為支付貨幣的義務。當事人未履行金錢債務的違約行為，即未支付價款或者報酬的行為，包括兩個方面：一是完全支付價款或報酬；二是不完全支付價款或報酬。無論是完全不履行還是不完全履行，違約方都應承擔相應的違約責任?！逗贤ā返?09條規(guī)定，當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。這里既包括了完全不履行也包括了不完全履行，也就是說，無論是完全不履行，還是不完全履行，違約方都應承擔支付相應價款或者報酬的義務，守約方都有要求違約方支付相應價款或者報酬的權利。違約方完全不履行時，守約方有權請求其支付全部價款或報酬，違約方不完全履行時，守約方有權請求其履行其未履行部分。

（三）非金錢債務違約的繼續(xù)履行

非金錢債務，是指除貨幣支付以外的債務，如提供貨物、勞務、完成一定工作量等。非金錢債務不同于金錢債務，其標的往往更具特定性和不可替代性，所以非金錢債務的履行更加強調實際履行原則。當事人在履行非金錢債務時存在違約行為時，包括不履行非金錢債務和履行非金錢債務不符合約定條件時，通常守約方均可請求違約方實際履行。在違約方不履行非金錢債務時，守約方有權請求人民法院采取強制措施，強制違約方履行其非金錢債務。但守約方的履行請求，并不排除經(jīng)守約方的請求，由違約方主動實際履行非金錢債務。

（四）對非金錢債務違約的繼續(xù)履行的限制

根據(jù)《合同法》第110條之規(guī)定，對于非金錢債務的違約，有下列情形之一的，權利人不能再向債務人提出繼續(xù)履行的請求：

1、 法律上或者事實上不能履行。履行的目的是促使違約方完成履行合同約

定的義務，但如果因違約方的違約使合同喪失了履行可能性，在此情況下，強制債務人履行義務也是不可能的。這里的“不能履行”是指履行的標的客觀不能和永久不能，如果只是暫時不能的，對方仍可要求違約方履行。不能履行包括法律上的不能履行和事實上的不能履行。法律上的不能履行主要體現(xiàn)在根據(jù)法

律規(guī)定，違約后債務實際履行會與其他法律相沖突。如在債務人破產(chǎn)時，如果強制其履行其與某債權人所訂立的合同義務，這實際上是賦予該債務人優(yōu)先權，使其優(yōu)于違約方的其他債權人受償，這是有悖于破產(chǎn)法的規(guī)定的。二是在某些情況下，法律并不要求違約方實際履行，而只能要求其承擔其他違約責任。事實上的不能履行體現(xiàn)在標的的特殊性，如標的物是特定物時，因債務人違約致使其毀損丟失的，就在事實上無法繼續(xù)履行。

2、 債務的標的不適于強制履行或者費用過高。債務的標的是指債務內容，

也就是說債務人按照合同約定應當履行的合同義務內容。強制履行又稱強制實際履行，是指當事人一方不履行合同或者履行不符合約定時，另一方要求法院強制違約方按照合同約定履行其義務，不得以支付違約金和賠償損失等其他違約責任代替履行。強制履行有兩層含義：一是非違約方必須借助國家的強制力才能使違約方完成履行；二是必須要求違約方按照合同約定的債務標的履行。但如果債務的標的不適于強制履行，非違約方不得要求違約方履行，如在基于人身依賴關系以及提供個人服務產(chǎn)生的合同義務不適于強制履行。強制債務人提供一定勞務就可能涉及侵犯人身自由的問題，我國憲法和法律都規(guī)定了公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，如果強制債務人履行一項勞務勢必會侵害債務人的人身自由和其他人格權。此外，如果強制履行費用過高，會在經(jīng)濟上導致不合理。非違約方也不得請求強制履行，任何合同的履行都要體現(xiàn)在經(jīng)濟上的公平性和合理性，違約責任的目的在于彌補非違約方的損失，平衡合同雙方的利益。如果費用過高，既會給違約方帶來不合理的負擔，又會給履行本身付出巨大的經(jīng)濟代價。因此，履行費用過高的，非違約方只能選擇其他違約方式得以救濟。

3、 債權人在合理期限內未要求履行。債權人在合理期限內未要求履行，是

指合同一方當事人違約后，債權人應當在合理的期限內向違約方提出繼續(xù)履行的要求，如果超過合理的期限，債權人的這種請求即先消失，不能再提出繼續(xù)履行的要求。至于何為合理期限內，法律沒有明文規(guī)定，這就要求根據(jù)具體案件的具體情況斟定。但不能違反法律有關訴訟時效期限之最長規(guī)定。

二、采取補救措施

采取補救措施，主要是指當事人違反合同的事實發(fā)生后，為防止損失發(fā)生或擴大，而由違反合同行為人依法律規(guī)定或者約定采取的措施，以給權利人彌補或者挽回損失的責任形式，主要適用于質量不符合約定的情況?！逗贤ā返?11條規(guī)定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任，對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退伙、減少價款或者報酬等違約責任?！?/p>

（一）違約人承擔的違約責任的確定

質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。如當事人已經(jīng)作了約定的，依據(jù)合同自由原則，自然應適用當事人雙方的約定，但這并不排除法律對約定的調控。

對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質以及損失的大小，可以適用法律推定。

（二）法律推定的責任形式

當質量不符合約定的，如適用《合同法》第61條仍無結果的，則受損害方可根據(jù)標的物的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等責任形式。具體而言：

1、修理。修理指合同一方當事人交付的標的質量不合格，有修理的可能并為債權人所需要時，債務人消除標的質量缺陷的補救措施。該種補救措施主要適用于買賣合同承攬合同等。

2、更換。更換是指合同一方當事人交付的標的質量不合格，在沒有修理的可能，或者如果進行修理所需費用過高或者修理所需時間過長的情況下，債務人交付，同類、同質量、同重量的標的物的補救措施，該種補救措施多適用于買賣合同。

3、重作。重作是指在基本建設工程承包、承攬等合同中，由債務人重新完成工作成果的補救措施。

4、退貨。退貨意味著要解除合同，只有在賣方所供標的物質量瑕疵致使不能實現(xiàn)合同目的，買方才可選擇退貨的補救措施。

5、減少價款或者報酬。當事人在合同履行中，若質量不符合約定的，受損方有權請求減少價款或報酬，以維護受損方的合法權益。

三、賠償損失

（一）賠償損失的概念及特征

所謂賠償損失，是指合同當事人由于不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成財產(chǎn)上的損失時，由違約方以其財產(chǎn)賠償對方所蒙受的財產(chǎn)

損失的一種違約責任形式。它是指由法律規(guī)定的，一方當事人違反合同給另一方造成損失的，應對此損失承擔的補償性責任。

賠償損失，是違約責任中的一種重要形式?！逗贤ā返?12條規(guī)定了賠償損失適用的場合，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”。第113條規(guī)定了賠償損失的方法，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后，可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

違約的賠償損失具有如下特征：

1、違約的賠償損失是合同違約方違反合同義務所產(chǎn)生的責任形式。違約賠償?shù)那疤崾钱斒氯酥g存在有效的合同關系，并且違約方違反了合同中約定的義務。如果當事人一方違反的不是合同約定的義務或者合同沒有成立、合同無效、合同被撤消等，其所要承擔的不是違約的賠償損失責任，而是應當承擔締約過失等其他責任。

2、違約的賠償損失具有補償性。違約的賠償損失是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為標準，這與定金責任、違約金責任等違約責任有所區(qū)別。

3、違約的賠償損失具有一定的隨意性。我國《合同法》允許合同當事人事先對違約的賠償損失的計算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數(shù)額的金錢，體現(xiàn)了合同自由的原則。

4、違約的賠償損失以賠償非違約方受到的實際全部損失為原則。合同當事人一方違約，對方會遭到財產(chǎn)損失和可得利益的損失，這些損失都應當?shù)玫窖a償。

（二）賠償損失的構成要件

賠償損失的構成要件，因其適用的歸責原則不同而有所不同。

在適用過錯責任原則時，賠償損失的構成要件包括：（1）損害事實。損害事實的存在是承擔賠償責任的第一要素，沒有損害事實的存在，也就根本談不上支付賠償金。（2）違約行為。如果僅有損害事實的發(fā)生，但不存在違約行為，也就是說，損害事實的發(fā)生是由于其他行為造成的，行為人也不承擔責任。（3）主觀過錯。（4）違約行為和損害事實之間存在因果關系。

（三）賠償損失的原則

因合同當事人的違約行為給對方當事人造成損害時，依法應當賠償所造成的損失，其損失的賠償應當遵循下列原則進行：

1、完全賠償原則。所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約行為使受害人遭受的全部損失，都應由違約方負賠償責任，也就是說違約方不僅應賠償對方因合同履行而得到的履行利益。當然，《合同法》中所稱的定金賠償是指對受害人遭受的全部財產(chǎn)損失予以賠償，同時此種賠償應限制在法律規(guī)定的合理范圍內。

2、合理預見原則。定金賠償原則是對非違約方的有力保護，但從民法之基本原則出發(fā)，應將這種損害賠償?shù)姆秶拗圃诤侠淼姆秶畠取?/p>

我國《合同法》第113條規(guī)定：賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。其主要內容為：（1

）預見的主體為違約方；（2）預見的時間為合同訂立之時；（3）預見的內容為違反合同可能造成的財產(chǎn)損失的范圍；（4）判斷違約方能否預見的標準采用主觀和客觀相結合的標準，即通常與同類型的社會一般人的預見能力為標準。

3、減輕損害原則，是指在一方違約并造成損害之后，受害人必須采取合理措施以防止損害的擴大，否則受害人應對擴大部分的損害負責，違約方此時也有權請求從損害賠償金中扣除本可避免的損害部分，所以也稱為采取適當措施避免損失擴大原則。

減輕損害原則的構成要件：（1）損害的發(fā)生由違約方所致，受害人對此沒有過錯。（2）受害人未采取合理措施防止損害擴大。受害人根據(jù)當時的環(huán)境，盡自己的努力實施了一般人認為可能防止損害擴大的有效措施，即使行為結果未能阻止損害的擴大，也認為受害人盡到了義務。（3）受害方的不當行為造成損害的擴大。

4、損益相抵原則，是指受害人基于損害發(fā)生的同一原因而獲得利益時，應將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍，即違約方僅就其差額部分進行賠償。

損益相抵原則的構成要件：（1）違約損害賠償之債已經(jīng)成立，這是適用損益相抵的前提條件。（2）違約行為造成了損害和收益，即違約行為不但給受害人造成了損害，而且為受害人帶來了收益。違約行為與損害和收益都具有因果關系。

5、責任相抵原則。《合同法》第120條規(guī)定；“當事人雙方都違反合同的應當各自承擔相應的責任?！边@體現(xiàn)了責任相抵原則，其構成要件是：（1）當事人雙方都違反合同。即雙方都存在違約行為，是適用相抵原則的前提。（2）雙方各自承擔相應的責任。

四、違約金

（一）違約金的概念及特征

違約金，是指不履行或者不完全履行合同義務的違約方按照合同約定，支付給非違約方一定數(shù)量的金錢。違約金是合同違約方應承擔違約責任的方式之一，違約金在大多數(shù)國家通常由合同當事人約定，法律對此不作規(guī)定。其具有以下特征：1、違約金是由合同當事人約定的；2、違約金的數(shù)額是由當事人預先確定的；3、違約金條款是否適用，取決于合同當事人是否違約。

（二）違約金的性質：第一，違約金的穩(wěn)定性；第二，違約金的懲罰性和補償性。

（三）違約金責任的構成要件

違約方承擔違約金責任應當具備以下條件：1、當事人一方違反合同的行為存在；2、有違約金責任的約定；3、當事人違反合同行為不具有免責事由；4、對違約金責任的限制，《合同法》第114條第2款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

五、定金

定金的概念及特征

定金是指合同的一方當事人以擔保其債務的履行為目的，而向對方給付一定金錢或其他代替物，債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金具有以下特征：1、定金具有從屬性，是從屬于主債權的從債。2、定金具有實踐性，定金擔保不僅需要雙方當事人的意思表示一致，而且還需要實際交付定金。3、定金具有違約金性質，在定金合同有效的情況下，定金交付以后，主合同雙方當事人無論哪一方未按合同履行，定金就會對違約方進行制裁，并可補償債權損失，定金就相當于預先交付的違約金。

定金依法成立，并實際交付，便產(chǎn)生了法律效力。定金的法律效力是指定金合同有效成立后在當事人之間產(chǎn)生的相應權利義務關系。在發(fā)生違約情況下，給付定金的一方不履行約定的債務，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。需要指出的是，定金與現(xiàn)實生活中存在的預付款是不同的。預付款是當事人預先付給對方一定數(shù)額的價款，實質上是一種在合同履行期限還沒到時而提前支付的價款，是對合同義務的預先履行，它本身就是價款或者價款的一部分，它不是對合同履行的擔保，在對方不履行合同時也不適用雙倍返還的定金罰則。

主要參考書目：

（1）最高人民法院編著：《合同法解釋與適用》，新華出版社，1999年版

（2）李國光主編：《中國合同法條文解釋》，新華出版社，1999年版

（3）宋海萍、何志、畢獻星著：《合同法判解研究與適用》，人民法院出版社，2001年版

第2篇：違約責任的法律特征范文

關鍵詞：侵權責任；連帶責任；競合；完善與重構

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2851（2011）09-0-02

一、引言

根據(jù)民事主體違反民事義務的性質、內容的不同，民事責任可以分為違約責任和侵權責任，違約責任也叫合同責任。違約責任，是指因違反合同約定的義務，合同附隨義務或違反《合同法》規(guī)定的義務而產(chǎn)生的責任。侵權責任，是指因侵犯他人的財產(chǎn)權益與人身權益而產(chǎn)生的責任。侵權責任是任何人都對他人承擔的一種義務，即不因為自己的錯誤（過錯）行為而侵害了他人的合法權益，否則即能構成侵權行為，要對受害方承擔責任。侵權行為基本上都是違法行為。

二、違約責任和侵權責任的關系

（一）兩種民事責任的共同點

違約責任與侵權責任盡管是兩種性質不同的民事責任，但都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征。

1、主體的平等性。二者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任主體資格平等，各主體之間不存在隸屬關系或支配關系，都體現(xiàn)了民事責任的平等性。

2、結果的賠償性。違約責任最終得以財產(chǎn)責任的形式表現(xiàn)后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一?！逗贤ā返谝话倭闫邨l、第一百十四條第一款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責任的賠償性特征。侵權責任的責任形式是賠償損失，同時，還有停止分割、排除妨礙、消除危險等措施。

3、形式的財產(chǎn)性。由于違約責任稱為違反合同的民事責任，而合同是最為常用的財產(chǎn)流轉的法律形式。違約人承擔違約責任的形式依據(jù)《合同法》規(guī)定，主要有繼續(xù)履行、支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權責任制度的設立旨在制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產(chǎn)關系和人身關系，侵權責任的責任形式是賠償損失。

4、責任承擔的可協(xié)商性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞健⒎秶?、賠償額計算的方法、賠償數(shù)額的多少進行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決。

（二）兩種民事責任的不同點

違約責任和侵權責任是兩種性質完全不同的民事責任，違約責任是違反合同的責任，侵權責任保護的是固有利益。因此兩者的區(qū)別顯而易見。

1、兩者的構成要件及對第三人的法律責任不同?！逗贤ā芬?guī)定的違約責任是無過錯原則。在違約責任中，行為人只要有違約行為，而且不具有有效的抗辯事由，就應當承擔違約責任。而在侵權責任中，一般采用過錯責任，只有產(chǎn)品責任、危險責任、環(huán)境污染責任和相信關系中的責任是無過錯責任。此外，在一般情況下，只有產(chǎn)生了損害后果才能構成侵權行為，要求對方承擔侵權責任，而違約行為不以損害為構成要件，在違約責任中，也只有賠償損失才以損害為成立要件，其他如違約金責任，強制實際履行等均不以損害的實際發(fā)生為構成要件。因此，如果當事人以違約責任為由提訟時，不需要舉證證明對方有過錯，而如果以侵權責任為由提訟時，則常常需要證明對方有過錯。作為民事主體，從舉證角度來說，主張對方承擔違約責任對受害人更有利。

違約責任中，如果因第三人的過錯致使合同債務不能履行，債務人首先應向債權人負責，然后才能向第三人追償。而在侵權責任中，行為人僅對因自己的過錯致使他人受損害的后果負責。

2、責任承擔及賠償范圍不同。違約責任的損失賠償額可由當事人在合同中約定，除了法定的免責事由之外，合同當事人還可以依法事先約定不承擔責任，如果沒有這種約定，按照《合同法》的規(guī)定，賠償損失額應當相當于受害人因違約而受的損失，一般只包括直接損失。而在侵權責任中，免責的條件或者原因一般只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，且侵權責任的賠償范圍原則上可包括直接損失和間接損失。

3、訴訟管轄和當事人范圍不同。按照《民事訴訟法》規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。合同雙方當事人也可以在書面協(xié)議中，選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟，依法只能由被告住所地或侵權行為地人民法院管轄。鑒于此，受害人在選擇行使何種請求權時，還應當從參加訴訟是否經(jīng)濟、收集證據(jù)是否方便以及是否有利于將來對訴訟裁判的執(zhí)行等方面考慮。根據(jù)合同相對性原則，違約責任只能發(fā)生在合同當事人之間。如果當事人選擇違約訴訟，原被告只能是合同當事人，對于受害人已經(jīng)死亡的，受害人的繼承人可以依繼承法的相關規(guī)定參加訴訟。如果因為違約同時造成了第三人的人身或財產(chǎn)損失，第三人則只能提起侵權之訴，因為第三人與侵害人之間不存在合同關系，所以不能提起違約之訴，否則其訴訟請求將被法院拒絕。并且，由于第三人和合同受害一方當事人不是同一民事主體，其提起的訴訟也只能作為另一個獨立之訴對待。同樣，如果違約是由第三人或者由第三人和合同一方當事人共同造成的，由于受害人和第三人之間不存在合同關系，受害人也無權主張第三人承擔違約責任，并且不能把第三人納入與合同相對方的違約之訴。此時，受害人只能向第三人主張侵權責任。從上面的分析來看，如果受損害的合同一方當事人提起違約之訴，即使存在合同之外的第三人與合同一方當事人共同侵權，也只能請求合同違約方承擔損害賠償責任，而不能合同之外的第三人。但如先主張侵權責任，由于違約方與第三人共同侵權，則可以將違約方與第三人列為共同被告，同理，在確定原告時，如果選擇違約責任，則原告只能是合同對方，而不包括第三人，但如主張侵權責任，則原告和近親屬可能同時會成為原告。因此，侵權之訴的當事人范圍有時會比違約之訴的當事人范圍更廣一些。

三、違約責任與侵權責任的競合

（一）概念。違約責任和侵權責任的競合是指不法行為人的同一行為同時對對方人身和財產(chǎn)權益的損害負有部分或全部責任，即該行為既符合違約要件，又符合侵權要件，因此而產(chǎn)生的侵權的民事責任與違約的民事責任相互沖突的現(xiàn)象。一言以蔽之，違約責任和侵權責任競合，其本質在于一個不法行為具有違約行為與侵權行為的雙重特征，從而導致違約責任和侵權責任并存。

（二）產(chǎn)生原因。違約責任與侵權責任的競合產(chǎn)生于合同法與侵權法的分離并各自獨立。它的存在體現(xiàn)了違法行為的復雜性和多重性,又反映了合同法和侵權法相互獨立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責任,違約責任和侵權責任最初是不區(qū)分的，違反契約和侵犯他人權利同為不法行為，應受到處罰。但從社會的宏觀發(fā)展來看，分離和獨立又是必然的。從歷史上看，這種分離在早期羅馬法中既有體現(xiàn)，以后為蓋尤斯的《法學階梯》所明確肯定。從現(xiàn)代民法發(fā)展的趨勢看，雖然隨著第三人侵害債權制度的確立、締約過失責任制度的形成等，都使二者具有相互滲透與影響的趨勢。故合同法與侵權法的獨立是人類文明發(fā)展到近代的必然產(chǎn)物，違約責任與侵權責任的分離是符合事物發(fā)展規(guī)律的。另一方面，根據(jù)蓋尤斯的分類，違約行為與侵權行為的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與受害人之間是否存在著合同關系、不法行為人違反的是約定義務還是法定義務、侵害的是相對權還是絕對權以及是否造成受害人的人身傷害等。法律將違約行為和侵權行為作出區(qū)別，使兩種行為可導致不同的責任發(fā)生。這樣的區(qū)分在兩大法系中普通存在。然而在現(xiàn)實生活中，上述區(qū)別都只是相對的。同一違法行為因本身的復雜性或法律規(guī)定本身的交叉，常具有多重性質，符合合同法和侵權法中不同的責任構成要件，使違約責任與侵權責任競合成為不可避免的社會現(xiàn)象。

四、我國的違約責任與侵權責任競合制度

《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！睋?jù)此可知，我國在一定程度上選擇了請求權競合學說。即當事人有權在發(fā)生責任競合時，自由選擇行使何種請求權來維護自己的權利。這種競合制度充分貫徹了私法自治原則，自有其合理之處。但不可否認，該制度也存在著內在缺陷。由于該制度以責任競合理論中的請求權競合說為立法基礎，認為在責任競合的情況下違約責任與侵權責任是相互沖突的，兩者不能相互包容和并存，從而認為受害人只能在違約責任和侵權責任中選擇一種，而不能同時追究對方的違約責任和侵權責任。“如果允許當事人同時主張多種責任請求權，則有可能會使受害人獲得雙重或多重補償，從而有違民法之公平原則，對加害者過于苛刻?！比欢谟行┣闆r下，這對受害人的保護是不夠的。因為侵權責任和違約責任各有不同的賠償范圍，而受害人受到損害的利益可能只是在其中一個責任的賠償范圍內，而另一個責任的賠償范圍則不包括。這樣，若只選擇一個責任則可能使其中的部分受損利益無法獲得充分救濟，對受害人極為不利。

我國立法中除上述明確規(guī)定可由當事人自由選擇處理外，還規(guī)定了本應可以選擇適用的，但法律在特定的情況下或依特定原則規(guī)定權利人只能依法行使一項請求權而不能自由選擇請求，即禁止違約責任與侵權責任的競合。對此，我國最高法院經(jīng)濟審判庭編著的《合同法解釋與適用》一書中列明了一些可認為不成立違約責任與侵權責任競合的五種情況：（1）因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當事人之間雖然存在合同關系，也應按侵權責任處理；（2）當事人之間事先并不存在合同關系，雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也只能按侵權責任處理；（3）在責任競合的情況下，如果當事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任，則原則上應依照當事人的約定處理。但是如果在合同關系形成以后，一方基于故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應承擔侵權責任；（4）如果法律特別規(guī)定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時，則應依據(jù)法律的規(guī)定合理地確定責任；（5）如合同存在免責條款的，這些免責條款合法有效的，則不能因為當事人免除了違約責任而請求其承擔侵權責任。

五、我國責任競合制度的完善與重構

在我國的民事訴訟中，主張侵權責任和主張違約責任各有利弊。主張侵權責任的好處在于，當事人不僅可以要求經(jīng)濟性賠償，還可要求加害人賠禮道歉、恢復名譽等，甚至可以獲得精神損害賠償，而且責任人的范圍有時會更大些，這有利于更好地彌補受害人的損失。但受害人有時要面臨舉證困難的問題，訴訟請求不容易得到實現(xiàn)。而主張違約責任，受害人比較容易取得相關的證據(jù)，訴訟請求也較容易獲得法院支持。但受害人只能得到經(jīng)濟賠償，人身所遭受的損失難以得到彌補。因此，受害人在面對兩種責任出現(xiàn)競合的情況時，往往陷入兩難的境地。綜上，筆者認為，要解決我國當前對侵權責任與違約責任競合的立法不足，最有效的方法是有條件、限制性的同時適用。

第3篇：違約責任的法律特征范文

一、兩種不同產(chǎn)品質量責任

隨著社會經(jīng)濟的繁榮，產(chǎn)品品種越來越多，伴隨而來的產(chǎn)品質量問題也越來越多，如何正確認識這些產(chǎn)品質量糾紛準確適用法律和保護當事人各方合法權益的關鍵所在。

根據(jù)《產(chǎn)品質量法》第二十六條規(guī)定，產(chǎn)品質量應當符合下列要求：（一）不存在危及人身，財產(chǎn)安全的不合理危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應當符合該標準。（二）具備產(chǎn)品應當具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（三）符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。該條款對產(chǎn)品質量規(guī)定了三項要求，不符合要求的為不合格產(chǎn)品，因產(chǎn)品質量不合格而引起的責任稱為產(chǎn)品質量責任。產(chǎn)品質量責任是指因產(chǎn)品質量不符合國家的有關法規(guī)、質量標準以及合同規(guī)定的產(chǎn)品適用、安全和其它特性的要求，給用戶造成損失后，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者和經(jīng)銷者所承擔的民事責任。這里的損失既包括不合格產(chǎn)品對用戶的經(jīng)濟效益的影響，也包括不合格產(chǎn)品給用戶及他人的人身和財產(chǎn)造成的損害。因此，這種民事責任既包括了違反合同的民事責任，即產(chǎn)品質量違約責任，又包括了因產(chǎn)品質量問題而引起的一種特殊的損害賠償責任，即產(chǎn)品質量侵權責任。鑒于這二種責任分別由不同的實體法調整，本文試就它們各自的內容、特點及處理談點淺見。

二、產(chǎn)品質量侵權責任和產(chǎn)品質量違約責任的區(qū)別

產(chǎn)品質量侵權責任和產(chǎn)品質量違約責任都是行為人實施民事違法行為應承擔的法律后果，但因責任基礎不同而有很大的區(qū)別：

（一）兩種責任的性質不同

違約責任與侵權責任、不當?shù)美颠€責任等屬于一個階位的民事責任。產(chǎn)品質量侵權責任是指因產(chǎn)品存在缺陷，造成他人（不特定人）的人身、財產(chǎn)損害而產(chǎn)生的債權債務關系?！懂a(chǎn)品質量法》第四十六條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。” 按此規(guī)定，不符合有關保障人身、財產(chǎn)安全的國家指標、行業(yè)指標的產(chǎn)品也被視為一種“缺陷”。有學者針對我國這樣的立法指出，判斷產(chǎn)品危險合理與否存在兩種標準：一般標準，即一個善良之人在正常情況下對產(chǎn)品安全性的合理期望；法定標準，即國家或行業(yè)對于某些產(chǎn)品制定的保障人身財產(chǎn)安全的專門指標。那么這兩種判斷標準是否有重疊的區(qū)域？它們的關系又是怎樣的呢？普遍認為，當存在國家或行業(yè)具體的安全標準時，只要證明該產(chǎn)品沒有達到這一標準，即無須再去證明它是否具有不合理的危險，直接認定存在“缺陷”；假如沒有有關特殊的安全標準，則適用普遍標準加以判斷。

產(chǎn)品質量侵權責任是一種特殊的侵權行為民事責任。產(chǎn)品質量侵權責任的構成要件與一般侵權責任有著重要的區(qū)別，主要表現(xiàn)為侵權人主觀方面要件的不同。產(chǎn)品質量侵權責任一般實行無過錯責任原則，而一般侵權責任則采取過錯責任原則。同時，產(chǎn)品質量侵權責任與產(chǎn)品質量違約責任也不同：責任的性質不同。產(chǎn)品質量侵權責任是因侵權損害的發(fā)生而產(chǎn)生的債權債務關系，它所侵犯的是財產(chǎn)權、人身權等絕對權利；而產(chǎn)品質量違約責任是以合同關系為前提的，違約人是因違反合同而承擔責任，債權債務關系設立在前，違約行為發(fā)生在后，所侵犯的是合同雙方的相對權利。責任的根據(jù)不同。產(chǎn)品質量侵權責任根據(jù)法律規(guī)定中的侵權行為條款來處理；而產(chǎn)品質量違約責任是依照合同雙方依法訂立的合同條款及合同法的規(guī)定來調整。責任的后果和承擔方式也不盡相同。產(chǎn)品質量侵權責任的后果有財產(chǎn)內容與非財產(chǎn)內容二種。它主要是財產(chǎn)責任，也可采用非財產(chǎn)責任形式，如消除危險、恢復名譽等非財產(chǎn)性的承擔責任方式。由于產(chǎn)品質量侵權責任造成他人財產(chǎn)、人身損害的，行為人還可能承擔行政或刑事責任，但這并不是說產(chǎn)品質量侵權責任同時也是行政責任和刑事責任；只有在侵權行為確實給他人造成財產(chǎn)損失，行為人才負財產(chǎn)內容的民事責任。而產(chǎn)品質量違約責任是基于合同關系發(fā)生的，是一種財產(chǎn)責任，產(chǎn)品質量違約責任則只要有一方違約，不論是否已給對方造成經(jīng)濟損失，都要承擔民事責任。承擔的方式如繼續(xù)履行合同、支付違約金等都具有財產(chǎn)內容。

（二）責任主體不同

產(chǎn)品質量侵權責任的責任主體有三種：基本主體或直接責任主體為生產(chǎn)者、銷售者，這個基本主體在我國產(chǎn)品質量法中有明確的規(guī)定。生產(chǎn)者，也稱產(chǎn)品制造者。生產(chǎn)者在產(chǎn)品責任主體中居于核心的位置；銷售者。銷售者一頭聯(lián)結著生產(chǎn)者，另一頭聯(lián)結消費者，因而是產(chǎn)品責任中處于中間地位的人。產(chǎn)品質量侵權責任的次位主體在我國《民法通則》第一百二十二條中有規(guī)定，“運輸者、倉儲者對此負有責任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權要求賠償損失?！?nbsp;另外《產(chǎn)品質量法》第四十二條規(guī)定：（1）由于銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人人身、財產(chǎn)損害的，銷售者應當承擔賠償責任；（2）銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，應當承擔賠償責任。這就是我國法律上對產(chǎn)品責任的次位主體所作的確認。產(chǎn)品責任的法律擬制主體，這種法律擬制主體，是指法律規(guī)定只有在擬制情形出現(xiàn)后才承擔產(chǎn)品責任的主體。這種主體與生產(chǎn)者、銷售者無合同關系，是《產(chǎn)品質量法》所作的特別規(guī)定。據(jù)此，產(chǎn)品責任的法律擬制主體就是產(chǎn)品質量檢驗機構、產(chǎn)品質量認證機構、社會團體、社會中介機構、廣告宣傳機構。法律擬制主體的規(guī)定，體現(xiàn)了我國對消費者利益保護的重大突破，為消費者行使賠償請求權拓寬了救濟的途徑。而產(chǎn)品質量違約責任的責任主體是銷售者，權利主體是用戶或消費者，即合同的當事人雙方，其他人無權提起產(chǎn)品質量違約責任之訴。

（三）歸責原則和免責要件不同

產(chǎn)品質量侵權責任屬于特殊侵權責任，對產(chǎn)品質量責任屬過錯責任抑或無過錯責任，適用何種歸責原則，學者有不同觀點。通說認為，民法通則第122條所規(guī)定的產(chǎn)品質量責任屬于無過錯責任或稱嚴格責任，即無論產(chǎn)品制造者、銷售者主觀上有無過錯，均應對產(chǎn)品所造成的損害承擔民事責任。而依產(chǎn)品質量法相關規(guī)定，生產(chǎn)者所承擔的責任，屬于無過錯責任；銷售者所承擔的責任，屬于過錯責任。筆者認為，依特別法優(yōu)先適用的原則，關于產(chǎn)品質量責任在法律適用上應優(yōu)先適用產(chǎn)品質量法的規(guī)定。產(chǎn)品質量法在規(guī)定產(chǎn)品責任的同時，也允許生產(chǎn)者、銷售者通過一定的抗辯事由以獲免責。其中，生產(chǎn)者的免責條件，為其能夠證明有下列情形：（1）未將產(chǎn)品投入流通的；（2）產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（3）將產(chǎn)品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。而銷售者的免責條件，是其能夠證明產(chǎn)品缺陷并非出于自己的過錯，且能夠指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或供貨者。產(chǎn)品質量違約責任適用《民法通則》的一般歸責原則，其免責范圍比產(chǎn)品質量侵權責任要廣。產(chǎn)品質量違約責任，是以雙方簽訂的合同為基礎，它是因合同當事人在交付產(chǎn)品不符合要求時而產(chǎn)生的責任，具有相對性和任意性。所謂相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發(fā)生。所謂任意性，是指違約責任盡管也有強制性的特點，但當事人可以在法律規(guī)定的范圍內，對一方的違約責任作出事先的約定，如違約金數(shù)額和損害賠償額的計算方法等，而且還可以通過設定免責條件免除當事人的違約責任。一方當事人違反了基于該合同所應當承擔的產(chǎn)品質量義務，不以造成損害為要件。

（四）適用的法律不同

《民通通則》第122條規(guī)定：“產(chǎn)品質量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品的制造者、銷售者應當依法承擔民事責任?！边@是對產(chǎn)品質量侵權責任的法律規(guī)定，它作為一種型的民事責任帶有一種鮮明的民事賠償責任屬性，但不限于民事賠償責任；而產(chǎn)品質量違約責任（又稱瑕疵擔保責任）本質上是合同責任，即當事人之間存在著合同關系，一方當事人違反合同而依法承擔的民事責任，合同責任適用債的有關規(guī)定。產(chǎn)品質量侵權責任適用《民法通則》以及《產(chǎn)品質量法》的有關規(guī)定；產(chǎn)品質量違約責任有約定的按約定處理，無約定的適用《民法通則》有關債的規(guī)定和《合同法》的規(guī)定。

（五）訴訟時效不同

產(chǎn)品質量侵權責任的訴訟時效為2年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?，在造成損害的缺陷交付最初消費者滿10年喪失，但是，尚未超過明示的安全使用期的除外；產(chǎn)品質量違約責任的訴訟時效為一年，即用戶、消費者在產(chǎn)品售出后一年內要求銷售者承擔瑕疵擔保責任，即修理、更換、退貨、賠償。

（六）訴訟管轄規(guī)定不同

從程序法上的規(guī)定來看，合同責任和侵權責任案件分屬二種不同的專屬管轄范疇，產(chǎn)品質量違約責任案件與產(chǎn)品質量侵權責任案件均適用特別地地域管轄的規(guī)定，但其所適用的具體規(guī)定不同：《民事訴訟法》第二十九條規(guī)定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄”。第二十四條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。實體上，它們也是二種不同的民事法律關系。所以，法院應以不同的案由，分別立案處理。

三、產(chǎn)品質量侵權責任和產(chǎn)品質量違約責任的競合

產(chǎn)品質量侵權責任和產(chǎn)品質量違約責任并不是相排斥的，因同一產(chǎn)品質量糾紛產(chǎn)生的責任可能兼具兩種責任性質：即產(chǎn)品質量違約責任與產(chǎn)品質量侵權責任的競合。產(chǎn)品質量違約責任是違反合同的責任，產(chǎn)品質量侵權責任為侵犯人身權、財產(chǎn)權所應承擔的民事責任。當某一行為既符合違約要件、又符合侵權要件時，則形成民事責任中產(chǎn)品質量違約責任與產(chǎn)品質量侵權責任的競合。現(xiàn)實生活中有不少類似事例，比如：交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致買受人受傷等等。

（一）產(chǎn)品質量違約責任與產(chǎn)品質量侵權責任競合的主要特征

l、必須是同一不法行為。如果行為人實施兩個以上的不法行為引起產(chǎn)品質量侵權責任與產(chǎn)品質量違約責任同時發(fā)生的，應適用不同的法律規(guī)定，承擔不同的責任。

2、同一不法行為既符合產(chǎn)品質量侵權責任的構成要件，又符合產(chǎn)品質量違約責任的構成要件，使兩個民事責任在同一不法行為上并存。

3、必須是同一民事主體。引起產(chǎn)品質量侵權責任與產(chǎn)品質量違約責任同時發(fā)生的同一不法行為，是由一個民事主體實施的。這一不法行為同時符合產(chǎn)品質量侵權責任與產(chǎn)品質量違約責任的構成要件。因而，其可能承擔雙重責任的主體是同一人，其可能享有雙重請求權的主體也是同一人。

4、只能發(fā)生同一給付內容。一方面，在產(chǎn)品質量侵權責任與產(chǎn)品質量違約責任同時并存的情況下，受害人不得同時行使兩種請求權，因為這會導致明顯不公平的后果，違反公平正義觀念，當事人只能獲得一次給付滿足，如同時并存獲多次滿足，對行為人是不公平的，體現(xiàn)了求償權的“唯一性”；另一方面，對于受害人由兩種請求權中擇一行使應當允許，體現(xiàn)了求償權的“選擇性”。

第4篇：違約責任的法律特征范文

【關鍵詞】建設工程；施工合同；違約責任；探析

一、建設工程施工合同的特征

建設工程施工過程中，建筑工程的施工合同作為其中的一種，建筑工程的施工是一種的承攬性合同，他不僅具有承攬合同的一般的法律特征，還具有其他的特征：

1.合同主體的嚴格性

在承攬合同中，法律對合同主體沒有限制，定作人和承攬人既可以是公民，也可以是法人或其他組織。由于建設工程合同的標的為建設工程項目，與國家利益及社會公共利益直接相關，而且作為從事工程建設的承包人必須具備相關的技術要求。因此法律對建設工程合同發(fā)包人與承包人在主體資格要求的嚴格程度上也是有差異的。建設工程合同中的發(fā)包人，一般是經(jīng)過批準進行工程項目建設的法人，在簽訂建設工程合同之前需取得一系列的行政許可或批準手續(xù)，如土地使用證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證等。國有單位投資的經(jīng)營性基本建設大中型項目，須組建項目法人，實行項目法人負責制。因此，我國《建筑法》將發(fā)包人稱之為建設單位。但是，我國法律并沒有禁止個人或合伙組織成為建設工程合同的發(fā)包人，認為建設工程合同的發(fā)包人必須是法人的觀點是缺乏法律依據(jù)的。另一方面，承包人必須具有法人資格，而且必須具備相應的施工資質，只有具備施工經(jīng)營范圍的法人在相應的資質等級范圍內，才能作為承包人與發(fā)包訂立建設工程合同。

2.合同標的的特殊性

承攬合同的標的為定作物，具有特定性。但是建設工程合同的標只能是建設工程，而非一般的定作物。建設工程作為一種特殊性的產(chǎn)品具有與一般商品的不同特點，具體表現(xiàn)為：其一，產(chǎn)品的固定性和生產(chǎn)的流動性；其二，產(chǎn)品的多樣性，生產(chǎn)的條件性；其三，產(chǎn)品的社會性，生產(chǎn)的外部約束性；其四，形體龐大，生產(chǎn)周期長。建設工程的這些特點，無不體現(xiàn)了它與國家利益及社會公共利益的密切聯(lián)系。正是因為建設工程合同在標的上的特殊性，才派生出建設工程合同的其他一些特點，使建設工程合同作為一種特殊的承攬合同而存在。因此，在一定意義上說，這是建設工程施工合同區(qū)別于一般承攬合同的根本特征。

3.國家監(jiān)管的嚴格性

對于承攬合同，國家一般不予特殊的監(jiān)督和管理，在合同訂立和履行過程中充分體現(xiàn)當事人的意思自治。但是，由于建設工程施工合同標的為建設工程，體現(xiàn)國家利益和社會公共利益，事關人民群眾生命財產(chǎn)安全。因此國家對建設工程實行嚴格的監(jiān)督管理，這種嚴格的監(jiān)督體現(xiàn)在從建設工程合同的訂立到履行完畢的整個過程之中。從立法上講，我國法律對建設工程合同的嚴格監(jiān)管，不僅在作為民事法律的《合同法》中有明確的體現(xiàn)，而且國家還制定了大量的行政法規(guī)和部門規(guī)章，對建設工程從投入到竣工的各個環(huán)節(jié)進行嚴格的監(jiān)督管理。這也是我們處理建設工程合同具有復雜性和疑難性的主要原因所在。

4.建設工程合同為要式合同

承攬合同為非要式合同，只要雙方意思表示一致，合同即告成立。由于建設工程合同的標的特殊，工程投資巨大，履行周期長，法律對建設工程合同成立提出了特定的方式要求。按照我國《招標投標法》的規(guī)定，有三大類建設工程合同必須經(jīng)過招標程序訂立。《合同法》第270條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式”?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質內容的其他協(xié)議”。依我國《合同法》第11條對書面合同的解釋，招標文件、投標文件和中標通知書應為書面合同的具體表現(xiàn)形式，我國《招標投標法》要求在中標通知書發(fā)出后再行訂立書面合同，從立法本意看，這里的書面合同應為“合同書”，因此我國現(xiàn)行立法對建設工程合同的形式要求不是其他書面形式，而是合同書。

二、建設工程施工合同當事的違約責任

建設工程施工合同的違約責任主要是一種財產(chǎn)責任，這是違約責任區(qū)別于行政責任、刑事責任的主要特點；建設工程施工合同違約責任具有補償性，也具有一定的制裁性；違約責任的產(chǎn)生以合同當事人不履行合同義務或履行義務不符合約定為條件；違約責任可由當事人在法律許可范圍內約定。

1.發(fā)包方?jīng)]有按合同約定做好準備工作

發(fā)包人還應按照合同的規(guī)定來做好施工前的各項準備性工作，否則，將會構成違約，若是沒有辦理好施工所需的各種許可證，而且沒有確定好各種定位的標準、水準點以及坐標性控制點，施工現(xiàn)場的水源、電路以及道路照明等都會給承包人造成一定的損失，因此發(fā)包人應該負賠償責任。

發(fā)包方未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包方可以順延工程日期，并可以要求賠償停工、窩工等損失。發(fā)包方承擔因提供的材料存在瑕疵，提供的設備不符合要求而造成的質量責任的。發(fā)包人基于上述原因違約的，根據(jù)《合同法》第283條規(guī)定，法律直接規(guī)定了承包人變更合同的權利。承包人可以順延工期，該種變更屬于基于法律直接規(guī)定的變更合同。

2.發(fā)包方若是中途停建、緩建的，發(fā)包人還應及時的采取有效的措施來彌補或者減少措施，賠償承包人停工、窩工、倒運、機械調配、材料構成擠壓等損失以及實際情況中所產(chǎn)生的一些其他費用。發(fā)包人變更設計的，應當賠償承包人因此而增加的費用。

3.承包人擅自將建設工程分包給分包人

建設工程施工合同分包，是指發(fā)包人與承包人訂立建設工程施工合同之后，承包人將自己承包的工程項目的部分工程發(fā)包給分包單位的行為。

承包人不得將其承包的全部建設工程肢解后分包給第三人；禁止承包人將工程分包給不具有相應資質條件的單位；建設工程主體結構的施工必須由承包人自己完成而不得分包；禁止分包單位將其承包的工程再分包。不允許假勞務之名，行分包之實，不得向個人分包。承包人違背上述規(guī)定的，不但應向發(fā)包方承擔違約責任，而且還應承擔一定的行政法律責任。但是具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，不屬于轉包建設工程，該勞務分包合同合法有效，受法律的保護。

4.承包人未按照合同約定通知發(fā)包方檢查隱蔽工程

隱蔽性的工作在開始施工之前，承包方還應當通知發(fā)包人進行檢查，若是發(fā)包人沒有進行及時的檢查工作，承包人可以順延工程的施工日期，并有權利來要求賠償停工、窩工等損失，而且建設隱蔽工程施工前期的準備工作，承包法若是沒有通知發(fā)包方進行官方檢查，自行就開始石述思隱蔽工程建設，發(fā)包方有權進行檢查，而且檢查所產(chǎn)生的費用由承包方來承擔。

若是發(fā)包方?jīng)]有按時進行建設工程施工的現(xiàn)場檢查的，承包方也可以按照約定自行的進行檢查，并填寫相關的建設隱蔽工程檢查記錄，加以隱蔽，并將記錄送達到發(fā)包方手中。若是發(fā)包方以后檢查的，如果建設工程沒有符合合同的要求，檢查的費用還應該由發(fā)包方進行承擔，若是建設工程施工不符合要求的，最終產(chǎn)生的費用以及返工費用都應由承包方來承擔。

5.承包人沒有按照合同約定的期限交付工程

已經(jīng)交付竣工驗收的建設工程施工，還應該在符合建設工程施工質量標準的基礎上，在有完整的建設工程技術經(jīng)濟資料的前提下來簽署建設工程的質量保修書，具備竣工的其他的施工條件，承包方若是逾期交付工程的，就會構成違約，應當償付逾期違約金。

三、結語

以上是筆者根據(jù)自身在建設施工企業(yè)從事多年法律顧問的工作實際，結合我國的《建筑法》、《合同法》及其他相關法律、法規(guī)司法解釋，參考有關文獻，對建設工程施工合同的特征，雙方義務及違約責任的相關問題作了粗略的闡明及論析，隨著市場經(jīng)濟的逐步發(fā)育成熟以及2013版的《建設工程施工合同》（GF-2013-0201）于2013年7月1日的推廣使用，有關建設工程施工合同的違約責任制度及其他相關制度必將更加完善。

參考文獻：

第5篇：違約責任的法律特征范文

合同相對性是指合同在特定的當事人之間發(fā)生法律約束力，合同當事人一方只能基于合同向對方提出請求或提訟，不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。

合同之債屬于債的一種類型，債具有相對性，合同債權也受合同法保護，故合同效力也具有相對性的特征。除合同當事人以外，任何人都不享受合同權利，任何人也不負擔合同義務。

合同相對性主要體現(xiàn)在以下方面：

主體的相對性

主體相對性是指：合同關系只能發(fā)生在特定的主體之間，也就是只有合同當事人雙方才受合同約束，才能基于合同提起請求或提訟，而不能向無關的第三人提出請求或訴訟。

比如租賃合同中，承租方與出租方之間具有合同關系，雙方約定，承租方在租賃期限內不能將房屋轉租，轉租必須得經(jīng)出租方同意，但在實際履行合同過程中，承租方未經(jīng)出租方同意，擅自將房屋轉租給另一承租人，那么，此時，出租方可向誰主張權利呢？可不可以直接向另一承租人主張權利呢？依據(jù)合同主體相對性原則，出租方也只能向承租方提起請求或訴訟，而不能直接向另一承租人提出要求，故，能夠主張權利或承擔義務的人只限于合同的當事人雙方。

內容的相對性

內容的相對性是指除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當事人雙方受合同內容的約束。享有合同權利并承擔合同義務。除合同當事人以外的任何人不享有合同上的權利，也不承擔合同上的義務。這種內容上的相對性是一種對內約束力，只約束合同當事人雙方，對第三人不產(chǎn)生約束力，除非經(jīng)第三人同意，為第三人設定權利或義務，此時才產(chǎn)生法律效力。

比如，甲借錢給乙，約定一年內償還完畢，但是到期后，乙未償還，甲便向乙催要，乙就經(jīng)丙同意，約定半年內由丙向甲償還債務，到期如不償還，乙償還。此處的債務關系就是第三人代為履行，即由丙來履行乙對甲的債務，那么當丙方不償還時，甲基于合同的相對性仍有權向乙主張權利，此即為合同內容的相對性，負有債權債務關系的只限于甲乙之間，不及于第三人。

責任的相對性

違約責任只在合同當事人之間發(fā)生，合同以外的當事人之間不產(chǎn)生違約責任，也不負違約責任。

責任的相對性包括三方面的內容：

第一、違約當事人應對因自己的過錯造成的違約后果承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。根據(jù)合同法的一般規(guī)則，債務人應對其履行輔助人的行為負責。因為履行輔助人與債權人之間并無合同關系，因此債務人應就其履行輔助人的行為向債權人負責，不論該履行輔助人是否有過錯。

第二、在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍應向債權人承擔違約責任。債務人在承擔違約責任后，對第三人有追償權。

第三，債務人只能向債權人承擔違約責任。而不應向國家或第三人承擔違約責任，因為合同只對當事人雙方產(chǎn)生約束力。

比如：甲個人向乙花店買花，乙花店派手下員工給甲的女朋友送花，但在送花途中，乙花店的員工突發(fā)疾病，導致沒有將花送給甲的女朋友，那么誰有權要求違約責任呢？誰來承擔違約責任呢？

根據(jù)上述規(guī)則，雖然乙花店員工是實際送花之人，但是與甲有買賣合同關系的人是乙，對于花不能及時送給甲的女朋友的違約責任，甲只能向乙要求承擔違約責任，而無權及于乙花店的員工。而乙因其員工未將花送給甲的女朋友而導致的損失，乙可向其員工追償，而不能直接以員工的過錯來逃避其應承擔的法律責任。那么，作為甲的女朋友，可不可以向乙主張權利呢？答案也是不言而喻的，基于合同主體的相對性，雖然花的實際接收人是甲的女朋友，但是與乙有買賣合同關系的人是甲，有權主張違約責任的人也只能是甲，而不能是任何第三人。

效力判斷的相對性

效力判斷的相對性是指在認定某一合同有效、無效、可撤銷或效力待定時，應當基于該合同本身提供的事實作出判斷，而不受其前后合同的影響。也就是說當事人雙方無論簽訂多少份合同，都要基于事實來判斷合同的效力，違背事實、存在欺詐、乘人之威、脅迫事由等內容的合同，都會導致合同無效、可撤銷或效力待定。

法律依據(jù)為《中華人民共和國合同法》第64條：當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或履行債務不符合約定。應當向債權人承擔違約責任。第121條：當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決。

合同相對性的例外

合同相對性的例外，即債權效力及于第三人的情形：

第一、合同保全，規(guī)定在《中華人民共和國合同法》第73、74條。

1、代位權：債權人以自己名義向次債務人。債權人為第三人。

2、撤銷權：債權人撤銷了債務人與第三人之間的法律關系，使債權的效力及于第三人。

第二、建設工程合同中分包人的違約責任。規(guī)定在《中華人民共和國合同法》第272條第2款：總承包人經(jīng)發(fā)包人同意，將自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作向發(fā)包人承擔連帶責任。

第6篇：違約責任的法律特征范文

關鍵詞：違約責任；侵權責任；責任競合；請求權

一、違約責任與侵權責任競合的含義和成立要件

違約責任與侵權責任的競合是指債務人所實施行為具有違約行為與侵權行為的雙重特征，從而在法律上導致違約責任與侵權責任的共同產(chǎn)生。構成違約責任與侵權責任競合需具備以下要件：

1．必須是同一不法行為。導致合同責任和侵權責任競合的須是同一不法行為，兩個或兩個以上的不法行為引起違約與侵權責任同時產(chǎn)生的，不發(fā)生責任競合。

2．同一不法行為同時符合違約責任與侵權責任的構成條件。承擔違約責任的條件一般來說有兩個，即客觀上有不履行或不完全履行合同的行為，主觀上有過錯，除法律和合同有特別規(guī)定外，無過錯不承擔違約責任，有人稱此兩個條件為構成違約責任的必要條件。但是，當行為人的違約行為給對方造成經(jīng)濟損失須承擔賠償責任的，除上述兩個條件外，還必須有損害事實的客觀存在，違約行為與損害事實之間有因果關系。

侵權責任依據(jù)歸責原則和構成要件的不同，又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任。在我國，一般侵權責任的構成要件包括：損害事實的存在；侵權行為具有違法性；行為人主觀上有過錯；損害結果和不法行為存在因果關系。特殊侵權責任，并不需要具備一般侵權責任的構成要件，只要行為人的行為給他人造成損害，無論其主觀上有無過錯，都要承擔相應的民事責任。

3．給付內容必須同一。同一不法行為同時符合數(shù)種民事責任構成要件，如果給付內容不同，則意味著數(shù)種民事責任可以同時存在，不會發(fā)生競合。如果給付內容相同，當事人可以獲得多次重復滿足，則對行為人顯失公平。

4．違約責任和侵權責任競合的實施者和承擔者應為特定主體。行為發(fā)生的實施者和承擔者之間必須存在合同關系，在違約的基礎上又有侵權行為的發(fā)生。

二、違約責任與侵權責任競合的學說以及評析

當同一不法行為同時構成違約行為和侵權行為，且均以損害賠償為給付內容時，依據(jù)民法的公正原則，債權人不得雙重請求，此點已為學界所公認。但兩種責任的關系應如何處理，學者們有不同的看法并提出了不同的學說。較有影響的學說主要有如下幾種：法條競合說、請求權競合說和請求權規(guī)范競合說。

（一）法條競合說

法條競合說以刑法上的法條競合說為基礎，認為一個法律構成要件在發(fā)生的時候，如果導致多個不同的請求權同時存在，而這些請求權的目的只有一個時，實際上是一種法條競合的現(xiàn)象，競合的是法條，而不是請求權，真正的請求權只有一個。法條競合說體現(xiàn)了合同法與侵權行為法分離以后人們普遍認為的合同至上精神,具有確定法律適用的單一性,避免了雙重請求權的存在的優(yōu)點。但其仍存在著明顯的缺陷：第一，合同責任與侵權責任是不同的法律制度，二者在管轄法院、訴訟時效、證明負擔、證明標準、賠償范圍等方面均有不同，侵權行為法與合同法之間是相互獨立、相互平等的兩個部門法，并不是普通法與特別法之間的關系，將合同責任作為侵權責任的特別規(guī)定，從而取而代之的做法有些牽強①。第二，法條競合說的觀點不利于對受害人的保護。按照法條競合說，在發(fā)生競合時，只能按合同責任處理，合同責任與侵權責任在責任后果上存在著顯著差異，適用不同的法律對受害人的影響很大。

（二）請求權競合說

請求權競合說認為，同一行為符合侵權行為和違約行為要件時，依照兩種規(guī)范會分別產(chǎn)生兩個各自獨立的請求權。這兩種請求權可以獨立并存，權利人可以選擇其中一項請求權，也可以同時行使兩種請求權。因此，競合的是請求權而非法條②。此種理論在產(chǎn)生過程中又形成了以下兩種不同學說：

第一種學說是"請求權自由競合說"。此說認為,因侵權行為及債務不履行而產(chǎn)生的兩個請求權相互獨立并存,這兩種請求權在成立要件、舉證責任、賠償范圍、時效等方面均不相同,故對這兩項請求權,債權人可以擇一行使。此種學說承認請求權可以讓與,認為兩個請求權既然獨立并存,則債權人得分別處分,或讓與不同之人,或自己保留其中一個而將另一個請求權讓與他人。

第二種學說是"請求權相互影響說"。此說主張在請求權競合的情形下，當事人只可主張一個請求權，不得重復或同時主張復數(shù)的請求權。但是，為克服不同請求權在訴訟管轄、訴訟時效、舉證責任、責任范圍、歸責原則等方面的差異給原告帶來的不便和不公，允許不同的請求權之間可以相互影響。合同上的規(guī)定可以適用于基于侵權行為而提出的請求權，反之亦然。

（三）請求權規(guī)范競合說

該說認為，一個具體生活事實符合債務不履行和侵權行為的要件時，并非產(chǎn)生兩個獨立請求權。論其實質，僅產(chǎn)生一個請求權，但有兩個法律基礎，一為契約關系，一為侵權關系。請求權規(guī)范競合說較之前兩種理論更為折中和全面。第一，該學說主張請求權單一，從而吸收了法條競合說避免權利人雙重請求，揚棄了請求權競合說因承認請求權的雙重存在而陷入自相矛盾的弊端。第二，在法律適用方面，該學說主張發(fā)生競合的責任規(guī)范皆可適用，克服了法條競合說選擇法律適用的不足。第三，從法律適用的結果來看，由于該學說主張發(fā)生競合的各責任規(guī)范之間可以相互影響，在法律有特別規(guī)定時，應當斟酌立法目的以定取舍，從而避免了法律適用結果與立法目的相悖的可能。但是，盡管請求權規(guī)范競合說確實使責任競合理論得到完善，但該學說也具有自己的缺陷：首先，該理論認為，一個事實可以引起兩項法律關系，但僅產(chǎn)生一項請求權，該請求權的基礎關系仍然有兩項，債權人可以依據(jù)對其有利的基礎關系而行使權利。這一觀點實際上表述的是兩個法律關系競合后產(chǎn)生一項請求權，存在著與請求權競合的內涵相矛盾之處。其次，該理論認為受害人僅享有一項請求權，如果該請求權在行使過程中遇到障礙，或者在時被法院駁回，則債權人就不能行使另一項請求權，這并不有利于對債權人的保護。

三、我國法律對違約責任與侵權責任競合的立法規(guī)制及其完善

在我國,對違約責任與侵權責任競合的處理規(guī)范的立法經(jīng)歷了一個逐步演進的過程。

1986年的《民法通則》第6章民事責任部分規(guī)范了兩類責任的共同規(guī)則，第7章規(guī)定適用于兩類責任的統(tǒng)一時效制度。

1999年合同法在充分借鑒國外成功立法經(jīng)驗的基礎上，吸收了國外法律制度中的合理成分，主要是受英國法限制選擇請求權制度的啟發(fā)，制定了相關規(guī)定?！逗贤ā返?22條規(guī)定："因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任。"此規(guī)定意在加大對市場經(jīng)濟體制下主體利益的保護，充分貫徹當事人意思自治原則，承認違約責任與侵權責任的競合，確認債務人違法行為的多重性必然導致雙重請求權的存在，債權人在責任競合的情形下享有兩項請求權，但債權人只能在兩項請求權中選擇一項行使。

1999年12月1日最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第30條對于責任競合問題還作出補充，"債權人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院時，作出選擇后，在一審開庭前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。對方當事人提出管轄權異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當駁回。"該解釋表明債權人應當選擇請求權，但可以在一審開庭前變更訴訟請求，而一旦進入開庭審理程序后，債權人將失去另一請求權。

《合同法》122條的規(guī)定以請求權競合說為理論基礎，無法克服該理論自身存在的缺陷。我們無論對《合同法》的122條的規(guī)定作何種理解，都是建立在一個前提之上，那就是首先承認受害人享有兩項請求權，然后才談得上這兩項請求權之間的相互關系以及受害人應當如何選擇和如何行使請求權。這是基于違約責任和侵權責任的共性作出的規(guī)定，至于這兩種民事責任之間有什么區(qū)別，合同法和侵權行為法分別有什么立法目的等問題都少有考慮。這說明我國現(xiàn)行立法規(guī)定總體上是以請求權自由競合說為理論基礎，已經(jīng)落后于責任競合理論的研究和發(fā)展，同時還體現(xiàn)了前述的請求權自由競合說本身的種種不足。

合同法和侵權行為法的既相互獨立又局部交叉是產(chǎn)生違約責任和侵權責任競合的根本原因。對責任競合的法律處理不能單純依概念或邏輯推理，應立足于本國立法現(xiàn)實，從立法旨意和當事人利益的平衡去探求。承認責任競合屬正?，F(xiàn)象，就必然要允許受害人在兩個請求權中自由選擇一個，以保護自己的合法權益。責任競合問題的最終處理將歸結于侵權人最后應承擔的責任，其應承擔的不是一個違約責任或一個侵權責任，也不是雙重責任，而是雙重責任減去兩個責任的重合部分。這樣既符合法理要求，又提高了訴訟效益?；诖丝紤]，本文認為，我國《合同法》的相關規(guī)定尚需從以下幾個方面加以完善：

1、在立法上對責任競合幾種情況作適當限制：

(1)因不法行為造成受害人人身傷亡和精神損害的，當事人之間雖存在合同關系，也應按侵權責任處理。(2)當事人之間事先存在著某種合同關系，而不法行為人僅造成受害人財產(chǎn)損失的，按合同糾紛處理。(3)當事人之間事先不存在合同關系，雖行為人未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也只能按侵權責任處理。(4)如果雙方當事人事先存在著某一合同關系，但一方當事人與第三人惡意串通，侵害合同另一方當事人的利益，則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權，第三人與受害人間又無合同關系存在，應按侵權責任處理，使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。（5）在責任競合的情況下，如果當事人事先通過合同特別約定，原則上依當事人的約定處理。如果合同關系形成后，一方基于故意或重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，應承擔侵權責任。

2、在具體運用競合制度時也應注意以下幾個方面：

（1）首先要正確區(qū)分違約行為和侵權行為，對不同的行為判處不同的責任。在很多情況下我們能夠根據(jù)違約行為的侵害對象，當事人之間是否存在合同關系，以及更深入的了解兩種行為的構成要件進行分析，從而仔細識別該種不法行為的性質。

（2）發(fā)生違約責任與侵權責任競合時，受害人享有選擇權。此時，法官一定要盡到釋明義務，促使當事人從違約和侵權兩方面出發(fā)，經(jīng)過全方面的考慮和衡量后，選擇使其訴訟請求能得到最大支持的理由，使得糾紛一次解決。

（3）當執(zhí)行一個責任而使受害人的損害賠償目的達到時，其另一個請求權應歸于消滅，加害人的責任即可解除。

（4）以違約責任提起違約之訴和以侵權責任提起侵權之訴各有其特點?！逗贤ā返?22 條的規(guī)定肯定了受害人有權選擇要求對方承擔違約責任或侵權責任，這是對公民意思自治的尊重，也更充分地體現(xiàn)了對受害人利益的保護及對加害人的制裁。但是在當事人缺乏相關專業(yè)知識的情況下可能也達不到最佳的效果。那么從法律的基本理念出發(fā)，為切實保護好弱者的利益，可以在適用相關法律規(guī)定的前提下，發(fā)揮法官們的主觀能動性，由他們進行自由裁量，在雙方當事人之間尋求利益的平衡點。

注釋：

①張新寶.侵權法評論[J].侵權法評論,2005,4:22.

②龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001:78；梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,1996:70.

參考文獻:

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[2]中華人民共和國合同法精解[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

[3]隋彭生.合同法要義[M].北京:中國政法大學出版社,2003.

[4]崔建遠.合同責任研究[M].長春:吉林大學出版社,1992.

第7篇：違約責任的法律特征范文

    論文關鍵詞 安全保障義務 嚴格責任 過錯推定責任 補充責任

    所謂安全保障義務,具體是指特定民事主體依法應承擔的在一定場所范圍內保障處于該范圍內人員的人身、財產(chǎn)免受損害的義務。根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》規(guī)定:“安全保障義務的主體是從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織?！?/p>

    一、違反安全保障義務的法律責任的性質

    對于安全保障義務人違反安全保障義務所要承擔的法律責任的性質,學界有三種觀點:(1)屬于違約責任;(2)屬于侵權責任;(3)屬于違約責任與侵權責任的競合。

    本文認為,安全保障義務人違反安全保障義務需要承擔的法律責任的性質,須按照安全保障義務人與相對人的具體關系以及安全保障義務來源的不同具體情況具體分析:

    1.在締約過失的情況下,由于安全保障義務人與相對人之間建立了不同于普通人之間的信賴關系,從而使安全保障義務人對相對人存在一定范圍內的安全保障義務,安全保障義務人因為締約上的過失而違反安全保障義務,造成相對人信賴利益的損失,符合締約過失責任的法律特征。但是,由于安全保障義務人與相對人之間并未建立合同關系,故不屬于違約責任。

    2.在安全保障義務人違反合同義務,從而導致相對人的人身或財產(chǎn)收到損害的情況下,應該視具體情況分析安全保障義務人承擔法律責任的性質。(1)當安全保障義務合同以給付義務為內容時,分兩種情況:第一,當合同明確約定合同的給付義務為一方通過自己的行為對他方的人身或財產(chǎn)承擔安全保障義務時,如在合同中約定對財產(chǎn)承擔安全保障義務的保管合同以及對人身承擔安全保障義務的警備合同、安保合同等。在此情況下,安全保障義務根據(jù)合同約定而成為負有安全保障義務的當事人必須承擔的給付義務,如違反安全保障義務,則由于負有安全保障義務的安全保障義務人違反安全保障義務,其行為僅侵害了相對人的履行利益,并未侵害履行利益之外的固有利益,當事人僅承擔違約責任,而非違約責任與侵權責任的競合。第二,當安全保障義務雖屬于給付義務的內容,但該義務需要實現(xiàn)和保護的是履行利益之外的固有利益時,安全保障義務人的違約責任與侵權責任競合。(2)當安全保障義務為保護性附隨義務時:保護性的附隨義務的旨在于保障合同當事人的固有利益不受侵害。安全保障義務人違反保護性的附隨義務即侵害相對人的固有利益,應該構成侵權。同時,附隨義務亦屬合同義務的范疇,所以違反保護性的附隨義務亦屬違約。因此,理論上講,違反保護性的附隨義務承擔的法律責任應該構成違約責任與侵權責任的競合,相對人可以選擇追究安全保障義務人的違約責任或侵權責任。根據(jù)合同法理論,基于違約的損害賠償是以損害的可預見性為基礎的,而在訂立合同時,相對人對違反保護性的附隨義務所造成的損害能夠預見到的內容是難以確定的,因此要求安全保障義務人承擔違約責任在實際操作中存有很大的法律障礙。③但在通常情況下,受害人在要求安全保障義務人承擔侵權責任時往往受到來自舉證責任的阻力,主要原因是因為過錯責任是一般侵權責任的歸責原則,而為保護相對人,安全保障義務人違反安全保障義務承擔侵權責任的歸責原則采過錯推定原則,以便大大降低相對人舉證責任的難度。因此,綜上所述,安全保障義務人違反保護性附隨義務時承擔侵權責任有利于保護相對人。但是,相對人也可選擇安全保障義務人承擔違約責任。

    3.當安全保障義務人因違反具有保護第三人效力的合同而承擔的違反安全保障義務的法律責任時,須視情況不同具體分析。安全保障義務人對于合同第三人承擔保護性義務是因為第三人與債權人的特殊關系。當安全保障義務人違反源自于對第三人具有保護效力的合同的安全保障義務時,有兩種不同的情形:一是安全保障義務人的給付行為侵害導第三人的人身或財產(chǎn)利益,從而使相對人的履行利益不能實現(xiàn),并同時侵害了該特定第三人的利益,此時,安全保障義務人需要對相對人承擔違約責任,而對于特定第三人來說,應承擔侵權責任;二是安全保障義務人違反安全保障義務的行為在侵害第三人同時侵害相對人的固有利益,則對相對人構成加害給付,構成違約行為與侵權行為的競合。

    二、違反安全保障義務的法律責任的歸責原則安全保障義務人違反安全保障義務的情況下應該承擔法律責任的歸責原則主要有以下爭論:(1)采無過錯責任原則;(2)過錯責任原則;(3)過錯推定原則。

    本文認為,安全保障義務人因違反安全保障義務所承擔法律責任應根據(jù)法律責任的性質的不同適用不同的歸責原則,具體而言,過錯推定原則適用于安全保障義務人承擔侵權責任的情形,嚴格責任適用于安全保障義務人承擔違約責任的情形。

    1.在安全保障義務人違反安全保障義務,被追究侵權責任的情況下,安全保障義務人應該承擔過錯推定責任。(1)安全保障義務人因違反安全保障義務而侵害相對人的合法權益時,只有在有過錯的情形下才承擔責任。綜合考慮到保護受害人和社會經(jīng)濟的平衡,只要求安全保障義務人對有過錯的違反安全保障義務的行為承擔法律責任,會使安全保障義務人可以根據(jù)法律規(guī)定,合同約定,行業(yè)慣例及誠實信用原則預見到自己的合理經(jīng)營風險,從而加以有效的適度的預防與控制,既維護了相對人的合法權益,又促進了相關行業(yè)的健康發(fā)展,從而使法律制度平衡社會利益的目的和功能得以有效實現(xiàn)。我國《侵權責任法》也規(guī)定安全保障義務人只對有過錯的行為承擔侵權責任。(2)安全保障義務人違反安全保障義務的行為是否存在過錯的舉證責任應分配給安全保障義務人,而非相對人。通常情況下,安全保障義務人與相對人相比處于強勢地位。在違反安全保障義務的情形下,安全保障義務人的過錯程度對一般相對人來承擔舉證責任是有違公平的。

    綜上,本文認為對安全保障義務人違反安全保障義務的侵權行為應該采過錯推定原則。但是,適用過錯推定原則應該以法律法規(guī)有規(guī)定為原則,但是我國現(xiàn)行法律法規(guī)并無明確規(guī)定。

    2.當安全保障義務人違反安全保障義務被追究違約責任時,安全保障義務人應該承擔嚴格責任。有學者提出,對于安全保障義務人違反安全保障義務所應承擔違約責任的情形應該采過錯推定原則,本文認為并不妥當。首先,從《中華人民共和國合同法》第一百零七條:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！钡囊?guī)定可以看出,我國嚴格責任原則適用于合同當事人違約承擔違約責任的情況下,所以因違反安全保障義務而致違約應適用此原則;其次,安全保障義務人在沒有法定抗辯事由的情況下,無論其是否有過錯,都應當承擔違約責任。

    三、違反安全保障義務的法律責任的類型

    當安全保障義務人違反安全保障義務承擔侵權責任時,造成損害的原因的不同,安全保障義務人應承擔的侵權責任也不同,主要有直接責任和補充責任兩種不同的責任形式。

    (一)直接責任我國《侵權責任法》中確立安全保障義務人的直接責任,即損害如果是由于安全保障義務人未盡安全保障義務的行為直接造成的,而非來源于安全保障義務人之外的其它加害人的行為,安全保障義務人應該為自己的侵權行為承擔直接責任。

第8篇：違約責任的法律特征范文

摘要

預期違約制度發(fā)端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規(guī)定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權人的利益得到更好的保障，成為我國一項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預期違約條文規(guī)定過于簡陋，理論界和實務界都莫衷一是、爭議很大。因此，筆者從分析預期違約制度的起源入手，就預期違約制度的概念、理論基礎、特征、形態(tài)、構成要件、法律后果等相關制度的關系等若干問題進行深入、細致的闡述，從而進一步指出了我國《合同法》關于預期違約制度規(guī)定的進步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關鍵詞：預期違約拒絕履行合同法

前言

預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經(jīng)過長期發(fā)展，先已成為英美現(xiàn)代合同法的一項重要制度。由于預期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產(chǎn)生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經(jīng)驗，在規(guī)定不安抗辯權等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規(guī)定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產(chǎn)生很大爭議。

預期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產(chǎn)生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規(guī)則涉及較少。后來雖然我國參與締結的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規(guī)定，但對我國民事法學研究未產(chǎn)生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規(guī)則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規(guī)定。

（一）、概念

預期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向對方當事人明確提出自己已經(jīng)不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任。

對于預期違約的定義，國內學者習慣于將預期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進行定義，如王利明教授認為“預期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保?！倍鴹钣狼逭J為“預期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務?！彪m然兩人對預期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本一致。

（二）、理論基礎

1、預期違約制度的理論基石是誠實信用原則。在合同法上，誠實信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協(xié)作。雙方達成合同是基于誠實信用，因此在合同履行過程中更應秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進行履行的誠實信用度產(chǎn)生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導致對債權人明顯不公，根據(jù)誠實信用原則，應允許債權人解除合同或者要求債務人提供充分的履約保證。

2、預期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會資源，最大限度地增加社會財富應該是法律制度及法律活動的重要目標。很明顯，一方預期違約，如另一方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預期違約方的最終不履行成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費，同時也導致?lián)p失的進一步擴大。相反，若采取預期違約規(guī)則，當事人就有權及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。

3、預期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務人已明示或默示將不履行合同義務，此時我們強求債權人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護自己的權利，這樣就會加重債權人的負擔，使債權人承擔了一些不必要的風險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會使損失進一步擴大。而預期違約制度正是從公平原則出發(fā)，對合同履行過程中的風險進行了合理分配，保證了債權人在出現(xiàn)風險時可以及時減輕損失或取得法律救濟，確保債權人在債務人預期違約時處于一種有利的地位。

（三）預期違約的特征

1、預期違約發(fā)生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反，而不象實際違約那樣，表現(xiàn)為現(xiàn)實的違反義務。

2、預期違約是對期待債權的侵害，而不是對現(xiàn)實債權的侵害。

3、預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同，要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。

（四）、預期違約的表現(xiàn)形式

對預期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據(jù)各自的歷史原因對預期違約進行了分類。英國法關于預期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務人自己的行為而發(fā)生的履行不能。而美國法對預期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權人有合理理由相信債務人將不履行債務，經(jīng)請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構成履行拒絕。英美法對預期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當。

國內學者對預期違約進行分類時，習慣于按當事人的意思表示來分，將預期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。

1、明示毀約

所謂明示毀約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。

案例1：恒通商場與瑞達電器集團于某年11月份訂立了一份空調買賣合同，約定由瑞達電器集團于第二年的5月底交付立式空調500臺給恒通商場，每臺價4000元，恒通商場向瑞達電器集團交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預測今年將持續(xù)高溫，瑞達電器集團的立式空調被訂購一空，且訂價達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場發(fā)了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實際履行合同，如不實際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。

結論與理由：

本案構成預期違約，瑞達電器集團應承擔違約責任。

《合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！贝藯l所規(guī)定的情形，在法律上稱為預期違約，更準確地說是預期毀約。預期違約制度首創(chuàng)于普通法系國家，并已形成若干判例規(guī)則。預期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。

在一方當事人出現(xiàn)預期違約行為的情形下，法律對另一方當事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對方賠償損失?！逗贤ā返?4條第2款規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務方的履行。其三，提前追究對方的違約責任，即預期違約責任。

在本案中，瑞達電器集團提前將空調賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據(jù)的，恒通商場可以依據(jù)預期違約制度來追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場可以要求其實際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據(jù)。

2、默示毀約

所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。

案例2：某年2月，某大學教師謝某將自己編寫的一本專著自費委托某出版社出版，急著評職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規(guī)定：出版社負責出版并印刷，書稿交付出版社后四個月內出書，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書稿時先預付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時發(fā)現(xiàn)該出版社經(jīng)營管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關主管部門責令該出版社無限期停業(yè)整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計劃，書號也已安排，一旦停業(yè)整頓結束，便會立即安排出版工作，如謝某執(zhí)意解除合同，將構成單方違約，應承擔由此而引起的法律后果。爭執(zhí)不下，遂訴諸法院。

結論與理由：

人民法院審理后認為：出版社的行為構成默示毀約，應承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。

《合同法》吸取英美法的做法，確立了預期違約制度，如第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！鳖A期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務人在合同履行期到來之前，明確向對方作出不履行合同義務的意思表示的行為。所謂默示，指債務人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務。預期違約，是一種履行前的履約危險。

上述案中，出版社被責令無限期停業(yè)整頓，該情事的發(fā)生可歸責于出版社，乃由于出版社經(jīng)營管理混亂，嚴重違反財政紀律所導致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結束，因而要在交付書稿后四個月內出書變得難以實現(xiàn)。如仍堅持合同效力，謝某締結合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務，構成根本性違約。雖明示要在整頓結束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務，因而屬于預期違約中的默示毀約。預期違約的救濟方法是，無過錯方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。依據(jù)《合同法》第94條第2款規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”的，當事人可以解除合同。

從本案來看，謝某要求解除合同的請求應予支持，同時，合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。又《擔保法》第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％?！痹摮霭嫔绾贤臉说念~為22000元，依規(guī)定定金數(shù)額不得超過4400元。謝某實際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應退還謝某定金8800元與預付款600元。

（五）預期違約的構成條件

1、明示毀約的構成條件

對于明示毀約的成立，有以下的注意點：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構成預期違約。（2）毀約方向另一方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的內容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。

2、默示毀約的構成條件

對于默示毀約的成立，則有以下的注意點：（1）一方預見另一方在履行期限到來時，將不履行或不能履行。（2）一方的預見有確切的證據(jù)。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。

（六）預期違約的法律救濟手段

若明示毀約或默示毀約業(yè)已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提訟追究違約責任。（2）接受預期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。

（七）、我國合同法對預期違約規(guī)定的不足之處

1、預期違約規(guī)定的條文過于簡陋，對預期違約的適用條件規(guī)定不嚴格?！逗贤ā芬?guī)定的預期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的”，對于“明確表明不履行合同義務的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務的”規(guī)定卻由于主觀性太強而無法操作。

2、我國合同法第108條規(guī)定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規(guī)定。如此規(guī)定是否意味著預期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任一章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務人有能力履行的合同，債權人就可以要求債務人繼續(xù)按原合同履行。但由于預期違約行為發(fā)生在合同約定的履行期限之前，債權人要求繼續(xù)履行合同，也只能要求債務人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務，而不能要求債務人立即履行義務，否則就意味著債權人擁有單方面改變合同履行期限的權利，這明顯不符合立法精神。

3、對構成預期違約的救濟不充分，合同法規(guī)定的預期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規(guī)定實際上是進一步加重了違約方的責任。因為預期違約制度本身要求債務人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務，已經(jīng)加重了債務人所負有的義務。而根據(jù)我國現(xiàn)行合同法的規(guī)定，一旦構成預期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務人失去了改過的機會，此規(guī)定會使債務人更加處于不利的位置。

4、我國合同法未對債務人撤回毀約作出規(guī)定。對于毀約行為的撤回是英美法中預期違約制度的一個組成部分。英國法規(guī)定，債務人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態(tài)。而美國《統(tǒng)一商法典》對債務人撤回毀約也作了規(guī)定：即使債權人已經(jīng)通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。因為在發(fā)生預期違約的行為時，許多債權人還是希望合同能得到繼續(xù)履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續(xù)履行的責任，那只有寄望于債務人撤回毀約的表示。債務人撤回毀約能最大限度的補救原交易。

（八）、對合同法中預期違約制度的一點建議

1、建議進一步明確規(guī)定默示毀約的救濟途徑，即在出現(xiàn)默示毀約時，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現(xiàn)行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規(guī)定完全從債權人立場看問題，并未考慮到債務人的利益。因此必須在法律中規(guī)定一定的催告期，由債務人在合理的催告期內作出反應，如債務人在催告期內未作出答復或所作出的答復不符合債權人要求的，債權人才可以解除合同或要求債務人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規(guī)定的情形除債務人書面或口頭表示預期不履行外，其他情形債權人必須在解除合同或提出違約責任前向債務人作出催告履行的通知。

2、建議對預期違約的成立條件要進一步細化，以防止一些人濫用此規(guī)定，從而導致合同不穩(wěn)定。由于我國《合同法》對默示毀約的構成條件規(guī)定較為籠統(tǒng)，不便于實際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預期違約的成立要件作列舉式的規(guī)定，這樣既便于實際操作，也可以將它與《合同法》規(guī)定的不安抗辯權的構成條件區(qū)分開來，減少預期違約制度與不安抗辯權的適用沖突。

3、建議對預期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專門規(guī)定，以使預期違約與實際違約相區(qū)別。另外增加毀約方的撤回權。

（九）、結論

通過對預期違約制度的分析，我們可以看出預期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點，但也有許多相似點。實際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優(yōu)點，這是立法上的一大趨勢。因此我們在立法時并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會有一些摩擦，因此要求我們在立法時要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題

參考書目及文獻：

[1]楊小強梁展欣著：《合同法實例說》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年1月修訂版。

[3]葛云松著：《期前違約規(guī)則研究》，中國政法大學出版社，2003年5月版。

[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。

[5]梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月版。

第9篇：違約責任的法律特征范文

關鍵詞：公司發(fā)起人出資義務契約義務法定義務

一、公司發(fā)起人概念的界定

作為公司設立三大基礎要素(即發(fā)起人、資本、公司章程)之一的發(fā)起人，是公司設立中的靈魂．對公司的設立成敗起著主導作用?！肮景l(fā)起人”作為一項基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見各類法律法規(guī)和學術著作。但事實上，無論在國外還是國內，無論在大陸法系還是英美法系．“發(fā)起人”的內涵都處于一種模糊不清的狀態(tài)，從未有過定論。有的國家法律將其界定為“確認公司章程的股東為發(fā)起人”：有的學者認為，“凡籌備公司之設立并簽訂章程之人”就是公司發(fā)起人：有的則認為，“在一個特定的案例中．由誰來組成發(fā)起人實際上是一個事實問題”、“公司‘發(fā)起人’這一詞語并非法律上的術語，而是一個商業(yè)方面的術語……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對發(fā)起人的出資義務進行系統(tǒng)分析之前，有必要首先明確發(fā)起人的內涵。在對國內外相關理論進行分析、甄別的基礎上，筆者認為，公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人?！霸诠菊鲁躺虾炞稚w章”是確認發(fā)起人的形式要件，表示發(fā)起人接受公司章程，愿意履行章程所規(guī)定的各項義務?！皩境鲑Y”是確認發(fā)起人的實質要件，是發(fā)起人最本質的特征，發(fā)起人出資是公司成立與運營必不可少的資金和物質來源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權人、投資人的權益得以保護的基礎。

二、公司發(fā)起人的出資義務分析

(一)公司發(fā)起人出資義務的內涵

公司發(fā)起人的出資義務。是指發(fā)起人應當足額、及時地繳納各自在公司章程中所認繳的出資額。發(fā)起人完整地履行出資義務，應當同時包括出資時間的及時性、出資金額的充足性和出資權利的完整性，欠缺任何一點，即為瑕疵出資，應承擔相應的法律責任。

同時，筆者認為如果將出資義務做擴張性解釋，發(fā)起人的資本充實義務也應視為出資義務的一種，即在發(fā)起人瑕疵出資或公司股份未被全部認購的情況下．全體發(fā)起人需共同承擔起相互擔保公司實收資本與公司注冊資本相一致的法定義務，具體包括認購擔保義務、繳納擔保義務和差額填補義務。資本充實義務是法律為確保公司資本充實和公司設立成功而強制性規(guī)定的、由發(fā)起人的原始出資義務在一定條件下所派生出來的第二位出資義務，是確保公司資本充實的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對發(fā)起人狹義的出資義務進行分析。

(二)公司發(fā)起人出資義務的法律性質

關于發(fā)起人出資義務的法律性質，學者多認為由于股東的出資義務源于其認購股份的行為，而認購股份的行為是股份申購人與公司所締結的、以加入公司為目的的社團法上的人社契約行為。所以，“現(xiàn)代各國公司法律理論均認為股東出資義務屬于一種契約義務，股東不履行出資義務的法律責任可比照債的不履行的一般原則處理?！惫P者對此持異見，認為上述理論將發(fā)起人的出資義務與其他股東的出資義務混為一談，但兩者由于身份的不同．所負擔的出資義務也有本質區(qū)別。除發(fā)起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設立中公司)發(fā)出的股份認購要約．并與公司締結股份認購契約，其出資義務屬于約定義務。但發(fā)起人的出資義務則不同，筆者認為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來講，在發(fā)起人出資義務的來源上具有法定性。在發(fā)起人出資義務的內容上則具有約定性。

1．發(fā)起人出資義務的法定性。

德國《股份公司法》第29條規(guī)定：“發(fā)起人應認購公司的股份?！毖韵轮饧窗l(fā)起人必須對公司出資，明確了出資義務的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)發(fā)起人出資義務的法定性源于其發(fā)起人身份。筆者認為，出資義務最本質的來源不是發(fā)起人協(xié)議或公司章程，也不是發(fā)起人認購公司股份的行為，而是來源于其發(fā)起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發(fā)起人的出資義務具有強烈的人身屬性，是其之所以為“發(fā)起人”的根本。發(fā)起人協(xié)議或公司章程對此無權做出更改，不可因其約定取消發(fā)起人的出資義務。

(2)發(fā)起人出資義務的法定性源于公司的公眾性。設立公司本是發(fā)起人之間自覺自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無權干涉，但公司尤其是股份公司具有很強的公眾性質．而“在某種意義和程度上，當事人之間的任何法律交易，只要涉及對法律上得到的控制權的處置，都會影響到他人。”

不管是哪種公司形態(tài)，設立失敗都會造成社會資源的浪費和不穩(wěn)定，造成債權人、投資人的損失，在股份有限公司的場合尤其如此。如果因發(fā)起人出資不實導致公司設立失敗，會給其他發(fā)起人、投資者和債權人造成損失，即便公司僥幸設立成功，也會妨害公司形成健全、獨立的人格。造成公司資金運轉困難和商事交易不穩(wěn)定等問題。因此。法律出于對公眾利益、社會穩(wěn)定、交易成本的考慮，有必要以法律強制規(guī)定發(fā)起人必須履行出資義務。

(3)發(fā)起人的出資義務在內容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環(huán)境、確保交易安全等問題的考慮，為確保公司資本充實，即便是發(fā)起人出資義務的具體內容，也不能全部由發(fā)起人自行約定。而要由法律對某些基礎、原則性問題做出強制性規(guī)定

2．發(fā)起人出資義務的約定性。

發(fā)起人的出資義務雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發(fā)起人仍可以在法律規(guī)定的框架內自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時間，體現(xiàn)了契約自由原則。因此，發(fā)起人的出資義務也具有一定的約定性。

三、公司發(fā)起人違法出資義務的民事法律責任分析

發(fā)起人的出資義務兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務所應承擔的民事法律責任也分為侵權責任和違約責任。

(一)侵權責任——對公司

我國《公司法》第95條規(guī)定：“在公司設立過程中。由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任?！笔菍Πl(fā)起人侵權責任的規(guī)定．其中亦應該包括由于發(fā)起人違反法定的出資義務而給公司帶來損害的情形，發(fā)起人應對此承擔損害賠償責任。

(二)違約責任——對其他發(fā)起人

我國《公司法》第28條規(guī)定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”第84條規(guī)定：“以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的．應當按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任

?！边@兩項明確規(guī)定了發(fā)起人違反出資義務時，應向其他發(fā)起人承擔出資違約責任，區(qū)別在于在設立股份有限公司的情況下，《公司法》明確發(fā)起人應按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任。而在設立有限責任公司的情況下，法律沒有明確發(fā)起人承擔違約責任的依據(jù)，這與《公司法》第80條明確股份有限公司發(fā)起人應簽訂發(fā)起人協(xié)議而對有限責任公司發(fā)起人則無此要求的狀況是相一致的。但筆者認為這不利于追究違約發(fā)起人的法律責任，建議《公司法》對有限責任公司發(fā)起人亦應制定簽訂發(fā)起人協(xié)議的相關條款。