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內(nèi)容摘要:流動商販是否需要合法化的問題,應當包括三個層面的思考:一是在現(xiàn)行制度層面上分析是否存在流動攤販需要合法化的問題;二是從實施制度的政策導向上分析;三是從法律地位的確定上,流動攤販本身是否需要通過商事登記才合法的問題。
關鍵詞:流動攤販 合法身份 法律地位
近幾年來,流動攤販與城市管理部門的沖突不斷見諸媒體,引起社會廣泛關注。2009年7月國務院法制辦公室公布的《個體工商戶條例(征求意見稿)》(以下簡稱《條例》)規(guī)定:“無固定經(jīng)營場所的攤販,申請登記為個體工商戶的,登記事項不包括經(jīng)營場所?!币恢芎?城市管理部門提出反饋意見,并稱流動攤販合法化是媒體誤讀。之后,媒體就此組織或展開了討論,一時間,這一問題成為社會熱點問題。下文對此進行探討。
現(xiàn)行商事登記制度層面上的流動攤販合法化問題
把《條例》的規(guī)定稱為“流動攤販合法化”的一個邏輯前提是,現(xiàn)有制度不允許流動攤販通過商事登記進行經(jīng)營活動。如果根據(jù)現(xiàn)行制度,流動攤販一概非法,流動攤販不能通過商事登記取得經(jīng)營資格,且在實踐中沒有合法流動攤販的存在,實踐中存在的流動攤販都是非法的。要使流動攤販合法,必須修改現(xiàn)行法律制度,那么,就有一個在制度建設層面上需要通過制定或修改法律使流動攤販合法化的問題。否則,就不存在制度建設層面意義上通過制定或修改法律使流動攤販合法化的問題。
但是,現(xiàn)行法律并沒有明確禁止流動攤販,與1987年實施的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》配套實施的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第六條規(guī)定:登記的主要項目中:……經(jīng)營場所,可以是本轄區(qū)流動經(jīng)營的范圍??梢娫缭?987年,我國就允許流動攤販申請登記為個體工商戶。另外,從實踐來看,即使沒有辦理個體工商戶登記的流動攤販,也并非一律被確認為非法。許多地區(qū)在集市貿(mào)易的規(guī)定中就沒有要求所有進入集市銷售商品的流動攤販辦理工商登記,而是采取市場登記證的做法取得合法身份。國務院1992年6月頒布的《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》中也沒有禁止在城市各類公共場所擺攤設點。可見,從現(xiàn)行商事登記制度層面來講,在我國流動攤販并非非法經(jīng)營的同義語,不存在需要解禁而使流動商販合法化的問題。把《條例》的規(guī)定解讀為“流動攤販合法化”,確屬誤讀。
流動攤販存在必然性及管理現(xiàn)狀
如何使無證照攤販實現(xiàn)“合法化”,和地方市容管理法規(guī)以及執(zhí)行制度的政策導向?qū)拠莱潭劝盐沼嘘P。雖然現(xiàn)行商事登記制度中允許流動經(jīng)營形式存在的個體工商戶,沒有禁止流動攤販,但是,實踐中執(zhí)行現(xiàn)行工商管理法律制度的普遍認識和做法是,所有流動攤販的活動被視為一種經(jīng)營活動,只有經(jīng)過工商登記取得執(zhí)照才合法。即使在實踐中一些地方允許某些未取得營業(yè)執(zhí)照的流動攤販活動,但也要通過發(fā)放許可證或登記證等方式批準,限時、限地。由于流動攤販的活動范圍大多是路邊、公園、胡同、街區(qū)等一些城市公共空間,客觀上占用了一部分公共空間,在一定程度或一定時間內(nèi)影響了道路交通,再加上流動攤販流動性的特點確實也帶來了影響環(huán)境衛(wèi)生的問題。出于城市管理工作中交通、環(huán)境衛(wèi)生等方面的考慮 ,當?shù)卣谥贫皩嵤┲贫鹊倪^程中,存在限制流動攤販的政策導向。通過制定城市市容與環(huán)境衛(wèi)生管理方面的地方法規(guī),不同程度地增加了對流動攤販的活動予以限制甚至禁止的內(nèi)容。對流動攤販登記為個體工商戶流動經(jīng)營時,盡量控制批準流動攤販數(shù)量,有的城市甚至曾經(jīng)提出過創(chuàng)建“無攤城市”的目標。再加上申請營業(yè)執(zhí)照涉及到費用和稅收問題,許多流動攤販不愿意申請個體工商戶營業(yè)執(zhí)照,使得經(jīng)登記或批準而取得合法身份的流動攤販數(shù)量有限,這樣大多數(shù)的流動攤販因沒有取得營業(yè)執(zhí)照或者在未經(jīng)批準的區(qū)域(含不允許的區(qū)域)銷售物品,而被認定為無照經(jīng)營違反了工商登記管理法規(guī)或者影響市容違反了地方城市市容與環(huán)境管理法規(guī),處于違法狀態(tài)。
長期以來,城市管理部門普遍的做法是根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》和當?shù)厥腥莨芾矸ㄒ?guī)對無證照攤販以無照經(jīng)營或未在允許地域經(jīng)營影響市容予以處罰。這樣的處罰雖然不能說沒有法律依據(jù),但并沒有從根本上解決這一社會問題。是繼續(xù)堅持以往的城市市容管理理念和政策導向,繼續(xù)嚴格控制流動攤販,對無照證攤販或超出批準區(qū)域的攤販繼續(xù)采取封堵政策,還是換一個角度出發(fā),改變思路,轉(zhuǎn)換觀念,從執(zhí)行制度的政策導向放松流動攤販申請登記的條件、擴大其活動范圍,從而使目前處于違法狀態(tài)的流動攤販多數(shù)實現(xiàn)合法化,這是需要認真研究的問題。從這個意義上說,實際的問題是如何在市容管理法規(guī)和執(zhí)行制度的導向上把握好寬嚴尺度,從而避免大量的流動攤販處于違法狀態(tài)。
流動攤販是否納入商事主體的考量
流動攤販不宜一律納入商事主體的范疇,而應由當事人自由選擇,其身份的合法性并非必須通過商事登記而取得。在我國,工商登記的性質(zhì)是商事登記,經(jīng)過工商登記領取營業(yè)執(zhí)照意味著取得商事主體資格。流動攤販是否必須要經(jīng)過工商登記取得營業(yè)執(zhí)照才合法,實際上是在法律地位上要明確流動攤販是否應納入商事主體的范圍,流動攤販的活動是否視為一種經(jīng)營活動。在實踐中往往把流動攤販出售物品的行為理解為一種經(jīng)營活動,把流動攤販作為一種經(jīng)營主體對待,但是,在相關制度上,流動攤販的法律地位是不明確的?,F(xiàn)行工商登記法規(guī)允許個體工商戶經(jīng)營場所流動,但沒有明確流動攤販是否必須經(jīng)過工商登記取得個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。《條例》也面臨同樣的問題。筆者認為,確定流動攤販身份的合法性是否必須通過工商登記而取得,前提是要明確如何確定商事主體的范圍,界定哪些主體應當納入商事主體,從行為內(nèi)容的營利性以及營業(yè)性標準基本可以解決大部分商事主體的界定問題,特別是以組織體形態(tài)存在的商事主體。但是,在我國存在大量的個人從事經(jīng)營的情況,其從事營利性活動時如符合前面所說的行為要件標準,是否都確認其屬于商事主體,應當具體分析。界定商事主體的目的是使其適用相關的規(guī)則,從而實現(xiàn)商法價值目標,并不意味著不是商事主體就不能通過某種活動獲取財產(chǎn)利益。個人反復從事有償獲利活動是否應納入商事主體的范疇,取決于其在社會經(jīng)濟生活中所起的本質(zhì)作用。
筆者認為,個人從事營利性活動,除了行為特征符合前面所說的要件外,還需要在主體存在形態(tài)上具備以下兩個條件:字號;相對確定的場所。因為無字號則在經(jīng)營活動中完全體現(xiàn)的是自然人角色,“商人的個別交易行為與他本人的其他交易行為之間,仍然有著不可分割的關聯(lián),他所有的交易行為共同構(gòu)成其‘商務’,這個相對于他本人愈來愈獨立的整體以一個特殊的名稱―商號而存在,并以此名義與它的常設人分離?!比魺o固定場所則其營利活動與其個人或家庭的其他活動在事實上或外在顯示上無法區(qū)分,而且從現(xiàn)實情況考慮,既無字號、又無場所的個人經(jīng)營者,基本上都是將此作為謀生、就業(yè)的手段,談不上追逐利潤的程度,一旦發(fā)展到實現(xiàn)財富增值、追逐利潤的程度,也就需要用特定的字號、確定的場所進行了。
從這個意義上講,流動攤販和個體工商戶的形態(tài)和功能不同,前者的基本形態(tài)是單個個人沒有附加任何其他要素,后者還存在一定的“商”的要素;前者的功能是解決生存需求,后者在此基礎上有了營業(yè)性的因素。并且按照現(xiàn)行《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》和《條例》的規(guī)定,個體工商戶應當納稅、建立賬薄、繳納登記費,這對于僅有微薄收入的流動攤販來說無疑是較大的負擔,如果強行要求他們通過工商登記為個體工商戶才合法化,他們往往因不愿意承擔稅費而規(guī)避登記,仍處于非法狀態(tài)。如果對流動攤販免于承擔上述稅費義務而登記為個體工商戶,盡管流動攤販都愿意,但是這樣就形成了流動攤販與有固定經(jīng)營場所的個體工商戶享有相同權(quán)利卻不承擔相應義務的情況,同樣是個體工商戶,流動攤販不納稅,不收登記費,其他個體工商戶要建立賬薄、納稅、繳納登記費,二者處于不公平對待的境地,從而對個體工商戶的正常經(jīng)營以及工商管理帶來不利,也影響了國家稅收。
所以,不具備字號和場所的攤點、流動攤販等個人經(jīng)營者應按照自然人從事一般的民事活動對待,沒有必要把他們列為商事主體要求其進行商業(yè)登記。既然流動攤販沒有必要必須納入商事主體的范圍,那么流動攤販身份的合法性就并非必須通過工商登記成為個體工商戶而取得。流動攤販作為一種以單個自然人形態(tài)存在的主體,與其他自然人一樣,應屬于民事主體的范疇,流動攤販的合法性是與其自然人的主體資格同時存在的,不需要經(jīng)過商業(yè)登記。流動攤販的活動應當視為民事主體解決其就業(yè)生存需要的一種謀生手段,不應視為一種經(jīng)營活動,只要不違反其他法律規(guī)定,其活動應當是合法的、自由的,也不應當按照無照經(jīng)營予以處罰。至于流動攤販愿意經(jīng)過工商登記取得個體工商戶營業(yè)執(zhí)照,取得商事主體的權(quán)利、承擔相應的義務,則也是他的自由,應當允許。
參考文獻:
1.城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例
根據(jù)xx工商[2005]380號《關于做好2006年個體工商戶驗照工作的通知》的通知精神,結(jié)合我局實際情況,現(xiàn)將企業(yè)年檢、個體工商戶驗照的工作安排如下:
為確保企業(yè)年檢和個體工商戶驗照工作的順利進行,決定成立企業(yè)年檢和個體工商戶驗照工作領導小組。組長由局長xx擔任,副組長由副局長xx、xx擔任。領導小組成員:xxx。領導小組辦公室設在注冊登記科。
一、關于企業(yè)年度檢驗工作
企業(yè)年檢的時間、范圍:
根據(jù)市工商局通知精神(接國家工商行政管理總局通知),2005年度企業(yè)年度檢驗工作將推遲進行,預計于2006年3月1日至6月30日實施,(根據(jù)新修改的《公司法登記管理條例》,第五十九條之規(guī)定:“每年3月1日至6月30日,公司登記機關對公司進行年度檢驗?!保┱埜鞴ど谭志植扇「鞣N有效措施做好告知和解釋工作,有關安排待市局決定后將另行通知。凡2oo5年12月31日前在區(qū)轄區(qū)內(nèi)從事經(jīng)營活動的有限責任公司、股份有限公司、非公司企業(yè)法人、營業(yè)性企業(yè)、股份合作制企業(yè)、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、其他私營企業(yè)及上述企業(yè)的分支機構(gòu)(不包括省工商局登記注冊的企業(yè)),均應參加2oo5年度企業(yè)年度檢驗工作。企業(yè)應憑營業(yè)執(zhí)照正本或副本到登記機關領取年檢報告書。企業(yè)因正當理由不能按時報送年檢材料的,應提出書面申請,經(jīng)登記主管機關批準,可以延期報送年檢材料。
二、關于個體工商戶驗照工作
㈠、驗照范圍和時間
凡2005年12月31日前在昆明市盤龍區(qū)轄區(qū)內(nèi)登記注冊,并領取了《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》的個體工商戶,均須于2006年1月1日至4月30日前到轄區(qū)工商分局辦理驗照貼花手續(xù)。
㈡、驗照的工作要求
1、為做好2006年個體工商戶的驗照工作,各相關部門、各工商分局要在廣泛宣傳動員的基礎上,做好驗照的各項準備工作,精心安排、統(tǒng)一布置、認真落實,確保2006年個體工商戶驗照工作的順利進行。
2、各分局要結(jié)合2006年個體工商戶驗照工作,嚴把前置許可審查關,對各類涉及前置許可或?qū)m棇徟慕?jīng)營范圍,要嚴格審查各種許可證的原件及復印件。特別是關系到公共安全、人身安全的行業(yè)和領域,更要作為審查的重點。凡屬于前置許可或?qū)m棇徟黝愒S可證失效或過期的,要強制要求變更經(jīng)營范圍或予以吊銷。
3、在驗照工作中,應對個體工商戶的字號名稱、經(jīng)營者姓名和住所、從業(yè)人數(shù)、資金數(shù)額、組織形式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、經(jīng)營場所進行認真審查核對。通過驗照及時糾正各種登記失誤。
4、2006年個體工商戶的驗照工作必須按市局的要求,統(tǒng)一從2004年市局信息處下發(fā)的“個體工商戶換照程序”中進行數(shù)據(jù)錄入,“個體工商戶登記程序”中的驗照功能不再使用。
5、各工商分局可根據(jù)轄區(qū)的實際情況,采取統(tǒng)一驗照;對農(nóng)村、邊遠山區(qū)的個體工商戶可采取分片定點定時通知集中,上門服務驗照的方式開展2006年個體工商戶驗照工作。
6、各分局在驗照工作中,要與個體勞動者協(xié)會(分會)、私營企業(yè)協(xié)會(分會)緊密聯(lián)系,密切配合,充分發(fā)揮個體勞動者協(xié)會(分會)、私營企業(yè)協(xié)會(分會)的宣傳、組織、協(xié)調(diào)作用。
7、在驗照工作中,必須嚴格執(zhí)行《行政許可法》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》及有關的規(guī)定;必須嚴格遵守《國家工商總局六條禁令》和《云南省公務人員八條禁令》,嚴禁亂收費、亂罰款、亂攤派、亂檢查;切實加強紀檢監(jiān)察部門和執(zhí)法監(jiān)督部門的職能,對有令不行,有禁不止的單位和個人,要嚴肅紀律,嚴歷查處,切實保護個體工商戶的合法權(quán)益。
8、在驗照工作中,各分局應結(jié)合xx工商[2005]93號《xx市xx區(qū)工商行政管理局企業(yè)、個體工商戶信用分類監(jiān)管實施方案》文件精神,認真清理經(jīng)濟戶口。如果在其經(jīng)營場所(住所)有門頭字號、店堂牌匾的,應在企業(yè)名稱欄后以括弧的形式記錄其門頭字號、店堂牌匾的簡要內(nèi)容。
9、驗照工作結(jié)束后,各分局應對未參加換照的個體工商戶進行認真清理,做好依法吊銷營業(yè)執(zhí)照的名單上報工作。
㈢、驗照的程序:
1、在驗照工作中,由受理人員受理后,應對個體工商戶的字號名稱、經(jīng)營者姓名和住所、從業(yè)人數(shù)、資金數(shù)額、組織形式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、經(jīng)營場所進行認真審查核對。
2、驗照期間,對字號名稱不規(guī)范的,由受理人員要求經(jīng)營戶按規(guī)范的名稱填寫變更登記表,變更為規(guī)范的字號名稱?!白痔枴弊儎拥男璨樵儭⒑藴屎笥枰赞k理變更登記;個體工商戶申請變更登記事項的,可根據(jù)實際情況,驗照和變更同時進行。變更時原《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》副本上記載有開戶情況、刊刻印鑒情況的,須按原記載事項重新注明清楚。
對經(jīng)營場所的審核,由受理人員在經(jīng)濟戶口中核對;經(jīng)濟戶口中沒有記錄的,交由管段巡查人員核實。
3、凡經(jīng)營項目中涉及國家法律、行政法規(guī)規(guī)定需要進行專項審批的,應提交合法有效的許可證(資質(zhì)證)和專項審批文件復印件(必要時可查驗核對原件),在復印件上須注明“此復印件內(nèi)容與原件一致”簽名及提供時間,下同;
4、對委托經(jīng)營者以外來辦理驗照手續(xù)的應提交委托人及被委托人的身份證復印件,委托人簽名的委托書;
5、凡材料齊全、驗照通過的,由受理人員在《營業(yè)執(zhí)照》正本左下角、副本“年度驗照”欄內(nèi)各粘貼一枚“驗照”標識;
凡材料不齊全的,由受理人員一次性告知經(jīng)營戶。
6、驗照資料的統(tǒng)計與錄入由受理人員負責。
7、個體工商戶辦理注冊登記后,失去經(jīng)營場所的,按國家工商行政管理總局工商個字(2000)第319號文的規(guī)定辦理。即按“個體工商戶喪失了原有的合法經(jīng)營場所,并在6個月內(nèi)未找到新的經(jīng)營場所的,按自行停業(yè)處理,依照《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第十一條的規(guī)定,由原登記的工商行政管理機關收繳《營業(yè)執(zhí)照》”的規(guī)定執(zhí)行。
8、超過驗照期限未辦理驗照手續(xù)的個體工商戶,由工商分局核實其是在“繼續(xù)經(jīng)營”還是“查無下落”。如是“繼續(xù)經(jīng)營”的,由工商分局根據(jù)相關的法律法規(guī)辦理;如是“查無下落”的,由工商分局將其名單(含名稱、經(jīng)營者姓名、注冊號、經(jīng)營場所)統(tǒng)一報局企業(yè)個體注冊登記管理科。由企業(yè)個體注冊登記管理科根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第二十二條的規(guī)定辦理。
9、區(qū)劃劃入后仍未換照的個體工商戶在驗照中,應查明原因后,視情況將個體工商戶原《營業(yè)執(zhí)照》換發(fā)為我局的《營業(yè)執(zhí)照》。不得收取任何費用。
㈣、驗照有關注意事項:
(1)、醫(yī)藥類(含藥品的生產(chǎn)、批發(fā)、零售,醫(yī)療器械的生產(chǎn)、批發(fā)、零售,一次性醫(yī)療用品)須有衛(wèi)生部門(許可證);
(2)、食品生產(chǎn)、經(jīng)營類須有衛(wèi)生部門(許可證);
(3)、娛樂類(含桑拿按摩、美容美發(fā))須有消防部門(意見書)、衛(wèi)生部門(許可證)、文化部門(許可證);
(4)、旅游類(含旅行社、賓館、酒店):提交旅游管理部門(許可證)、消防部門(意見書)、衛(wèi)生部門(許可證)、公安部門(涉外、特行許可證);
(5)、出版類(圖書報刊、音像制品、電子出版物的出版、發(fā)行、銷售,印刷)須有文化部門(許可證);
(6)、危險物品(含煙花爆竹的生產(chǎn)、倉儲、運輸、銷售,民用爆破器材的生產(chǎn),化學危險品的生產(chǎn)經(jīng)營,易制化學物品的銷售管理)須有公安部門(許可證)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門(審批手續(xù));
(7)、成品油(含批發(fā)、零售、倉儲)須有消防部門(意見書)、商務部(廳)審批手續(xù);
(8)、非煤礦山須有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門(審批手續(xù)),國土資源管理部門《采礦許可證》;
(9)、公眾電腦、電子游戲室須有消防部門(意見書)、文化部門(許可證)、公安部門(審核批準文件)、衛(wèi)生部門(許可證);
(10)、從事道路運輸?shù)钠髽I(yè)應提交交通部門核發(fā)的《道路運輸經(jīng)營許可證》;
(11)、其他如經(jīng)營(或種植)苗木、種籽、農(nóng)藥等,需前置審批的,并提交相關許可證或批準文件。
根據(jù)法律、法規(guī)和國務院決定保留的行政許可,應公開以下信息:
一、有限責任公司
(一)依據(jù):《公司法》、《公司登記管理條例》
(二)條件:
1、股東符合法定人數(shù);
2、股東出資達到法定資本最低限額;
3、股東共同制定公司章程;
4、有公司名稱、建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu);
5、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。
(三)應提交的材料:
1、公司董事長簽署的設立登記申請書;
2、全體股東指定代表或者共同委托人的證明;
3、公司章程;
4、具有法定資格的驗資機構(gòu)出具的驗資證明;
5、股東的法人資格證明或者自然人的身份證明;
6、載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明;
7、公司法定代表人任職文件和身份證明;
8、企業(yè)名稱預先核準通知書;
9、公司住所證明。
法律、行政法規(guī)規(guī)定設立有限責任公司必須報經(jīng)審批的,還應當提交有關的批準文件。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發(fā)照、公告
(五)期限:
1、公司登記機關自發(fā)出《公司登記受理通知書》之日起2日內(nèi),作出核準登記或者不予登記的決定。
2、公司登記機關核準登記的,應當自核準登記之日起2日內(nèi)通知申請人,發(fā)給、換發(fā)或者收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或者《營業(yè)執(zhí)照》。
3、公司登記機關不予登記的,應當自作出決定之日起2日內(nèi)通知申請人,發(fā)給《公司登記駁回通知書》。
二、分公司
(一)依據(jù):《公司法》、《公司登記管理條例》
(二)條件:
1、公司在其住所以外設立的從事經(jīng)營活動的機構(gòu);
2、分公司的名稱符合國家有關規(guī)定;
3、分公司的經(jīng)營范圍不超出公司的經(jīng)營范圍;
4、公司設立分公司,應當自決定作出之日起30日內(nèi)向公司登記機關申請登記;
5、法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報經(jīng)有關部門審批的,應當自批準之日起30日內(nèi)向公司登記機關申請登記。
(三)應提交的材料:
1、公司法定代表人簽署的設立分公司登記申請書;
2、公司章程以及由公司的公司登記機關加蓋印章的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》復印件;
3、營業(yè)場所使用證明;
4、公司登記機關要求提交的其他文件。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發(fā)照、公告
(五)期限:
1、公司登記機關自發(fā)出《公司登記受理通知書》之日起2日內(nèi),作出核準登記或者不予登記的決定。
2、公司登記機關核準登記的,應當自核準登記之日起2日內(nèi)通知申請人,發(fā)給、換發(fā)或者收繳《營業(yè)執(zhí)照》。
3、公司登記機關不予登記的,應當自作出決定之日起2日內(nèi)通知申請人,發(fā)給《公司登記駁回通知書》。
三、非公司企業(yè)法人
(一)依據(jù):《企業(yè)法人登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》
(二)條件:
1、名稱、組織機構(gòu)和章程;
2、固定的經(jīng)營場所和必要的設施;
3、符合國家規(guī)定并與其生產(chǎn)經(jīng)營和服務規(guī)模相適應的資金數(shù)額和從業(yè)人員;
4、能夠獨立承擔民事責任;
5、符合國家法律、法規(guī)和政策規(guī)定的經(jīng)營范圍。
(三)應提交的材料:
1、組建負責人簽署的登記申請書;
2、主管部門或者審批機關的批準文件;
3、組織章程;
4、資金信用證明、驗資證明或者資金擔保;
5、企業(yè)主國負責人的身份證明;
6、住所和經(jīng)營場所使用證明;
7、其他有關文件、證件。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發(fā)照、公告
(五)期限:
企業(yè)法人辦理開業(yè)登記,應當在主管部門或者審批機關批準后30日內(nèi),向登記主管機關提出申請;沒有主管部門、審批機關的企業(yè)申請開業(yè)登記,由登記主管機關進行審查。登記主管機關應當在受理申請后2日內(nèi),做出核準登記或者不予核準登記的決定。
四、非公司不具備法人條件的企業(yè)和經(jīng)營單位
(一)依據(jù):《企業(yè)法人登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》
(二)條件:
1、有符合規(guī)定的名稱;
2、有固定的經(jīng)營場所和設施;
3、有相應的管理機構(gòu)和負責人;
4、有經(jīng)營活動所需要的資金和從業(yè)人員;
5、有符合規(guī)定的經(jīng)營范圍;
6、有相應的財務核算制度。
(三)應提交的材料:
1、登記申請書;
2、經(jīng)營資金數(shù)額的證明;
3、負責人的任職文件;
4、經(jīng)營場所使用證明;
5、其他有關文件、證件。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發(fā)照、公告
(五)期限:
企業(yè)辦理開業(yè)登記,應當在主管部門或者審批機關批準后30日內(nèi),向登記主管機關提出申請。登記主管機關應當在受理申請后2日內(nèi),做出核準登記或者不予核準登記的決定。
五、合伙企業(yè)
(一)依據(jù):《合伙企業(yè)法》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》
(二)條件:
1、有二個以上合伙人,并且都是依法承擔無限責任者;
2、有書面合伙協(xié)議;
3、有各合伙人實際繳付的出資;
4、有合伙企業(yè)的名稱;
5、有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件。
(三)應提交的材料:
1、全體合伙人簽暑的設立登記申請書;
2、全體合伙的身份證明;
3、全體合伙人指定的代表或者共同委托的人的委托書;
4、合伙協(xié)議;
5、出資權(quán)屬證明;
6、經(jīng)營場所證明;
7、國務院工商行政管理部門規(guī)定提交的其他文件。
法律、行政法規(guī)規(guī)定設立合伙企業(yè)須報經(jīng)審批的,還應當提交有關批準文件。合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定,委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務的,還應當提交全體合伙人的委托書。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發(fā)照
(五)期限:
企業(yè)登記機關應當自收到申請人依照本辦法第八條規(guī)定提交的全部文件之日起2日內(nèi),作出核準登記或者不予登記的決定。
六、個人獨資企業(yè)
(一)依據(jù):《個人獨資企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》
(二)條件:
1、投資人為一個自然人;
2、有合法的企業(yè)名稱;
3、有投資人申報的出資;
4、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件;
5、有必要的從業(yè)人員。
(三)應提交的材料:
1、投資人簽暑的個人獨資企業(yè)設立申請書;
2、投資人身份證明;
3、企業(yè)住所證明;
4、國家工商行政管理局規(guī)定提交的其他文件。
從事法律、行政法規(guī)規(guī)定須服經(jīng)有關部門審批的業(yè)務的,應當提交有關部門的批準文件。
委托人申請設立登記的,應當提交投資人的委托書和人的身份證明或者資格證明。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發(fā)照、公告
(五)期限:
登記機關應當在收到申請人提交的符合規(guī)定的全部文件之日2日內(nèi),作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的發(fā)給營業(yè)執(zhí)照;不予核準的,發(fā)給企業(yè)登記駁回通知書。
七、私營企業(yè)
(一)依據(jù):《中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例》、《中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例施行辦法》
(二)條件:
1、私營業(yè)主符合國家規(guī)定;
2、與生產(chǎn)經(jīng)營和服務規(guī)模相適應的資金和做作業(yè)人員;
3、固定的經(jīng)營場所和必要的設施;
4、符合國家法律、法規(guī)和政策規(guī)定的經(jīng)營范圍。
(三)應提交的材料:
1、申請人身份證明;
2、場地使用證明;
3、驗資證明;
4、申請從事資源開采、建筑設計、施工、交通運輸、食品生產(chǎn)、藥品生產(chǎn)、印刷、旅店、外貿(mào)、計量器具制造等行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的私營企業(yè),應當按照國家有關規(guī)定提交有關部門的審批證件;
5、合伙企業(yè)申請登記時,應當提供合伙人的書面協(xié)議;
6、有限責任公司申請登記時,應當提供公司章程,章程內(nèi)容應當符合《條例》第十四條的規(guī)定。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發(fā)照、公告
(五)期限:
登記機關應當在收到申請人提交的符合規(guī)定的全部文件之日2日內(nèi),作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的發(fā)給營業(yè)執(zhí)照;不予核準的,發(fā)給企業(yè)登記駁回通知書。
八、個體工商戶
(一)依據(jù):《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》
(二)條件:
1、個體工商戶經(jīng)營者符合國家規(guī)定;
2、有生產(chǎn)經(jīng)營能力;
3、有與生產(chǎn)經(jīng)營相適應的資金和場地。
(三)應提交的材料:
1、申請人簽署的個體工商戶設立登記申請書;
2、申請人身份證明;
3、經(jīng)營場所證明;
4、國家法律、法規(guī)規(guī)定提交的其他文件。
從事法律、行政法規(guī)規(guī)定須服經(jīng)有關部門審批的業(yè)務的,應當提交有關部門的批準文件。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發(fā)照
(五)期限:
關鍵詞:商事登記;商事登記立法;完善
商事登記又可稱為商業(yè)登記,意義的商事登記,系指商主體或商主體之籌辦人或負責人、代表人,為設立、變更或終止商事主體資格,依照商法典、專門的商事登記法或其他法律法規(guī)中的相關及程序,將法定登記事項向登記主管機關提出,經(jīng)其審查核準,登載于登記簿并公之于眾的行為。而商事登記法系規(guī)定一般商事登記之法律,可分為形式意義之商事登記法與實質(zhì)意義之商事登記法。前者僅指以商事登記法直接命名的成文法,亦屬于狹義的商事登記法;后者系指有關商事登記之一切法規(guī)而言,除商事登記法外,其他法律中有關商事登記之規(guī)定者,如公司法、證券法、保險法、銀行法等,都包括在內(nèi),屬于廣義的商事登記法。顯然,如果從廣義角度看,我國已建立起數(shù)目繁多的商事登記具體法律制度,但其中存在的諸多問題亦將成為增強我國商事主體國際競爭力、推動我國市場經(jīng)濟深人發(fā)展的桎梏。本文將對我國商事登記立法提出一些拙見。
一、考察:我國商事登記立法的特點
商事登記法的源頭可以追溯到古羅馬,其時商店開業(yè)需懸掛一定之牌號,此即今日俗稱之招牌,以公示其營業(yè)之狀態(tài),此即商事登記制度之濫觳。中古時代,商人組織行會,欲取得商人資格,必須注冊登記在會員名簿上,是謂商事登記法之搖籃?!?〕近世以降,德意志率先垂范,開制定法規(guī)制商事登記活動之先河,并以其絕對強勢拓展全球,此后法、日等國爭相效仿,使商事登記法律制度日趨完善。
從西歐商事法的歷史演進中我們可以發(fā)現(xiàn)這樣的[2]:首先,從原始功能上講,包括商事登記法在內(nèi)的整個商事法律制度皆因商人階層的形成而生,并以維護商人階層的利益為己任;其次,從本源意義上講,商事登記法是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物和制度體現(xiàn),并隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷完善;最后,從發(fā)展的角度來看,與商事活動泛化、商業(yè)成型的現(xiàn)實相適應,商事登記法律制度的功能也不再囿于為特定階層的利益服務,漸而演繹出為社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益服務的其他功能。簡言之,在早期以商人習慣法為淵源的商事登記法中,國家公權(quán)力對其是不大的。[3]
反觀我國歷史,就會發(fā)現(xiàn),自漢代以降確立的商事登記制度與西方的商事登記制度的歷史演進幾乎南轅北轍。[4]首先,中國古代所謂的商事登記制度,大都是在統(tǒng)治者"重農(nóng)抑商"、"農(nóng)本商末"的思維定勢下所采取的對商事活動進行控制和抑制的手段。即使有開明君主采用寬容之經(jīng)濟政策對待商賈士家,也僅為鞏固皇權(quán)、維護封建統(tǒng)治集團利益的需要。因此,它欠缺西歐商事登記制度維護商人利益的內(nèi)在品格和關心天下臣民利益的功能了;其次,西歐商事登記法律制度濫筋于具有冒險開拓精神的商人階層持之以恒地爭取權(quán)利和自由的行動之中,而在中國古代的商事登記制度中,卻無法尋覓到商人階層為了自身利益斗爭所留下的痕跡,充斥其間的只是統(tǒng)治者的武斷專權(quán)之意志和對商人階層自始至終的偏見;最后,中國古代高度自足的農(nóng)業(yè)自然經(jīng)濟形態(tài),使得大規(guī)模的商品交易行為顯得既無必要也無可能。因此,產(chǎn)生西歐商事登記制度的原動力-商品經(jīng)濟的勃興則先天不足。所以,籠罩在自然經(jīng)濟陰履之下的中國古代經(jīng)濟土壤是難以結(jié)出合乎近現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)展要求的商事登記制度這顆碩果的。
顯然,中國商事登記制度歷史的發(fā)展軌跡對今日我國商事登記制度的形成及其特點有著不可忽視的影響,即它以服從國家管理和強化行政權(quán)力為主導。
第一,我國商事登記立法分散,政出多門,缺乏統(tǒng)一立法的理念和規(guī)劃。我國許多商事登記立法是伴隨改革開放和我國市場經(jīng)濟的發(fā)展進程而制定的,這使得各類不同的商事主體先后都有了相應的登記制度。由此也形成了由眾多法律、法規(guī)、條例、辦法、通知等構(gòu)建的多層次的商事登記法律制度。這些規(guī)范性法律文件主要包括:《公司法》、《公司登記管理條例》、《法人登記管理條例》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)實施條例》、《合伙企業(yè)法》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《私營企業(yè)暫行條例》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》、《關于對外商投資企業(yè)違反登記管理法規(guī)的行為進行處罰的權(quán)限和程序的規(guī)定》、《國家科委、國家工商局關于加強開發(fā)企業(yè)登記管理的暫行規(guī)定》、《企業(yè)法人登記公告管理辦法》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)審批和登記管理暫行規(guī)定》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》等。但是,這眾多的法律、法規(guī)或規(guī)章,除深深打上"商品經(jīng)濟"和"有計劃的市場經(jīng)濟"等體制轉(zhuǎn)軌時期的烙印外,我國歷史上始終將商事登記視為維護國家秩序而非增進商事主體活力的手段,強調(diào)對行政權(quán)力的服從而非為商事主體服務等的影響更為根深蒂固。正因為我國多個行政主管部門或多級行政部門都對不同商事主體的登記"指手畫腳",使商事登記立法復雜化。特別是商事登記立法的分散性和整體層級的低下,使我國商事登記立法之間彼此矛盾,立法"真空"和交叉地帶并存。比如,《企業(yè)法人登記管理條例》與《公司登記管理條例》并存,公司登記完全可以納人法人登記的范疇中,或者借鑒我國地區(qū)的做法,將公司登記作為商事登記之特別法。但是在我國,這二者之間并非普通法與特別法的關系,公司登記沒有優(yōu)先適用的效力。又如,以商法人的登記為例,《企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定的登記事項是企業(yè)法人名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、從業(yè)人數(shù)、經(jīng)營期限、分支機構(gòu)。 而《公司登記管理條例》規(guī)定的登記事項中則沒有經(jīng)營方式和從業(yè)人數(shù),并將注冊資金改為市場經(jīng)濟條件下通用的"注冊資本",還增加了有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱等事項。 再如,《企業(yè)法人登記管理條例》將國家工商行政管理局管轄登記的范圍確定為:經(jīng)國務院或者國務院授權(quán)部門批準的全國性公司、企業(yè)集團、經(jīng)營進出口業(yè)務的公司,即依企業(yè)的批準單位而定; 而公司登記管理條例卻規(guī)定,受國家工商行政管理局管轄登記的公司為:國務院授權(quán)部門批準設立的股份有限公司、國務院授權(quán)投資的公司、國務院授權(quán)投資的機構(gòu)或者部門單獨投資或者共同投資設立的有限責任公司、外商投資的有限責任公司等,即依批準單位和出資單位而定。 以股份有限公司為例,如依《公司登記管理條例》,只要是國務院批準的,即應由國家工商行政管理總局負責登記,而依(企業(yè)法人登記管理條例》,只有國務院批準的全國性公司才由國家工商行政管理總局負責登記。還有,雖都是商業(yè)登記,但企業(yè)法人登記由工商行政管理總局企業(yè)登記注冊局管理,合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)和個體工商戶卻由工商行政管理總局的個體私營司管理。如此不同部門的管轄,難免"政出多門"。
一、在整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作中取得的成績
2005年以集中開展“三項整治”為主線,繼續(xù)深入開展整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的各項工作,不斷拓展監(jiān)管領域,加強行政執(zhí)法力度,創(chuàng)新監(jiān)管新理念,努力提高行政執(zhí)法監(jiān)管水平,積極推進以人為本的“和諧監(jiān)管”,營造構(gòu)建和諧社會的良好環(huán)境。
(一)狠抓落實企業(yè)年檢和個體工商戶貼花驗照工作,著力促進市場主體健康發(fā)展。
企業(yè)年檢和個體工商戶驗照貼花既是對市場主體準入的后續(xù)監(jiān)管,也是登記管理的重要環(huán)節(jié)。我局通過多種形式,采取一些行之有效的方法措施,不斷為完善“經(jīng)濟戶口”檔案提供了真實資料,也有力地杜絕了弄虛作假、蒙混過關的現(xiàn)象,從而提高了年檢驗照質(zhì)量。今年全縣應檢企業(yè)402戶,實檢企業(yè)391戶,年檢率97%。通過年檢,核定A級企業(yè)385戶,B級企業(yè)6戶。全縣應驗照貼花個體工商戶3450戶,驗照貼花率96%。圓滿完成了上級下達的各項指標。在年檢貼花驗照期間,清理有前置許可證的企業(yè)230戶、個體工商戶1247戶,責令無有效前置許可證件的企業(yè)辦理注銷登記5戶,依法收繳無有效前置許可證件的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照2戶,責令無有效前置許可證件的企業(yè)變更經(jīng)營范圍的3戶,責令無有前置許可證件的個體工商戶變更經(jīng)營范圍的7戶。查處企業(yè)違法違章行為19起,罰沒款金額4.6萬元。
(二)堅決取締無照經(jīng)營違法行為,扎實開展亮照經(jīng)營專項檢查。
維護正常的市場經(jīng)濟秩序,取締打擊無照經(jīng)營尤為重要。今年我局做到了組織到位,細化目標責任制,加強與當?shù)攸h委、政府及部門聯(lián)系,嚴格執(zhí)法,敢于碰硬,對無照經(jīng)營堅決予以取締。今年在專項整治期間,共檢查企業(yè)286戶、個體工商戶2766戶,其中:證照齊全的企業(yè)282戶、個體工商戶2741戶;證照不全的企業(yè)4戶、個體工商戶25戶;限期補改的企業(yè)2戶、個體工商戶13戶;限期變更的企業(yè)1戶;限期注銷的企業(yè)1戶、個體工商戶2戶;查處無照經(jīng)營戶(個體)10戶,限期補辦營業(yè)執(zhí)照的9戶,取締1戶,罰沒款金額0.45萬元;未亮照經(jīng)營的企業(yè)3戶、個體工商戶12戶,全部進行了處罰,罰沒款金額1600元。
(三)強化農(nóng)資市場整頓,切實履行職責,保護農(nóng)民的合法權(quán)益。
為進一步加強農(nóng)資市場的監(jiān)管,真正將“紅盾打假護農(nóng)”行動落到實處,組織全局干部認真學習中央“1號文件”精神,把打擊制售假冒偽劣農(nóng)資產(chǎn)品的違法行為,作為紅盾護農(nóng)支農(nóng)的具體體現(xiàn)。先后5次組織對流通領域農(nóng)資產(chǎn)品質(zhì)量進行檢查,對全縣7戶經(jīng)營規(guī)模較大的農(nóng)資經(jīng)營戶推行了商品質(zhì)量關口前移,查處了一批“坑農(nóng)”、“害農(nóng)”的違法案件,進一步規(guī)范了全縣農(nóng)資市場經(jīng)濟秩序。全年共出動執(zhí)法人員122人(次),出動車輛43臺(次),檢查農(nóng)資經(jīng)營企業(yè)18戶、個體工商戶88戶,查獲化肥、農(nóng)藥、種子違法案件6起,收繳罰沒款3萬余元。
(四)“三項整治”工作長抓不懈。
全面落實“三項整治”工作和“三次集中整治”工作,全年共開展以“三項整治”工作為重點的各類市場專項整治工作16次,其中組織食品安全及節(jié)日食品安全專項整治6次,組織開展虛假違法廣告專項整治工作3次,省局“三項整治”督查組在對我局“三項整治”工作檢查時,給予的充分肯定;開展了鹽業(yè)市場專項檢查,規(guī)范了***鹽業(yè)市場秩序;對流通領域的成品油進行了質(zhì)量監(jiān)管,進行了兩次質(zhì)量抽檢;加強了蠶繭市場管理,進一步規(guī)范了蠶種、蠶繭市場秩序;對全縣鐵路沿線廢舊收購站進行了全面清查,規(guī)范了廢舊收購市場的經(jīng)濟秩序;對全縣轄區(qū)煤礦、礦產(chǎn)業(yè)、旅游景點、危險化學品和煙花爆竹生產(chǎn)經(jīng)營單位進行了安全生產(chǎn)大檢查,消除了安全隱患;規(guī)范了保險市場經(jīng)營秩序,對新進駐我縣的5家保險企業(yè)進行行為規(guī)范;成功的舉辦了**縣2005年“三月三”商品貿(mào)易交流大會;在我縣創(chuàng)建省級衛(wèi)生文明城市工作中,積極履行職責,加大市場監(jiān)管力度,城區(qū)集貿(mào)市場進一步得到完善。
(五)以打擊傳銷和變相傳銷為重點,維護社會穩(wěn)定。
針對我縣傳銷和變相傳銷活動一度有所抬頭的實際,我們一是組織對賓館、飯店管理人員召開聯(lián)席會,學習傳銷和變相傳銷的表現(xiàn)形式,講解危害后果,形成群防群治的社會環(huán)境。二是加大輿論宣傳,利用廣播、電視、報紙等傳播媒介,宣傳《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》,廣泛地向社會宣傳傳銷和變相傳銷對社會帶來的危害,增強群眾的自我防范能力;張貼宣傳標語60余幅,在媒介報道4篇。三是與公安機關密切配合,加大轄區(qū)傳銷窩點的排查整治力度,驅(qū)散變相傳銷窩點1個,幫教傳銷人員20余名,有力地維護了社會秩序的穩(wěn)定。
(六)行政執(zhí)法進一步得到加強,辦案質(zhì)量有了明顯提高。
認真落實執(zhí)法責任制,加強執(zhí)法監(jiān)督檢查,切實規(guī)范執(zhí)法行為。為維護市場經(jīng)濟秩序,促進經(jīng)濟發(fā)展,充分發(fā)揮工商行政管理職能,認真落實執(zhí)法責任制,堅持監(jiān)管職能到位,行政執(zhí)法到位。全年共查處各類違法違章案件116件,其中立案查處67件,簡易程序處罰49件,罰沒總金額23.70萬元。同時加大了工商行政管理法律法規(guī)的宣傳,不斷提高企業(yè)和個體工商戶的守法經(jīng)營意識,向社會發(fā)放各類法規(guī)宣傳資料32000余份,培訓企業(yè)管理人員和個體工商戶120余人。強化案件核審和錯案責任追究制度,確保行政處罰案件正確、合法。全年案件合格率達98%,優(yōu)良率達51%。案件核審率達100%。所有的處罰案件,無一例訴訟。
(七)整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作做到長抓不懈。
整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作不斷深入,局黨組高度重視,縣局與各所簽訂了目標責任書,做到有安排、有檢查、有考核。不斷的完善各類監(jiān)管機制,把日常巡查作為重要考核內(nèi)容,規(guī)范執(zhí)法行為,實行預警制,擴大12315申訴舉報網(wǎng)絡,把投訴站(點)設在農(nóng)村的村組上,實行群眾舉報制,為建立長效監(jiān)管工作打下了基礎。加大行政執(zhí)法力度和案件的查處工作,不斷規(guī)范市場經(jīng)營行為。
第一條 根據(jù)《廣告管理條例》(以下簡稱《條例》)第二十一條的規(guī)定,制定本細則。
第二條 《條例》第二條規(guī)定的管理范圍包括:
(一)利用報紙、期刊、圖書、名錄等刊登廣告。
(二)利用廣播、電視、電影、錄像、幻燈等播映廣告。
(三)利用街道、廣場、機場、車站、碼頭等的建筑物或空間設置路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱、墻壁等廣告。
(四)利用影劇院、體育場(館)、文化館、展覽館、賓館、飯店、游樂場、商場等場所內(nèi)外設置、張貼廣告。
(五)利用車、船、飛機等交通工具設置、繪制、張貼廣告。
(六)通過郵局郵寄各類廣告宣傳品。
(七)利用饋贈實物進行廣告宣傳。
(八)利用其他媒介和形式刊播、設置、張貼廣告。
第三條 申請經(jīng)營廣告業(yè)務的企業(yè),除符合企業(yè)登記等條件外,還應具備下列條件:
(一)有負責市場調(diào)查的機構(gòu)和專業(yè)人員。
(二)有熟悉廣告管理法規(guī)的管理人員及廣告設計、制作、編審人員。
(三)有專職的財會人員。
(四)申請承接或外商來華廣告,應當具備經(jīng)營外商來華廣告的能力。
第四條 廣播電臺、電視臺、報刊出版單位,事業(yè)單位以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他單位辦理廣告經(jīng)營許可登記,應當具備下列條件:
(一)具有直接廣告的媒介或手段。
(二)設有專門的廣告經(jīng)營機構(gòu)。
(三)有廣告經(jīng)營設備和經(jīng)營場所。
(四)有廣告專業(yè)人員和熟悉廣告法規(guī)的廣告審查員。
第五條 中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)以及外資企業(yè)申請經(jīng)營廣告業(yè)務,按照《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》,參照《條例》、本細則和其他有關規(guī)定辦理。
第六條 申請經(jīng)營廣告業(yè)務的個體工商戶,除應具備《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》規(guī)定的條件外,本人還應具有廣告專業(yè)技能,熟悉廣告管理法規(guī)。
第七條 根據(jù)《條例》第六條的規(guī)定,按照下列程序辦理廣告經(jīng)營者登記手續(xù):
(一)設立經(jīng)營廣告業(yè)務的企業(yè),向具有管轄權(quán)的工商行政管理局申請辦理企業(yè)登記,發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。
(二)廣播電臺、電視臺、報刊出版單位,事業(yè)單位以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定申請兼營廣告業(yè)務應當辦理廣告經(jīng)營許可登記的單位,向省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市或其授權(quán)的縣級以上工商行政管理局申請登記,發(fā)給《廣告經(jīng)營許可證》。
(三)經(jīng)營廣告業(yè)務的個體工商戶,向所在地工商行政管理局申請,經(jīng)所在地工商行政管理局依法登記,發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。
第八條 廣告客戶申請利用廣播、電視、報刊以外的媒介為卷煙做廣告,須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局或其授權(quán)的省轄市工商行政管理局批準。
第九條 根據(jù)《條例》第七條的規(guī)定,廣告客戶申請廣告,應當出具相應的證明:
(一)企業(yè)和個體工商戶應當交驗營業(yè)執(zhí)照。
(二)機關、團體、事業(yè)單位提交本單位的證明。
(三)個人提交鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處或所在單位的證明。
(四)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu),應當交驗國家工商行政管理總局頒發(fā)的《外國企業(yè)在中國常駐代表機構(gòu)登記證》。
第十條 根據(jù)《條例》第十一條第(一)項的規(guī)定,申請商品廣告,應當交驗符合國家標準、部標準(專業(yè)標準)、企業(yè)標準的質(zhì)量證明。
第十一條 根據(jù)《條例》第十一條第(七)項的規(guī)定,申請下列廣告應當提交有關證明:
(一)報刊出版發(fā)行廣告,應當交驗省、自治區(qū)、直轄市新聞出版機關核發(fā)的登記證。
(二)圖書出版發(fā)行廣告,應當提交新聞出版機關批準成立出版社的證明。
(三)各類文藝演出廣告,應當按照有關規(guī)定提交證明文件。
第十二條 根據(jù)《條例》第十一條第(八)項的規(guī)定,申請刊播下列內(nèi)容的廣告,應當提交有關證明:
(一)各類展銷會、訂貨會、交易會等廣告,應當提交主辦單位主管部門批準的證明。
(二)個人啟事、聲明等廣告,應當提交所在單位、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府或街道辦事處出具的證明。
第十三條 廣告客戶申請刊播、設置、張貼廣告,應當提交各類證明的原件或有效復制件。
第十四條 廣告收費標準為廣告費的15%。
第十五條 國內(nèi)企業(yè)在境外廣告,外國企業(yè)(組織)、外籍人員在境內(nèi)承攬和廣告,應當委托在中國注冊的具有廣告經(jīng)營資格的企業(yè)。違反規(guī)定者,處以違法所得額三倍以下的罰款,但最高不超過三萬元,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款。
第十六條 根據(jù)《條例》第十二條的規(guī)定,和廣告,者和者均應負責審查廣告內(nèi)容,查驗有關證明,并有權(quán)要求廣告客戶提交其他必要的證明文件。對于無合法證明、證明不全或內(nèi)容不實的廣告,不得、。
廣告經(jīng)營者必須建立廣告的承接登記、復審和業(yè)務檔案制度。廣告業(yè)務檔案保存的時間不得少于一年。
第十七條 廣告客戶違反《條例》第三條、第八條第(五)項規(guī)定,利用廣告弄虛作假欺騙用戶和消費者的,責令其在相應的范圍內(nèi)更正廣告,并視其情節(jié)予以通報批評、處以違法所得額三倍以下的罰款,但最高不超過三萬元,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款;給用戶和消費者造成損害的,承擔賠償責任。
廣告經(jīng)營者幫助廣告客戶弄虛作假的,視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處以違法所得額三倍以下的罰款,但最高不超過三萬元,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的,可責令停業(yè)整頓,吊銷營業(yè)執(zhí)照或者《廣告經(jīng)營許可證》;給用戶和消費者造成損害的,負連帶賠償責任。
更正廣告的費用分別由廣告客戶和廣告經(jīng)營者承擔。
第十八條 違反《條例》第四條、第八條第(六)項規(guī)定的,視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處五千元以下罰款或責令停業(yè)整頓。
第十九條 廣告經(jīng)營者違反《條例》第六條規(guī)定,無證照經(jīng)營廣告業(yè)務的,按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》有關規(guī)定予以處罰;超越經(jīng)營范圍經(jīng)營廣告業(yè)務的,按照企業(yè)登記管理法規(guī)有關規(guī)定予以處罰。
第二十條 廣告客戶違反《條例》第七條規(guī)定的,視其情節(jié)予以通報批評、處五千元以下罰款。
第二十一條 違反《條例》第八條第(一)(二)(三)(四)項規(guī)定的,對廣告經(jīng)營者予以通報批評、沒收非法所得、處一萬元以下罰款;對廣告客戶視其情節(jié)予以通報批評、處一萬元以下罰款。
第二十二條 新聞單位違反《條例》第九條規(guī)定的,視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處一萬元以下罰款。
第二十三條 廣告經(jīng)營者違反《條例》第十條規(guī)定的,視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處一萬元以下罰款。
第二十四條 廣告客戶違反《條例》第十一條規(guī)定,偽造、涂改、盜用或者非法復制廣告證明的,予以通報批評、處五千元以下罰款。
廣告經(jīng)營者違反《條例》第十一條第(三)項規(guī)定的,處一千元以下罰款。
為廣告客戶出具非法或虛假證明的,予以通報批評、處五千元以下罰款,并負連帶責任。
第二十五條 廣告經(jīng)營者違反《條例》第十二條規(guī)定的,視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處三千元以下罰款;由此造成虛假廣告的,必須負責更正廣告,給用戶和消費者造成損害的,負連帶賠償責任。
第二十六條 違反《條例》第十三條規(guī)定,非法設置、張貼廣告的,沒收非法所得、處五千元以下罰款,并限期拆除。逾期不拆除的,強制拆除,其費用由設置、張貼者承擔。
奉化,位于浙江省東部沿海,寧波市區(qū)南面,介于北緯29°25′~29°47′、東經(jīng)121°03′~121°46′之間。東瀕象山港、隔港與象山縣相望,南連寧??h,西接新昌縣、嵊州市和余姚市,北交鄞縣。省道甬臨線、江拔線、滸溪線,沿海國防公路穿越其間;寧臺溫高速公路正在規(guī)劃建設之中;剡江、縣江、東江等河流貫東西南北,內(nèi)河航線109公里,外海航線連我國沿海各港口;市區(qū)距寧波30公里,距寧波櫟社國際機場15公里,水陸空交通便捷。西部處于天臺山脈與四明山脈交接地帶,多高山峻嶺,黃泥漿崗海拔976米,為境內(nèi)最高峰;東北部地勢平坦,河網(wǎng)縱橫,屬寧奉平原的一部分;西南多山區(qū)和河谷,沿海尚有小塊狹長低平地帶。奉化溪口、滕頭村等該地為名勝地。
奉化市奉幫服裝城的原五十余戶個體工商戶,自2002年2月起就一直為所購固定攤位的拆遷補償一事而困惑、奔波、維權(quán)……。
第一部分、案件事實經(jīng)過
一、服裝城的建造及出售
奉化市“奉幫服裝城”是由奉化市人民政府主辦、市工商局承辦的一個項目,于91年8月12日正式動工興建。92年3月經(jīng)奉化市人民政府第三次常務會議討論,會議同意奉化市工商局提出的《奉幫服裝城出售方案》(內(nèi)容為:為籌集建設資金,將服裝城一、二層攤位進行預售,出資購買者對所購攤位擁有所有權(quán),一層出售給個體戶,二層出售給市各企業(yè)單位等)。隨后,奉幫服裝城籌建辦于92年4月1日了“關于歡迎認購奉幫服裝城攤位的公告”,并于92年4月11日在寧波日報頭版頭條上刊登銷售廣告。1992年9月廣大個體工商戶與奉化市工商局簽訂了《奉幫服裝城攤位買賣協(xié)議書》并辦理了公證,92年10月市工商局向購攤位的個體戶頒發(fā)了《奉幫服裝城攤位所有權(quán)證》。自此,個體戶們就一直在服裝城一層攤位經(jīng)營個體服裝、鞋帽等批零生意或?qū)偽怀鲎馑私?jīng)營。
二、服裝城拆遷過程
2002年2月6日奉化市房地產(chǎn)管理中心向市土地流轉(zhuǎn)中心頒發(fā)“房屋拆遷許可證”,對服裝城進行拆遷改造,許可證載明:拆遷期限至2002年3月20日;
2002年2月26日奉化市房地產(chǎn)管理中心“關于服裝城房屋拆遷公告”;
2002年4月2日拆遷人委托的拆遷單位奉化市房屋拆遷辦公室對服裝城進行“強行”拆遷;(注:未與個體工商戶達成拆遷協(xié)議,又未經(jīng)行政裁決或法院判決)
2002年4月11日奉化市土地流轉(zhuǎn)中心、奉化市市場發(fā)展中心、奉化市房屋拆遷辦公室三方簽訂了“非住宅拆遷補償協(xié)議書”。上述三方在協(xié)議中的身份分別為:拆遷人、被拆遷人、拆遷單位。
第二部分:服裝城拆遷爭議及行政裁決、訴訟過程
一、奉化市規(guī)劃與建設局行政裁決
2002年3月4日拆遷單位奉化市房屋拆遷辦公室受奉化市市場中心委托,發(fā)出《告攤主用戶書》,主要為:拆遷單位接受所有權(quán)人奉化市市場發(fā)展服務中心全權(quán)委托,代為處理服裝城內(nèi)固定攤位有關補償安置事宜,單方?jīng)Q定了拆遷安置方式(貨幣安置)、貨幣補償安置金額等內(nèi)容。個體戶們認為:一服裝城攤位所有權(quán)人是出資購攤位的個體戶而非市場發(fā)展中心、二拆遷安置補償方案不符合申請人購實(即擁有攤位所有權(quán)、攤位建筑面積約11平方等)及違反法律法規(guī)規(guī)定。雙方發(fā)生爭議,未能簽署協(xié)議。
2002年4月12日奉化市市場發(fā)展中心以“申請人”身份、以奉化市土地流轉(zhuǎn)中心、個體戶為被申請人向奉化市規(guī)劃與建設局申請行政裁決,要求依法對拆遷補償事項進行裁決;申訴人接到通知后及時向建設局提交了答辯狀及相關證據(jù)(包括:服裝城攤位出售方案、出售服裝城攤位的公告、廣告、買賣協(xié)議書、公證書、攤位所有權(quán)證、購攤位收款收據(jù));
2002年5月15日奉化市規(guī)劃與建設局作出行政裁決:申請人奉化市市場發(fā)展中心按奉化市國資局批復給予被申請人(即個體戶)實行貨幣補償,金額為每平方10500元,攤位面積4平方,合計 ×× 元。
二、一審行政訴訟
2002年6月28日共58位個體工商戶以奉化市規(guī)劃與建設局作出的行政裁決具體行政行為主要證據(jù)不足、違反法定程序、適用法律法規(guī)錯誤為由,依法向奉化市人民法院提起行政訴訟(被告:奉化市規(guī)劃與建設局、第三人:奉化市土地流轉(zhuǎn)中心、奉化市市場發(fā)展中心)。個體戶在一審訴狀中提出:1、奉化市規(guī)劃與建設局認定個體戶對所購奉幫服裝城固定攤位享有的權(quán)利是永久性使有權(quán),沒有事實與法律依據(jù),并且基于這一認定,裁決的內(nèi)容也與法不符,包括主體、補償形式、金額(應以經(jīng)房產(chǎn)評估的價格為準,是本案中無評估報告)、面積(因攤位無房產(chǎn)證,應以91年的出售方案及市場價格為準,攤位建筑面積約為11平方,使用面積為4平方)等;2、對個體戶的拆遷補償方式、補償金額的確定違反國務院和浙江省城市房屋拆遷條例的有關規(guī)定;3、拆遷人拆遷行為違法,屬超期無證違法拆遷,奉化市市場發(fā)展中心申請行政裁決的程序違法,建設局作出行政裁決違反法定程序。
奉化市人民法院經(jīng)二次開庭審理,于2002年12月24日作出判決。判決認為:“雖然原告(即個體戶)購入奉幫服裝城攤位,并持有奉化市服裝市場籌建辦公室所發(fā)的《攤位所有權(quán)證》,但依照法律法規(guī)的規(guī)定,不能證明原告是該房屋的所有人或共有人,該房屋的所有權(quán)人應是第三人奉化市市場發(fā)展中心,對原告可視為被拆房屋的當事人。被告收到第三人奉化市市場發(fā)展中心提出的行政裁決申請,結(jié)合其自愿補償和服裝城攤位評估計算及攤位補償價格的說明等情況,根據(jù)國務院《城市房屋拆遷管理條例》第十六條和《浙江省城市房屋拆遷管理條例》第十七條的規(guī)定,被告所作的裁決不違反法律法規(guī)規(guī)定。綜上被告所作的行政裁決認定的事實基本清楚,適用的法律法規(guī)正確,程序基本合法,應予支持,原告訴請的理由和依據(jù)不足,本院難以支持。依照《行政訴訟法》第五十四條第一款第一項的規(guī)定,判決維持被告奉化市規(guī)劃與建設局所作的行政裁決書?!?/p>
三、二審行政訴訟
個體戶(即二審上訴人)不服一審判決,向?qū)幉ㄖ性禾崞鹕显V,主要理由為:
(一)、一審判決對上訴人在拆遷過程中的身份未依法作出認定,從而導致模糊判決,并否定了上訴人應享有的權(quán)利。
1、依《浙江省城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定,拆遷當事人包括拆遷人、被拆遷人、承租人、公房代管人、公房使用人,永久性使用權(quán)人不在此五類拆遷當事人之列。
2、被上訴人在庭審中辯稱:“與拆遷有關的人即為拆遷當事人”。那么,與上訴人一樣購買了攤位的個體戶,有的租了其他人的攤位經(jīng)營,有的把攤位租給他人經(jīng)營,這些攤位的承租人及出租人均與本次拆遷有關,也應是拆遷當事人了,但裁決顯然遺漏了這些與拆遷行為緊密相聯(lián)的當事人。
(二) 、未正確適用法律、法規(guī)。
被上訴人奉化市規(guī)劃與建設局作出的行政裁決適用了國務院《城市房屋拆遷管理條例》第16條和《浙江省城市房屋拆遷管理條例》第17條的規(guī)定,這二條均是關于被上訴人有作出行政裁決的行政職權(quán)的規(guī)定,而不是有關拆遷、補償方面實體規(guī)定的條款。一審判決認為被上訴人作出的具體行政行為適用法律法規(guī)正確,是故意遺漏拆遷條例的相關實體規(guī)定,對被上訴人的違法之處不作評判。
1、 拆遷補償方式的確定違反拆遷條例的規(guī)定。
上訴人對攤位享有比承租人更多的權(quán)利,因而在拆遷中至少享有拆遷條例所規(guī)定的承租人的權(quán)利,但被上訴人依據(jù)奉化市市場發(fā)展中心的單方申請,作出進行貨幣補償?shù)牟脹Q。依國務院《城市房屋拆遷管理條例》第27條的規(guī)定:“被拆遷人與房屋承租人達不成協(xié)議的,拆遷人應當對被拆遷人實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換”,行政裁決認為上訴擁有攤位永久性使用權(quán),卻連承租人都享有的權(quán)利也不予保障,剝奪了上訴人在權(quán)利。補償方式的確定違法。
2、 補償金額的確定。
被上訴人依據(jù)奉化市市場發(fā)展中心的單方申請、奉化市國資局的一批復,裁決確定了對上訴人補償?shù)慕痤~,違反了《浙江省城市房屋拆遷管理條例》第31條的規(guī)定。
對于面積的認定同樣無事實依據(jù),與法相悖。一審判決認為“攤位所有權(quán)證”不是合法產(chǎn)權(quán)證明,卻以“攤位所權(quán)證”記載的面積確定攤位面積,前后相矛盾?;煜褂妹娣e與建筑面積概念,對攤位出售方案、購買價格等歷史事實視而不見。
3、 行政裁決的程序。
行政裁決是實施強制拆遷的法律依據(jù)。進行行政裁決的目的是為了完成拆遷,拆遷條例規(guī)定拆遷人應在拆遷許可證規(guī)定的拆遷期限內(nèi)完成拆遷,所以行政裁決應當在拆遷期限內(nèi)進行。而本案中,拆遷許可規(guī)定的拆遷期限至2002年3月20日,強行拆遷的時間是4月2日,奉化市市場發(fā)展中心申請行政裁決的時間是4月18日。是先違法強行拆后申請行政裁決,行政裁決解決的是拆遷過程中的補償安置問題,進行裁決的前提是拆遷行為合法,而本案中這一前提不存在(即超期違法無證拆遷),被上訴人理應依法行使職權(quán)對違法拆遷行為進行管理,對違法的裁決申請不予受理,但被上訴人卻違反程序進行受理并作出了錯誤的裁決。
4、拆遷補償安置發(fā)生在拆遷人與其他拆遷當事人之間。奉化市市場發(fā)展中心不是拆遷人,奉化市市場發(fā)展中心與上訴人間也無任何合同法律關系存在,雙方間不存在拆遷補償安置關系。而本案中,對上訴人的補償形式及金額、裁決申請均是市場發(fā)展中心提出的,不是拆遷人土地流轉(zhuǎn)中心提出的,被上訴人依市場發(fā)展中心的申請及補償方案作出裁決,不符合拆遷條例的規(guī)定。
(三)、一審判決書未對被上訴人提交并經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)進行完全的羅列和認定,對案件事實的認定存在遺漏,致使判決認定事實不清。從而無法糾正:裁決所列拆遷當事人主體錯誤、拆遷項目未完成補償安置即違法轉(zhuǎn)讓等違法之處,判決結(jié)果錯誤。
被上訴人在8月26日第一次開庭前、12月11日第二次開庭前分兩次向法庭提交了相關證據(jù)。
第一次:提交了9份證據(jù),其中證據(jù)三是奉化市計委“關于同意寧波市大榭開發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司新建奉化商貿(mào)大廈建設項目立項的批復”、證據(jù)四是奉化市規(guī)劃局發(fā)給寧波大榭開發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的“建設工程規(guī)劃許可證”(副本);
第二次:提交了五份證據(jù),證據(jù)一是奉化市計委“關于同意市土地流轉(zhuǎn)中心開發(fā)服裝城地塊建設項目的批復”、證據(jù)二是建設用地規(guī)劃許可證。
對被上訴人在一審中提交的上述證據(jù),上訴人認為:
1、第二次提交的關于土地流轉(zhuǎn)中心的批復、建設用地規(guī)劃許可證屬逾期提交,且無法定可延期提交的事由,違反了行政訴訟法關于被告舉證期限的強制性規(guī)定,應不予認定,一審判決認為逾期提交的證據(jù)有效與法無據(jù)。
2、一審判決遺漏了對被上訴人不利的證據(jù),單列了對被上訴人有利的證據(jù)。
3、奉化市計委、規(guī)劃部門先后二次分別對奉化市土地流轉(zhuǎn)中心和寧波市大榭開發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司立項、發(fā)證,被上訴人在庭審中答辯稱是項目轉(zhuǎn)讓即土地流轉(zhuǎn)中心將未完成拆遷補償安置的項目轉(zhuǎn)讓給恒業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司,但被上訴人在行政裁決中、一審法院在判決中均未對此進行陳述,也未適用拆遷條例(即國務院條例第19條、浙江省條例第25條)的相關規(guī)定進行審查評判。導致判決認定事實與實際存在出入,未能對裁決所列當事人主體錯誤(即由項目受讓人繼承原拆遷人的權(quán)利義務)的事實進行認定,從而對裁決違法之處予以糾正。
寧波市中級人民法院于2003年2月13日開庭審理了本案,二審中各方當事人圍繞本案被上訴人奉化市規(guī)劃與建設局所作拆遷裁決程序是否合法、是否具有法定職權(quán)、裁決書中所列主體是否正確、認定上訴人攤位面積是否有事實依據(jù)、補償標準的制訂是否具有規(guī)范性文件依據(jù)、裁決適用法律是否正確等爭議進行質(zhì)證、辯論。二審判決認為:“一、上訴人不是服裝城拆遷活動中的被拆遷人,但可以認定是拆遷當事人。二、被上訴人受理裁決申請并啟動裁決程序符合法律規(guī)定。三、被上訴人根據(jù)上訴人擁有的攤位所有權(quán),確認被拆遷人自愿補償上訴人
不違反法律規(guī)定,并無不當?!迸袥Q:駁回上訴,維持原判。
第三部分:個體戶認為拆遷存在違法,個體工商戶的權(quán)利未得到保護。
一、個體戶的身份及在拆遷中享有的權(quán)利
本案中個體戶購置了固定攤位,取得奉化市工商局頒發(fā)的攤位所有權(quán)證后安心經(jīng)營個體生意,現(xiàn)在才發(fā)現(xiàn)7年之后(即98年)整個服裝城的房產(chǎn)證辦到了奉化市市場發(fā)展中心名下。于是,奉化市市場發(fā)展中心名正言順地以被拆遷人自居,拆遷人也以個體戶不是被拆遷人為由,創(chuàng)造出一個《拆遷條例》沒有規(guī)定的“永久性使用權(quán)人”概念,不評估、不安置,通過政府部門的紅頭文件(如國資局批復)來定了一個價格進行補償。于是,規(guī)劃與建設局又以準司法機關的身份為理由,來了一個根據(jù)民法公平合理的原則,并作出了一個自認為“公平合理”的裁決。
個體戶購置服裝城固定攤位是一個歷史事實,享有攤位的所有權(quán),連承租人都應受到法律保護的權(quán)利,擁有所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)的個體戶卻不能享有,違背事實與法律法規(guī)規(guī)定。制造一個個體戶在拆遷中的“身份”(即永久性使用權(quán)人),進而以法無名文為由,從程序、實體上進行自由的裁量,導致申訴人的合法權(quán)利無法保障。
二、行政裁決的程序要求。
拆遷期限過了,并且強行拆遷完了,再申請裁決,符合程序嗎?對此,《杭州市拆遷條例》作出明確規(guī)定,裁決申請必須在拆遷期限內(nèi)提出。國務院及浙江省《拆遷條例》雖未有明確的條款規(guī)定時間限定,但仍可得出行政裁決必須在拆遷期限內(nèi)進行的結(jié)論。
1、裁決是為了完成拆遷,而拆遷又必須在拆遷期限內(nèi)完成。本案中,申請人市場發(fā)展中心是在拆遷期限之后申請裁決的,顯然違反了法定的行政程序,裁決的程序違法。
2、拆遷許可證的有效期即拆遷期限,一旦超過拆遷期限而拆遷人又未提出延期申請,拆遷人的行為實際已構(gòu)成無證拆遷,是一種違法行為。行政裁決是解決合法拆遷補償爭議,對無證拆遷引起的爭議無權(quán)裁決,而應行使行政管理職責予以糾正。
三、拆遷人對被拆遷人進行貨幣補償,再由被拆遷人對個體戶(攤主)進行補償沒有法律法規(guī)依據(jù)。
本案中,拆遷人先與被拆遷人簽訂了“非住宅拆遷補償協(xié)議”,協(xié)議中約定:對被拆遷人的補償金額已包含了對固定攤位攤主的補償,再由被拆遷人提出補償方案。這樣,拆遷人就不再于個體戶發(fā)生拆遷關系了,而改成被拆遷人與申訴人進行補償。
1、對于租賃房屋而言,拆遷要兼顧被拆遷人和承租人權(quán)益,拆遷人與被拆遷人、承租人均為拆遷當事人。國務院和浙江省《拆遷條例》規(guī)定:拆遷協(xié)議應由三方簽署,在被拆遷人與承租人間達不成解除租賃關系協(xié)議時,要實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換。
2、本案中,個體戶不是承租人,而是享有攤位的所有權(quán)。而且,個體戶與被拆遷人間無任何合同法律關系存在,何來補償之由。
本案中,拆遷人的這種做法不合法,首先是剝奪了個體戶的權(quán)利,其次是個體戶與被拆遷人間無任何合同法律關系存在,補償一說無事實與法律依據(jù)。
四、攤位的建筑面積未進行正確認定
攤位無房產(chǎn)證,建筑面積如何確定?以買賣協(xié)議還是以出售方案來確定?個體戶認為:房產(chǎn)證是確定房屋建筑面積的直觀證據(jù),但本案中,出售方奉化市工商局一直未給購買攤位的個體戶辦理房產(chǎn)證;所以,以奉化市工商局的出售方案來確定攤位是最為直接與正確的,該方案明確了服裝城攤位價格的構(gòu)成(與當時的市場價相符),個體戶所購攤位的建筑面積與使用面積大小,而且是由建設單位奉化市工商局制定、經(jīng)市常務會議討論通過的。以攤位所有權(quán)證所載的使用面積來認定攤位建筑面積,違背了客觀事實,直接導致對申訴人權(quán)利的侵害,致使判決結(jié)果錯誤。
五、遺漏關鍵事實,認定事實及適用法律法規(guī)錯誤
奉化市規(guī)劃與建設局在8月26日第一次開庭前、12月11日第二次開庭前分兩次向法庭提交了相關證據(jù)。第一次提交了9份證據(jù),其中證據(jù)三是奉化市計委“關于同意寧波市大榭開發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司新建奉化商貿(mào)大廈建設項目立項的批復”、證據(jù)四是奉化市規(guī)劃局發(fā)給寧波大榭開發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的“建設工程規(guī)劃許可證”(副本);第二次提交了五份證據(jù),證據(jù)一是奉化市計委“關于同意市土地流轉(zhuǎn)中心開發(fā)服裝城地塊建設項目的批復”、證據(jù)二是建設用地規(guī)劃許可證。
上述證據(jù)經(jīng)過庭審質(zhì)證,一審判決故意遺漏,未作表述。二審判決同樣故意遺漏,對個體戶在上訴狀中提出的該事實不作評判。是對拆遷行為違法性的遺漏,導致所列拆遷當事人主體錯誤判決結(jié)果違背事實、違反法律法規(guī)規(guī)定。
第三部分:目前的情況
二審敗訴后,除了走審判監(jiān)督程序外,個體戶們已無其他法律途徑可以維護自已的權(quán)利了。個體戶認為服裝城拆遷及補償存在違法行為,懇請對該拆遷行為及補償問題予以監(jiān)督審查,以維護合法權(quán)益,維護政府的公正形象。
二00三年六月,其中的29位個體戶繼續(xù)委托浙江萬馬律師事務所盛軍華、胡鐵律師就本案向浙江省檢察院提起申訴,以求引起審判監(jiān)督程序,維護廣大工商戶的合法權(quán)益。
為貫徹落實全市預防道路交通安全事故工作會議精神,確保道路交通安全監(jiān)管職責到位,保護人民群眾生命和財產(chǎn)安全,根據(jù)《××省人民政府辦公廳關于印發(fā)××省道路交通安全監(jiān)管職責暫行規(guī)定的通知》(*政辦〔2010〕6號)和××市工商局關于貫徹落實《××省道路交通安全監(jiān)管職責暫行規(guī)定》的通知××工商企〔2010〕26號,現(xiàn)就有關事項通知如下:
一、加強學習,提高認識。
1.各單位要組織干部職工認真學習《××省人民政府辦公廳關于印發(fā)××省道路交通安全監(jiān)管職責暫行規(guī)定的通知》(閩政辦〔2010〕6號),提高認識,增強道路交通安全監(jiān)管的責任感和緊迫感,明確工商部門的道路交通安全監(jiān)管職責,結(jié)合工商部門的職能,切實做好道路交通安全監(jiān)管。
2.積極在本系統(tǒng)開展交通安全宣傳教育活動,增強干部職工的交通法制觀念和交通安全意識,提高遵守交通法規(guī)的自覺性。嚴格執(zhí)行《××市工商局關于重申車輛管理六條規(guī)定的通知》,要強化安全教育。要牢固樹立安全發(fā)展、安全第一的意識,加強對干部、職工安全教育,提高對安全工作極端重要性的認識,思想上繃緊安全這根弦,絕不能有一絲一毫的麻痹大意思想和僥幸心理,絕不能有任何不安全的行為,特別是春節(jié)在即,務必采取有力措施,落實安全工作,切實防止各類安全事故的發(fā)生。嚴禁酒后駕車和駕駛無證無牌機動車,要將酒后駕車違法行為與單位、個人評先掛鉤,對酒后駕駛公車的要加重處理,并追究單位主要領導責任。
3.要開展安全工作專項檢查。要立即行動起來,組織安全工作大檢查、大整頓,認真查找薄弱環(huán)節(jié)和存在問題,不放過一個細節(jié)、不放過一個隱患、不放過一個環(huán)節(jié),制定切實可行的整改措施,堅決杜絕各種不安全因素,堅決排除各種安全隱患。嚴格落實安全責任。要落實安全工作是各級各部門主要負責人的第一責任,切實負起安全工作領導責任、執(zhí)行責任,嚴格自律,帶頭遵規(guī)守紀。對因制度不落實、整改不到位、工作失職瀆職發(fā)生各類嚴重事故的,要嚴格按照××省人民政府《關于重大安全事故行政責任追究的規(guī)定》,追究單位主要負責人和相關人員的責任,決不姑息遷就。
二、明確職責,強化監(jiān)管。
1.加強學習,不斷提高綜合業(yè)務素質(zhì),嚴把市場主體的準入關。各單位要組織相關股室和基層工商所有關人員認真學習《中華人民共和國道路運輸條例》、《危險化學品安全管理條例》、《報廢汽車回收管理辦法》等涉及道路交通安全的有關法律、法規(guī),嚴把涉及道路交通安全企業(yè)的登記前置許可審批關,對未取得道路運輸經(jīng)營許可的,不予登記。
2.加強巡查,加大道路交通安全監(jiān)管力度。各單位要建立轄區(qū)內(nèi)運輸企業(yè)(個體工商戶)臺帳,加強對涉及道路交通安全的企業(yè)和個體工商戶的日常巡查,并在企業(yè)年檢和個體工商戶驗證照中嚴格把關,認真審查相關許可證件或批準文件,對許可證件過期或失效的,應責令其依法辦理變更登記或注銷登記。對拒不辦理經(jīng)營范圍變更或注銷登記的,依法予以查處。
3.依法查處,確保道路交通安全監(jiān)管到位。各單位要在職責范圍內(nèi)依法查處轄區(qū)內(nèi)非法從事報廢汽車拆解活動的企業(yè)或個人,依法查處報廢汽車和拼裝車輛進入市場交易或以其他方式交易的行為。
廣告條例實施細則最新版第一條 根據(jù)《廣告管理條例》(以下簡稱《條例》)第二十一條的規(guī)定,制定本細則。
第二條 《條例》第二條規(guī)定的管理范圍包括:
(一)利用報紙、期刊、圖書、名錄等刊登廣告。
(二)利用廣播、電視、電影、錄像、幻燈等播映廣告。
(三)利用街道、廣場、機場、車站、碼頭等的建筑物或空間設置路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱、墻壁等廣告。
(四)利用影劇院、體育場(館)、文化館、展覽館、賓館、飯店、游樂場、商場等場所內(nèi)外設置、張貼廣告。
(五)利用車、船、飛機等交通工具設置、繪制、張貼廣告。
(六)通過郵局郵寄各類廣告宣傳品。
(七)利用饋贈實物進行廣告宣傳。
(八)利用其他媒介和形式刊播、設置、張貼廣告。
第三條 申請經(jīng)營廣告業(yè)務的企業(yè),除符合企業(yè)登記等條件外,還應具備下列條件:
(一)有負責市場調(diào)查的機構(gòu)和專業(yè)人員。
(二)有熟悉廣告管理法規(guī)的管理人員及廣告設計、制作、編審人員。
(三)有專職的財會人員。
(四)申請承接或外商來華廣告,應當具備經(jīng)營外商來華廣告的能力。
第四條 廣播電臺、電視臺、報刊出版單位,事業(yè)單位以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他單位辦理廣告經(jīng)營許可登記,應當具備下列條件:
(一)具有直接廣告的媒介或手段。
(二)設有專門的廣告經(jīng)營機構(gòu)。
(三)有廣告經(jīng)營設備和經(jīng)營場所。
(四)有廣告專業(yè)人員和熟悉廣告法規(guī)的廣告審查員。
第五條 中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)以及外資企業(yè)申請經(jīng)營廣告業(yè)務,按照《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》,參照《條例》、本細則和其他有關規(guī)定辦理。
第六條 申請經(jīng)營廣告業(yè)務的個體工商戶,除應具備《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》規(guī)定的條件外,本人還應具有廣告專業(yè)技能,熟悉廣告管理法規(guī)。
第七條 根據(jù)《條例》第六條的規(guī)定,按照下列程序辦理廣告經(jīng)營者登記手續(xù):
(一)設立經(jīng)營廣告業(yè)務的企業(yè),向具有管轄權(quán)的工商行政管理局申請辦理企業(yè)登記,發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。
(二)廣播電臺、電視臺、報刊出版單位,事業(yè)單位以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定申請兼營廣告業(yè)務應當辦理廣告經(jīng)營許可登記的單位,向省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市或其授權(quán)的縣級以上工商行政管理局申請登記,發(fā)給《廣告經(jīng)營許可證》。
(三)經(jīng)營廣告業(yè)務的個體工商戶,向所在地工商行政管理局申請,經(jīng)所在地工商行政管理局依法登記,發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。
第八條 廣告客戶申請利用廣播、電視、報刊以外的媒介為卷煙做廣告,須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局或其授權(quán)的省轄市工商行政管理局批準。
第九條 根據(jù)《條例》第七條的規(guī)定,廣告客戶申請廣告,應當出具相應的證明:
(一)企業(yè)和個體工商戶應當交驗營業(yè)執(zhí)照。
(二)機關、團體、事業(yè)單位提交本單位的證明。
(三)個人提交鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處或所在單位的證明。
(四)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu),應當交驗國家工商行政管理總局頒發(fā)的《外國企業(yè)在中國常駐代表機構(gòu)登記證》。
第十條 根據(jù)《條例》第十一條第(一)項的規(guī)定,申請商品廣告,應當交驗符合國家標準、部標準(專業(yè)標準)、企業(yè)標準的質(zhì)量證明。
第十一條 根據(jù)《條例》第十一條第(七)項的規(guī)定,申請下列廣告應當提交有關證明:
(一)報刊出版發(fā)行廣告,應當交驗省、自治區(qū)、直轄市新聞出版機關核發(fā)的登記證。
(二)圖書出版發(fā)行廣告,應當提交新聞出版機關批準成立出版社的證明。
(三)各類文藝演出廣告,應當按照有關規(guī)定提交證明文件。
第十二條 根據(jù)《條例》第十一條第(八)項的規(guī)定,申請刊播下列內(nèi)容的廣告,應當提交有關證明:
(一)各類展銷會、訂貨會、交易會等廣告,應當提交主辦單位主管部門批準的證明。
(二)個人啟事、聲明等廣告,應當提交所在單位、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府或街道辦事處出具的證明。
第十三條 廣告客戶申請刊播、設置、張貼廣告,應當提交各類證明的原件或有效復制件。
第十四條 廣告收費標準為廣告費的15%。
第十五條 國內(nèi)企業(yè)在境外廣告,外國企業(yè)(組織)、外籍人員在境內(nèi)承攬和廣告,應當委托在中國注冊的具有廣告經(jīng)營資格的企業(yè)。違反規(guī)定者,處以違法所得額三倍以下的罰款,但最高不超過三萬元,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款。
第十六條 根據(jù)《條例》第十二條的規(guī)定,和廣告,者和者均應負責審查廣告內(nèi)容,查驗有關證明,并有權(quán)要求廣告客戶提交其他必要的證明文件。對于無合法證明、證明不全或內(nèi)容不實的廣告,不得、。
廣告經(jīng)營者必須建立廣告的承接登記、復審和業(yè)務檔案制度。廣告業(yè)務檔案保存的時間不得少于一年。
第十七條 廣告客戶違反《條例》第三條、第八條第(五)項規(guī)定,利用廣告弄虛作假欺騙用戶和消費者的,責令其在相應的范圍內(nèi)更正廣告,并視其情節(jié)予以通報批評、處以違法所得額三倍以下的罰款,但最高不超過三萬元,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款;給用戶和消費者造成損害的,承擔賠償責任。
廣告經(jīng)營者幫助廣告客戶弄虛作假的,視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處以違法所得額三倍以下的罰款,但最高不超過三萬元,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的,可責令停業(yè)整頓,吊銷營業(yè)執(zhí)照或者《廣告經(jīng)營許可證》;給用戶和消費者造成損害的,負連帶賠償責任。
更正廣告的費用分別由廣告客戶和廣告經(jīng)營者承擔。
第十八條 違反《條例》第四條、第八條第(六)項規(guī)定的,視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處五千元以下罰款或責令停業(yè)整頓。
第十九條 廣告經(jīng)營者違反《條例》第六條規(guī)定,無證照經(jīng)營廣告業(yè)務的,按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》有關規(guī)定予以處罰;超越經(jīng)營范圍經(jīng)營廣告業(yè)務的,按照企業(yè)登記管理法規(guī)有關規(guī)定予以處罰。
第二十條 廣告客戶違反《條例》第七條規(guī)定的,視其情節(jié)予以通報批評、處五千元以下罰款。
第二十一條 違反《條例》第八條第(一)(二)(三)(四)項規(guī)定的,對廣告經(jīng)營者予以通報批評、沒收非法所得、處一萬元以下罰款;對廣告客戶視其情節(jié)予以通報批評、處一萬元以下罰款。
第二十二條 新聞單位違反《條例》第九條規(guī)定的,視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處一萬元以下罰款。
第二十三條 廣告經(jīng)營者違反《條例》第十條規(guī)定的,視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處一萬元以下罰款。
第二十四條 廣告客戶違反《條例》第十一條規(guī)定,偽造、涂改、盜用或者非法復制廣告證明的,予以通報批評、處五千元以下罰款。
廣告經(jīng)營者違反《條例》第十一條第(三)項規(guī)定的,處一千元以下罰款。
為廣告客戶出具非法或虛假證明的,予以通報批評、處五千元以下罰款,并負連帶責任。
第二十五條 廣告經(jīng)營者違反《條例》第十二條規(guī)定的,視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處三千元以下罰款;由此造成虛假廣告的,必須負責更正廣告,給用戶和消費者造成損害的,負連帶賠償責任。
第二十六條 違反《條例》第十三條規(guī)定,非法設置、張貼廣告的,沒收非法所得、處五千元以下罰款,并限期拆除。逾期不拆除的,強制拆除,其費用由設置、張貼者承擔。
第二十七條 違反《條例》第十四條、第十五條規(guī)定的,視其情節(jié)予以通報批評、責令限期改正、沒收非法所得、處五千元以下罰款。
第二十八條 本細則自20xx年1月1日起施行。
廣告管理的內(nèi)容(一)要求廣告主提供主體資格證明
(二)廣告主的廣告活動應在其經(jīng)營范圍或國家許可的范圍內(nèi)進行,不得超過其經(jīng)營范圍或者國家許可的范圍從事廣告宣傳
(三)廣告主委托他人設計、制作、、廣告,應委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告者進行
(四)廣告主必須提供保證廣告內(nèi)容真實性、合法性的真實、合法、有效的證明文件或者材料
(五)廣告主應依法申請廣告審查
(六)廣告主在廣告中使用他人名義、形象的,應當事先取得他人的書面同意。使用無民事行為能力的人,限制民事行為人的名義、形象的,應當事先取得其監(jiān)護人的書面同意。
(七)廣告主煙、酒廣告,必須經(jīng)過廣告管理機關批準