高考試題著作權(quán)論文

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一、法院判決中的爭(zhēng)議

（一）高考試題試卷中的漫畫從何而來(lái)

原告的訴稱、被告的辯稱經(jīng)整理后可以發(fā)現(xiàn)，本案爭(zhēng)論的另一焦點(diǎn)是關(guān)于高考試卷上使用的漫畫作品與原告創(chuàng)作的漫畫兩者間的關(guān)系，究竟是修改而來(lái)還是演繹而來(lái)？法院在判決書中指出，被告在高考試卷中使用的漫畫是以原告漫畫的主要特征為基礎(chǔ)，并增加了新的創(chuàng)作要素、構(gòu)思而創(chuàng)作完成，屬于受原告漫畫的啟發(fā)而演繹出來(lái)的新作品。但是，筆者覺(jué)得判斷作品的來(lái)源是個(gè)涉及專業(yè)技術(shù)鑒定的問(wèn)題。法院在缺乏專業(yè)鑒定結(jié)論的支撐下，僅針對(duì)漫畫的構(gòu)成要素、寓意等進(jìn)行分析后，就簡(jiǎn)單地判定被告使用的漫畫屬于演繹作品；而且法院也沒(méi)有明確指出被告的行為是否有再創(chuàng)作的價(jià)值，即沒(méi)有對(duì)原告的作品是否構(gòu)成被告作品的核心內(nèi)容或者實(shí)質(zhì)性部分作出判斷。這樣的判決結(jié)果是否能讓人信服，值得商榷。

（二）被告的行為如何界定

本案中還存在的爭(zhēng)議焦點(diǎn)便是被告的行為究竟屬于著作權(quán)侵權(quán)還是屬于合理使用制度的范圍。眾所周知，經(jīng)著作權(quán)人許可，向其支付報(bào)酬后方可使用他人作品；擅自使用他人作品，便可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。然而，任何民事權(quán)利都不是絕對(duì)的，均會(huì)受到相應(yīng)的限制。著作權(quán)既然作為一種民事權(quán)利，當(dāng)然也不例外。我國(guó)《著作權(quán)法》一方面為了保護(hù)著作權(quán)人的利益賦予其對(duì)作品的專屬權(quán)利；另一方面，從社會(huì)公共利益的角度出發(fā)對(duì)著作權(quán)做出了相應(yīng)的限制和例外規(guī)定。因此，行為人在未取得著作權(quán)人同意但存在法律規(guī)定的豁免情形，侵權(quán)與否就另當(dāng)別論。這便提醒我們，判斷著作權(quán)侵權(quán)不僅需要分析原、被告兩者的作品是否相同或相似、類似部分屬于“思想”還是“表達(dá)”、原告的著作權(quán)是否在保護(hù)期內(nèi)等常態(tài)因素，更應(yīng)考慮對(duì)原告主張的著作權(quán)是否存在權(quán)利上的限制、被告的行為是否符合合理使用制度等例外情形。因此，判定使用行為是否屬于合理使用等著作權(quán)限制情形成為了司法實(shí)踐中審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的關(guān)鍵。換句話說(shuō)，超出合理使用制度范疇的行為便可認(rèn)定為侵權(quán)行為。那么，何謂合理使用制度？它是指法律明文規(guī)定的范圍內(nèi)，無(wú)須征得著作權(quán)人的同意，無(wú)須向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用著作權(quán)人作品的合法行為。我國(guó)著作權(quán)立法時(shí)雖以對(duì)作者的作品提供充分保護(hù)，以激勵(lì)知識(shí)產(chǎn)品的生產(chǎn)和傳播，促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步為立法目的；同時(shí)又將社會(huì)公共利益作為重要的考量因素。當(dāng)社會(huì)公共利益與著作權(quán)人利益爭(zhēng)鋒相對(duì)，較之后者，前者更為重要時(shí)，有條件地限制著作權(quán)人的部分權(quán)利，以此來(lái)平衡著作權(quán)人、作品傳播者以及社會(huì)公共利益之間的關(guān)系。

它是著作權(quán)限制制度中最主要的制度之一，在我國(guó)理論界和司法實(shí)務(wù)中，合理使用與著作權(quán)限制通常被作為同義詞使用。我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條采用列舉式的規(guī)定，羅列了合理使用的12種特定情形，其中第（七）項(xiàng)的規(guī)定便涉及本案的爭(zhēng)論焦點(diǎn)。在我國(guó)，國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)大致分為兩類：一是國(guó)家機(jī)關(guān)自行執(zhí)行公務(wù)，二是經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)授權(quán)或委托的其他組織執(zhí)行原機(jī)關(guān)的公務(wù)。法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為教育部考試中心雖然不具備國(guó)家機(jī)關(guān)的性質(zhì)，但其組織高考命題的行為屬于第二種情形，可以適用《著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定。反觀一起2001年著名的著作權(quán)糾紛案件——美國(guó)教育考試服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱“ETS”）訴北京新東方學(xué)校（以下簡(jiǎn)稱“新東方”）侵犯著作權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案中的圍繞合理使用的問(wèn)題。ETS對(duì)其編纂的GRE考試試題享有著作權(quán)，而新東方未經(jīng)ETS的同意大量復(fù)制、出版和發(fā)行GRE考試試題，侵犯了ETS的著作權(quán)。新東方認(rèn)為其是依法設(shè)立的非營(yíng)利性教育機(jī)構(gòu)，GRE考試培訓(xùn)是其開(kāi)辦的教育培訓(xùn)項(xiàng)目之一，因此不能避免地需要使用到GRE考試試題。新東方為滿足學(xué)生的學(xué)習(xí)需要，將GRE以往的考試試題根據(jù)學(xué)生的數(shù)量和要求進(jìn)行復(fù)制用于課堂教學(xué)，符合我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條第（六）項(xiàng)的規(guī)定。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，新東方大量復(fù)制并銷售ETS享有著作權(quán)的考試試題，超出了其課堂教學(xué)合理使用作品的范圍，其主張的抗辯意見(jiàn)不予支持。

而二審法院卻認(rèn)為鑒于GRE考試試題的特殊性質(zhì)以及新東方利用試題的特別形式及目的，新東方在不使用侵權(quán)資料的情況下在課堂教學(xué)中講解GRE考試試題屬于《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的合理使用。目前我國(guó)的教學(xué)活動(dòng)大致分為公益性教學(xué)與營(yíng)利性教學(xué)，北京新東方學(xué)校明顯屬于后者。假設(shè)營(yíng)利性教學(xué)中使用他人的作品屬于合理使用，這豈不是與合理使用制度的立法目的背道而馳；另外，根據(jù)法條字面意思上的規(guī)定，作品僅供教學(xué)或者科研人員使用，而且從使用數(shù)量上也予以了限定，二審法院的判決是值得推敲的。另外，鑒于北京市一中院與北京市高院針對(duì)ETS訴新東方一案在被告的行為是否屬于合理使用的問(wèn)題上有著截然不同的看法。筆者認(rèn)真閱讀了這兩份判決書也很難找出兩個(gè)法院各持自身看法的依據(jù)，即使有也是簡(jiǎn)單地照搬法條，寥寥數(shù)筆就帶過(guò)，缺乏深層地分析、嚴(yán)密地論證。出現(xiàn)上述問(wèn)題究其原因在于我國(guó)著作權(quán)立法起步晚，合理使用制度采用了列舉式的規(guī)定，存在有些規(guī)定限定詞詞義過(guò)于籠統(tǒng)、數(shù)量界限不明確等問(wèn)題，沒(méi)有明確合理使用的構(gòu)成要件、建立原則性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如第（七）項(xiàng)國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已發(fā)表的作品的規(guī)定，沒(méi)有限制國(guó)家機(jī)關(guān)的類別，未確定合理范圍究竟是指哪些領(lǐng)域，缺乏靈活適用性，給司法實(shí)務(wù)中的對(duì)作品使用的定性帶來(lái)了巨大的困擾。美國(guó)《版權(quán)法》第一百零七條最早以立法形式將合理使用制度的原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)確立下來(lái)。法條翻譯表述為：任何案件中，判斷使用作品的行為是否屬于合理使用時(shí)，應(yīng)考慮以下因素（：一）使用的目的與特性，包括使用行為是否具有商業(yè)性質(zhì)，或者是為了非營(yíng)利性質(zhì)的教學(xué)目的；（二）享有著作權(quán)作品的性質(zhì)；（三）所使用作品部分的質(zhì)、量，與享有著作權(quán)作品作為一個(gè)整體的關(guān)系；（四）使用行為對(duì)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。筆者參照美國(guó)《版權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)完善我國(guó)合理使用制度的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出如下闡述：由于我國(guó)著作權(quán)糾紛案件日益復(fù)雜化和法官審理經(jīng)驗(yàn)的不足，我國(guó)合理使用制度采取原則性、列舉式的雙重規(guī)定更為適宜。美國(guó)《版權(quán)法》將使用作品的目的、性質(zhì)作為判斷合理使用的第一要素，突顯了使用目的在判斷合理使用的重要性。我國(guó)著作權(quán)立法時(shí)雖沒(méi)有以文字形式明確該點(diǎn)，但其精髓暗含在法條之中。因此，使用目的具有非營(yíng)利性也應(yīng)是我國(guó)判斷合理使用的首要原則。新東方雖是依法設(shè)立的非營(yíng)利性教育機(jī)構(gòu)，但其畢竟向?qū)W生收取了高昂的學(xué)費(fèi)，是具有營(yíng)利目的的教學(xué)活動(dòng)。因此，社會(huì)組織是否具有商業(yè)性質(zhì)、盈利目的并不能決定其使用作品的性質(zhì)，關(guān)鍵在于其使用的目的。新東方在課堂教學(xué)中使用ETS的GRE考試試題的行為不屬于合理使用。此外，借鑒美國(guó)《版權(quán)法》的其他判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)也可對(duì)使用作品的對(duì)象、數(shù)量、使用方式等方面進(jìn)行規(guī)定，從而確立起適合我國(guó)司法審判的合理使用原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)?；氐胶纹皆V教育部考試中心侵犯著作權(quán)糾紛一案，根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第十條中第（三）項(xiàng)以及第（十四）項(xiàng)的規(guī)定，作者享有對(duì)作品的修改權(quán)和改編權(quán)；第二十二條第一款規(guī)定了不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。因此，筆者就要質(zhì)疑：既然法院在判決書中承認(rèn)，被告在高考作文中使用的漫畫是由原告漫畫演繹而來(lái)的新作品。

那么，法院為何不依據(jù)《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定判決被告教育部考試中心侵犯原告的修改權(quán)和改編權(quán)，卻要選擇適用合理使用制度判令原告敗訴？作為國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)行為保護(hù)社會(huì)公共利益時(shí)，難道是以犧牲個(gè)人合法權(quán)益為代價(jià)的？公民的個(gè)人利益也必須加以維護(hù)，這是國(guó)家機(jī)關(guān)的法律義務(wù)。出現(xiàn)上述模棱兩可局面的最主要原因在于我國(guó)《著作權(quán)法》僅規(guī)定了合理使用的范圍，并未對(duì)其類型做出相應(yīng)規(guī)定。即使有也是高度概括性的規(guī)定，不能用于實(shí)際操作；另外，相關(guān)國(guó)際條約也未予以具體規(guī)定。相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，合理使用的類型大致可分為兩類：一是對(duì)著作權(quán)人的作品未進(jìn)行改動(dòng)的使用方式，二是對(duì)著作權(quán)人的作品進(jìn)行改動(dòng)后的使用。而一般認(rèn)為，合理使用就是對(duì)作品的整體使用即對(duì)著作權(quán)人的作品為未進(jìn)行改動(dòng)的使用。那么，對(duì)他人作品進(jìn)行改動(dòng)后使用到底屬于合理使用還是屬于著作權(quán)侵權(quán)？判斷相當(dāng)復(fù)雜，而司法實(shí)踐中該類型的著作權(quán)糾紛案件往往最多。對(duì)此，筆者有如下幾點(diǎn)看法：第一，現(xiàn)行合理使用制度的類型是指對(duì)他人作品無(wú)任何改動(dòng)的使用，如引用、翻譯、復(fù)制等。理由如下：根據(jù)《著作權(quán)法》第二十二條第一款規(guī)定：合理使用時(shí)應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利；《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條也規(guī)定：使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。因此，本案中被告編纂高考試卷時(shí)使用他人的作品屬于合理使用的判決忽視了現(xiàn)行合理使用制度的類型，造成了判決適用法律錯(cuò)誤，判決結(jié)果值得商榷。然而，隨著中國(guó)法治的逐步完善，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的日益重視，筆者相信，在不遠(yuǎn)的將來(lái)合理使用制度必會(huì)得以完善。屆時(shí)，對(duì)他人作品進(jìn)行改動(dòng)后使用究竟屬于著作權(quán)侵權(quán)還是合理使用，自會(huì)明了。第二，高考試題使用他人作品的行為歸類于我國(guó)《著作權(quán)法》第二十三條的規(guī)定即法定許可制度是否更為科學(xué)？法定許可制度，也可以稱為非自愿許可，是指以特定的方式使用已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，但應(yīng)向其支付相應(yīng)的使用費(fèi)，并且尊重著作權(quán)人的其他權(quán)利?；诖?，法定許可制度相對(duì)于合理使用制度來(lái)說(shuō)，既有對(duì)著作權(quán)人的限制，更有對(duì)著作權(quán)人的尊重即保留了作者的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。因此，著作權(quán)人可以依據(jù)法定許可獲得相應(yīng)的報(bào)酬作為補(bǔ)償、安慰，而不會(huì)出現(xiàn)駁回其全部訴訟請(qǐng)求的局面，能真正做到尊重著作權(quán)人。

（三）原告是否享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)

由于高考的特殊性、重要性，基于保密和社會(huì)公平等原因，事先要求考試中心征得著作權(quán)人許可的確強(qiáng)人所難。此時(shí)，對(duì)于著作權(quán)人來(lái)說(shuō)，其個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)做出適當(dāng)犧牲，服從社會(huì)公共利益；對(duì)其權(quán)利進(jìn)行一定的限制，是合情合理的。然而，如果因?yàn)樯鐣?huì)公共利益或根據(jù)國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)的需要，考試中心就可以不向著作權(quán)人支付報(bào)酬，筆者覺(jué)得這并不利于保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利。報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)并不是著作權(quán)人需要為社會(huì)公共利益或國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)需要而被克扣的權(quán)利，換句話說(shuō)，著作權(quán)人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)并不與社會(huì)公共利益或者國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)相沖突。教育部考試中心既然向全國(guó)考生收取了相應(yīng)的考試報(bào)名費(fèi)用，向著作權(quán)人支付報(bào)酬的要求并不過(guò)分。法律不應(yīng)該也無(wú)理由對(duì)著作權(quán)人的此項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行限制。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本是通過(guò)設(shè)置一套既保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的私權(quán)益又維護(hù)社會(huì)公共利益的體系，力爭(zhēng)平衡兩者間關(guān)系的一種制度，但這恰恰又是非常復(fù)雜且充滿矛盾的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。而本文中體現(xiàn)的矛盾卻是在國(guó)家機(jī)關(guān)介入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域時(shí)，其價(jià)值取向選擇了社會(huì)公共利益；而本具有壟斷地位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的個(gè)人利益卻因?yàn)楣珯?quán)力的介入處于被侵犯的局面。這豈不是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法目的背道而馳？本案中，法院在判決書的末尾提及，被告在試題中使用的漫畫作品畢竟是在原告漫畫的基礎(chǔ)上演繹而來(lái)，出于對(duì)作者的尊重和感謝，今后是否可以考慮在高考結(jié)束后，以發(fā)函或致電等形式對(duì)作者表示相應(yīng)感謝。筆者認(rèn)為，法院同樣也認(rèn)識(shí)到個(gè)人利益與社會(huì)公共利益兩者的沖突，向國(guó)家機(jī)關(guān)提出合情合理的建議以安慰原告的委屈。這在現(xiàn)行法律框架下，是個(gè)重大突破。然而，這樣的建議并非長(zhǎng)久之計(jì)。如果不能從制度層面上解決問(wèn)題，法院的價(jià)值取向仍選擇社會(huì)公共利益判決原告敗訴，是否會(huì)打壓社會(huì)民眾創(chuàng)作作品的積極性。那么，又談何知識(shí)產(chǎn)品的生產(chǎn)和傳播、社會(huì)文明進(jìn)步呢？因此，筆者覺(jué)得，對(duì)于高考試題使用他人作品的問(wèn)題需要從法律上確立規(guī)則，真正做到兼顧社會(huì)公共利益和著作權(quán)人個(gè)人權(quán)益，既要講限制，也要講尊重。

二、結(jié)語(yǔ)

何平的行為表明他并非一開(kāi)始就想打這場(chǎng)官司。當(dāng)其偶然得知教育部考試中心擅自修改并使用自己的漫畫作品后，他首先選擇寫信給教育部考試中心，希望能向其討個(gè)說(shuō)法，得到相應(yīng)的解釋。然而這事過(guò)了大半年，他并沒(méi)有等來(lái)任何回應(yīng)。于是乎，何平在忍無(wú)可忍的情況下將教育部考試中心告上法庭的。因此，筆者希望，在當(dāng)前在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系尚未完善的前提下，國(guó)家機(jī)關(guān)有關(guān)部門至少該持有一種態(tài)度，一種源自于對(duì)每位著作權(quán)人及其他們創(chuàng)作的作品的嚴(yán)肅并予以尊重的態(tài)度。

作者：許俊俊