討論法論文精選(九篇)

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第1篇：討論法論文范文

課堂討論是一種重要的且行之有效的教學(xué)方法。

在教師的指導(dǎo)下，師生們就某一問題各自發(fā)表意見，相互切磋，充分醞釀，這樣能使多種意見和信息相互交流，可以達(dá)到：充分發(fā)揮民主，克服教師唱獨(dú)角戲的毛病，又能提高學(xué)生聽說能力及綜合水平，也能大大提高學(xué)生的求知興趣。

要真正達(dá)到卓有成效地討論，需要有兩個(gè)必要條件：一是預(yù)習(xí)，二是引導(dǎo)。

（一）預(yù)習(xí)：葉圣陶先生說：“預(yù)習(xí)的事項(xiàng)，無非調(diào)查、分析、綜合、審度之類。應(yīng)取什么方法認(rèn)定哪些著眼點(diǎn)，教師自當(dāng)測知他們所不及，給他們指點(diǎn)?！闭n堂討論時(shí)，“教師猶如集合中的主席，排列討論程序的是他，歸納討論結(jié)果的是他，不過，他比主席還多一點(diǎn)責(zé)任。學(xué)生預(yù)習(xí)有錯(cuò)誤，他得糾正，如有缺漏，他得補(bǔ)充；如有完全沒有注意到的地方，他得指出來，加以闡發(fā)?！比~老的這段話，說明了預(yù)習(xí)的重要及老師在預(yù)習(xí)中的指導(dǎo)作用。

首先，預(yù)習(xí)一定要結(jié)合注釋閱讀課文，指定少量資料。對不同的體裁，要有不同的預(yù)習(xí)。對議論文、雜文側(cè)重于層次、論點(diǎn)、論據(jù)和論證方法；說明文側(cè)重說明方法、順序和角度。

其次，布置預(yù)習(xí)要環(huán)繞激發(fā)思維活動(dòng)來設(shè)計(jì)預(yù)習(xí)題目。要起到：造成懸念，激發(fā)求知欲，找出文章的關(guān)鍵所在的作用。

再次，要提供預(yù)習(xí)的具體方法。大致有這么幾種方法，即：提綱法、卡片法、筆記法。

第四，要恰當(dāng)安排合理的預(yù)習(xí)步驟：查、看、讀、摘、想。

（二）引導(dǎo)：也就是說，在實(shí)施課堂討論的過程中，教師應(yīng)密切注意學(xué)生動(dòng)向，防止偏激、過細(xì)、過遠(yuǎn)。結(jié)合預(yù)習(xí)提示，逐項(xiàng)、逐步，由淺入深地討論，把學(xué)生引入自己所設(shè)計(jì)的問題之中。當(dāng)然，對討論中出現(xiàn)的超出設(shè)計(jì)范圍的問題，教師更應(yīng)恰當(dāng)引導(dǎo)，給予必要的解釋，以保護(hù)學(xué)生的熱情，不致于打擊學(xué)生的興趣，造成良好的討論氛圍。

二.討論法的基本類型

1.質(zhì)疑問難式的討論。

此種方法多用于課文的疑點(diǎn)、難點(diǎn)、易混點(diǎn)較多或文章內(nèi)容比較艱澀、典故較多、作者的觀點(diǎn)與現(xiàn)實(shí)不大合拍、時(shí)空距離較遠(yuǎn)的文章?？砂l(fā)動(dòng)學(xué)生在閱的質(zhì)疑問難、提出問題，通過討論，自行解決。

質(zhì)疑問難式還適用于單元教學(xué)或同體裁、同風(fēng)格、同題材的文章的教學(xué)。尤其是同一單元講后，結(jié)合單元思考和訓(xùn)練，讓學(xué)生用一節(jié)或更多的時(shí)間，在教師的指導(dǎo)下，充分討論，找出單元教學(xué)的要點(diǎn)，從中汲取寫作方法及有關(guān)知識，這樣比教師的直接總結(jié)讓學(xué)生死記，效果是好得多的。

2.評論性質(zhì)的討論。

對某篇文章的寫作方法，對詩詞歌賦的鑒賞，對優(yōu)美文段的理解適用此方法。課堂上可讓學(xué)生指出哪些地方好，怎樣好。寫作時(shí)借鑒之處是什么。評論時(shí)，讓學(xué)生互相爭辯，互相補(bǔ)充。這種討論，可以發(fā)揮學(xué)生的各自專長，從不同的角度、不同方面廣泛地發(fā)表意見，或談詞語，或談句式，或談修辭，或談邏輯，或談結(jié)構(gòu)層次，或談寫作有關(guān)特色。這樣反復(fù)談?wù)勛h議比教師講析更全面、更精辟、更透徹，更能鍛煉學(xué)生的獨(dú)立分析問題解決問題的能力。

3.專題性質(zhì)的討論。

此種討論難度大，對教師的要求也高。組織這樣的討論，要求選題恰當(dāng)，難易適度，適合學(xué)生的水平，才能激發(fā)學(xué)生的興趣，有言可發(fā)，言之有物。比如對某一作家的作品學(xué)完以后，可組織這樣的討論，讓學(xué)生對這位作家的作品全面回顧，總結(jié)其寫作特點(diǎn)、風(fēng)格及該作家的藝術(shù)成就。教師在這樣的討論中應(yīng)善于組織和引導(dǎo)，善于歸納學(xué)生的各種意見，找出其相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，使討論方向明確，并引導(dǎo)學(xué)生不斷深入，加深理解。討論一旦結(jié)束，教師要作出小結(jié)，使討論有一個(gè)大致統(tǒng)一的結(jié)論，有一個(gè)較為一致的認(rèn)識。

三.討論的方式

1.同桌交換意見。同桌兩個(gè)同學(xué)對某個(gè)問題的討論，有助于擴(kuò)展學(xué)生思路。

2.前后桌的討論。前后桌之間的討論，可使討論更熱烈，思維更活躍，思路更廣泛。

3.全組討論。可以培養(yǎng)學(xué)生主動(dòng)精神，展示自己的才華和見解，又能增加其團(tuán)隊(duì)意識和集體榮譽(yù)感。

4.班級討論。由各小組選出發(fā)言人或自由發(fā)言，可充分展示學(xué)生的能力及對某些問題的見解，培養(yǎng)學(xué)生聽說思辨能力及綜合素質(zhì)。

第2篇：討論法論文范文

關(guān)鍵詞：行政法學(xué)基礎(chǔ)理論內(nèi)涵范疇

一、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實(shí)行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實(shí)踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報(bào)>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點(diǎn)，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認(rèn)識具有非常重要的意義，在這些觀點(diǎn)當(dāng)中，承載了我國行政法學(xué)者對行政法價(jià)值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價(jià)了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點(diǎn)，也或者說沒有形成流派。一元價(jià)值論強(qiáng)調(diào)對一個(gè)問題的正確回答只有一個(gè)，而一元價(jià)值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個(gè)社會(huì)的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價(jià)值，這些多元的價(jià)值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。

筆者認(rèn)為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實(shí)質(zhì)，我們才能在這一問題進(jìn)行更深入的探討。

二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個(gè)問題，如果第一個(gè)問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學(xué)研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價(jià)值，對實(shí)際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因?yàn)閷π姓▽W(xué)這個(gè)本質(zhì)的問題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個(gè)行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個(gè)行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個(gè)學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時(shí)，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個(gè)開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時(shí)納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實(shí)界對行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個(gè)原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯(cuò)，但是我國是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨(dú)立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價(jià)值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點(diǎn)勢單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，現(xiàn)在國家更多承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動(dòng)型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，市民社會(huì)與國家的分離和互動(dòng)發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會(huì)的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實(shí)現(xiàn)依法治國與市民社會(huì)理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會(huì)的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動(dòng)關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動(dòng)，推進(jìn)中國的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。

三、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇

筆者認(rèn)為主要包括：

1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動(dòng)力推動(dòng)著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？

2個(gè)人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個(gè)人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個(gè)人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個(gè)人主義”與社會(huì)的對立⑿。公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個(gè)人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個(gè)角度入手。

3公共利益與公民個(gè)人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個(gè)人利益的沖突是現(xiàn)代社會(huì)最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)詞匯給人一種“只可意會(huì)不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會(huì)成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個(gè)人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個(gè)人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國唯物主義者愛爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們在這個(gè)問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動(dòng)。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動(dòng)力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因?yàn)樗麄兛偸前褌€(gè)人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>

在處理公共利益與個(gè)人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個(gè)人利益對抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項(xiàng)為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個(gè)人利益的阻礙而難以完成時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項(xiàng)任務(wù)但成本過高或者除非公民個(gè)人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個(gè)人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個(gè)人對應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因?yàn)楣怖孀龀觥疤貏e犧牲”的個(gè)人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時(shí)，公共利益也不是一元化價(jià)值的載體，是多元價(jià)值的聚合體，如果為了某一兩種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而犧牲了其他的價(jià)值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力公民個(gè)人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點(diǎn)，國內(nèi)和國外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時(shí)要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會(huì)的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個(gè)人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時(shí)期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。超級秘書網(wǎng)

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動(dòng)態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實(shí)施法，觀念、制度、價(jià)值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認(rèn)，對國外行政法的比較研究對我國行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國建設(shè)的實(shí)際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實(shí)際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

⑴周佑勇：<<行政法理論基礎(chǔ)的反思與整和定位>>，載<<法律科學(xué)>>，1999（2）

第3篇：討論法論文范文

一、輪候查封的主體除了法院可以實(shí)施以外，檢察院與公安機(jī)關(guān)是否可以實(shí)施？

關(guān)于輪候查封的相關(guān)制度是由《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《查扣凍規(guī)定》）最早作出相關(guān)規(guī)定的，在第二十八條：“對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，其他人民法院可以進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)。查封、扣押、凍結(jié)解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動(dòng)生效。其他人民法院對已登記的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)登記機(jī)關(guān)協(xié)助進(jìn)行輪候登記，實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)的人民法院應(yīng)當(dāng)允許其他人民法院查閱有關(guān)文書和記錄?！?/p>

從《查扣凍規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定我們可以推出，輪候查封登記是指兩個(gè)以上人民法院對同一宗土地使用權(quán)、房屋或是其他動(dòng)產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行查封時(shí)，國土資源、房地產(chǎn)管理等相關(guān)協(xié)助執(zhí)行職能部門為首先送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)后，對后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，并書面告知該房地產(chǎn)已被其他人民法院查封的事實(shí)及查封的有關(guān)情況。輪候查封登記的順序按照人民法院送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的時(shí)間先后進(jìn)行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封；查封法院對查封物作出處理后，排列在后的輪候查封自動(dòng)失效；對剩余部分，排列在后的輪侯查封自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封。

一般而言，《查扣凍規(guī)定》明確了輪候查封的主體是人民法院，是明確各級人民法院之間、同級人民法院之間、人民法院各審判執(zhí)行業(yè)務(wù)部門之間在民事、刑事訴訟過程中對涉案標(biāo)的物的查封扣押凍結(jié)進(jìn)行司法處置中的權(quán)利與義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，不涉及檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)。

根據(jù)我國刑訴法對偵查階段的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)可以扣押在勘驗(yàn)、搜查中發(fā)現(xiàn)的可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種物品和文件，沒有查封不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。在最高法、最高檢、公安部關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施若干問題的規(guī)定中，也明確了公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)查扣的范圍是動(dòng)產(chǎn)的贓款贓物，沒有查封不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，綜上所述，輪候查封的主體只限于人民法院。

二、輪候查封的輪候者的查封生效時(shí)間是什么？

輪候查封的輪候者的查封生效存在兩種情況，第一，前一順序已經(jīng)生效的查封已經(jīng)超過查封期間沒有續(xù)封導(dǎo)致查封失效，前一順序查封的失效時(shí)間就是下一順序輪候查封者查封的生效時(shí)間，查封效力的期間就是查封裁定中所確定的查封期間；第二，第一順序的查封者完成對查封財(cái)產(chǎn)的司法處置之后，余下的財(cái)產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)由下一順序的輪候查封者進(jìn)行處置，在這種情況下，輪候者的查封生效時(shí)間就是第一順序的查封者的司法處置者轉(zhuǎn)移司法處置權(quán)的時(shí)間。

三、輪候查封的第一順序查封人進(jìn)行司法處置后辦理土地使用權(quán)過戶手續(xù)的時(shí)候是否要求其他輪候查封者解封？

法院審判、執(zhí)行權(quán)存在唯一性和獨(dú)立性，“輪候查封”在性質(zhì)上不屬于“查封”，它只有一種“預(yù)期”效力，輪候查封實(shí)質(zhì)上沒有產(chǎn)生法律效力。所以第一順序查封者在進(jìn)行查封財(cái)產(chǎn)的司法處置的時(shí)候不需要征得其他輪候查封者的同意，由于其他輪候查封者的查封效力并沒有實(shí)際產(chǎn)生，被處置的財(cái)產(chǎn)在過戶時(shí)也不需要其他輪候查封人的解封為先決條件。

四、輪候查封與物權(quán)抵押權(quán)同時(shí)并存時(shí)如何行規(guī)范行使權(quán)力？由那一個(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)行使司法處置權(quán)？

第4篇：討論法論文范文

物權(quán)行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一，其影響橫貫整個(gè)民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草，我國關(guān)于認(rèn)物權(quán)行為理論的爭論日趨激烈，明確我國民法是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動(dòng)為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個(gè)真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實(shí)交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項(xiàng)于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。”在這段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實(shí)際上包含了三個(gè)要點(diǎn)：

1、區(qū)分原則，實(shí)際上就是所謂物權(quán)行為獨(dú)立原則，指在物權(quán)變動(dòng)的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標(biāo)的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達(dá)買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個(gè)以交付為形式的物權(quán)合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則，實(shí)際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。實(shí)際上，物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性僅僅是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。不過是一個(gè)從邏輯體系方面論述，而另一個(gè)是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動(dòng)基礎(chǔ)的獨(dú)立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認(rèn)定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認(rèn)為，此種表現(xiàn)方式就是不動(dòng)產(chǎn)的登記和動(dòng)產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當(dāng)事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時(shí)，如在提交不動(dòng)產(chǎn)登記申請時(shí)，或者在移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)的占有時(shí)，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當(dāng)事人從各自獨(dú)立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述，概括起來說，物權(quán)行為理論實(shí)際上包括三點(diǎn)：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨(dú)立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國學(xué)者們對我國現(xiàn)行法律是否承認(rèn)物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學(xué)者孫憲忠認(rèn)為“我國民法在不知不覺中承認(rèn)了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認(rèn)為“我國現(xiàn)行法不承認(rèn)有物權(quán)行為，以物權(quán)變動(dòng)為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件?！?/p>

筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律并不承認(rèn)物權(quán)行為理論，因?yàn)槿绻J(rèn)定一個(gè)國家的法律承認(rèn)物權(quán)行為，那么這個(gè)國家的法律至少要做到以下幾點(diǎn)：

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認(rèn)物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強(qiáng)調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國法律并沒有強(qiáng)調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力，在這個(gè)問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認(rèn)物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細(xì)節(jié)上須嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認(rèn)物權(quán)行為是獨(dú)立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間。這一點(diǎn)往往被支持我國法律承認(rèn)物權(quán)行為論者所強(qiáng)調(diào)。因?yàn)楦鶕?jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”，我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個(gè)觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)槌诌@些觀點(diǎn)的人顯然混淆了物權(quán)的變動(dòng)和物權(quán)行為。正如崔建遠(yuǎn)先生所指出的那樣“物權(quán)變動(dòng)在任何國家或地區(qū)的民法上都會(huì)存在”在不承認(rèn)物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動(dòng)時(shí)間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時(shí)表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計(jì)劃及物權(quán)變動(dòng)模式”。依反對物權(quán)行為理論學(xué)者的觀點(diǎn)，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間無論是什么時(shí)候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時(shí)候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個(gè)完成合同的事實(shí)行為，就它單獨(dú)而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的時(shí)間，而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間。

根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實(shí)際上將合同的生效時(shí)間與物權(quán)的公示行為進(jìn)行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個(gè)角度而言，我國立法也沒有承認(rèn)物權(quán)行為理論。

3、在立法，司法實(shí)踐中應(yīng)主動(dòng)適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實(shí)際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實(shí)際上是把這些合同作為一個(gè)實(shí)踐合同處理，而對比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實(shí)踐合同顯然是嚴(yán)重不公平的。但這個(gè)問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個(gè)法律行為，沒有登記，物權(quán)行為無效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯(cuò)的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實(shí)踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認(rèn)物權(quán)行為的。

三、我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論

（一）承認(rèn)物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

（1）一般買賣合同

實(shí)際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點(diǎn)。不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為：買賣行為中只有一個(gè)債權(quán)契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個(gè)含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者則認(rèn)為：交付或登記本身含有一個(gè)在債權(quán)行為

之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認(rèn)為，在買賣合同之中，承認(rèn)物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點(diǎn)理由：

第一，這是立法技術(shù)的需要。因?yàn)閭鶛?quán)僅僅是一種請求權(quán)，其本身并無強(qiáng)制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個(gè)合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認(rèn)物權(quán)行為，那么會(huì)使合同不得不負(fù)擔(dān)起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù)，這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會(huì)使整個(gè)民法體系自相矛盾。因此，從這個(gè)層面上說承認(rèn)物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個(gè)民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論，當(dāng)買賣契約因?yàn)楦鞣N原因而歸于無效時(shí)，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認(rèn)出賣人對其交付的標(biāo)的物的所有權(quán)，而承認(rèn)有過錯(cuò)的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵(lì)了交易當(dāng)事人的不法行為”。而筆者認(rèn)為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學(xué)》公平的概念包括三個(gè)層次，其中與民法最接近的是第二個(gè)層次：經(jīng)濟(jì)公平。經(jīng)濟(jì)公平包括以下兩個(gè)方面：第一方面是機(jī)會(huì)均等，所謂機(jī)會(huì)均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會(huì)競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性，即投入越多、貢獻(xiàn)越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻(xiàn)小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機(jī)會(huì)均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個(gè)參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關(guān)系的買受人了。

雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級別的救濟(jì)權(quán)，但是實(shí)際上買受人在交付價(jià)金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟(jì)權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒有物權(quán)級別的所謂“價(jià)金返還請求權(quán)”，買受人享有的全部救濟(jì)方式就只有追究出賣人的違約責(zé)任，而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之，如果不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán)，因此，此時(shí)出賣人實(shí)際上單方面對自己出讓的標(biāo)的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人，同時(shí)也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三，這司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟(jì)庭（民二庭）共審理經(jīng)濟(jì)類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務(wù)106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起?？梢姡m然我國民法理論偏向不承認(rèn)物權(quán)理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當(dāng)事人有要求恢復(fù)原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人卻決少使用這個(gè)對自己有利的權(quán)利，因此，可以說否認(rèn)物權(quán)行為理論在現(xiàn)實(shí)中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領(lǐng)域，承認(rèn)物權(quán)行為理論是必要的。

（2）不動(dòng)產(chǎn)買賣合同

不動(dòng)產(chǎn)買賣合同是以不動(dòng)產(chǎn)為買賣標(biāo)的合同。由于不動(dòng)產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動(dòng)產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當(dāng)事人進(jìn)行登記。但是登記并不像交付一樣是當(dāng)事人進(jìn)行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個(gè)登記制度會(huì)形同虛設(shè)，而且會(huì)使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個(gè)國家為了解決這個(gè)問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認(rèn)為當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動(dòng)的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當(dāng)事人的合意而成立，只是在沒有依法進(jìn)行公示前，物權(quán)的變動(dòng)不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點(diǎn)是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強(qiáng)制一切土地所有權(quán)、他項(xiàng)權(quán)利申請登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定，非經(jīng)登記不生效力。登記機(jī)關(guān)對登記申請采取實(shí)質(zhì)性的審查方式，并在登記的所有人繳納費(fèi)用中，設(shè)立一種保險(xiǎn)基金，以賠償因錯(cuò)誤登記而導(dǎo)致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無效?！?/p>

就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個(gè)問題。如我國的要件主義，就很可能導(dǎo)致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個(gè)開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當(dāng)然這175份買賣合同中至少有36個(gè)買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個(gè)合同應(yīng)當(dāng)是無效的因?yàn)樗麄儧]有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負(fù)任何責(zé)任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標(biāo)的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時(shí)起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時(shí)起就已經(jīng)取得買賣標(biāo)的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？

而承認(rèn)物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個(gè)法律行為，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責(zé)任。

（3）所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價(jià)金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實(shí)際上是附擔(dān)保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費(fèi)者先行占有消費(fèi)品，對消費(fèi)品進(jìn)行使用，然后通過分期付款的方式付清價(jià)款，而廠商則保留對消費(fèi)品的所有權(quán)一直到買方付清價(jià)款為止。

事實(shí)上，沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認(rèn)物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當(dāng)中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時(shí)而成立。但這樣解釋有個(gè)明顯的缺點(diǎn)，如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責(zé)任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切

所謂不當(dāng)?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當(dāng)?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當(dāng)?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設(shè)立不當(dāng)?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當(dāng)?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論對整個(gè)不當(dāng)?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個(gè)例子，他所強(qiáng)調(diào)的“無因性”是一個(gè)價(jià)值判斷，而非一個(gè)事實(shí)判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實(shí)上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護(hù)而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項(xiàng)利益歸屬于某人，而并非要使其實(shí)質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當(dāng)?shù)美鳛樽詈蠹m正實(shí)質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認(rèn)物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的，而恢復(fù)原狀無疑對解除合同的無過錯(cuò)一方當(dāng)事人更有利，這樣大大減少了不當(dāng)?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。

綜上所述，債法的不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會(huì)使不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

（二）承認(rèn)物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當(dāng)事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動(dòng)法律關(guān)系要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當(dāng)事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動(dòng)就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認(rèn)其具有與真實(shí)的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實(shí)際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認(rèn)物權(quán)行為會(huì)使公示行為本身淪為事實(shí)行為，而這顯然無論在法理上還是在實(shí)踐中都是不可接受的。因此，不承認(rèn)物權(quán)行為的國家，都通過立法強(qiáng)制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動(dòng)產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實(shí)之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責(zé)任。其次，否認(rèn)物權(quán)行為理論會(huì)與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護(hù)善意人的信賴?yán)嬉虼艘蟪姓J(rèn)公示行為變動(dòng)物權(quán)的絕對效力，但否認(rèn)物權(quán)行為便難以做到這一點(diǎn)。如在一個(gè)買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時(shí)合同因?yàn)楦鞣N原因而無效的話，依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實(shí)上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國學(xué)界通說認(rèn)為，善意取得是指無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動(dòng)產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，則其取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價(jià)，來保障財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護(hù)第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對者的一個(gè)重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認(rèn)為無論是從理論邏輯上還是從保護(hù)第三人的實(shí)踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動(dòng)的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進(jìn)而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護(hù)第三人的”，通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強(qiáng)行切斷來保護(hù)善意第三人的，即法律基于保護(hù)交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強(qiáng)行限制”，僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認(rèn)為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補(bǔ)關(guān)系。但是由于法國日本等國并不承認(rèn)物權(quán)行為，因此當(dāng)事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性取得物權(quán)，而在沒有物權(quán)又要保護(hù)交易安全的前提下，善意取得當(dāng)然是最佳選擇。所以在那些不承認(rèn)物權(quán)行為的國家，對善意取得制度的使用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過他本身含義，在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護(hù)第三人的實(shí)踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺(tái)灣民法學(xué)者蘇永欽認(rèn)為二者在如下六個(gè)方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時(shí)，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動(dòng)產(chǎn)）時(shí)若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時(shí)僅間接占有標(biāo)的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之，此時(shí)債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動(dòng)搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護(hù)的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時(shí)采無因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動(dòng)搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時(shí)，不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國民法一如德國，并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護(hù)，故如債權(quán)讓與或各種智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)，民法(臺(tái)灣現(xiàn)行民法)第294條第2項(xiàng)，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時(shí)，賦予善意受讓人保護(hù)，但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護(hù)。就這些善意保護(hù)的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動(dòng)產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時(shí)在讓與人原非無處分權(quán)，僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當(dāng)?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響?！?/p>

蘇文的前四點(diǎn)內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實(shí)踐上而形成不同點(diǎn)。但是第五，六點(diǎn)卻有一定的參考價(jià)值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠(yuǎn)遠(yuǎn)比物權(quán)行為理論嚴(yán)重（善意取得的原物權(quán)人可能會(huì)在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會(huì)喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴(yán)格的多，在許多重要的領(lǐng)域，如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴(yán)格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認(rèn)物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動(dòng)還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的，例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個(gè)法律制度中，歸納起來說一共有三點(diǎn)：

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論，也是整個(gè)債法適用的需要。無論是合同還是不當(dāng)?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認(rèn)物權(quán)性，會(huì)大大縮減不當(dāng)?shù)美贫冗m用范圍，同時(shí)也使合同的履行無論在理論還是實(shí)踐上都陷入困境。

2、承認(rèn)物權(quán)行為理論，是整個(gè)物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動(dòng)的公示與公信、善意取得制度有機(jī)地聯(lián)系在一起，從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個(gè)整體，將物權(quán)變動(dòng)與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動(dòng)以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動(dòng)具有了告知他人的外部標(biāo)志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護(hù)，即可推定其為善意而即時(shí)取得標(biāo)的物的所有權(quán)。相反，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論的立法和理論，對于嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論，物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認(rèn)物權(quán)行為理論，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個(gè)獨(dú)立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價(jià)金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個(gè)法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具?！本C上所述，我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論。

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第5篇：討論法論文范文

關(guān)鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因

中國古代有無民法,自清末變法修律至今一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征,并簡要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因,以期了解我國民法的文化底蘊(yùn),也能對我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深,傳統(tǒng)法律文化更是獨(dú)樹一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮,等級制度的藩籬,使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中,高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認(rèn)為,中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個(gè)空白。不可否認(rèn),中國古代確實(shí)沒有西方意義上的民法,也沒有形成獨(dú)立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系,還是保存下來的法律文本,我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會(huì)的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨(dú)具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨(dú)特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨(dú)立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨(dú)特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個(gè)方面:

(一)內(nèi)容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。

中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動(dòng)中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團(tuán)體看作一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體。家庭事務(wù)多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨(dú)立的民事權(quán)利,不是獨(dú)立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實(shí)行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認(rèn)土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達(dá)。《清稗類鈔》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押?！盵1]這說明當(dāng)時(shí)僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達(dá)程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范。現(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典?！短屏洹肥侵袊钤绲囊徊空嬲饬x上的行政法典。明清《會(huì)典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機(jī)構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細(xì)故”,國家很少干預(yù)。

(二)私法公法化

在中國古代社會(huì)中,客觀上存在著財(cái)產(chǎn)關(guān)系、商品交換關(guān)系、婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系,然而傳統(tǒng)法律對上述私法關(guān)系的調(diào)整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規(guī)定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關(guān)合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習(xí)慣法支配。例如,唐律關(guān)于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規(guī)定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關(guān)商品買賣關(guān)系中的合同履行問題,因而該規(guī)范是民事規(guī)范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規(guī)范又完全是刑事規(guī)范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規(guī)定,債務(wù)人不履行契約,違契不償、負(fù)債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權(quán)人向債務(wù)人索取財(cái)物超出契約規(guī)定數(shù)量,或債務(wù)人向債權(quán)人給付數(shù)量不足的,均應(yīng)以“坐贓論”。

民事規(guī)范的刑法化也充分表現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域。《唐律疏議·戶婚》規(guī)定:“諸同姓為婚者,各徒二年?！比舯坝撞灰兰议L而私自婚娶者,要受杖一百的處罰?！爸T祖父母、父母在,而子孫別籍、異財(cái)者,徒三年”。明律規(guī)定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財(cái)物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百?！庇忠?guī)定:“立嫡子違法者,杖八十?！盵3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關(guān)系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認(rèn)定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。

(三)法律倫理化

縱觀中國歷代封建法典,可以發(fā)現(xiàn),法所調(diào)整的社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域和各種社會(huì)關(guān)系,都被籠罩上了一層綱常倫理關(guān)系,倫理關(guān)系代表古代中國人身關(guān)系的全部,一切的人身關(guān)系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準(zhǔn)則,民事領(lǐng)域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個(gè)人在社會(huì)上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個(gè)人在家族以內(nèi)的地位和行為。個(gè)人地位不同,彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不一致。在君臣關(guān)系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關(guān)于父子關(guān)系的內(nèi)容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財(cái)產(chǎn)的最高支配權(quán),有家政的最高決策權(quán),同時(shí),父又有將子女作為財(cái)產(chǎn)出賣之權(quán),父還有主婚權(quán)。在夫妻關(guān)系中,是一家之主,有決策之全權(quán),婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子?！狈蚱拗g是極為不平等的。如《大清律例》規(guī)定:妻沒有家庭財(cái)產(chǎn)的支配權(quán),必須從夫,妻不得有私財(cái),甚至改嫁時(shí)不但不能帶走夫之財(cái)產(chǎn)部分,并且連其從娘家?guī)淼募迠y亦由夫家作主[4]。

(四)均衡觀

中國古代有大量關(guān)于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側(cè),王道正直。”《老子》稱:“天之道,損有余而補(bǔ)不足。”孔子說:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾?！盵5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統(tǒng)文化中占據(jù)核心地位,并成為傳統(tǒng)價(jià)值體系中最高的價(jià)值原則。在民事領(lǐng)域,更是主張公允適應(yīng)、不偏不倚、崇尚穩(wěn)定,注重調(diào)和,反對走極端。

例如,中國古代在債權(quán)關(guān)系方面相當(dāng)注重對于債務(wù)人的保護(hù)。很早就有明確限制債務(wù)利息的法律,唐宋時(shí)法律原則上不保護(hù)計(jì)息借貸債權(quán)。均衡觀在財(cái)產(chǎn)繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財(cái)產(chǎn)繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財(cái)產(chǎn)方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時(shí),遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認(rèn)可。

(五)多種形式間的脫節(jié)

在中國古代社會(huì),習(xí)慣法是有適用余地的。習(xí)慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續(xù)性和濃厚的親情、鄉(xiāng)情,因此,中國古代歷代對習(xí)慣法都采取默認(rèn)的態(tài)度[6]38。但錯(cuò)雜而不統(tǒng)一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會(huì)主張“同姓不婚”?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥?“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財(cái)禮入官?！钡谏轿髑逶?陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認(rèn)可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規(guī)定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規(guī)定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便?！痹谇宕牧⒎ê退痉▽?shí)踐中,除上述民事習(xí)慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術(shù)不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養(yǎng)父母服喪問題,《大清律例》與《大清會(huì)典》規(guī)定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規(guī)定為“齊衰不杖期”[6]39。

二、中國古代民法不發(fā)達(dá)的原因分析

中國古代民法忽視個(gè)人,不講平等,如果用一個(gè)詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發(fā)達(dá)”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經(jīng)濟(jì)的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:

(一)經(jīng)濟(jì)上:商品經(jīng)濟(jì)的落后

古今中外,凡是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū),其民法也較發(fā)達(dá),凡是商品經(jīng)濟(jì)落后地區(qū),其民法也較落后。商品經(jīng)濟(jì)是民法產(chǎn)生的土壤和前提條件。中國封建社會(huì)自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經(jīng)濟(jì),生產(chǎn)僅用于自我消費(fèi),消費(fèi)也基本上可以從自然經(jīng)濟(jì)中得到滿足,個(gè)別物品的交換往往以物物相易的方式實(shí)現(xiàn),貨幣交換與商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)。封建統(tǒng)治階級依靠對土地的所有權(quán)對農(nóng)民進(jìn)行殘酷的剝削、壓迫,農(nóng)民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經(jīng)濟(jì)具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點(diǎn),它造成了生產(chǎn)者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產(chǎn)方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經(jīng)濟(jì)也就無從發(fā)展。商品經(jīng)濟(jì)的落后,束縛了調(diào)整平等主體間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法的發(fā)展。

(二)政治上:專制主義的束縛

中國古代的政體是專制主義政體。從秦統(tǒng)一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權(quán)不斷膨脹。為了維護(hù)專制制度,封建統(tǒng)治者極力維護(hù)其賴以生存的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),嚴(yán)厲打擊一切危及國家統(tǒng)治和皇帝安全的行為。歷代統(tǒng)治者都極為重視能直接產(chǎn)出生活或戰(zhàn)爭所需物質(zhì)的農(nóng)業(yè),認(rèn)為“農(nóng)業(yè)是立國之根本”,而把發(fā)展商品生產(chǎn)認(rèn)為是本末倒置。如商鞅認(rèn)為:“國之所以興者,農(nóng)戰(zhàn)也”、“國待農(nóng)戰(zhàn)而富,主待農(nóng)戰(zhàn)而尊”。唐太宗李世民也認(rèn)為:“凡事皆須務(wù)農(nóng),國以人為本,人以衣食為本?！睔v代統(tǒng)治者對商品生產(chǎn)的發(fā)展多方加以限制,阻礙了民事關(guān)系的產(chǎn)生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業(yè)生產(chǎn)和貿(mào)易實(shí)行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經(jīng)營;另一方面,對于民間手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時(shí)將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時(shí)定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經(jīng)營商業(yè),否則子孫累世不得為吏,對宦官經(jīng)商者處罪[7]。

中國古代社會(huì)強(qiáng)調(diào)“家國一體”。在中國傳統(tǒng)法律文化中,到處充斥著君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán),強(qiáng)調(diào)家族主義,向來忽視“個(gè)人”。在家族時(shí)代,家族組織在社會(huì)中具有相當(dāng)重要的地位。它是社會(huì)中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會(huì)職能,包括宗教、教育、經(jīng)濟(jì)以及現(xiàn)在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個(gè)人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中。一個(gè)人最基本的身份首先是某個(gè)家的成員,在家這樣一個(gè)倫理實(shí)體中,個(gè)人主義意義上的個(gè)人是根本不存在的。

(三)文化上:重義輕利的觀念

儒家傳統(tǒng)文化歷來推崇“重義輕利”的思想?？鬃诱f:“君子喻于義,小人喻于利?！泵献右灿羞@樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣。”秦代以后,董仲舒又進(jìn)一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點(diǎn)?！百F義賤利”的價(jià)值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關(guān)系的首要準(zhǔn)則。孟子說:“仁之實(shí),事親是也。義之實(shí),從兄是也?！泵献影蚜x作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實(shí)是宗親關(guān)系的引申。從漢代“罷黜百家,獨(dú)尊儒術(shù)”開始,儒家思想即成為封建正統(tǒng)思想。因此,在中國傳統(tǒng)社會(huì)“義”成為普遍的道德要求,是儒家學(xué)說中人之所以為人的準(zhǔn)則而加于人們的職責(zé)和義務(wù)?！爸亓x輕利”的觀念,深深植根于中國傳統(tǒng)文化中,歷經(jīng)兩千年而不衰。由于傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)重義輕利,法律自然就排拒個(gè)人對私人利益和個(gè)人權(quán)利的追求,進(jìn)而不斷壓抑商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,而這與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)也正好契合。

近些年來,民法學(xué)界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實(shí)的基礎(chǔ)。

但關(guān)于中國民法如何與民族傳統(tǒng)文化溝通連接、繼承認(rèn)同這一重要理論區(qū)域卻沒有得到應(yīng)有的重視。“法與文化是不可分割的?！盵8]每一個(gè)民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現(xiàn)出不同的民族地域性風(fēng)格。在任何一個(gè)國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會(huì)基礎(chǔ),在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時(shí),應(yīng)注意到對傳統(tǒng)文化的吸收,要以科學(xué)、理性的態(tài)度來把握。我們必須看到,中國傳統(tǒng)文化雖然否定了自由、平等、權(quán)利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應(yīng)該看到,中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會(huì)實(shí)踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風(fēng)俗等內(nèi)容在中國民法法典化的進(jìn)程中仍然具有積極的正面效應(yīng)和古為今用的實(shí)踐價(jià)值。

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第6篇：討論法論文范文

第一，“懂得基本原理使得學(xué)科更容易理解”。心理學(xué)認(rèn)為“由于認(rèn)知結(jié)構(gòu)中原有的有關(guān)觀念在包攝和概括水平上高于新學(xué)習(xí)的知識，因而新知識與舊知識所構(gòu)成的這種類屬關(guān)系又可稱為下位關(guān)系，這種學(xué)習(xí)便稱為下位學(xué)習(xí)。”當(dāng)學(xué)生掌握了一些數(shù)學(xué)思想、方法，再去學(xué)習(xí)相關(guān)的數(shù)學(xué)知識，就屬于下位學(xué)習(xí)了。下位學(xué)習(xí)所學(xué)知識“具有足夠的穩(wěn)定性，有利于牢固地固定新學(xué)習(xí)的意義，”即新知識能夠較順利地納入到學(xué)生已有的認(rèn)知結(jié)構(gòu)中去。學(xué)生學(xué)習(xí)了數(shù)學(xué)思想、方法就能夠更好地理解和掌握數(shù)學(xué)內(nèi)容。

第二，有利于記憶。布魯納認(rèn)為，“除非把一件件事情放進(jìn)構(gòu)造得好的模型里面，否則很快就會(huì)忘記?！薄皩W(xué)習(xí)基本原理的目的，就在于保證記憶的喪失不是全部喪失，而遺留下來的東西將使我們在需要的時(shí)候得以把一件件事情重新構(gòu)思起來。高明的理論不僅是現(xiàn)在用以理解現(xiàn)象的工具，而且也是明天用以回憶那個(gè)現(xiàn)象的工具。”由此可見，數(shù)學(xué)思想、方法作為數(shù)學(xué)學(xué)科的“一般原理”，在數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)中是至關(guān)重要的。無怪乎有人認(rèn)為，對于中學(xué)生“不管他們將來從事什么業(yè)務(wù)工作，唯有深深地銘刻于頭腦中的數(shù)學(xué)的精神、數(shù)學(xué)的思維方法、研究方法隨時(shí)隨地發(fā)生作用，使他們受益終生?！?/p>

第三，學(xué)習(xí)基本原理有利于“原理和態(tài)度的遷移”。布魯納認(rèn)為，“這種類型的遷移應(yīng)該是教育過程的核心——用基本的和一般的觀念來不斷擴(kuò)大和加深知識?！辈懿藕步淌谝舱J(rèn)為，“如果學(xué)生認(rèn)知結(jié)構(gòu)中具有較高抽象、概括水平的觀念，對于新學(xué)習(xí)是有利的，”“只有概括的、鞏固的和清晰的知識才能實(shí)現(xiàn)遷移?！泵绹睦韺W(xué)家賈德通過實(shí)驗(yàn)證明，“學(xué)習(xí)遷移的發(fā)生應(yīng)有一個(gè)先決條件，就是學(xué)生需先掌握原理，形成類比，才能遷移到具體的類似學(xué)習(xí)中?！睂W(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)思想、方法有利于實(shí)現(xiàn)學(xué)習(xí)遷移，特別是原理和態(tài)度的遷移，從而可以較快地提高學(xué)習(xí)質(zhì)量和數(shù)學(xué)能力。

二、中學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)內(nèi)容的層次

中學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)內(nèi)容從總體上可以分為兩個(gè)層次：一個(gè)稱為表層知識，另一個(gè)稱為深層知識。表層知識包括概念、性質(zhì)、法則、公式、公理、定理等數(shù)學(xué)的基本知識和基本技能，深層知識主要指數(shù)學(xué)思想和數(shù)學(xué)方法。表層知識是深層知識的基礎(chǔ)，是教學(xué)大綱中明確規(guī)定的，教材中明確給出的以及具有較強(qiáng)操作性的知識。學(xué)生只有通過對教材的學(xué)習(xí)，在掌握和理解了一定的表層知識后，才能進(jìn)一步的學(xué)習(xí)和領(lǐng)悟相關(guān)的深層知識。深層知識蘊(yùn)含于表層知識之中，是數(shù)學(xué)的精髓，它支撐和統(tǒng)帥著表層知識。教師必須在講授表層知識的過程中不斷地滲透相關(guān)的深層知識，讓學(xué)生在掌握表層知識的同時(shí)，領(lǐng)悟到深層知識，才能使學(xué)生的表層知識達(dá)到一個(gè)質(zhì)的“飛躍”，從而使數(shù)學(xué)教學(xué)超脫“題?！敝啵蛊涓挥谐瘹夂蛣?chuàng)造性。那種只重視講授表層知識，而不注重滲透數(shù)學(xué)思想、方法的教學(xué)，是不完備的教學(xué)，它不利于學(xué)生對所學(xué)知識的真正理解和掌握，使學(xué)生的知識水平永遠(yuǎn)停留在一個(gè)初級階段，難以提高；反之，如果單純強(qiáng)調(diào)數(shù)學(xué)思想和方法，而忽略表層知識的教學(xué)，就會(huì)使教學(xué)流于形式，成為無源之水，無本之木，學(xué)生也難以領(lǐng)略到深層知識的真諦。因此，數(shù)學(xué)思想、方法的教學(xué)應(yīng)與整個(gè)表層知識的講授融為一體，使學(xué)生逐步掌握有關(guān)的深層知識，提高數(shù)學(xué)能力，形成良好的數(shù)學(xué)素質(zhì)。三、中學(xué)數(shù)學(xué)中的主要數(shù)學(xué)思想和方法

數(shù)學(xué)思想是分析、處理和解決數(shù)學(xué)問題的根本想法，是對數(shù)學(xué)規(guī)律的理性認(rèn)識。由于中學(xué)生認(rèn)知能力和中學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)內(nèi)容的限制，只能將部分重要的數(shù)學(xué)思想落實(shí)到數(shù)學(xué)教學(xué)過程中，而對有些數(shù)學(xué)思想不宜要求過高。我們認(rèn)為，在中學(xué)數(shù)學(xué)中應(yīng)予以重視的數(shù)學(xué)思想主要有三個(gè)：集合思想、化歸思想和對應(yīng)思想。其理由是：

（1）這三個(gè)思想幾乎包攝了全部中學(xué)數(shù)學(xué)內(nèi)容；

（2）符合中學(xué)生的思維能力及他們的實(shí)際生活經(jīng)驗(yàn)，易于被他們理解和掌握；

（3）在中學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)中，運(yùn)用這些思想分析、處理和解決數(shù)學(xué)問題的機(jī)會(huì)比較多；

（4）掌握這些思想可以為進(jìn)一步學(xué)習(xí)高等數(shù)學(xué)打下較好的基礎(chǔ)。

此外，符號化思想、公理化思想以及極限思想等在中學(xué)數(shù)學(xué)中也不同程度地有所體現(xiàn)，應(yīng)依據(jù)具體情況在教學(xué)中予以滲透。數(shù)學(xué)方法是分析、處理和解決數(shù)學(xué)問題的策略，這些策略與人們的數(shù)學(xué)知識，經(jīng)驗(yàn)以及數(shù)學(xué)思想掌握情況密切相關(guān)。從有利于中學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)出發(fā)，本著數(shù)量不宜過多原則，我們認(rèn)為目前應(yīng)予以重視的數(shù)學(xué)方法有：數(shù)學(xué)模型法、數(shù)形結(jié)合法、變換法、函數(shù)法和類分法等。一般講，中學(xué)數(shù)學(xué)中分析、處理和解決數(shù)學(xué)問題的活動(dòng)是在數(shù)學(xué)思想指導(dǎo)下，運(yùn)用數(shù)學(xué)方法，通過一系列數(shù)學(xué)技能操作來完成的。

四、數(shù)學(xué)思想方法的教學(xué)模式

數(shù)學(xué)表層知識與深層知識具有相輔相成的關(guān)系，這就決定了他們在教學(xué)中的辯證統(tǒng)一性?；谏鲜稣J(rèn)識，我們給出數(shù)學(xué)思想方法教學(xué)的一個(gè)教學(xué)模式：操作——掌握——領(lǐng)悟?qū)Υ四Ｊ阶魅缦抡f明：

（1）數(shù)學(xué)思想、方法教學(xué)要求教師較好地掌握有關(guān)的深層知識，以保證在教學(xué)過程中有明確的教學(xué)目的；

（2）“操作”是指表層知識教學(xué)，即基本知識與技能的教學(xué)。“操作”是數(shù)學(xué)思想、方法教學(xué)的基礎(chǔ)；

（3）“掌握”是指在表層知識教學(xué)過程中，學(xué)生對表層知識的掌握。學(xué)生掌握了一定量的數(shù)學(xué)表層知識，是學(xué)生能夠接受相關(guān)深層知識的前提；

（4）“領(lǐng)悟”是指在教師引導(dǎo)下，學(xué)生對掌握的有關(guān)表層知識的認(rèn)識深化，即對蘊(yùn)于其中的數(shù)學(xué)思想、方法有所悟，有所體會(huì)；

（5）數(shù)學(xué)思想、方法教學(xué)是循環(huán)往復(fù)、螺旋上升的過程，往往是幾種數(shù)學(xué)思想、方法交織在一起，在教學(xué)過程中依據(jù)具體情況在一段時(shí)間內(nèi)突出滲透與明確一種數(shù)學(xué)思想或方法，效果可能更好些。

【摘要】教師必須在講授表層知識的過程中不斷地滲透相關(guān)的深層知識，讓學(xué)生在掌握表層知識的同時(shí)，領(lǐng)悟到深層知識，才能使學(xué)生的表層知識達(dá)到一個(gè)質(zhì)的“飛躍”，從而使數(shù)學(xué)教學(xué)超脫“題?！敝?，使其更富有朝氣和創(chuàng)造性。

【關(guān)鍵詞】數(shù)學(xué)思想教學(xué)方法探討

參考文獻(xiàn)：

[1]布魯納.教育過程.上海人民出版社.

第7篇：討論法論文范文

什么是法律？

不同的國家、不同的歷史時(shí)期、基于不同的政治需要都會(huì)對法律概念作出不同的界定，這些界定之間只是角度不一樣—“橫看成嶺側(cè)成峰”，沒有絕對的對錯(cuò)之分。但是，不同的界定對不同社會(huì)的適應(yīng)和產(chǎn)生的影響是不一樣的。

我們傳統(tǒng)的法律概念是根據(jù)馬克思的階級理論作出的，即法律就是一個(gè)階級統(tǒng)治另外一個(gè)階級的工具。這個(gè)概念（以下稱為法律的階級概念）從階級角度分析，無疑有其合理性，但是法律的階級概念也有其局限性和明顯的缺陷。結(jié)合我國社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r來說，法律的階級概念已經(jīng)不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要，更不利于法治社會(huì)的建設(shè)。因?yàn)椋?/p>

首先，法律除了階級性的特點(diǎn)以外，還有公共性特點(diǎn)，階級概念并不能完整的概括法律的特征；

其次，法律的階級概念，需要對社會(huì)進(jìn)行階級劃分。那么當(dāng)前的社會(huì)，誰是統(tǒng)治階級？誰是被統(tǒng)治階級？法律的階級概念，在意識上使大多數(shù)的國民感覺自己是被統(tǒng)治階級（總是要找出一個(gè)對應(yīng)的定位，不可能成統(tǒng)治階級，只能自我定位到被統(tǒng)治階級了，并且被統(tǒng)治階級總是占大多數(shù)的）,自我定位為被統(tǒng)治階級的大多數(shù)人來說，對法律的態(tài)度就是抵觸、規(guī)避，而不是遵守和積極建設(shè)（按照階級統(tǒng)治工具理論，被統(tǒng)治階級就不需要遵守法律，甚至有權(quán)違反、法律，因?yàn)榘凑杖说幕救藱?quán)，每個(gè)人都有反抗壓迫和奴役的權(quán)力）。而法治社會(huì)是需要每一個(gè)國民積極參與，如果部分進(jìn)行法治建設(shè)，大部分反對、抵觸，那么建設(shè)就不如破壞了。相對的要樹立一個(gè)對應(yīng)的統(tǒng)治階級，那么從事社會(huì)管理的政府及其官員就被歸入到統(tǒng)治階級。在意識上被定位和自我定位為統(tǒng)治階級的人來說，法律的階級概念會(huì)使他們會(huì)覺得法律就是管普通老百姓的，他們可以逾越于法律之外，法律是實(shí)現(xiàn)其對社會(huì)統(tǒng)治的工具，他們正是工具的使用者，出現(xiàn)特權(quán)思想。甚至發(fā)展到認(rèn)為公權(quán)力私有，進(jìn)行權(quán)力尋租，導(dǎo)致腐敗的加劇。這種機(jī)械的、意識形態(tài)的社會(huì)分類會(huì)加劇政府和老百姓之間的對立和不信任感。

再次，法律的階級概念，會(huì)使大多數(shù)人游離于法治軌道之外。他們認(rèn)為，建設(shè)法治社會(huì)是政府的事情，與我無關(guān)。最終使建設(shè)法治社會(huì)成了一句動(dòng)聽的空話。

那么如何解決這個(gè)問題呢？或者說按照社會(huì)的現(xiàn)狀，如何界定法律的概念更符合社會(huì)發(fā)展的需要呢。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將法律界定為“國民的誓約”，即國民（國家）為了和平相處和發(fā)展需要就相處和發(fā)展過程中碰到的問題達(dá)成的合約和承諾（以下稱為誓約法律概念）。實(shí)質(zhì)來說，法律就是利益的分配機(jī)制，規(guī)定如何分配和運(yùn)用社會(huì)資源、利益。那么誓約法律概念如何解決階級法律概念所產(chǎn)生的問題呢？

誓約法律概念在建設(shè)法治社會(huì)中有什么優(yōu)勢？

首先，誓約法律概念有利于鼓勵(lì)國民積極參與立法活動(dòng)。因?yàn)榉墒巧鐣?huì)資源的分配機(jī)制，就社會(huì)資源如何分配進(jìn)行的約定，所以它涉及到每個(gè)人自身的利益，需要每個(gè)人自己參與。定性為誓約，首先要求國民就需要解決的問題進(jìn)行協(xié)商約定，協(xié)商就需要參加，將立法活動(dòng)當(dāng)成國民自己的事情。建立立法與國民利益息息相關(guān)之共識。

其次，誓約法律概念有利于樹立法律的平等觀念。在誓約的建立（簽訂）過程中，有利于體現(xiàn)和落實(shí)平等觀念和意識，因?yàn)槠跫s的基礎(chǔ)是平等，而不是特權(quán)，特權(quán)就不能進(jìn)行協(xié)商。同樣，通過廣泛的參與、協(xié)商，立法不再是少數(shù)人的特權(quán)，避免法律成為少數(shù)人掠奪的霸占社會(huì)資源的工具，最大限度的實(shí)現(xiàn)法律的正義。

再次，誓約法律概念有利于法律的推廣執(zhí)行。對自己參與協(xié)商（委托他人代為參與協(xié)商）而制定的法律，就是一種誓約，遵守自己的誓約不僅是一種法律義務(wù)，更是一種道德要求，實(shí)現(xiàn)法律和道德的有機(jī)結(jié)合。

第8篇：討論法論文范文

一、簽訂合同、借據(jù)時(shí)遇到的法律問題

目前我行的合同、借據(jù)文本均為格式合同，這在一定程度上避免了客戶經(jīng)理在具體操作過程中因法律知識薄弱而造成的不必要的風(fēng)險(xiǎn)，但是在具體操作業(yè)務(wù)過程中，往往會(huì)遇到很多的信貸業(yè)務(wù)個(gè)案，用格式合同會(huì)有一定的不符，而我們目前在操作過程中一般的操作方法為在合同的其他條款的連接條款中添加合同的附加條款。比如，目前我行的造船貸款，按照上級分的批文，一般都是營運(yùn)期半年后開始由企業(yè)運(yùn)費(fèi)的收入按揭還款，而目前的借款合同中也沒有具體的條款對于企業(yè)的按揭貸款作出規(guī)定；另外我營業(yè)部今年剛有一筆貸款，是企業(yè)歸還部分貸款退出部分抵押物，我們在操作過程中是另行簽訂抵押合同，操作方式類似于最高額抵押合同簽訂，對于這樣的業(yè)務(wù)在合同的具體用詞方面目前也只能借鑒最高額抵押合同的連接條款用詞方式，但是這樣的做法還是覺得有一定的商榷。

另外在合同簽訂過程中的簽名、蓋章等問題上雖然已有明確規(guī)定的做法，但是往往在操作過程中，客戶經(jīng)理會(huì)由于種種問題而疏忽。最近的個(gè)人按揭房貸的檢查中，就頻頻發(fā)現(xiàn)簽字非本人的現(xiàn)象。在沒有發(fā)生法律糾紛的情況下，看似小問題，但是真正發(fā)生了糾紛的話，就對我行的信貸資金帶來了很大的風(fēng)險(xiǎn)。

二、貸后管理中的訴訟時(shí)效問題

貸款管理中訴訟時(shí)效的問題，對于我行信貸資金也會(huì)帶來風(fēng)險(xiǎn)。目前客戶經(jīng)理在操作過程中只是按照老的客戶經(jīng)理做法照搬照套，信貸系統(tǒng)中的訴訟時(shí)效提醒登記，在本次總行的在線監(jiān)測中有很多也已過期，特別是部分的不良貸款。另外由于系統(tǒng)沒有做限制，新的客戶經(jīng)理在操作過程中還往往不輸該時(shí)效提醒。而目前的信貸系統(tǒng)雖然有此輸入功能，卻也沒有提醒功能。而不良貸款產(chǎn)生后往往時(shí)間較長，對于日常工作繁忙的客戶經(jīng)理往往會(huì)造成疏忽。

三、抵押權(quán)與租賃權(quán)應(yīng)注意的問題

物權(quán)法頒布后，在抵押上也對客戶經(jīng)理在日常的工作上提出了新的問題。特別是與租賃權(quán)產(chǎn)生糾紛時(shí)所要面對的法律問題。雖然在客戶經(jīng)理的培訓(xùn)中已經(jīng)提出了有關(guān)的注意點(diǎn)，但是可操作性不強(qiáng)，具體的操作還是停留在客戶經(jīng)理對注意點(diǎn)的自我理解和客戶經(jīng)理本人風(fēng)險(xiǎn)意識的基礎(chǔ)上，存在著不少的風(fēng)險(xiǎn)隱患。

出現(xiàn)以上幾個(gè)問題的主要原因，我覺得主要是以下幾方面：

一、信貸管理組織體系上存在的漏洞。目前客戶營銷、貸前調(diào)查、貸后管理等工作都集中在客戶經(jīng)理上，包括簽訂各類法律合同，雖然目前已讓客戶經(jīng)理兼任了法律審查員，但是還是不專業(yè)，而且客戶經(jīng)理流動(dòng)性也較大。

二、客戶經(jīng)理隊(duì)伍的建設(shè)。目前我行由于人員流動(dòng)較大，主要是流出較多，客戶經(jīng)理隊(duì)伍的建設(shè)存在著很大的問題，嚴(yán)重影響到我行的業(yè)務(wù)的良性發(fā)展。另外也沒有系統(tǒng)的培訓(xùn)，往往是應(yīng)付性的培訓(xùn)更多，出現(xiàn)了什么問題才對于問題進(jìn)行培訓(xùn)，而且存在一定的滯后性。

三、上級部門在合同的制定上還是存在缺乏實(shí)際操作性和時(shí)間上的滯后性的問題。

針對以上問題我覺得應(yīng)該從以下幾個(gè)方面來作出改進(jìn)：

一、客戶經(jīng)理做為營銷主力軍，應(yīng)該推向前臺(tái)，將工作重心放在營銷上，而對于簽訂合同這類比較專業(yè)的法律文件的時(shí)候，應(yīng)該由專業(yè)的法律人士或者具有較好的法律審查能力的人員進(jìn)行操作，而且為了便于管理應(yīng)該集中操作，應(yīng)該成立專門的放貸中心（這在很多商業(yè)銀行已經(jīng)設(shè)立了這樣的信貸管理機(jī)構(gòu)，雖然具體模式與我行有不同情況存在，但是可以作為借鑒），配備專業(yè)的法律人士，有客戶經(jīng)理配合簽訂合同。這樣不但避免了很多的法律漏洞，而且也避免了客戶經(jīng)理的在操作過程中的主觀或者客觀的原因造成的簽字、蓋章等未能做到本人面簽，要求客戶都是統(tǒng)一到放貸中心進(jìn)行貸款的發(fā)放。表面來看這樣可能放貸的效率降低，往往要求客戶親自來我行，但是實(shí)際要做到親自來放貸中心進(jìn)行貸款的發(fā)放，就要求放貸資料的齊全，特別是審批資料的齊全，這就要求審查審批流程的效率化、電子化等配套。在這些沒有得到改善的情況下，目前也只能犧牲一部分效率而達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)的控制。

二、在成立放貸中心的同時(shí)，由法律人士或風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)理集中管理合同等法律文件，并設(shè)立訴訟時(shí)效登記簿，定期檢查，最好能利用目前的信貸管理系統(tǒng)中的訴訟時(shí)效提醒功能，由法律顧問或風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)理向客戶經(jīng)理進(jìn)行提醒，要求客戶經(jīng)理在一定時(shí)效之內(nèi)取得客戶回執(zhí)并上收，統(tǒng)一管理、備用。

三、在目前的條件下，要加強(qiáng)客戶經(jīng)理的風(fēng)險(xiǎn)意識和增強(qiáng)對客戶經(jīng)理的法律培訓(xùn)，不單是設(shè)兼職的法律審查員，而是應(yīng)該普及到每個(gè)客戶經(jīng)理，要對新客戶經(jīng)理上崗前作專門的培訓(xùn)，特別是關(guān)系到信貸風(fēng)險(xiǎn)的培訓(xùn)，而不是在日常工作中逐步學(xué)習(xí)。人才的流動(dòng)是不能避免的，但是要做到人才的良性流動(dòng)，制定系統(tǒng)的培訓(xùn)計(jì)劃，使得客戶經(jīng)理上崗不說能馬上做業(yè)務(wù)但是至少能夠控制操作風(fēng)險(xiǎn)，并加強(qiáng)上級管理部人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，為客戶經(jīng)理做好業(yè)務(wù)支撐把好關(guān)。

四、在辦理抵押貸款時(shí)，應(yīng)要求抵押人出具《抵押物未出租聲明》或《抵押物出租聲明》，使我行掌握抵押物的租賃情況，堵塞法律漏洞，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

第9篇：討論法論文范文

憲法是保障公民基本權(quán)利的根本大法，保障人權(quán)是憲法的核心內(nèi)容。馬克思曾說：憲法是一張寫著公民權(quán)利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權(quán)利，那么該憲法就不是一部“良憲”。因而，現(xiàn)代法治社會(huì)里，各國憲法都對保障公民人身自由作了較為詳細(xì)的規(guī)定。我國憲法規(guī)定公民享有廣泛的權(quán)利和自由，建國以來的四部憲法都對公民的基本權(quán)利和自由作了專章規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法列舉的公民基本權(quán)利多達(dá)27種。其中第37條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯”?？梢?，充分保障公民的人身自由權(quán)利體現(xiàn)了我國憲法的立法精神。然而，我國憲法將批捕權(quán)授予人民檢察院，在權(quán)力的運(yùn)行機(jī)制及司法實(shí)踐中嚴(yán)重背離了憲法保障公民人身自由權(quán)利的這一立法精神。

逮捕是在一定的期限內(nèi)依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進(jìn)行審查的強(qiáng)制措施，是刑事訴訟強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲的方法。為了防止實(shí)施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權(quán)力而侵害人權(quán)，最大限度地避免出現(xiàn)司法不公，各國刑事訴訟法對實(shí)施逮捕這一強(qiáng)制措施都根據(jù)憲法原則作了必要限制。除了嚴(yán)格逮捕條件之外，都對逮捕權(quán)的程序性分配作了合理規(guī)定。逮捕權(quán)的合理設(shè)置不僅影響著逮捕活動(dòng)的目的合理性，而且還體現(xiàn)著整個(gè)逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權(quán)力方面起著至關(guān)重要的作用。

在刑事訴訟中，逮捕權(quán)被濫用的最大威脅來自追訴機(jī)關(guān)。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動(dòng)的順利進(jìn)行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中，追訴機(jī)關(guān)不可避免地具有廣泛采用逮捕的強(qiáng)烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導(dǎo)致逮捕權(quán)的濫用。

事實(shí)上，在我國司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)案件的逮捕是由人民檢察院批準(zhǔn)或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機(jī)關(guān)，在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時(shí)，對于一定范圍的案件還享有偵查權(quán)，承擔(dān)著偵查職能。由作為追訴機(jī)關(guān)的人民法院行使審查批準(zhǔn)逮捕和決定逮捕的職權(quán)，其能否保持中立、客觀的態(tài)度是令人懷疑的。而據(jù)官方統(tǒng)計(jì)，1998年全國公安機(jī)關(guān)報(bào)批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機(jī)關(guān)偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機(jī)關(guān)獲取口供、核實(shí)證據(jù)的手段。人民檢察院批準(zhǔn)決定逮捕執(zhí)行后，不是由司法機(jī)關(guān)而是由公安機(jī)關(guān)自己負(fù)責(zé)審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設(shè)計(jì)更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動(dòng)的障礙，逮捕之后公安機(jī)關(guān)又可以隨時(shí)訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發(fā)了公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步逮捕的要求。其二：由于檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機(jī)關(guān)舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報(bào)自批以及檢察機(jī)關(guān)與偵察機(jī)關(guān)存在法定的相互配合的關(guān)系，往往將逮捕作為進(jìn)一步收集證據(jù)、偵破案件的快捷手段。依據(jù)訴訟法里，批捕權(quán)的目的只是為了保全證據(jù)或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機(jī)會(huì)，而把批捕權(quán)當(dāng)成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權(quán)制度的法律功能的嚴(yán)重扭曲，也是野蠻落后的封建社會(huì)制度中有罪推定觀念的集中表現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上是一種假借法律名義濫用國家權(quán)力的變種，是對我國憲法保障人權(quán)基本精神的嚴(yán)重背離。

憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據(jù)和立法基礎(chǔ)。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無效。我國憲法第5條第3款明確規(guī)定：“一切法律，行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！币虼耍覈淌略V訟法必須以憲法為基礎(chǔ)和依據(jù)制定相應(yīng)的法律，其內(nèi)容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關(guān)批捕權(quán)原則的指導(dǎo)下，我國刑事訴訟法第59條規(guī)定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人們檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！被趹椃ㄅc刑事訴訟法對批捕權(quán)的規(guī)定，導(dǎo)致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴(yán)重失衡，不利于實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護(hù)人權(quán)和諧統(tǒng)一的目的。首先，賦予檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人平等的訴訟機(jī)制。當(dāng)法律賦予控方以批捕權(quán)時(shí)，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權(quán)利和機(jī)會(huì)，因?yàn)檗q護(hù)方既沒有法律賦予的控方實(shí)行強(qiáng)制的權(quán)力，也沒有這種能力。這是對訴訟規(guī)律的破壞，是一種社會(huì)不正義，當(dāng)事人平等是人們通過訴訟尋求社會(huì)正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當(dāng)事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會(huì)有司法公正，訴訟就會(huì)失去其存在的根本價(jià)值基石。其次，賦予檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應(yīng)為雙方提供平等的條件和機(jī)會(huì)，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規(guī)律的破壞和對另一方正當(dāng)權(quán)益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當(dāng)?shù)?。司法?shí)踐中，個(gè)別檢察官濫用批捕權(quán)惡意報(bào)復(fù)辯護(hù)律師的惡性案件時(shí)有發(fā)生，是控辯失衡的極端表現(xiàn)。

司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)濫用批捕權(quán)造成的嚴(yán)重弊端破壞了法律的嚴(yán)肅性、憲法的權(quán)威性。具體表現(xiàn)在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權(quán)成為一種服務(wù)于控訴職能的附屬權(quán)利，遠(yuǎn)離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”由于檢察機(jī)關(guān)工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致批捕權(quán)的運(yùn)用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機(jī)關(guān)和偵察機(jī)關(guān)時(shí)常就使用逮捕條件在認(rèn)識上產(chǎn)生分歧，造成有些案件久報(bào)不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性。其四，易造成司法機(jī)關(guān)資源的浪費(fèi)，增加訴訟成本。由于檢察機(jī)關(guān)隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會(huì)引起國家賠償，同時(shí)給我國法治事業(yè)帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟(jì)程序，一旦檢察機(jī)關(guān)做出錯(cuò)誤批捕決定，公民人身自由就會(huì)處于被侵害的狀態(tài)，這顯然是與法治社會(huì)的理念相違背的。

目前，我國檢察隊(duì)伍素質(zhì)偏低，享有批捕權(quán)極易侵犯人權(quán)。由于種種原因，檢察隊(duì)伍中受過嚴(yán)格、系統(tǒng)、規(guī)范的法律專業(yè)知識培訓(xùn)的人員所占比例甚小。特別是現(xiàn)任主要領(lǐng)導(dǎo)干部，多數(shù)來自社會(huì)的其他部門，自身法學(xué)知識不系統(tǒng)，業(yè)務(wù)能力跟不上工作需要。據(jù)有關(guān)人士考察，受過正規(guī)法學(xué)教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數(shù)比例尚達(dá)不到50%，掌握基本民事、經(jīng)濟(jì)法律知識的約占15%左右，而初步了解國外法律知識和國際慣例得不到3%，檢察隊(duì)伍知識結(jié)構(gòu)單一，知識面狹窄，素質(zhì)偏低，如果享有批捕權(quán)，在我國現(xiàn)行訴訟機(jī)制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。