功能監(jiān)管與行為監(jiān)管的區(qū)別精選(九篇)

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第1篇：功能監(jiān)管與行為監(jiān)管的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞:保稅物流;發(fā)展;監(jiān)管

一、保稅物流的特點及與一般物流體系的區(qū)別

(一)保稅物流的基本概念

保稅是指在貨物進(jìn)口后暫時不繳納相關(guān)關(guān)稅的一種狀態(tài),物流則是指物品從供應(yīng)地到接收地的實物流通的過程,所以保稅物流即可根據(jù)以上兩種基本概念定義為:處于保稅狀態(tài)下的進(jìn)出口貨物,在海關(guān)的監(jiān)管下進(jìn)行加工、存儲和流通的活動。

(二)保稅物流的特點

保稅物流與一般物流產(chǎn)業(yè)沒有本質(zhì)上的區(qū)別,他們都是以提高運作效率、反速度、降低成本為目的,但他與一般的物流產(chǎn)業(yè)相比,又有以下幾點區(qū)別:

1.物流要素擴(kuò)大化:保稅物流不僅包括一般物流包含的物流要素如倉儲、配送、信息服務(wù)、運輸?shù)饶K,他還包含保稅、退稅、加工、口岸、監(jiān)管、海關(guān)等要素,只有將一般物流體系包含的要素及保稅物流包含的物流要素緊密結(jié)合才能形成完整的保稅物流體系。

2.通關(guān)流程不一樣:一般物流貿(mào)易物料通的流程為:申報-查驗-征稅-放行四個步驟,而保稅物流則相對嚴(yán)謹(jǐn),他的通關(guān)流程包括:合同備案、進(jìn)口貨物、復(fù)運出口、核銷結(jié)案等,它是從加工到復(fù)運出口、進(jìn)口存儲等一系列動作的線性管理過程。

3.系統(tǒng)邊界交叉:保稅物流一般在地理位置上是屬于一國的境內(nèi)的活動,從物料活動的范圍來看應(yīng)歸屬于國內(nèi)物流的范疇,但他同時又明顯的具備國際物流的特點,比如保稅物流中心、區(qū)港聯(lián)動、保稅區(qū)等都是境內(nèi)關(guān)外的性質(zhì),所以才說保稅物流是國內(nèi)物流與國際物流的接力區(qū)或者過渡區(qū)。

4.二律背反性:保稅物流與一般物流最本質(zhì)的區(qū)別是他要在海關(guān)的監(jiān)管下進(jìn)行流通活動,所以嚴(yán)格的流程、較高抽驗率、復(fù)雜的手續(xù)等都是必不可少的行為,這樣才能達(dá)到海關(guān)監(jiān)管的效力。原則上這是違背了現(xiàn)代物流低成本、高效率、便捷的要求,所以物流運作的效率與海關(guān)監(jiān)管的嚴(yán)格度形成了“二律背反”的現(xiàn)象,提高了保稅物流在實際運作中的操作難度。

二、保稅物流的常見形式與存在的問題

(一)保稅物流的常見形式

1.保稅工廠、保稅倉、保稅集團(tuán):保稅工廠是將監(jiān)管、加工、保稅相結(jié)合;保稅倉一般有自用型和公用型兩種,他的特點是可以不用繳納進(jìn)口稅,也不用領(lǐng)進(jìn)口許可證件;而保稅集團(tuán)則是由某個擁有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的企業(yè)帶頭,將同行業(yè)、多工序、多層次的連續(xù)加工企業(yè)組成聯(lián)合體。

2.保稅區(qū):按照國際慣例來運作,具有國際貿(mào)易、倉儲商品展示、進(jìn)出口加工等多種功能,一般離外貿(mào)港口較近,實行"境內(nèi)關(guān)外"的運作模式,免證、保稅、免稅。隨著中國現(xiàn)階段制造業(yè)的飛速發(fā)展,目前全國有保稅區(qū)15個,而保稅區(qū)的功能也由以前的單一的倉儲功能逐漸發(fā)展為以配送為主的現(xiàn)代物流。

3.出口加工區(qū):“境內(nèi)關(guān)外”政策最優(yōu)惠、服務(wù)最便利的生產(chǎn)經(jīng)營區(qū)當(dāng)屬出口加工區(qū),他的投資企業(yè)多為國外企業(yè),可以在中間產(chǎn)口的基礎(chǔ)設(shè)施供應(yīng)、公司稅、進(jìn)口等方面享受到優(yōu)惠待遇,還可以在該國其它地區(qū)實施行業(yè)管制的解除上得到更為便利的待遇。在裝運港和出口加工區(qū)開設(shè)快捷高效的物流通道,可以使企業(yè)的轉(zhuǎn)廠實現(xiàn)零庫存,以及其它JIT、VMI等先進(jìn)的企業(yè)物流管理模式。

4.保稅物流中心:他的出現(xiàn)是因為出口監(jiān)管倉和傳統(tǒng)的保稅倉庫的功能過于單一。他將兩種保稅倉儲模式合而為一,具有商檢、外匯結(jié)算、稅務(wù)、口岸等功能?？梢圆皇艿赜蛳拗平鉀Q一般的貿(mào)易保稅、退稅問題,將保稅和物流相結(jié)合,主要針對國際采購和跨國企業(yè)。

5.區(qū)港聯(lián)動:在港區(qū)劃出一定范圍,將港口與保稅區(qū)進(jìn)行無縫對接。海關(guān)監(jiān)管的方式一般是全封閉式的,海關(guān)通過網(wǎng)絡(luò)化、電子化、區(qū)域化的通關(guān)模式,簡化通過流程,實現(xiàn)"境內(nèi)關(guān)外"的自由貿(mào)易功能。

6.自由貿(mào)易區(qū):自由貿(mào)易區(qū)的一般特點為:便利、境內(nèi)關(guān)外、通達(dá)、自由,他的真正目的就是促進(jìn)貿(mào)易投資自由化。

(二)制約保稅物流發(fā)展的問題

1.通關(guān)時間長,效率低:企業(yè)的業(yè)務(wù)量每年都會快速增長,而海關(guān)的傳統(tǒng)監(jiān)管方式不注重績效、資源平均、不分重點企業(yè)等,是保稅物流發(fā)展的瓶頸問題。而海關(guān)人力資配置的局限性導(dǎo)致通關(guān)時間長、效率低。

2.成本高:集散中心或者配送中心一般都選擇在裝運港附近,而這些地區(qū)的滿載率低、配送距離不經(jīng)濟(jì)、租金高等問題都是造成保稅物流成本偏高的直接原因。

3.第三方物流的運作模式的局限:現(xiàn)在的第三方物流公司的服務(wù)項目都停留在倉儲、關(guān)務(wù)、運輸?shù)葌鹘y(tǒng)項目,而有特色的、增值的服務(wù)相對較少,比如高附加值服務(wù)、物流信息服務(wù)外包等。

4.保稅物流系統(tǒng)缺乏集成性:檢驗檢疫、保險、海關(guān)、稅務(wù)等與保稅物料產(chǎn)業(yè)相關(guān)的職能部門較為分散,所以企業(yè)在遇到具體問題時,要跑多個部門。

(三)如何改善保稅物流產(chǎn)業(yè)中的問題

首先要對海關(guān)監(jiān)管體系進(jìn)行創(chuàng)新改革,將監(jiān)管流程進(jìn)行科學(xué)改造,減少中間環(huán)節(jié),比如可以采用“就地報關(guān)”、“空中報關(guān)”或者“預(yù)約通關(guān)”等手法。其次是大力發(fā)展現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè),以第三方物流為主,構(gòu)成資金流、集成物流和信息流為一體的保稅物流體系,提高物流企業(yè)的信息服務(wù)、運輸和倉儲的規(guī)模;另外還要借鑒國際的一些先進(jìn)辦法,借助信息化管理,盡快實現(xiàn)海關(guān)、外匯、稅務(wù)、檢驗檢疫、商務(wù)等各職能部門之間的信息聯(lián)網(wǎng),實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化管理。

三、保稅物流監(jiān)管工作的問題及改進(jìn)方向

上述中提到海關(guān)監(jiān)管工作也是制約保稅物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展的原因之一,下面我們就側(cè)重于保稅監(jiān)管工作展開討論。

(一)保稅物流監(jiān)管工作存在的問題

1.國家統(tǒng)籌安排的保稅物流監(jiān)管區(qū)與各地申請的區(qū)域不符,所以在海關(guān)在執(zhí)行監(jiān)管機(jī)制時所制定的相關(guān)政策有一定的局限性,造成政策與實際操作不銜接、不協(xié)調(diào)等問題。

2.海關(guān)的監(jiān)管模式相對陳舊,不適用于監(jiān)管區(qū)域的建立及其它實際操作中存在的問題。比如各監(jiān)管區(qū)域和場所要求實行網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管,但統(tǒng)一的計算機(jī)系統(tǒng)卻未開發(fā)完成。

3.實際運行效果與建立保稅物流監(jiān)管區(qū)的初衷不相符。

(二)完善保稅物流監(jiān)管工作的幾點建議

1.對于各個監(jiān)管區(qū)域重新整合、進(jìn)行合理規(guī)劃,以增加和完善保稅物流的“物流”功能。

2.對海關(guān)監(jiān)管機(jī)制進(jìn)行徹底改革,提高工作效率和監(jiān)管效能。比如建設(shè)信息化監(jiān)管體系、建立區(qū)域聯(lián)動機(jī)制等。

3.采取有效手段為保稅物流的發(fā)展創(chuàng)造更好的外部環(huán)境,調(diào)整相關(guān)政策,完善立法,合理配置政府的管理資源等。

參考文獻(xiàn):

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第2篇：功能監(jiān)管與行為監(jiān)管的區(qū)別范文

一、當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)消費維權(quán)面臨的主要問題

(一)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體難以確定

我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類。對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度，申請人取得經(jīng)營許可證后，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)：而對于非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度，申請人只需向省級以上通信管理部門辦理較為簡單的備案手續(xù)即可。因此，絕大多數(shù)網(wǎng)站主辦者都以“非經(jīng)營”為幌子僅辦理備案手續(xù)。獲得ICP備案號后，卻從事網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動。且不公開主體身份信息。如有違法行為發(fā)生，引發(fā)消費糾紛、即將被執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查時，就會“放棄”原有網(wǎng)站，一時間“銷聲匿跡”。之后又改頭換面重新備案一個新的網(wǎng)站，由此而產(chǎn)生了大量的“死戶”、“黑戶”網(wǎng)站。更有甚者，連起碼的備案手續(xù)都不履行，便開展網(wǎng)上經(jīng)營活動，虛假信息充斥其間，警覺性較低的消費者極易上當(dāng)受騙。由于無法查找侵權(quán)主體。消費者權(quán)益得不到保障。類似現(xiàn)象在某些大型購物網(wǎng)站上也屢見不鮮。網(wǎng)店并不依托實體商店而存在，僅憑個人身份證號碼即可在網(wǎng)上注冊、開店。如果以虛構(gòu)或盜用別人的身份信息注冊，發(fā)生糾紛后，真正的侵權(quán)主體很難查找。即使店主以真實身份注冊開店，要逃避侵權(quán)責(zé)任也輕而易舉，他完全可以在“東窗事發(fā)”后，以其他的身份信息重新注冊而另起爐灶。在這種情況下，大多數(shù)消費者因維權(quán)成本過高而選擇忍氣吞聲。

(二)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營登記存在爭議

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體登記是明確經(jīng)營者身份的有效措施。但目前人們對于從事網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營是否應(yīng)當(dāng)辦理營業(yè)執(zhí)照爭議較大，有不少反對者，打出了促進(jìn)我國電子商務(wù)發(fā)展的旗號。筆者認(rèn)為，正是為了促進(jìn)電子商務(wù)的健康發(fā)展，應(yīng)當(dāng)?shù)怯涀?、辦理營業(yè)執(zhí)照。首先。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營與實體經(jīng)營行為并無實質(zhì)上的區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營仍然要實現(xiàn)貨物收發(fā)、貨款收付等現(xiàn)實的行為，經(jīng)營者的最終目的是營利；而消費者的目的是獲得中意的商品或服務(wù)，并為此支付相應(yīng)的對價。只不過交易中的某些(或大多數(shù))環(huán)節(jié)通過互聯(lián)網(wǎng)這種媒介來完成，這與在實體商店購物的區(qū)別僅僅是手段和方法上的不同而已，實質(zhì)上并無區(qū)別。其次，從我國現(xiàn)行法律來看，《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》以及《企業(yè)法人登記管理條例》等規(guī)定，無論何種形態(tài)的市場主體都應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者也無非是現(xiàn)行法律所規(guī)定的某類市場主體之一，因此，要求辦理營業(yè)執(zhí)照，依法經(jīng)營本是無可厚非的。此外，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)?shù)怯涍€存在某些認(rèn)識上的誤區(qū)。有人認(rèn)為，登記辦理了營業(yè)執(zhí)照，就必須照章納稅。事實上。納稅與辦理營業(yè)執(zhí)照并無關(guān)系。依法納稅是每個公民應(yīng)盡的義務(wù)，作為國家的公民，即使未取得營業(yè)執(zhí)照，也要因自己的勞務(wù)報酬、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓甚至存款利息等收入依法納稅。

(三)維權(quán)和監(jiān)管技術(shù)手段尚需完善

由于技術(shù)手段上的制約，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)又面臨取證難、確定證據(jù)難等諸多瓶頸。以致消費者維權(quán)成本相當(dāng)高，而相對來說，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的侵權(quán)成本卻很低，因而，網(wǎng)絡(luò)購物就成了侵犯消費者權(quán)益的不法現(xiàn)象滋生的溫床。

二、開展網(wǎng)絡(luò)消費維權(quán)的初步嘗試

(一)開展兩項培訓(xùn)，提升監(jiān)管與維權(quán)隊伍素質(zhì)

近年來，四川省德陽市工商局開展了網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)的監(jiān)管探索。一是開展法律知識培訓(xùn)。市局專門成立了網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)監(jiān)管課題組，由市場科負(fù)責(zé)具體工作，并與消?？?、12315指揮中心等通力協(xié)作，聯(lián)合開展網(wǎng)絡(luò)消費維權(quán)工作。同時，抽調(diào)具有豐富法律知識和工商業(yè)務(wù)素質(zhì)的人員到課題組具體從事監(jiān)管和維權(quán)工作，并通過法規(guī)培訓(xùn)、綜合業(yè)務(wù)知識競賽、經(jīng)驗交流、掛職學(xué)習(xí)等方式，提升監(jiān)管人員法律知識和業(yè)務(wù)素質(zhì)。二是開展互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)培訓(xùn)。針對計算機(jī)技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)知識以及電子證據(jù)的搜索、跟蹤、固定等一系列專門知識，開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)，邀請大學(xué)教授、專家講課。同時，派專人赴北京工商局考察、學(xué)習(xí)先進(jìn)經(jīng)驗及相關(guān)技術(shù)。為深入了解網(wǎng)絡(luò)商品交易行為，執(zhí)法人員刻意上網(wǎng)購買商品，親身體驗和直接感受網(wǎng)購的全過程，從中探尋維護(hù)合法權(quán)益和實施有效監(jiān)管的突破口。目前，已集中開展了4期法律知識和專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，參訓(xùn)人員達(dá)412人次。

(二)明確“兩類主體”，把握網(wǎng)絡(luò)維權(quán)的關(guān)鍵

明確網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體是保護(hù)消費者權(quán)益、實施有效監(jiān)管的前提和關(guān)鍵。通過開展網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體清理工作，分別對電信、網(wǎng)通等網(wǎng)絡(luò)營運商進(jìn)行調(diào)查摸底，并在省通管局的大力支持下，對全市范圍網(wǎng)上經(jīng)營者的基本信息進(jìn)行了核查與清理。全市主要存在兩類網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者：一類是網(wǎng)站主辦者(或稱網(wǎng)站所有者，是指網(wǎng)站域名的所有者)，他們通過建立網(wǎng)站為自己或他人廣告和商業(yè)信息，少數(shù)網(wǎng)站還提供交易平臺：第二類是利用他人網(wǎng)站廣告和商業(yè)信息，創(chuàng)造交易機(jī)會，少數(shù)以網(wǎng)站為平臺從事交易行為。據(jù)此。市局決定將上述兩類主體作為重點對象實施監(jiān)管。

(三)建立“三項制度”，完善維權(quán)和監(jiān)管機(jī)制

一是建立網(wǎng)站備案制度。掌握基礎(chǔ)信息。在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合實際制發(fā)了《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營備案管理暫行辦法》，于2008年10月1日在全市范圍實施。一方面要求網(wǎng)站主辦者將主體信息在網(wǎng)站主頁的顯著位置予以公開，實行網(wǎng)上“亮照經(jīng)營”：另一方面對于網(wǎng)上經(jīng)營者(非網(wǎng)站主辦者)，則由網(wǎng)站主辦者在與之簽訂服務(wù)協(xié)議(即為之提供廣告或交易平臺)時，對其身份信息加以審核、保存，保存期限自合同履行期限屆滿或者履行完畢之日起不少于兩年：一旦網(wǎng)上經(jīng)營者侵害了消費者的合法權(quán)益，執(zhí)法機(jī)關(guān)可根據(jù)網(wǎng)站主辦者保存的信息對其展開調(diào)查和處理。通過對全市2035條網(wǎng)站數(shù)據(jù)逐條清理、核查，剔除無效和未經(jīng)營網(wǎng)站。二是建立網(wǎng)絡(luò)12315申(投)訴專項處理制度。涉網(wǎng)申(投)訴，統(tǒng)一由我局網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)監(jiān)管組的執(zhí)法人員負(fù)責(zé)調(diào)查和處理。要求網(wǎng)站主辦者建立內(nèi)部消費者權(quán)益保護(hù)制度，設(shè)置機(jī)構(gòu)，配備人員，及時、妥善處理消費者投訴；同時網(wǎng)站主辦者必須在首頁下方提示消費者，在遭受侵害

時，可直接撥打12315舉報。三是建立網(wǎng)上巡查制度，實施動態(tài)監(jiān)管。執(zhí)法人員對全市經(jīng)營網(wǎng)站實時開展巡查，瀏覽、搜索、核查各類經(jīng)營信息，從中搜尋違法違規(guī)線索，并結(jié)合實地巡查、現(xiàn)場檢查、經(jīng)濟(jì)戶口比對等對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為實施動態(tài)監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)和查處違法經(jīng)營。截至2010年3月，已受理消費者投訴37起，并結(jié)合網(wǎng)上巡查，共查處無照經(jīng)營、虛假宣傳、違法廣告等各類網(wǎng)絡(luò)違法案件56起，實施行政指導(dǎo)7起。

三、建立網(wǎng)絡(luò)消費維權(quán)新機(jī)制的構(gòu)想

(一)盡快出臺明確網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者主體身份的法律制度

維權(quán)的前提是明確侵權(quán)主體。國家工商總局草擬的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《辦法》)第10條，作出了辦理營業(yè)執(zhí)照的相應(yīng)規(guī)定，對于明確網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體，進(jìn)而確認(rèn)侵權(quán)主體將發(fā)揮重要作用。但這一規(guī)定還需要進(jìn)一步完善。該條第二款規(guī)定“通過網(wǎng)絡(luò)從事商品交易及有關(guān)服務(wù)行為的個人，具備登記注冊條件的，應(yīng)當(dāng)辦理工商登記注冊；暫不具備登記注冊條件的，應(yīng)當(dāng)向提供交易平臺的網(wǎng)站經(jīng)營者申請實名注冊”。也就是說，從事網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的個人只有具備“條件”，方辦理工商登記注冊。暫不具備“條件”的，則向網(wǎng)站經(jīng)營者申請實名注冊。這里有兩個問題需要解決：一是登記注冊需具備的“條件”較為含混，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的細(xì)則加以明確，便于操作；二是不具備前述“條件”的個人建立網(wǎng)站，成為網(wǎng)站經(jīng)營者的，如何為自己辦理實名注冊呢?《辦法》未作規(guī)定，建議作相應(yīng)的補(bǔ)充和完善。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在《辦法》中明確規(guī)定，無論是個人、還是法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，只要是建立網(wǎng)站，為他人提供交易平臺的網(wǎng)站經(jīng)營者就應(yīng)當(dāng)向工商機(jī)關(guān)申請登記注冊，而不以是否具備“條件”為標(biāo)準(zhǔn)。

(二)加快建立網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管系統(tǒng)

由于互聯(lián)網(wǎng)在虛擬空間上的無邊界性，決定了網(wǎng)絡(luò)交易的跨區(qū)域性。筆者建議，盡快開發(fā)和應(yīng)用全國工商機(jī)關(guān)統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管軟件，提供網(wǎng)絡(luò)違法證據(jù)的搜索、跟蹤、固定、保存等功能，方便各地工商機(jī)關(guān)實現(xiàn)上述功能的對接，便于各地實現(xiàn)跨區(qū)域合作執(zhí)法與維權(quán)，提高監(jiān)管效率，降低維權(quán)成本。同時，將12315延伸到互聯(lián)網(wǎng)，要求網(wǎng)站經(jīng)營者在其首頁設(shè)置12315投訴舉報鏈接，與工商機(jī)關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管系統(tǒng)相聯(lián)，并由該系統(tǒng)對投訴、舉報進(jìn)行智能化處理、統(tǒng)計，分配和指派具體負(fù)責(zé)調(diào)查和處理的機(jī)關(guān)，做到對待消費者投訴“件件有落實，事事有回音”。

(三)成立機(jī)構(gòu)，配備專業(yè)人員

根據(jù)我們前期探索的情況來看，目前，象淘寶、易趣等較為大型的網(wǎng)上商城式的、能夠提供交易、支付平臺的網(wǎng)站，為數(shù)不多，而且主要集中在發(fā)達(dá)地區(qū)的一些大城市，而其他地區(qū)的網(wǎng)站主要是商業(yè)信息，或者為自己和他人的實體商店做廣告等。因此，建議在市、州一級工商機(jī)關(guān)設(shè)立專門的網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管機(jī)構(gòu)，如網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理所、支隊等，配備專門的維權(quán)和執(zhí)法人員，實行集中監(jiān)管。主要負(fù)責(zé)對本區(qū)域網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的監(jiān)督管理。處理消費者投訴，并配合開展好跨區(qū)域的維權(quán)和執(zhí)法行動。

第3篇：功能監(jiān)管與行為監(jiān)管的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：QoS Diff-Serv 流分類

1、QoS技術(shù)背景說明

傳統(tǒng)的IP網(wǎng)絡(luò)無區(qū)別地對待所有的報文，依照報文到達(dá)時間的先后順序分配轉(zhuǎn)發(fā)所需要的資源。這種服務(wù)策略稱作BE（Best-Effort），它盡最大的努力將報文送到目的地，但對分組投遞的延遲、延遲抖動、丟包率和可靠性等需求不提供任何承諾和保證。

傳統(tǒng)的BE服務(wù)策略只適用于對帶寬、延遲性能不敏感的WWW（World Wide Web）、文件傳輸、E-Mail等業(yè)務(wù)。除了傳統(tǒng)應(yīng)用外，隨著計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展，越來越多的網(wǎng)絡(luò)接入Internet。用戶還嘗試在Internet上拓展新業(yè)務(wù)，比如遠(yuǎn)程教學(xué)、遠(yuǎn)程醫(yī)療、可視電話、電視會議、視頻點播等。這些新業(yè)務(wù)有一個共同特點，即對帶寬、延遲、延遲抖動等傳輸性能有著特殊的需求。比如電視會議、視頻點播需要高帶寬、低延遲和低延遲抖動的保證。

新業(yè)務(wù)的不斷涌現(xiàn)對IP網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)能力提出了更高的要求，而這些要求不能僅僅通過增加網(wǎng)絡(luò)帶寬來解決，還需要QoS技術(shù)來提高網(wǎng)絡(luò)利用率，提供高服務(wù)質(zhì)量。

因此，服務(wù)質(zhì)量QoS（Quality of Service）是各種存在服務(wù)供需關(guān)系的場合中普遍存在的概念，它評估服務(wù)方對客戶的服務(wù)需求提供支持的能力。人們通過服務(wù)質(zhì)量的評估，找出服務(wù)中存在的問題和不足，以便有針對性地做出改進(jìn)。

2、QoS兩種常見模型

IP QoS模型規(guī)定了分組投遞服務(wù)的模式。常見的QoS模型包括Integrated Service模型和Differentiated Service模型兩種。

Integrated Service（簡稱Int-Serv）模型的特點是在發(fā)送報文前要先向網(wǎng)絡(luò)提出申請。這個請求是通過信令來完成的，一個實例是資源預(yù)留協(xié)議RSVP（Resource Reservation Protocol）。應(yīng)用程序通過RSVP信令通知網(wǎng)絡(luò)它的QoS需求（如時延、帶寬、丟包率等指標(biāo)）。Int-Serv不適宜于在流量匯集的骨干網(wǎng)上大量應(yīng)用。

與Int-Serv相反，采用Differentiated Service（簡稱Diff-Serv）模型的應(yīng)用程序在發(fā)送報文前無須預(yù)先向網(wǎng)絡(luò)提出申請，它通過攜帶在IP報文頭部的QoS參數(shù)信息，來告知網(wǎng)絡(luò)結(jié)點它的QoS需求。這類標(biāo)識QoS需求的信息猶如一種“帶內(nèi)”信令，報文傳播路徑上的各個路由器都可以通過對它的分析來獲知報文的服務(wù)需求類別。

本文重點討論Diff-Serv實現(xiàn)技術(shù)。

3、Diff-Serv實現(xiàn)技術(shù)

QoS的技術(shù)主要通過流分類、流量監(jiān)管和整形進(jìn)行流量調(diào)整最終實現(xiàn)QoS。

3.1流分類

Diff-Serv在提供服務(wù)時，為屬于同一需求類別的分組提供同樣的服務(wù)策略。Diff-Serv模型以流的“聚類”（具有相同QoS需求類別的分組集合）為服務(wù)對象，對報文進(jìn)行“粗粒度”的流分類。因此，如果報文已被正確標(biāo)記了服務(wù)類別，下游的路由器只需對這些類別進(jìn)行識別即可，一般無須進(jìn)行復(fù)雜的流分類。

DS字段的前6位稱為DSCP（Differentiated Services Code Point），具有相同DSCP值的分組的集合稱為BA（Behavior Aggregate）。路由器保留有DSCP到每跳轉(zhuǎn)發(fā)行為PHB（Per-Hop Behaviors）的映射。PHB是指滿足某類轉(zhuǎn)發(fā)需求的行為，如流量監(jiān)管、流量整形、隊列管理等QoS行為。分組進(jìn)入路由器時，根據(jù)其DSCP標(biāo)記劃歸到一個BA并選取特定的PHB進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)。

Diff-Serv以BA為對象提供帶寬保證的服務(wù)。DSCP可由用戶標(biāo)記，也可由Diff-Serv邊界路由器以增值服務(wù)的形式提供代為標(biāo)記的服務(wù)。

3.2流量監(jiān)管與整形

在Diff-Serv體系里，流量監(jiān)管與整形功能由流量控制器（Traffic Conditioner）來完成。流量控制器由Meter、Marker、Shaper和Dropper四個部件構(gòu)成。

Meter用來測量流量，判斷信息流是否遵循TCS中的流量規(guī)格的定義。根據(jù)流量測量的結(jié)果，實施Marker、Shaper和Dropper等動作。

Marker重新標(biāo)記（Re-marking）分組的DSCP，并將重新標(biāo)記過的報文放入特定的BA中。Marker可以根據(jù)SLS將不符合流量規(guī)格（Out-of-Profile）的信息流降級為另一個不同的PHB，或者確保DSCP在域中的有效性。

Shaper即流量整形器，它具有一定的緩沖區(qū)，緩沖接收的流量，控制信息流的速率不超出承諾的規(guī)格。

Dropper即丟棄器，是流量監(jiān)管中的動作，通過丟棄一些分組來控制流量使其符合流量規(guī)格。當(dāng)設(shè)置Shaper的緩沖區(qū)為0時，也形成一個Dropper。

3.3流分類和流量控制

Diff-Serv將大量的流控操作移至Diff-Serv網(wǎng)絡(luò)的邊界路由器。核心路由器僅需針對流的聚類（BA）進(jìn)行流量控制，所以PHB轉(zhuǎn)發(fā)操作可以得到高效的實現(xiàn)。這符合Internet核心網(wǎng)絡(luò)對高速轉(zhuǎn)發(fā)的要求。

由于邊界路由器只需處理有限的低速用戶接入，所以在邊界路由器上流量控制可以得到有效的實現(xiàn)。流量控制可以保護(hù)ISP的網(wǎng)絡(luò)資源，以及提供增值業(yè)務(wù)（例如代為標(biāo)記和流量整形）。

在提供QoS服務(wù)時，網(wǎng)絡(luò)邊界路由器與內(nèi)部路由器功能有所側(cè)重，并像一個整體一樣相互協(xié)作。

Diff-Serv將復(fù)雜的流分類和流量控制都推至邊界路由器來完成。邊界路由器主要完成復(fù)雜流分類、為分組打DSCP標(biāo)記、流量的接入速率監(jiān)管、訪問控制等動作。

區(qū)域內(nèi)部路由器只需進(jìn)行簡單流分類，對BA實施流量控制。避免了Int-Serv模型中的基于每個流（Per-Flow）的復(fù)雜流分類及流控，從而使得DS網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部的轉(zhuǎn)發(fā)操作可以得到高效的實現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]RFC 2474 Definition of the Differentiated Services Field (DS Field) in the IPv4 and IPv6 Headers,1998(10)

第4篇：功能監(jiān)管與行為監(jiān)管的區(qū)別范文

〔關(guān)鍵詞〕問診；移動醫(yī)療；APP；用戶信任；影響因素

DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2017.05.013

〔中圖分類號〕F49〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1008-0821（2017）05-0072-07

Analysis on Factors Influencing Users Trust in

Interrogation Mobile Health Applications

――From Multi-Perspectives of Process，Institution and CharacteristicZhang Min1Luo Meifen1Nie Rui1Zhang Yan2

（1.School of Information Management，Wuhan University，Wuhan 430072，China；

2.School of Public Policy and Management，University of Chinese Academy of Sciences，Beijing 100049，China）

〔Abstract〕[Purpose/Significance]This paper aimed to explore factors influencing users trust in interrogation mobile health applications，and to draw up opinions and suggestions which had positive significance for operation and management.[Method/Process]From multi-perspectives of process，institution and characteristic，factors influencing trust in applications were analysed，and hypotheses and theoretical model were proposed based on trust formation model and two-dimensional evaluation model of reputation.In the empirical study part，users of the mobile health application，Chunyu Doctor，were selected as experimenters and the log tracking experiment and questionnaire were conducted.280 valid samples were obtained and SmartPLS20 was applied to test hypotheses and model.[Result/Conclusion]Cognitive reputation of doctor and cognitive reputation of hospital positively influenced patients trust in doctors，and cognitive reputation of applications significantly promoted trust in applications.Whats more，perceived doctor accreditation had a positive effect on trust in doctors，and perceived APP monitoring positively influences trust in doctors and trust in applications.In addition，patients trust in doctors significantly promoted trust in applications.Last but not least，information quality significantly promoted patients trust in APP.

〔Key words〕interrogation；mobile health；APP；users trust；influnce factors

榛航庋墻】等巳旱拇蠓增加、慢性疾病的年輕化趨勢以及人口老齡化的不斷加劇給社會醫(yī)療保障系統(tǒng)帶來的巨大壓力，近年來“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療”尤其是移動醫(yī)療成為了政府、學(xué)術(shù)界和產(chǎn)業(yè)界關(guān)注的熱點。移動醫(yī)療是指通過移動通信技術(shù)、借助手機(jī)等移動終端來提供醫(yī)療信息和服務(wù)[1]，通過遠(yuǎn)程醫(yī)療監(jiān)控和咨詢達(dá)到提高醫(yī)療服務(wù)效率、降低醫(yī)療成本的目的[2]。其中，移動醫(yī)療APP是移動醫(yī)療最主要的表現(xiàn)形式，大致包括預(yù)約掛號類、問診咨詢類、醫(yī)藥服務(wù)類和資訊文獻(xiàn)類等類型，并因其便利性而成為了用戶獲取健康信息和服務(wù)、管理自我健康的重要選擇[3]。作為一類典型的信息科技服務(wù)類產(chǎn)品，用戶實際的使用意愿和使用行為對移動醫(yī)療APP創(chuàng)新擴(kuò)散的效率和績效發(fā)揮著關(guān)鍵性的作用，而由于移動醫(yī)療APP與用戶自身健康安全密切相關(guān)，用戶信任在很大程度上決定著其采納和使用意愿。因此，醫(yī)療APP信任問題也因此成為了產(chǎn)業(yè)從業(yè)者和相關(guān)學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的重要議題，并將在新產(chǎn)品開發(fā)、營銷方案設(shè)計和客戶關(guān)系管理等方面發(fā)揮著重要作用。

目前國內(nèi)外移動醫(yī)療APP的研究主要可歸納為3類：

1）移動醫(yī)療APP的功能探索和開發(fā)設(shè)計研究。李軼根據(jù)用戶體驗分析評價了各類問診類移動醫(yī)療APP的功能，并對其開發(fā)應(yīng)用前景進(jìn)行了探討[4]；胡長愛等對比分析了國內(nèi)常見的10種尋醫(yī)問藥APP的醫(yī)療咨詢、疾病查詢等功能[5]；Rachel Kenny等發(fā)現(xiàn)安全、參與度和功能是青少年精神類醫(yī)療APP開發(fā)設(shè)計時應(yīng)重點關(guān)注的因素[6]；

2）移動醫(yī)療APP研究文獻(xiàn)的綜述分析。曾柳對移動醫(yī)療相關(guān)的文獻(xiàn)進(jìn)行了計量分析，從年度文獻(xiàn)數(shù)量、文獻(xiàn)作者、關(guān)鍵詞等方面探討了我國移動醫(yī)療的研究進(jìn)展[7]；段萬春等分析了近10年來國內(nèi)外移動醫(yī)療領(lǐng)域的相關(guān)研究，發(fā)現(xiàn)趨勢預(yù)測、商業(yè)運營模式、技術(shù)障礙及思維方式差異等問題是當(dāng)前移動醫(yī)療的關(guān)注重點[8]；唐圓圓等對近年移動醫(yī)療的外文文獻(xiàn)進(jìn)行了計量分析，發(fā)現(xiàn)國際移動醫(yī)療研究已進(jìn)入了以歐美牽頭的全速發(fā)展期，同時我國的移動醫(yī)療研究也發(fā)展迅速[9]；

3）移動醫(yī)療APP的用戶采納與使用行為研究。劉詠梅等的研究發(fā)現(xiàn)醫(yī)院聲譽(yù)、結(jié)構(gòu)保證和信息質(zhì)量能促進(jìn)用戶對移動醫(yī)療的初始信任[10]；Jaehee Cho等發(fā)現(xiàn)個體健康意識能顯著影響醫(yī)療APP的使用行為，健康信息導(dǎo)向和電子健康素養(yǎng)能通過健康A(chǔ)PP使用效能的中介作用促進(jìn)使用行為[11]；Xitong Guo等基于保護(hù)動機(jī)理論探討了移動醫(yī)療采納行為的影響因素，并驗證了個體性別和年齡的調(diào)節(jié)作用[12]。

5通過文獻(xiàn)分析可以發(fā)現(xiàn)，本領(lǐng)域的研究可從3個方面進(jìn)行深入探索：

1）移動醫(yī)療APP的細(xì)分領(lǐng)域研究。當(dāng)前各類移動醫(yī)療APP發(fā)展程度的參差不齊致使各細(xì)分市場用戶的使用行為存在巨大差異，需要基于細(xì)分市場的分類研究來提供更具針對性的意見和建議。其中，能健康資訊以及醫(yī)生、專業(yè)科室和醫(yī)院信息，同時還能借助信息自助查詢平臺來有效提高問診體驗與效率的問診類APP是目前用戶基數(shù)大且活躍性較強(qiáng)的一類。因此，研究問診類移動醫(yī)療APP的用戶使用行為具有較大的實踐價值；

2）基于^程、制度和特征的移動醫(yī)療信任研究?，F(xiàn)有文獻(xiàn)大多基于TAM等信息系統(tǒng)領(lǐng)域的經(jīng)典理論模型來研究用戶的采納和使用行為，對移動醫(yī)療用戶信任機(jī)制的研究相對較少。實際上，醫(yī)療服務(wù)的特殊性使得信任是移動醫(yī)療采納的關(guān)鍵因素。因此，結(jié)合已有信任建立過程模型深入探索移動醫(yī)療APP的用戶信任的形成機(jī)理具有較大的理論價值；

3）基于“實驗+問卷”的實證研究方法?，F(xiàn)有文獻(xiàn)的研究數(shù)據(jù)多數(shù)來自于單一的調(diào)查問卷，樣本偏差會帶來研究結(jié)論的局限性，需要能真實反映用戶使用行為和意愿的研究數(shù)據(jù)。因此，從在線醫(yī)療社區(qū)和線下渠道招募實驗者，運用實驗和問卷結(jié)合的方式收集樣本數(shù)據(jù)，在樣本數(shù)據(jù)來源上盡量體現(xiàn)真實性和可靠性將會得出更為通用和完整的結(jié)論。

本研究以信任建立模型為基礎(chǔ)，從過程、制度和特征的多維視角出發(fā)，提出研究假設(shè)并構(gòu)建研究模型來探索影響問診類移動醫(yī)療APP用戶信任的因素，通過招募移動醫(yī)療用戶為實驗對象采用實驗與問卷結(jié)合的方法收集樣本數(shù)據(jù)，利用SmartPLS20驗證假設(shè)和模型，并根據(jù)研究結(jié)論為移動醫(yī)療APP運營者和管理者提出了具有可操作性的意見和建議。

1假設(shè)提出與模型建立

從20世紀(jì)50年代起，信任及相關(guān)主題成為了心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和組織行為學(xué)等諸多領(lǐng)域的研究熱點，學(xué)者們基于不同的學(xué)科視角對信任給出了諸多定義。本研究聚焦移動醫(yī)療情境，在前人研究的基礎(chǔ)上將信任定義為用戶對移動醫(yī)療服務(wù)提供者可靠性、正直性等的信心，以及對其完成服務(wù)承諾的期望[13-14]。在Zucker的信任建立模型中，各影響因素根據(jù)其在信任形成過程中所起作用的不同可歸納為3類，即基于過程的信任，如聲譽(yù)等；基于特征的信任，如平臺特性等；基于制度的信任，如第三方認(rèn)證等[15]。問診類移動醫(yī)療APP涵蓋了包括信息平臺、問診醫(yī)生和求醫(yī)患者等在內(nèi)的3個參與主體，涉及的信任同樣涉及過程、制度和特征3個方面。因此，本研究依托Zucker的信任建立模型為基礎(chǔ)理論框架展開分析?；谶^程的信任選取聲譽(yù)為主要因素，包含患者對醫(yī)生和醫(yī)院的認(rèn)知聲譽(yù)以及對醫(yī)療APP的認(rèn)知聲譽(yù)和情感聲譽(yù)；基于制度的信任包含患者對醫(yī)生能力認(rèn)證程度以及APP對各個參與方行為監(jiān)管力度等的感知；基于特征的信任選取信息質(zhì)量為主要因素，包含患者對醫(yī)療APP上提供的健康信息的準(zhǔn)確、完整和及時程度等的感知。

11基于過程的信任假設(shè)

醫(yī)療事關(guān)健康與生命安全，醫(yī)生、醫(yī)院和信息平臺的聲譽(yù)對患者信任的形成極為關(guān)鍵。因此，本研究將聲譽(yù)視為基于過程的信任分析中最關(guān)鍵的因素加以重點分析。聲譽(yù)是根據(jù)對企業(yè)過去行為和將來發(fā)展的感知而對利益相關(guān)者產(chǎn)生的相對于其他競爭對手的吸引力，反映了企業(yè)提供有價值產(chǎn)品的能力和相對名望[16]。Manfred等從認(rèn)知和情感出發(fā)提出了聲譽(yù)二維評估模型[17]。其中，認(rèn)知聲譽(yù)指消費者對企業(yè)的行業(yè)競爭地位、盈利能力、知名度以及發(fā)展前景等的理性評價，代表了消費者心目中企業(yè)綜合實力水平的高低。情感聲譽(yù)指消費者對企業(yè)的認(rèn)同、喜愛和尊敬等的感性評價，代表了消費者心中企業(yè)感召力的高低，主要受企業(yè)文化、企業(yè)形象等的影響。

在移動醫(yī)療情境下可將醫(yī)生認(rèn)知聲譽(yù)定義為患者對移動醫(yī)療平臺上醫(yī)生的知名度、職稱、粉絲數(shù)、服務(wù)患者數(shù)及收到心意數(shù)等客觀指標(biāo)的直觀判斷；醫(yī)院認(rèn)知聲譽(yù)定義為患者對醫(yī)療APP上的醫(yī)生所在的醫(yī)院的級別、知名度、行業(yè)地位等指標(biāo)的理性判斷；APP認(rèn)知聲譽(yù)定義為患者對醫(yī)療APP知名度、市場占有率、行業(yè)地位、業(yè)績表現(xiàn)等指標(biāo)的判斷；APP情感聲譽(yù)定義為患者情感上對醫(yī)療APP的認(rèn)同、喜愛、欽佩等表現(xiàn)。楊姝等的研究證實聲譽(yù)會促進(jìn)用戶的隱私信任[18]；劉詠梅等的研究發(fā)現(xiàn)，醫(yī)院認(rèn)知聲譽(yù)會顯著正向影響消費者對移動醫(yī)療的初始信任。因此，本研究認(rèn)為患者對平臺上的醫(yī)生和醫(yī)院的認(rèn)知聲譽(yù)感知越好，則對提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)生越信任；患者對醫(yī)療APP的認(rèn)知聲譽(yù)和情感聲譽(yù)感知越好，則對醫(yī)療APP也會越信任。基于以上分析，提出如下假設(shè)：

H1：醫(yī)生的認(rèn)知聲譽(yù)正向影響患者對醫(yī)生的信任；

H2：醫(yī)院的認(rèn)知聲譽(yù)正向影響患者對醫(yī)生的信任；

H3：APP的認(rèn)知聲譽(yù)正向影響患者對APP的信任；

H4：APP的情感聲譽(yù)正向影響患者對APP的信任。

12基于制度的信任假設(shè)

制度信任的研究由來已久，當(dāng)用戶面對大量不確定信息時，制度通過降低不確定性、簡化復(fù)雜性達(dá)到降低感知風(fēng)險的目的。Zucker指出信任的產(chǎn)生和維持可以由各種證件和憑據(jù)形成，在陌生的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中制度信任是產(chǎn)生信任的重要原因，可分為認(rèn)證和監(jiān)管兩個方面[15]。因此，本研究情境下的制度信任可從醫(yī)生認(rèn)證和APP監(jiān)管兩個方面加以分析。其中，感知醫(yī)生認(rèn)證是指患者基于醫(yī)療APP提供的醫(yī)生信息對醫(yī)生認(rèn)證程度的感知；感知APP監(jiān)管是指患者對APP對平臺上各參與者按照規(guī)定完成活動的制度保證程度的感知[19]。Paul APavlou的研究表明，感知監(jiān)管能顯著正向影響消費者對在線銷售商的信任。因此本研究認(rèn)為，當(dāng)患者認(rèn)為移動醫(yī)療APP有能力對平臺上的醫(yī)生進(jìn)行入駐前的認(rèn)證，并有能力制定相關(guān)規(guī)章制度來規(guī)范平臺上的各個參與者的行為時，患者對醫(yī)生和APP的信任會更強(qiáng)烈?；谝陨戏治觯岢鋈缦录僭O(shè)：

H5：感知醫(yī)生認(rèn)證正向影響患者對醫(yī)生的信任；

H6：感知APP監(jiān)管正向影響患者對醫(yī)生的信任；

H7：感知APP監(jiān)管正向影響患者對APP的信任；

H8：患者對醫(yī)生的信任正向影響其對APP的信任。

13基于特征的信任假設(shè)

目前各類移動醫(yī)療APP的功能設(shè)計相似程度較高，信息質(zhì)量成為體現(xiàn)APP特征的關(guān)鍵因素。因此，特征信任部分的分析主要基于患者對APP提供的健康信息質(zhì)量的評估。健康信息質(zhì)量主要包含完整性、準(zhǔn)確性和及時性等3個方面。其中，完整性是指患者對APP的健康信息種類多樣性和涵蓋范圍廣度的感知；準(zhǔn)確性指患者對APP的健康信息的正確程度的感知；及時性是指患者對APP的健康信息的時效性的感知[20-21]。劉詠梅等的研究顯示信息質(zhì)量會正向促進(jìn)消費者對移動醫(yī)療APP的初始信任。因此本研究認(rèn)為，當(dāng)患者認(rèn)為醫(yī)療APP上的健康信息越準(zhǔn)確、涵蓋話題越廣泛、信息更新越及時，患者越信任APP?；谝陨戏治?，提出如下假設(shè)：

H9：醫(yī)療APP的信息質(zhì)量正向影響患者對APP的信任。

根據(jù)上述研究假設(shè)，本文構(gòu)建的研究模型如圖1所示。圖1研究模型

2研究方法

21實驗設(shè)計

本研究采取“日志追蹤+調(diào)查問卷”的規(guī)范性實驗方法來獲取真實、可靠的實證研究數(shù)據(jù)。通過對中國移動醫(yī)療市場進(jìn)行調(diào)研最終選取“春雨醫(yī)生”作為實驗素材，主要基于以下考慮：①“春雨醫(yī)生”是目前中國移動醫(yī)療APP市場中用戶數(shù)最多的產(chǎn)品；②“春雨醫(yī)生”主打在線輕問診和自診，同時兼顧健康資訊普及等功能。因此，“春雨醫(yī)生”具有較好的代表性，符合本研究對實驗素材的要求。

在實驗設(shè)計部分，研究團(tuán)隊在大量文獻(xiàn)調(diào)研的基礎(chǔ)上反復(fù)設(shè)計并編輯好實驗說明文檔、實驗任務(wù)文檔和實驗日志文檔。其中，實驗說明文檔簡要向?qū)嶒炚呓榻B實驗?zāi)康摹嶒灹鞒?、實驗時長與實驗報酬等，實驗者通過閱讀實驗說明文檔能詳細(xì)了解國內(nèi)外移動醫(yī)療發(fā)展現(xiàn)狀，并在各自的手機(jī)上安裝和注冊“春雨醫(yī)生”APP；實驗任務(wù)文檔每天早上由研究者向?qū)嶒炚叨〞r發(fā)送，文檔內(nèi)容是讓其瀏覽健康資訊并對“春雨醫(yī)生”APP的尋醫(yī)問診功能進(jìn)行深度體驗的實驗任務(wù)書，實驗者必須在當(dāng)天結(jié)束之前完成當(dāng)日的任務(wù)，也可以在完成任務(wù)基礎(chǔ)上進(jìn)行其他功能的體驗；實驗日志文檔由實驗者每天晚上填寫來記錄當(dāng)日的任務(wù)完成情況。實驗任務(wù)涉及婦科、男科、皮膚科、外科、精神心理科等常見疾病癥狀的健康資訊瀏覽及自診、在線輕問診等，實驗時長為5天，實驗者在實驗開始之前即被告知在實驗結(jié)束之后會收到一定的經(jīng)濟(jì)報酬。

22問卷設(shè)計及數(shù)據(jù)收集

問卷設(shè)計包括人口統(tǒng)計量和變量問項兩個部分。為保證量表的信度和效度，問卷中的所有問項均是在分析國內(nèi)外相關(guān)領(lǐng)域研究文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上結(jié)合移動醫(yī)療的具體情境提取和改編獲得，如表1所示。

變量問項均采用Likert7點量表進(jìn)行測量，1～7依次代表“非常不同意”到“非常同意”的各個程度。為保證數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和科學(xué)性，在正式進(jìn)行大規(guī)模問卷發(fā)放前選取30名使用過移動醫(yī)療APP的用戶完成實驗和問卷前測，并將前測結(jié)果反饋至移動商務(wù)和醫(yī)療服務(wù)等研究領(lǐng)域的5名專家處進(jìn)行問卷修訂，之后重復(fù)測試直至反饋誤差在合理范圍內(nèi)才開始大規(guī)模實驗和問卷調(diào)查。

實驗者的招募主要通過線上和線下兩種渠道進(jìn)行。線上實驗者是通過各大在線醫(yī)療網(wǎng)站和論壇進(jìn)行的公開招募，線下實驗者是通過實地訪談進(jìn)行的公開招募，兩種招募方式最終共獲得實驗者300名。研究小組在確保各實驗者知曉實驗流程并認(rèn)真閱讀了實驗材料后開始正式實驗，之后向每位實驗者發(fā)放調(diào)查問卷，在剔除回答不完整以及回答具有明顯錯誤的無效問卷后，最終獲得280份有效問卷。

23樣本描述

31測量模型驗證

測量模型的檢驗包括信度和效度檢驗。信度用來判斷量表的結(jié)果是否可信，可通過復(fù)合信度（CR）值和變量的α值進(jìn)行觀測。效度包括聚合效度和區(qū)別效度，聚合效度檢驗問項與所對應(yīng)的變量間的相關(guān)程度，可通過平均提取方差（AVE）的值來觀測；區(qū)別效度檢驗問項與所對應(yīng)的變量的相關(guān)度是否高于該問項與其他變量的相關(guān)度，可通過比較各變量AVE值的平方根與變量之間的相關(guān)系數(shù)來衡量。表3和表4分別顯示了模型的信度、聚合效度以及區(qū)別效度結(jié)果。

由表3可知，所有變量的因子負(fù)載均大于07，CR值均大于07，α值在09020和09463之間，說明模型具有較好的信度。所有變量的AVE值在08055與08892之間，說明模型聚合效度較好。由表4可知，各變量的AVE值的平方根（對角線的值）大于量之間的相關(guān)系數(shù)（對角線下方各列的值），說明模型的區(qū)別效度較好。

32Y構(gòu)模型驗證

本研究通過路徑系數(shù)和顯著性水平兩個指標(biāo)來判斷假設(shè)是否成立，應(yīng)用Bootstrapping算法進(jìn)行路徑系數(shù)求解并進(jìn)行1 000次抽樣檢驗?zāi)Ｐ吐窂降娘@著性水平。注：，，分別代表p

從圖2可知，醫(yī)生認(rèn)知聲譽(yù)和醫(yī)院認(rèn)知聲譽(yù)顯著正向影響醫(yī)生信任，路徑系數(shù)分別為02035和02134；APP認(rèn)知聲譽(yù)顯著正向影響APP信任，但APP情感聲譽(yù)對APP信任的影響不顯著，路徑系數(shù)分別為01007和00377。因此，假設(shè)H1、H2和H3成立，假設(shè)H4不成立。感知醫(yī)生認(rèn)證顯著正向影響醫(yī)生信任，路徑系數(shù)為02699；感知APP監(jiān)管顯著促進(jìn)醫(yī)生信任和APP信任，路徑系數(shù)分別為02376和00745；醫(yī)生信任對APP信任有顯著促進(jìn)作用，路徑系數(shù)為06254。因此，假設(shè)H5、H6、H7和H8均成立。信息質(zhì)量顯著正向影響APP信任，路徑系數(shù)為01434，因此H9成立。

R2代表自變量對因變量的解釋程度的大小，用戶行為研究領(lǐng)域中R2大于020時說明該變量被解釋程度較高。從計算結(jié)果可知，醫(yī)生信任和APP信任的R2分別為07213和08230，可見模型擬合程度良好，具有較高的預(yù)測能力。

4結(jié)果分析

從基于過程的信任影響因素來看，假設(shè)H1、H2、H3成立，H4不成立。說明醫(yī)生及醫(yī)生所在醫(yī)院的認(rèn)知聲譽(yù)會影響患者對醫(yī)生的信任，且APP自身的認(rèn)知聲譽(yù)會影響患者對其的信任，但APP的情感聲譽(yù)對信任無顯著影響。醫(yī)生認(rèn)知聲譽(yù)是患者對移動醫(yī)療APP上醫(yī)生的知名度等客觀指標(biāo)的直觀判斷，醫(yī)院認(rèn)知聲譽(yù)是患者對醫(yī)療APP上的醫(yī)生所在的醫(yī)院的級別等指標(biāo)的直觀判斷，APP認(rèn)知聲譽(yù)是患者對醫(yī)療APP知名度等指標(biāo)的直觀判斷，指標(biāo)越高說明患者的認(rèn)知聲譽(yù)感知越好，對醫(yī)生和APP也越信任。APP的情感聲譽(yù)是患者情感上對醫(yī)療APP的認(rèn)同、喜愛和欽佩。值得注意的是，雖然已有研究證明情感聲譽(yù)能促進(jìn)信任，但本研究并沒有得到同樣的結(jié)論，導(dǎo)致這一結(jié)果的原因可能是由于我國移動醫(yī)療尚處于起步階段，產(chǎn)品質(zhì)量參差不齊且市場格局比較分散，使得即使是受眾面廣泛的醫(yī)療APP產(chǎn)品也未能在患者中產(chǎn)生較強(qiáng)的情感聲譽(yù)效應(yīng)。

從基于制度的信任影響因素來看，假設(shè)H5、H6、H7和H8均成立，說明患者對APP平臺提供的醫(yī)生認(rèn)證的認(rèn)知程度會影響患者對醫(yī)生的信任，同時對APP平臺監(jiān)管醫(yī)療服務(wù)提供者的認(rèn)知程度會促進(jìn)患者對醫(yī)生和APP的信任。簡而言之，患者對平臺上醫(yī)生的信任也會顯著促進(jìn)其對該APP的信任，即嚴(yán)格的行醫(yī)資格認(rèn)證會顯著促進(jìn)患者對APP平臺上的醫(yī)生的信任。此外，若APP制定了嚴(yán)格的監(jiān)管制度并能有效解決醫(yī)患各方的糾紛，則患者對該平臺上的醫(yī)生和對APP本身的信任都會加強(qiáng)。與此同時，當(dāng)患者對平臺醫(yī)生的信任也會顯著增加對醫(yī)療APP的信任。

從基于特征的信任影響因素來看，假設(shè)H9成立，說明醫(yī)療APP的信息質(zhì)量會正向影響患者對APP的信任。如前所述，信息質(zhì)量包含信息的完整性、準(zhǔn)確性和及時性，當(dāng)患者認(rèn)為APP上的信息比較完整全面、可靠真實且更新及時，會顯著提升對該APP的信任程度。

5研究啟示

根據(jù)前述研究結(jié)論，可為移動醫(yī)療APP的運營方和管理者提出如下意見和建議：

1）移動醫(yī)療APP要加強(qiáng)過程管理，注重平臺聲譽(yù)的建立、培養(yǎng)與維護(hù)。良好的聲譽(yù)能顯著提升患者對醫(yī)療APP的信任，并進(jìn)而刺激其使用意愿?？陀^而理性的指標(biāo)往往比主觀而感性的宣傳更能增強(qiáng)患者基于認(rèn)知聲譽(yù)的信任，從而使得患者擇醫(yī)問診的過程簡單化。因此，APP的運營方和管理者要盡可能突出并強(qiáng)調(diào)通過該APP平臺提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)院和醫(yī)生的綜合競爭力，并通過如醫(yī)院級別、醫(yī)院規(guī)模、醫(yī)生職稱、醫(yī)生服務(wù)患者數(shù)量等定量的指標(biāo)予以顯性化。此外，移動醫(yī)療APP的經(jīng)營者更應(yīng)該強(qiáng)化自身的核心競爭力，并通過完善產(chǎn)品功能、擴(kuò)大市場份額和知名度以及適當(dāng)?shù)拇壬凭柚壬鐣顒芋w現(xiàn)企業(yè)責(zé)任感，達(dá)到增強(qiáng)患者對APP經(jīng)營者認(rèn)知聲譽(yù)和情感聲譽(yù)感知的目的。

2）移動醫(yī)療APP要加強(qiáng)制度管理，加強(qiáng)平臺對入駐醫(yī)生的資格審查力度并嚴(yán)格約束平臺上各參與主體的經(jīng)營行為。醫(yī)療服務(wù)與生命健康密切相關(guān)，因此在本質(zhì)上具有區(qū)別于其他服務(wù)行業(yè)的特殊性，制度保障能在很大程度上增強(qiáng)患者對醫(yī)療服務(wù)提供者和醫(yī)療服務(wù)平臺的信任。因此，移動醫(yī)療APP管理者應(yīng)該在平臺上向用戶提供詳細(xì)的入駐醫(yī)生資格審查標(biāo)準(zhǔn)和過程來增強(qiáng)患者對醫(yī)生的信任，以及公布對參與者的監(jiān)管規(guī)章制度或者獎懲說明、監(jiān)管案例讓患者增強(qiáng)對平臺的信任。

3）移動醫(yī)療APP要加強(qiáng)特征管理，全面提升平臺健康信息和資訊運營的質(zhì)量。在日常信息管理中，確保信息范圍的完整性、信息內(nèi)容的準(zhǔn)確性和信息的時效性。在完整性方面，管理者的日常健康資訊和健康信息要能普及并適應(yīng)各個年齡階段和各種疾病患者的多樣化需求；在準(zhǔn)確性方面，管理者可以通過標(biāo)注健康信息的來源、機(jī)構(gòu)、可靠級別等方式增強(qiáng)用戶的信息準(zhǔn)確性感知；在時效性方面，運營人員要對及時審核并刪除平臺上的各類過時和無效的健康信息，加強(qiáng)對平臺上的醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機(jī)構(gòu)信息更新速度和頻率的管理都能有效地保障信息的時效性。

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第5篇：功能監(jiān)管與行為監(jiān)管的區(qū)別范文

關(guān)鍵字：虐待行為 刑法 控制 完善

近來，社會上不斷出現(xiàn)的各種虐待行為，現(xiàn)實中父母對小孩的虐待，子女對年老父母的虐待屢見不鮮。家庭暴力案，企業(yè)虐待員工案，尤其是幼兒園教師虐童案等等一系列的虐待事件不斷地出現(xiàn)在報紙新聞中，觸目驚心地刺痛著人們的眼球。如何預(yù)防此類事件的再次發(fā)生，從刑法的立場上是否應(yīng)當(dāng)一律將所有的虐待行為納入犯罪范疇？對于這些問題的解決，有必要在深入研究現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，參照其他國家和地區(qū)的立法對類似情況的規(guī)定，結(jié)合我國具體國情，一些完善建議。

一、虐待行為概述

（一）虐待行為的定義及表現(xiàn)

我國法律并沒有明確關(guān)于虐待的定義，從刑法理論界對虐待罪罪狀的客觀方面的描述中可以得出虐待行為的定義：對共同生活的家庭成員經(jīng)常以打罵、捆綁、凍餓、限制自由、人格、不給治病或者強(qiáng)迫過度勞動等方法，從肉體上和精神上進(jìn)行摧殘迫害，情節(jié)惡劣的行為。有人將虐待定義為"家庭里占優(yōu)勢地位的成員出于控制和壓制的內(nèi)因，經(jīng)常性地、持久性地以任意方式對其家庭成員進(jìn)行精神上的折磨和身體上的傷害，情節(jié)惡劣的行為"[1]。這些定義都是針對家庭虐待行為而言的，指出了一般虐待行為的本質(zhì)特征即長期地對受害人進(jìn)行身體和精神上的折磨。在此可以將虐待行為定義為：行為人長期、持續(xù)地對受害人實施的，給受害人造成身體或精神上痛苦的情節(jié)惡劣的行為。

現(xiàn)實生活中經(jīng)常發(fā)生的虐待行為主要出現(xiàn)在家庭關(guān)系和職務(wù)關(guān)系之中，其中家庭關(guān)系的虐待主要表現(xiàn)在家庭成員之間如父母對子女的虐待和成年子女對父母的虐待以及配偶之間的虐待等。職務(wù)關(guān)系中的虐待行為也在各行各業(yè)中屢見不鮮，因職務(wù)占有優(yōu)勢地位的施虐者對弱勢群體的虐待行為方式也表現(xiàn)為多元化，不僅有身體上的暴力傷害，也有精神上的高壓折磨。例如企業(yè)管理人員利用職權(quán)對職工進(jìn)行虐待，據(jù)了解有的企業(yè)甚至規(guī)定喝水要申請、上廁所要報告，無限期延長勞動時間。又如教師對學(xué)生的虐待，尤其是近來性質(zhì)非常惡劣的幼兒園虐童案件，更是在手段上表現(xiàn)得極其殘忍。

（二）虐待與故意傷害

虐待和故意傷害在一定程度上具有相似性，從客觀上看，虐待行為和故意傷害行為都是給受害人的人身權(quán)利造成損害，而且這種損害都有可能產(chǎn)生加重的結(jié)果；從主觀上看，行為人對虐待行為和傷害行為都是持主觀故意態(tài)度。虐待和故意傷害具有一定的內(nèi)在聯(lián)系，但也存在以下幾方面的區(qū)別：

1、損害的權(quán)益不同，故意傷害行為只是純粹地對被害人的健康權(quán)益造成損害，而虐待行為則不同。一般而言，虐待行為的施虐者都處于比較強(qiáng)勢的地位，對被害人有一定的控制能力即權(quán)力，因此，無論是在家庭關(guān)系中，還是在職務(wù)關(guān)系中存在的虐待行為都是一種不平等的社會關(guān)系的表現(xiàn)，這種虐待行為違反了公民參與社會生活的平等原則，侵犯了被害人平等享有權(quán)益的民利。

2、客觀表現(xiàn)不同，就實施故意傷害行為而言，行為人只能以純粹的作為或者純粹不作為的方式做出。而虐待行為是一個持續(xù)的過程，每一次的傷害行為都是獨立的，既可以是作為的形式也可以是不作為的形式，但是不存在完全以不作為方式實行的虐待行為。就行為過程而言，故意傷害具有偶發(fā)性、短暫性的特點，而虐待行為更多地表現(xiàn)出一種經(jīng)常性、長期性、一貫性的特征。

3、主觀動機(jī)不同，雖然故意傷害行為和虐待行為在主觀方面都是表現(xiàn)為故意，但是故意傷害不僅包括直接故意還有間接故意；而實施虐待的行為人主觀上基本都是持直接故意，即明知該行為會導(dǎo)致一定的后果并積極追求這種結(jié)果的發(fā)生。故意傷害行為的主觀動機(jī)和目的就是出于對受害人身體健康的攻擊，故意施虐者動機(jī)有好有壞，既可以是因管教而經(jīng)常性采取不當(dāng)?shù)慕逃椒?gòu)成的虐待，也有出于某種人性的扭曲和變態(tài)而妄圖在施虐中達(dá)到自我滿足和控制別人的目的，或者是擺脫法律上規(guī)定的某些義務(wù)[2]。

二、我國立法對虐待行為的規(guī)定及分析

（一）刑法關(guān)于虐待行為的規(guī)定

我國現(xiàn)行刑法對于虐待行為的規(guī)定共有四處，其中兩條是規(guī)定在軍人違反職責(zé)罪中，包括虐待部屬和虐待俘虜兩項罪名，因這兩條規(guī)定涉及軍人職責(zé)的特殊性和戰(zhàn)爭條件的特定性，此處不便與普通的虐待行為放在一起討論。

因另外兩條規(guī)定分別是第248條的虐待被監(jiān)管人員罪和第260條的虐待罪。其中虐待被監(jiān)管人，是指監(jiān)獄、拘留所、看守所、勞教所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管人員對被監(jiān)管人進(jìn)行毆打、體罰虐待或指使被監(jiān)管人毆打、體罰、虐待其他被監(jiān)管人的行為。本罪的犯罪客體為復(fù)雜客體，首先侵犯的是被監(jiān)管人員依法享有的人身權(quán)利，同時也侵害了國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管秩序，此罪的犯罪客體經(jīng)歷了從簡單到復(fù)雜，從側(cè)重保護(hù)國家秩序到傾向保護(hù)公民人身權(quán)利的轉(zhuǎn)變，說明立法者意識到了虐待行為對人身權(quán)利的首要危害性。

現(xiàn)行刑法第260條規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。從立法意旨來看，中華民族有尊老愛幼、維護(hù)和諧穩(wěn)定的家庭關(guān)系的習(xí)慣，那些不講社會道德，虐待家庭成員，破壞家庭關(guān)系的行為，是對家庭成員人身權(quán)利的侵害，是對和睦家庭關(guān)系的破壞，是具有社會危害性的行為。所以1979年刑法將虐待罪規(guī)定在第七章妨害婚姻、家庭罪中，而1997年新刑法將其囊括進(jìn)侵犯人身權(quán)利、民利一章中，足以體現(xiàn)刑法對于虐待罪侵犯人身法益的認(rèn)同。

（二）我國立法規(guī)定存在的問題

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的道德家庭觀念的變化，虐待罪的現(xiàn)有規(guī)定在實踐中的適用情況進(jìn)入了幾個瓶頸區(qū)。

首先，主體和犯罪對象受到"家庭成員"范圍的限制，本罪規(guī)定的主體和犯罪對象只能是共同生活的家庭成員。當(dāng)初的立法原意是為了規(guī)制在家庭中長期存在的這種破壞家庭關(guān)系的虐待行為。時至今日，虐待行為不僅僅只在家庭關(guān)系中才會發(fā)生，更多的教師虐待學(xué)生、幼兒園虐童案件、企業(yè)虐待勞工事件的發(fā)生已經(jīng)令社會感受到了虐待行為帶來的危險因素。而對于這些不是發(fā)生在家庭成員之間的情節(jié)嚴(yán)重但是未達(dá)到其他犯罪標(biāo)準(zhǔn)的行為，刑法的控制顯得很無力。

其次，與其他犯罪界限不明。上文論述了虐待和故意傷害的區(qū)別，但是司法實踐中對于造成嚴(yán)重后果的傷害行為很難認(rèn)定出是虐待還是故意傷害，加之虐待罪的刑罰較故意傷害罪要輕很多，行為人很容易利用行為的長期性、 持續(xù)性特征掩蓋其故意傷害或故意殺人的真實意圖。

再次，精神上的虐待難以認(rèn)定?，F(xiàn)實中身體上的傷害可以通過鑒定傷害程度并予以相應(yīng)處罰，而對于越來越頻繁的精神虐待，由于缺少統(tǒng)一的傷害程度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，加上存在對其社會危害性認(rèn)識不足和取證難等方面因素，司法實踐中對精神虐待的處理也是無計可施。由此看來，精神虐待如何通過刑法進(jìn)行規(guī)制是一個不容忽視的問題[3]。

最后，告訴才處理的規(guī)定導(dǎo)致很多犯罪行為沒有受到應(yīng)有的懲罰。本罪第二款規(guī)定除造成被害人重傷或死亡結(jié)果外，其他行為一律告訴才處理。也許是出于"清官難斷家務(wù)事"的考慮，立法者將虐待罪規(guī)定為告訴才處理的犯罪，很少有人會去告發(fā)，加上受害者本來就處于弱勢地位，在施虐者的控制下更是不敢告發(fā)，因而本罪在司法實踐中很少被適用。

三、我國刑法對虐待行為之借鑒及立法完善

就現(xiàn)在社會的發(fā)展?fàn)顩r而言，設(shè)置必要的刑罰懲罰也不失為一種好的調(diào)節(jié)手段，通過刑罰的懲罰功能來打擊暴力的施虐者，通過刑罰的預(yù)防功能來警醒人們不要太放縱自己的行為，要尊重別人的合法利益。

（一）增設(shè)虐待兒童罪罪名之否定

有人提出刑法應(yīng)增設(shè)虐待兒童罪，因為社會中虐待兒童的行為已經(jīng)是十分嚴(yán)重，需要刑法設(shè)立專門的罪名來懲罰。但是，從司法適用上看，增設(shè)獨立的虐待兒童罪，會與已有的虐待罪規(guī)定構(gòu)成法條競合，造成立法混亂，影響司法效率。 目前不僅存在幼兒教師虐待兒童以及刑法規(guī)定的監(jiān)管機(jī)構(gòu)人員虐待被監(jiān)管人的情況，而且存在社會養(yǎng)老機(jī)構(gòu)工作人員虐待老人、福利救助機(jī)構(gòu)工作人員虐待被救助人員、精神病院工作人員虐待病人等情況。

（二）建議擴(kuò)大虐待罪的犯罪主體和犯罪對象范圍

本罪的犯罪主體不僅應(yīng)該包括家庭成員，即在家庭關(guān)系中占強(qiáng)勢地位的人，還應(yīng)該包括在職務(wù)關(guān)系中占優(yōu)勢地位的人，如幼兒園和學(xué)校的老師、企事業(yè)單位機(jī)關(guān)中的職工、為私人服務(wù)的保姆等等。這些職務(wù)關(guān)系中承擔(dān)特定義務(wù)的人員虐待本應(yīng)關(guān)愛的弱者，其行為具有嚴(yán)重的社會危害性，立法應(yīng)一并考慮。而對于兒童、老人、殘疾人、精神病人等特殊弱勢群體的虐待，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)較重的刑罰。

1、取消虐待被監(jiān)管人員罪的規(guī)定，只規(guī)定虐待罪

虐待罪和虐待被監(jiān)管人員罪都是歸類在侵犯公民人身權(quán)利、民利罪當(dāng)中的，兩個罪名侵犯的客體大致上是相同的，都主要是侵犯被害人的身心健康權(quán)。當(dāng)虐待罪的犯罪主體擴(kuò)大時，必然包括因職務(wù)行為而產(chǎn)生的虐待，這種虐待行為同時也會侵犯到國家機(jī)構(gòu)、企業(yè)的管理秩序，因此虐待被監(jiān)管人員的行為也符合虐待罪的構(gòu)成要件，為了避免這種法條競合現(xiàn)象的產(chǎn)生，同時避免造成刑法條文的冗雜，取消虐待被監(jiān)管人員罪的規(guī)定是合適的選擇。

2、根據(jù)情節(jié)設(shè)置多個法定刑幅度，并適當(dāng)提高法定刑

現(xiàn)行刑法規(guī)定的虐待罪只有兩個法定刑幅度，且對于致人重傷或死亡的法定刑刑罰規(guī)定與故意傷害致人重傷或死亡的法定刑相比明顯輕了很多，在二者行為很難界定清楚的情況下，很容易讓犯罪分子得不到應(yīng)有的懲罰。因此立法應(yīng)該做出必要的調(diào)整，如：虐待他人情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑；致人傷殘、死亡的，處七年以上有期徒刑。虐待不滿 18 周歲的未成年人或因疾病、傷殘、年老等無防衛(wèi)能力的從重處罰。

參考文獻(xiàn)： 、

[1]高仕銀.虐待罪及其罪犯處遇--基于和諧語境下的親情犯罪研究[D].中山大學(xué)，2009.

[2]郭西平.虐待過程中故意傷害如何定性-以蔡某的故意傷害案為例[D] .西南政法大學(xué)，2011.

第6篇：功能監(jiān)管與行為監(jiān)管的區(qū)別范文

內(nèi)容提要: 我國《刑法》中，業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失主要體現(xiàn)為分則第二章的各種責(zé)任事故犯罪，但職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失則被第九章的玩忽職守犯罪所替代。司法實踐中，許多原本屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失的犯罪，或者被認(rèn)定為“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”，不追究刑事責(zé)任，或者以玩忽職守論罪。為了矯正這一缺陷，我國《刑法》應(yīng)當(dāng)在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域?qū)ＴO(shè)“監(jiān)督過失罪”。

一、監(jiān)督過失罪內(nèi)涵的界定

(一)監(jiān)督過失的理論源起

監(jiān)督過失的概念包括狹義的監(jiān)督過失和廣義的監(jiān)督過失。所謂狹義的監(jiān)督過失，是指處于指揮、監(jiān)督地位的行為人(監(jiān)督人)怠于履行監(jiān)督義務(wù)，致使直接行為人(被監(jiān)督人)的行為發(fā)生危害結(jié)果的情況。廣義的監(jiān)督過失，指狹義的監(jiān)督過失之外的包括管理過失的過失。①管理過失是否屬于監(jiān)督過失，學(xué)者持不同觀點。②本文姑且回避對這一問題的爭論，僅在狹義上討論監(jiān)督過失問題。

監(jiān)督過失理論最早由日本學(xué)者提出，其產(chǎn)生有著深遠(yuǎn)的社會背景。上個世紀(jì)中后葉，戰(zhàn)后的日本經(jīng)濟(jì)處于迅速恢復(fù)并急速膨脹的時期，經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和新技術(shù)的廣泛運用，同時帶了來新的社會問題，環(huán)境公害問題日益凸顯，各類重大責(zé)任事故頻發(fā)。大多數(shù)責(zé)任事故中，直接行為人因存在罪過而需追究刑事責(zé)任自不必待言，但是在生產(chǎn)經(jīng)營中負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的管理者和組織者，因過失未盡監(jiān)督管理義務(wù)應(yīng)否追究刑事責(zé)任呢? 若不予追究，顯然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依據(jù)，因為按照日本當(dāng)時的過失犯理論，過失構(gòu)成犯罪的條件之一就是行為人對結(jié)果預(yù)見義務(wù)之違反(舊過失理論)或者對具體的結(jié)果避免義務(wù)之違反(新過失理論) ，而高新科技日新月異的時代背景下，認(rèn)定行為人對具體危害結(jié)果有預(yù)見可能性或者避免可能性非常困難。為了破解這一“囚徒困境”，日本判例法突破傳統(tǒng)，在危懼感說(新新過失論)的基礎(chǔ)上，提出了監(jiān)督過失理論，其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③在這起致多名嬰兒砷中毒的事件中，高松高等裁判所最終以業(yè)務(wù)過失致死傷罪做出有罪判決。該有罪判決旗幟鮮明地采用了過失犯理論之危懼感說，認(rèn)為對藥店將“松野制劑”作為磷酸氫二納出售雖然是不能預(yù)見的，但是在購入了與預(yù)定不相同的物品時，使用這種物品應(yīng)當(dāng)有不安感，這種不安感就是對危險的預(yù)見。自此以后，監(jiān)督過失理論在日本刑法學(xué)界得到廣泛探討。

(二)監(jiān)督過失的表現(xiàn)形態(tài)

監(jiān)督過失在日本刑法理論中僅體現(xiàn)在業(yè)務(wù)關(guān)系中。業(yè)務(wù)過失的概念有廣義和狹義兩個范疇，廣義上的業(yè)務(wù)過失包括狹義上的業(yè)務(wù)過失和職務(wù)過失。狹義上的業(yè)務(wù)過失一般是指發(fā)生在特殊業(yè)務(wù)中，行為人由于“怠于業(yè)務(wù)上必要的注意”④，使犯罪事實發(fā)生的場合。職務(wù)過失側(cè)重于指公職人員在對國家事務(wù)管理過程中，由于疏忽大意、不負(fù)責(zé)任的原因，給國家和社會的利益造成嚴(yán)重?fù)p失，依法應(yīng)受刑事處罰的情形⑤。關(guān)于監(jiān)督過失的適用范圍，日本刑法理論中有一種比較一致的認(rèn)識，即“監(jiān)督過失是一定業(yè)務(wù)活動關(guān)系中的過失犯罪，在業(yè)務(wù)活動關(guān)系以外不存在監(jiān)督過失”。⑥ 因此，日本刑法理論中的監(jiān)督過責(zé)任不存在于職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域，僅體現(xiàn)為業(yè)務(wù)關(guān)系中對負(fù)有監(jiān)督管理責(zé)任的生產(chǎn)經(jīng)營管理者的責(zé)任。

監(jiān)督過失在我國《刑法》中不僅體現(xiàn)在業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域，也體現(xiàn)在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域。監(jiān)督過失理論介紹到我國是晚近之事，關(guān)于我國《刑法》對該理論是否有所體現(xiàn)的問題，學(xué)者有不同看法。有的學(xué)者持否定說，認(rèn)為“我國目前刑事立法與刑事司法實踐中還沒有嚴(yán)格意義上的監(jiān)督過失責(zé)任的存在”⑦。不過總體來看，大部分學(xué)者持肯定立場⑧。本文贊成肯定說，并且認(rèn)為我國《刑法》對監(jiān)督過失理念的體現(xiàn)主要包括兩個方面:第一個方面，《刑法》第134條“重大責(zé)任事故罪”、第135條“重大勞動安全事故罪”等條文中，相關(guān)企事業(yè)單位負(fù)責(zé)人、管理人員、實際控制人、投資人等，對直接從事生產(chǎn)作業(yè)行為人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，都直接地體現(xiàn)出監(jiān)督過失理論。不難看出，這些條文中的監(jiān)督過失責(zé)任，都屬于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪。第二個方面，第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”、第409條“傳染病防治失職罪”等條文中，負(fù)有“環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理”及“從事傳染病防治”等職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，因為嚴(yán)重不負(fù)監(jiān)管責(zé)任，由被監(jiān)管人的行為導(dǎo)致發(fā)生重大事故的，除被監(jiān)管人承擔(dān)刑事責(zé)任外，監(jiān)管人也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這明顯也蘊(yùn)含著監(jiān)督過失理念。不過這類監(jiān)督過失屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失。

盡管上述兩類監(jiān)督過失責(zé)任在我國《刑法》中都分別表現(xiàn)為一定的具體罪名，但它們與這些罪名之間的關(guān)系還是有所區(qū)別的:前者中的各種行為屬于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失，他們與監(jiān)督過失之間屬于具體與抽象、特殊與一般的關(guān)系，二者在形式上和內(nèi)容上是統(tǒng)一的;后者中的各種行為屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失，但卻被冠以各種玩忽職守的罪名，如下文所述，監(jiān)督過失與玩忽職守有著本質(zhì)差異，所以，這是一種訛誤，有張冠李戴之嫌。基于此種區(qū)別，立法上應(yīng)當(dāng)對這兩類監(jiān)督過失犯罪采取不同的處理方式:一方面，出于立法經(jīng)濟(jì)性和延續(xù)性的考慮，我國《刑法》應(yīng)當(dāng)保留這些罪名;另一方面，出于名實相符的考慮，我國《刑法》應(yīng)當(dāng)將這些監(jiān)督過失犯罪從玩忽職守罪中獨立出來，單獨設(shè)立新罪名，即“監(jiān)督過失罪”。

由上述可見，本文所主張的“監(jiān)督過失罪”，僅限于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失，專指那些負(fù)有直接監(jiān)督管理職責(zé)的國家公職人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致被監(jiān)管者的行為發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故，致使公私財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

二、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪之現(xiàn)實必要性

我們先來考察一則案例。該案是山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23時15分，山西省臨汾市洪洞縣瑞之源煤業(yè)有限公司新窯煤礦井下發(fā)生特大瓦斯爆炸事故，導(dǎo)致105人遇難、數(shù)十人受傷。事故發(fā)生后，相關(guān)責(zé)任人、瑞之源煤業(yè)有限公司(原新窯煤礦)和被告人王東海、王宏亮等19人被依法提起公訴，臨汾市市長李天太等人被追究行政責(zé)任。⑨

這起震驚全國的特大責(zé)任事故的處理結(jié)果在我國當(dāng)前類似事故的處理中具有較強(qiáng)的典型性。從這些事故處理來看，在我國實踐中，對于事故負(fù)有直接監(jiān)管職責(zé)的國家公職人員，要么不認(rèn)為是犯罪，僅以追究“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”、科處行政責(zé)任了事;要么認(rèn)為構(gòu)成犯罪，卻以玩忽職守罪論處。那么，這兩種方式能否實現(xiàn)預(yù)期規(guī)制效果呢? 答案顯然是否定的。

(一)“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不能替代刑事責(zé)任的追究

首先，“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”有悖于罪刑均衡原則。根據(jù)日本刑法理論，監(jiān)督過失理論是建立在危懼感說之上的，行為人的“注意義務(wù)”要高于普通過失犯，其責(zé)任也應(yīng)當(dāng)重于普通過失責(zé)任⑩，這已是刑法理論的基本共識。所以，以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任的做法，似有包庇“領(lǐng)導(dǎo)者”之嫌。同時，同樣處于監(jiān)督者的地位，同樣存在監(jiān)督過失，也不應(yīng)只由生產(chǎn)經(jīng)營管理者承擔(dān)刑事責(zé)任而國家公職人員僅以承擔(dān)“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”了事?？梢?，以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任，會導(dǎo)致“責(zé)任倒掛”的現(xiàn)象，易生“頭部無罪而手腳有罪”⑾之弊，違背罪刑均衡原則。

其次，“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不利于各類安全責(zé)任事故的防范。2007年5月，最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳披露了《檢察機(jī)關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報告》。該報告列舉了礦山責(zé)任事故中瀆職犯罪的七種表現(xiàn)形式，并指出，此類事故的發(fā)生，與負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員在采礦安全生產(chǎn)監(jiān)管過程中放棄監(jiān)管職責(zé)，乃至濫用職權(quán)的瀆職犯罪行為密不可分。高檢院瀆檢廳負(fù)責(zé)人分析認(rèn)為，預(yù)防和減少重大責(zé)任事故、重大安全生產(chǎn)事故的發(fā)生，必須特別注重查辦事故涉及的國家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)等職務(wù)犯罪⑿。因此，如果僅以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任的追究，容易造成某些地方主管部門對責(zé)任性質(zhì)的模糊認(rèn)識，不利于從源頭上防范和杜絕各類責(zé)任事故的發(fā)生。

(二)玩忽職守不能替代監(jiān)督過失

既然“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不足以替代刑事責(zé)任，那么應(yīng)當(dāng)追究何種刑事責(zé)任呢? 當(dāng)前普遍采用的追究玩忽職守罪的做法是否合適呢? 對此，我們持否定觀點，認(rèn)為相關(guān)負(fù)有直接監(jiān)管職責(zé)的國家公職人員的行為應(yīng)當(dāng)屬于監(jiān)督過失犯罪，而玩忽職守與監(jiān)督過失有著本質(zhì)區(qū)別，以前者替代后者，實有張冠李戴之嫌，有違罪刑法定原則。二者區(qū)別大體如下:

首先，基本構(gòu)造的差異。玩忽職守罪屬于普通的職務(wù)過失犯罪，其基本構(gòu)造一般可以表述為:公職人員的玩忽職守行為危害結(jié)果;而職務(wù)關(guān)系中監(jiān)督過失的基本構(gòu)造則是:公職人員的過失+被監(jiān)管企業(yè)或者從業(yè)人員的行為危害結(jié)果?？梢?，在監(jiān)督過失犯罪中，事故和危害結(jié)果的發(fā)生，并非公職人員直接作為或者不作為造成的，而是介入了被監(jiān)管者的行為，即危害結(jié)果的發(fā)生是由被監(jiān)管者的行為直接導(dǎo)致的，只是監(jiān)管者沒有對被監(jiān)管者盡到監(jiān)督義務(wù)，這其實是一種過失的并行競合現(xiàn)象。監(jiān)督過失罪的這種獨特構(gòu)造是其區(qū)別于一般過失犯罪的象征性標(biāo)志，也是監(jiān)督過失罪與玩忽職守罪在其他方面差別之濫觴。

其次，因果關(guān)系的區(qū)別。監(jiān)督過失罪中的因果關(guān)系屬于多因一果，其在判斷方式上與玩忽職守罪有所不同。從形式上看，玩忽職守罪中，行為人的行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起關(guān)系相對明顯，比較直觀地符合“如果沒有”( sine qua non or but for) ⒀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而監(jiān)督過失罪中，監(jiān)督者行為與危害后果之間并沒有直接、必然的聯(lián)系，前者僅僅為后者的發(fā)生提供了起較大作用的客觀條件，這種條件相當(dāng)于相當(dāng)因果關(guān)系中的原因:監(jiān)督者無過失，不意味著被監(jiān)督者的行為一定適法，危害后果一定不發(fā)生，反之亦然。不過，即便如此，行為人的監(jiān)督過失行為，也已經(jīng)包含了“危險實現(xiàn)”的內(nèi)涵，盡管有被監(jiān)督者行為的介入，仍然可以認(rèn)定因果關(guān)系的存在⒁。根據(jù)刑法中“被允許的危險”理論，“如果禁止所有危險，社會就會停滯”，安全責(zé)任事故經(jīng)常發(fā)生的領(lǐng)域?qū)儆诟唢L(fēng)險行業(yè)，所以，必要的風(fēng)險在這些行業(yè)中是被允許的⒂。但是出于利益平衡的考量，風(fēng)險被允許的前提是要求相關(guān)人員負(fù)有高于一般人的注意義務(wù)。如果行為人違反了這種注意義務(wù)，則行為所致的危險就不再是被允許的危險了。如果經(jīng)中間項行為的促進(jìn)，這種危險在危害結(jié)果中被實現(xiàn)了，那么，監(jiān)督過失罪中的因果關(guān)系也就最終得以形成。

再次，注意義務(wù)的不同。過失犯罪都是對一定注意義務(wù)的違反的行為。從我國《刑法》第15條關(guān)于過失犯罪概念的表述來看，包括玩忽職守罪在內(nèi)的通常意義上的過失犯罪中的注意義務(wù)屬于結(jié)果預(yù)見義務(wù)。但監(jiān)督過失理論以危懼感說為基礎(chǔ)，認(rèn)為在食品、藥品事故、工廠等爆炸事故以及醫(yī)療事故等現(xiàn)代型犯罪中，“所謂預(yù)見可能性，并不需要具體的預(yù)見，僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”⒃。危懼感說將注意義務(wù)理解為結(jié)果避免義務(wù)⒄，所以，監(jiān)督過失中的注意義務(wù)應(yīng)屬于結(jié)果避免義務(wù)。

三、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪之理論可行性

我國學(xué)者對監(jiān)督過失的理解，大多以日本刑法理論作為參照。如前所述，日本刑法理論不承認(rèn)監(jiān)督過失在職務(wù)過失犯罪中的適用。受日本刑法理論的影響，在各類安全責(zé)任事故犯罪中，我國學(xué)者對監(jiān)督過失的討論，往往也只是限于業(yè)務(wù)過失的范疇。這種情況，導(dǎo)致實踐中對山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故等案件中國家公職人員的這種處理方式。我們認(rèn)為，這是一種訛誤，監(jiān)督過失不僅適用于業(yè)務(wù)關(guān)系中，也同樣適用于職務(wù)關(guān)系之中，在職務(wù)關(guān)系中設(shè)立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙。

首先，讓我們來看看職務(wù)過失與監(jiān)督過失的關(guān)系。在刑法理論中，依據(jù)職務(wù)過失犯罪主體承擔(dān)的職務(wù)不同以及職責(zé)權(quán)力指向范圍的不同，職務(wù)過失犯罪的表現(xiàn)形式可以劃分為決策過失、管理過失以及監(jiān)督過失⒅。因此，監(jiān)督過失原本就是職務(wù)過失的一種具體形態(tài)，理應(yīng)存在于職務(wù)關(guān)系之中。

其次，從國外實踐及理論來看，監(jiān)督過失的適用也并不限于業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域。以德國為例，在德國的刑法理論中，原則上行為人只對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。但是在例外的情況下，也對他人的某種違法行為承擔(dān)責(zé)任，其根據(jù)就是因為對他人的行為具有特定的監(jiān)督義務(wù)，因此才負(fù)監(jiān)督責(zé)任。這種監(jiān)督有兩種形態(tài): ⒆企業(yè)組織中的監(jiān)督責(zé)任; ⒇公務(wù)員的監(jiān)督責(zé)任。而公務(wù)員的監(jiān)督責(zé)任，根據(jù)德國法的規(guī)定，公務(wù)員已經(jīng)知道或已經(jīng)預(yù)見到他人犯罪時，有阻止他人犯罪的義務(wù)，對此種義務(wù)之違反即是監(jiān)督過失21。

另外，在日本，監(jiān)督過失理論最早是從業(yè)務(wù)過失的判例中發(fā)展而來的，此后，學(xué)者對監(jiān)督過失的討論一直局限于業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域，這可能是受其《刑法典》第211條“業(yè)務(wù)過失致人死傷”規(guī)定影響的結(jié)果。日本的這種實踐及理論，即使在日本，也受到一些學(xué)者的質(zhì)疑，因此并不具有普適性，不能作為界定監(jiān)督過失適用范圍的唯一理論依據(jù)。

摒除這種理論障礙之后，我們發(fā)現(xiàn)，我國《刑法》中，除了“玩忽職守罪”這一罪名之外，分則第九章中還有很多具體罪名實際上也屬于監(jiān)督過失罪。首先，最為典型的就是第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”，重大環(huán)境污染事故一般并非是由負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員直接造成的，而是由于這些人員的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，疏于監(jiān)管，導(dǎo)致被監(jiān)管的企業(yè)或者相關(guān)從業(yè)人員的行為引發(fā)了事故，完全符合狹義上監(jiān)督過失犯罪的基本構(gòu)造。其次，第409條“傳染病防治失職罪”等條文中，傳染病傳播或者流行等事故的發(fā)生，可能是由于被監(jiān)管者的過失或者故意所致，如果監(jiān)管者未盡到法定監(jiān)管義務(wù)，其責(zé)任也符合狹義上監(jiān)督過失的基本構(gòu)造，屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪。

(二)信賴原則的適用

盡管我們主張在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域設(shè)立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙，但是，監(jiān)督過失理論是在過失理論的危懼感說的基礎(chǔ)上提出的，確有擴(kuò)大過失犯罪成立范圍之虞。在日本，盡管有判例承認(rèn)危懼感說，但該說也因之遭到一些學(xué)者的批評22。因此，“監(jiān)督過失理論又要自覺地進(jìn)行自我限制，避免罰及無辜”23，這主要是指信賴原則的適用。所謂信賴原則，是指當(dāng)行為人(在監(jiān)督過失中即是指監(jiān)督人)實施某些行為時，如果在可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應(yīng)的適當(dāng)行為的場合，由于被害人或者第三人不適當(dāng)?shù)男袨槎鴮?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，行為人對此不承擔(dān)過失責(zé)任的原則。關(guān)于監(jiān)督過失中是否適用信賴原則的問題，刑法理論中存在著較大爭議，在日本，人們傾向于采取肯定立場24，我們采取肯定說，認(rèn)為信賴原則對于限制監(jiān)督過失的適用范圍有著重要的意義。

根據(jù)監(jiān)督過失的邏輯，如果處于指揮、監(jiān)督地位的人存在指揮、監(jiān)督的不適當(dāng)，或者不實施為了避免結(jié)果發(fā)生的管理行為的不作為的情形，就要對他人的行為承擔(dān)責(zé)任。因此，企業(yè)內(nèi)部的管理者、監(jiān)督者要對導(dǎo)致事故發(fā)生的直接從業(yè)人員的行為承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任;負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的公職人員要對肇事場礦企業(yè)的行為承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。相應(yīng)地，該公職人員的上級機(jī)關(guān)或者公職人員也對該公職人員負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，按理也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。依次類推，責(zé)任將會無限向上延伸，這顯然是很荒謬的。所以，縱向上，監(jiān)督過失責(zé)任必須限定在一定范圍內(nèi)。信賴原則從分擔(dān)過失責(zé)任的基本思想出發(fā)，基于社會活動中行為人相互間的責(zé)任心以及社會連帶感，在彼此能夠信賴的范圍內(nèi)，不要求行為人在行為時考慮到他人應(yīng)注意的義務(wù)，即免除行為人預(yù)見他人實施不法行為而避免危害發(fā)生的義務(wù)。因此，信賴原則將義務(wù)和責(zé)任阻截在對安全責(zé)任事故負(fù)有直接監(jiān)管職責(zé)的公職人員層面，可以適當(dāng)?shù)叵拗票O(jiān)督過失責(zé)任成立的縱向范圍，能夠有效地消解在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域設(shè)立監(jiān)督過失罪的另一理論疑慮。

四、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪的立法構(gòu)想

(一)命名為“監(jiān)督過失罪”的理由

確定罪名，需要遵循合法性、科學(xué)性與概括性的原則，應(yīng)充分發(fā)揮罪名的概括功能、個別化功能、評價功能、威懾功能25。據(jù)此，我們認(rèn)為將本罪定為“監(jiān)督過失罪”，反映了犯罪行為的本質(zhì)屬性，能夠有效地和其他犯罪相區(qū)分。刑法理論中，提及“監(jiān)督過失罪”這一概念，人們便會很自然地聯(lián)想到“監(jiān)管者行為+被監(jiān)管者行為危害結(jié)果”的這一特殊構(gòu)造，就會很容易將本罪與普通的玩忽職守罪區(qū)分開來。同時，由于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪在《刑法》分則第二章已經(jīng)體現(xiàn)為各具體罪名，采用本罪名，也不會導(dǎo)致本罪與業(yè)務(wù)關(guān)系中的各種監(jiān)督過失犯罪罪名相混淆。

(二)構(gòu)成要件的設(shè)定

從犯罪主體方面看，本罪主體應(yīng)當(dāng)界定為“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員”。其一，本罪主體必須是“人員”。業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失，監(jiān)督者、管理者承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任情況大多是發(fā)生在單位犯罪中，換言之，某些情況下，認(rèn)定監(jiān)督過失犯罪之成立，須以認(rèn)定單位犯罪之成立為前提26。依此邏輯，如果要追究職務(wù)關(guān)系中公職人員的監(jiān)督過失責(zé)任，有時也需要以該公職人員所在的國家機(jī)關(guān)構(gòu)成單位犯罪為條件，這個結(jié)論不符合現(xiàn)實情況。因此，在職務(wù)關(guān)系中適用監(jiān)督過失，必須界定責(zé)任的橫向邊界，將責(zé)任限定在“人員”范圍內(nèi)。其二，本文中的監(jiān)督過失罪是專指職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪，本罪應(yīng)當(dāng)是身份犯。綜合上述兩點，我們認(rèn)為本罪主體界定為“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員”比較合適。

從犯罪的主觀方面看，監(jiān)督過失罪是過失犯之一種特殊形態(tài)，所以本罪主觀方面應(yīng)當(dāng)是過失無疑。但如前所述，監(jiān)督過失理論是在過失犯之危懼感說的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，所以其“注意義務(wù)”的內(nèi)容有別于玩忽職守等普通過失犯:不是預(yù)見由自己的行為直接發(fā)生犯罪的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)采取避免該結(jié)果的措施的義務(wù)，而是預(yù)見由自己的行為能引起被監(jiān)督人的行為產(chǎn)生犯罪的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)采取避免該情況的措施的義務(wù)27。

從犯罪的客體看，如前所述，本文所指的“監(jiān)督過失罪”專指職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪，所以，本罪的客體是國家機(jī)關(guān)的正常監(jiān)督管理活動，或者說國家機(jī)關(guān)相應(yīng)的監(jiān)督管理職責(zé)。這一點，本罪與濫用職權(quán)罪__和玩忽職守罪相一致，因此，本罪應(yīng)當(dāng)歸于瀆職罪這一類罪當(dāng)中。

從犯罪的客觀方面看，本罪的客觀行為表現(xiàn)是負(fù)有監(jiān)督職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員怠于履行或不正當(dāng)履行監(jiān)督職責(zé)，致使被監(jiān)督者實施了一定的行為，導(dǎo)致國家和人民利益遭受重大損失。因此，監(jiān)督過失是一種不作為型的過失，行為構(gòu)成犯罪的前提需是行為人負(fù)有相應(yīng)的作為義務(wù)28。另外，根據(jù)過失犯理論，過失構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)以行為造成嚴(yán)重后果為要件，因此，監(jiān)督過失罪屬于結(jié)果犯，只有發(fā)生了監(jiān)督者的中間項行為并造成國家和人民利益重大損失，才能成立犯罪。

(三)立法設(shè)計及條文表述

首先，建議在《刑法》第15條第一款后增設(shè)一款，規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念，該款可表述為:“處于指揮、監(jiān)督地位的監(jiān)督人怠于履行監(jiān)督職責(zé)，致使被監(jiān)督人實施了發(fā)生危害社會后果的行為的，是監(jiān)督過失犯罪。監(jiān)督過失犯罪，既包括業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪，也包括職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪?！痹凇缎谭ā房倓t中規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念，可以明確監(jiān)督過失犯罪與普通過失的界限，也可以為在分則相關(guān)條文中規(guī)定和司法實踐中適用監(jiān)督過失犯罪提供總則性指導(dǎo)。

其次，建議在《刑法》分則第九章“瀆職罪”中設(shè)立“監(jiān)督過失罪”，作為專指職務(wù)關(guān)系中監(jiān)督過失犯罪的獨立罪名。具體做法，可以考慮在第397條第一款后增設(shè)一款，規(guī)定:“負(fù)有直接監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故，致使公私財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處???！豹毩⒌谋O(jiān)督過失罪罪名的設(shè)立，一方面可以涵蓋職務(wù)關(guān)系中各種具體的監(jiān)督過失犯罪，避免立法的繁瑣，另一方面也可以為司法機(jī)關(guān)在安全責(zé)任事故等犯罪中適用監(jiān)督過失追究國家機(jī)關(guān)工作人員刑事責(zé)任提供統(tǒng)一的依據(jù)，避免無法可依或者張冠李戴的尷尬。

另外，為了避免“監(jiān)督過失罪”成為又一個“大口袋罪”，本罪立法可以借鑒玩忽職守罪的經(jīng)驗29，先概括設(shè)立一個“監(jiān)督過失罪”，待到時機(jī)和立法技術(shù)成熟之后，再考慮將一些發(fā)案較多、社會危害性較大、行為特征比較鮮明、典型的行為樣態(tài)分離出來，單獨規(guī)定罪名、罪狀和法定刑，同時保留“監(jiān)督過失罪”的概括規(guī)定作為兜底，防止遺漏。

注釋:

①參見馬克昌:《比較刑法原理》，武漢:武漢大學(xué)出版社， 2002年，第269頁。

②參見彭鳳蓮:《監(jiān)督過失責(zé)任論》，《法學(xué)家》2004年第6期。

③具體案情請參見張明楷:《外國刑法綱要》(第二版) ，北京:清華大學(xué)出版社， 2007年，第240頁。

④馬克昌:《比較刑法原理》，第266頁。

⑤參見謝文鈞:《外國職務(wù)犯罪立法特征淺析》，《當(dāng)代法學(xué)》， 2001年第1期。

⑥侯國云:《過失犯罪論》，北京:人民出版社， 1993年，第215頁。

⑦韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》，《法學(xué)論壇》2007年第1期。

⑧參見李蘭英、馬文:《監(jiān)督過失的提倡及其司法認(rèn)定》，《中國刑事法雜志》2005年第5期。

⑨參見新華網(wǎng):《山西洪洞“1215”礦難13名犯罪嫌疑人被批捕》， http: / /nuws. xinhuanet. com /nuwscenter/2007212216 / content27259081. htm，2007年12月16日。

⑩參見馬克昌:《比較刑法原理》，第266頁。

⑾韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》，《法學(xué)論壇》2007年第1期。

⑿參見王新友:《〈檢察機(jī)關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報〉解讀》， http: / / fdzqq. spp. gov. cn / shownews. aspx? newsid = 275，訪問時間2007年5月22日。

⒀參見趙秉志主編:《英美刑法學(xué)》，北京:中國人民大學(xué)出版社， 2004年，第41頁。

⒁參見廖正豪:《過失犯論》，臺北:臺灣三民書局， 1993年，第231頁。

⒂參見呂英杰:《監(jiān)督過失的客觀歸責(zé)》，《清華法學(xué)》2008年第4期。

⒃張明楷:《外國刑法綱要》(第二版) ，第240頁。

⒄參見馬克昌:《比較刑法原理》，第256頁。

⒅參見謝文鈞:《論職務(wù)過失犯罪的形式》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第2期。⒆參見謝文鈞:《論職務(wù)過失犯罪的形式》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第2期。

⒇參見馬克昌:《比較刑法原理》，第256頁。

21陳偉:《監(jiān)督過失理論及其對過失主體的限定———以法釋[ 2007 ]5號為中心》，《中國刑事法雜志》2007年第5期。

22參見西原春夫:《交通事故和信賴原則》，成文堂， 1969年，第14頁。

23參見張明楷:《刑法學(xué)》(第二版) ，第510～514頁。

24參見韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》，《法學(xué)論壇》2007年第1期。

25參見川端博:《刑罰總論講義》，成文堂， 1997年，第214頁。

第7篇：功能監(jiān)管與行為監(jiān)管的區(qū)別范文

市場主導(dǎo)型的英美模式與組織控制型的日德模式是西方公司治理結(jié)構(gòu)的兩種典型模式，二者形成與于不同的制度環(huán)境，并因此呈現(xiàn)鮮明的導(dǎo)向差異。前者基于公司股權(quán)的高度分散與股票的流通便暢，強(qiáng)調(diào)通過股東“用腳投票”機(jī)制和活躍的公司控制權(quán)市場而實現(xiàn)對公司行為的約束與對人的選擇及監(jiān)控；后者則回于股票市場的有限融資與股票灼流通困難，呈現(xiàn)以銀行為主的機(jī)構(gòu)和基于相互持股的法人組織對公司及其人實施長期的內(nèi)在控制。

1．市場主導(dǎo)型的英美模式

市場主導(dǎo)型的公司治理結(jié)構(gòu)模式信奉股東財富最大化的經(jīng)營導(dǎo)向，其在英、美、加拿大與澳大利亞等盎格魯薩克遜（Anglo－Saxon）諸國盛行，英美模式是其中的典型。追根溯源，英美公司治理結(jié)構(gòu)模式根植于18世紀(jì)末，其時，兩國證券市場業(yè)已非常發(fā)達(dá)，大量以股份公司的形式存在，其股權(quán)高度分散并容易流通。公司股東依托龐大且發(fā)達(dá)的自由資本市場，根據(jù)公司股票的漲落，在通過股票買賣的方式抑或“用腳投票”的機(jī)制而實現(xiàn)其對公司的同時，促進(jìn)公司控制權(quán)市場的活躍，并以此對人形成間接約束。外部發(fā)達(dá)的資本市場及其作用機(jī)制無疑是英美公司治理結(jié)構(gòu)模式得以根植并在發(fā)展中得到強(qiáng)化的根源力量。盡管美國公司的機(jī)構(gòu)持股力量在最近的20余年增長明顯，但銀行、保險公司及互助基金等機(jī)構(gòu)持股勢力的膨脹卻受到了系列相關(guān)與法規(guī)的抑制，其在公司治理結(jié)構(gòu)中的地位與作用亦因此依舊弱小。

2．組織控制型的日德模式

組織控制型的公司治理結(jié)構(gòu)模式在德國、瑞士、奧地利與荷蘭等諸多歐陸國家和東亞日本得到了極好的發(fā)展，組織內(nèi)在控制是日德模式的典型特征：其一，銀行等金融機(jī)構(gòu)通過持有公司巨額股份或給公司貸以巨款而對公司及人進(jìn)行實際控制；抑或，其二，公司及人決策受到基于公司之間環(huán)形持股的法人組織的支配。在日本，銀行基于特殊的主銀行制度，依其對公司的長期貸款與直接持股而實現(xiàn)對公司重大決策的參與，公司之間的相互交叉持股則抑制公司的獨立決策，而公司之間與主銀行之間相互交叉持股則又擋住了資本市場對其各自的壓力；在德國，銀行等金融機(jī)構(gòu)同樣主導(dǎo)公司融資及公司控制，大銀行常依其在公司的巨額持股與對小股東投票權(quán)行使的而主宰公司的重要決策機(jī)構(gòu)監(jiān)事會，并以此對人施壓與激勵，同時，大銀行尚以其對公司巨額投資的長期化限制公司股票交易的數(shù)量。顯然，日本的主銀行制度、公司之間和銀行之間的相互交叉持股及德國的監(jiān)事會，作為不同的制度安排，實質(zhì)上都已經(jīng)成為某種形式與程度上的組織控制。另外，日德模式對公司長期利益與集體主義的信奉，亦使其組織控制機(jī)制得到了強(qiáng)化。盡管世界金融市場的介入與主銀行制度自身的局限性對公司主銀行造成了巨大的沖擊，但制度變遷的“路徑依賴”（path－dopend）性一難以使主銀行制度的核心作用很快消退。

公司選擇激勵與約束人的方式主要依賴市場機(jī)制抑或更多借助組織行為，決定公司治理結(jié)構(gòu)模式導(dǎo)向的區(qū)別。市場主導(dǎo)型的英美模式很大程度上依賴資本市場的外部監(jiān)管，而組織控制型的日德模式則更多體現(xiàn)為組織機(jī)構(gòu)的內(nèi)部監(jiān)管。兩種模式的導(dǎo)向差異源于不同的市場模式及其中的公司經(jīng)營導(dǎo)向、相關(guān)的法律環(huán)境和文化理念等諸多相關(guān)因素的區(qū)別。前者主要根植與發(fā)展于自由市場經(jīng)濟(jì)，崇尚自由競爭，信奉股東財富最大化；后者則更多形成與發(fā)展于混合市場經(jīng)濟(jì)，長期利益與集體主義是其得以生長的文化理念支持。鑒于兩種公司治理結(jié)構(gòu)模式導(dǎo)向的區(qū)別源于其各自形成與發(fā)展的制度環(huán)境差異，市場主導(dǎo)與組織控制導(dǎo)向難以區(qū)分其間的優(yōu)劣，抑或生成與發(fā)展于不同制度環(huán)境的二者本身并無優(yōu)劣之分。

二、 兩種模式的人約束差異

作為公司治理結(jié)構(gòu)制衡的重要組成部分，公司人約束機(jī)制旨在監(jiān)控處于委托契約不完全關(guān)系之中的人行為。西方公司治理結(jié)構(gòu)模式根植與發(fā)展于不同的制度環(huán)境而呈現(xiàn)鮮明的導(dǎo)向區(qū)別，其公司人約束機(jī)制亦因此各自偏重不同的而差異明顯。

1．資本市場

作為公司人約束機(jī)制的重要內(nèi)容，資本市場在西方不同導(dǎo)向的公司治理結(jié)構(gòu)模式之下的實際功能卻遲異。在英美諸國，廣泛分散的股東因其持股份額相對過小與信息不對稱，常無以對公司實行直接監(jiān)管，而主要依賴資本市場的作用機(jī)制，以“用腳投票”的方式對公司人施壓；此外，公司因經(jīng)營慘淡而被敵意接管（hostile takeover）將直接導(dǎo)致人的解職。但在日德諸國，集中公司主要股權(quán)的機(jī)構(gòu)卻直接對人的經(jīng)營與管理實施影響，即使出現(xiàn)失誤亦不尋求資本市場來解決；而且，公司持股各方尋求公司的長期發(fā)展與利益，因此，股價的短時下降并不能使人立即面臨解職風(fēng)險。

2．董事會

董事會對公司的重大事項進(jìn)行決策，包括必要時更換人，因此，董事會理論上對人具有約束作用，但是，董事會的構(gòu)成與地位在西方不同的公司治理結(jié)構(gòu)模式之中卻有所區(qū)別。在英美國家，組成董事會的執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事一般分別由人抑或經(jīng)理與外部董事?lián)?，其中，外部董事以其在董事會的較大權(quán)力，在必要時能對公司的人事安排作出重大調(diào)整；德國公司則設(shè)相互分離的監(jiān)事會（supervisory board）和理事會（management board），并以此組成公司的“兩極制的董事會”，其中，理事會相當(dāng)于英美模式之中的經(jīng)理班子，而股東代表與雇員代表幾乎各占一半的監(jiān)事會則負(fù)責(zé)監(jiān)督與高層決策，并因其實行“勞資共決制”而具有廣泛的控制功能，尤其監(jiān)事會中的銀行代表常給人施以巨壓而保證監(jiān)事會的強(qiáng)約束性；日本的董事會卻又是另外一番景象，非股東的執(zhí)行董事依其在董事會中所占的較大比重，而對人施壓。

3．債權(quán)人

債權(quán)人理論上具有通過“理性預(yù)期”迫使人承擔(dān)“成本”的能力，其對人的約束主要表現(xiàn)為兩點：其一，人必須按時向債權(quán)人償還本息，否則將受到懲罰；其二，破產(chǎn)機(jī)制迫使人進(jìn)行經(jīng)營與自我約束。在美國，諸多大公司主要依賴債券融資，高度分散的債權(quán)人因信息不對稱與基于搭便車（free—rider）的考慮，僅關(guān)心其本息到期償還，卻很少關(guān)注公司的實際經(jīng)營，更不在乎公司的破產(chǎn)、清算抑或兼并，債權(quán)人因此并未對公司人構(gòu)成明顯的強(qiáng)力約束；在日德模式之下，作為公司的最大股本兼最大的債權(quán)人，銀行依其在董事會或監(jiān)事會的地位，較易獲得內(nèi)部信息，常通過理人施壓而按自己明確的利益動機(jī)處理企業(yè)的經(jīng)營與財務(wù)危機(jī)問題，其中，公司人無疑受到了債權(quán)人的強(qiáng)力約束。

4．人市場

完全競爭的人市場有助于將能于盡職的人與無能懶惰的人加以區(qū)別，前者能夠獲取高薪與晉升，后者則有可能被驅(qū)逐出市場。在英美，股東“用腳投票”機(jī)制和資本市場上的敵意接管對人的經(jīng)營失誤具有很強(qiáng)的懲罰；但在日德，經(jīng)營與管理的失誤多借助內(nèi)部解決，但其內(nèi)部人市場發(fā)達(dá)，高層主管一般源于公司內(nèi)部的逐步提升，以此求得其組織與人事的穩(wěn)定，尤其是日本的企業(yè)文化尚強(qiáng)烈抵制敵意接管。顯然，在不同公司治理結(jié)構(gòu)模式下，人市場對人的約束存在顯著差別。

公司治理結(jié)構(gòu)模式的不同決定了其人約束機(jī)制的差異。在市場主導(dǎo)型的英美模式之下，外部資本市場與人市場的作用機(jī)制有利于促進(jìn)人積極開展經(jīng)營而實現(xiàn)股東財富最大化，但是，股東“用腳投票”與活躍的公司控制權(quán)市場容易導(dǎo)致人注重公司短期經(jīng)營而忽視公司長期發(fā)展，另外，頻繁的公司接管與破產(chǎn)行為尚可能造成經(jīng)濟(jì)的動蕩與資源的浪費；在組織控制型的日德模式之下，公司人約束機(jī)制實則為一種組織行為抑或機(jī)構(gòu)直接控制機(jī)制，身兼股東與債權(quán)人身份的金融機(jī)構(gòu)以及基于環(huán)形持股的法人組織，以直接干預(yù)而非尋求市場的方式對人施壓，但是，在日德模式之下的人因處于相對穩(wěn)定的地位而注重公司的長期規(guī)劃與發(fā)展，另外，外部監(jiān)管的缺乏與公司控制權(quán)市場的不發(fā)達(dá)容易導(dǎo)致公司內(nèi)部管理的松懈與“內(nèi)部人控制”，不過，金融機(jī)構(gòu)對其處于財務(wù)危機(jī)中的公司的救助與支持，能夠避免因公司破產(chǎn)而引起較大的成本。因此，盡管難以區(qū)分不同模式之下的人約束機(jī)制之間的優(yōu)劣，但其間的區(qū)別將明顯導(dǎo)致人行為、公司經(jīng)營理念與導(dǎo)向以及可能會出現(xiàn)的社會成本的差異。

三、 兩種模式的人激勵差異

作為公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯，人的“激勵一約束相容”意指人在受到激勵的同時，尚對自己的經(jīng)營與個人行為進(jìn)行必要的約束。作為“激勵一約束相容”的重要組成部分，激勵主要涉及激勵的形式及效果。西方不同公司治理結(jié)構(gòu)模式之下的人激勵機(jī)制的差異同樣帶有公司治理結(jié)構(gòu)模式導(dǎo)向區(qū)別的烙印。

1．激勵形式

兩種模式的人激勵機(jī)制的差異主要體現(xiàn)在激勵形式上。英、美兩國對其經(jīng)理人員的激勵主要通過收入來進(jìn)行。美國經(jīng)理人員的收入共由三部分組成：其一，基本工資與福利；其二，與季度或年度利潤等短期效益指標(biāo)掛鉤的獎金；其三，股票、股票期權(quán)等與中長期盈利掛鉤的獎勵。其中，前兩部分占經(jīng)理收入的比例不大，高層經(jīng)理的實際收入絕大部分往往來自其股票期權(quán)。據(jù)統(tǒng)計，在《財富》雜志排名前1000家的美國企業(yè)之中，有90％已向其高級主管采用股票期權(quán)報酬制度。股票與股票期權(quán)的方式使公司績效與經(jīng)理報酬相聯(lián)系，其目的在于使經(jīng)理的利益與股東的利益一致起來。在日德兩國，相對而言，更大程度上為精神激勵，在日本尤為如此。日本公司對其經(jīng)理設(shè)計的報酬機(jī)制為著眼于長遠(yuǎn)的年功序列制，經(jīng)理報酬主要是工資與獎金，公司常以職位升遷的方式激勵經(jīng)理人員為公司的長期發(fā)展而努力工作。雖然有的日本公司亦給其經(jīng)理人員一定的股票與股票期權(quán)，但這并未構(gòu)成其經(jīng)理報酬的主要組成部分。

2．激勵效果

兩種模式的人激勵機(jī)制的差異尚體現(xiàn)在其激勵效果上。從經(jīng)理人員與普通員工的收入差距來看，1995年，美國大企業(yè)總經(jīng)理平均年收入相當(dāng)于其普通員工人均收入的41倍，而同期日本的這一差距僅為5倍左右。但是，美國經(jīng)理常依其發(fā)達(dá)的經(jīng)理市場頻繁流動，而日本經(jīng)理則基于年功序列制而很少“跳槽”。美國公司經(jīng)理與普通員工收入的巨額差距表明，物質(zhì)激勵的手段有利于其股東財富最大化，日本公司經(jīng)理的“從一而終”則表明，公司對精神激勵的偏重有利于其經(jīng)理為公司的發(fā)展而長期努力。

激勵形式與激勵效果的差別體現(xiàn)了不同公司治理結(jié)構(gòu)模式之下激勵機(jī)制的差異，亦折射出不同公司治理結(jié)構(gòu)模式之下的經(jīng)營導(dǎo)向以及其所處的文化價值理念氛圍。美國物質(zhì)激勵的形式與效果是其股東財富最大化經(jīng)營導(dǎo)向及個人價值主義的體現(xiàn)；日本精神激勵的偏重則是其公司整體與長期利益導(dǎo)向以及集體主義觀念的反映。因此，盡管物質(zhì)與精神形式均是激勵機(jī)制得以構(gòu)建的重要層面，但對激勵形式選擇及其程度的駕駛必須從相應(yīng)的實際環(huán)境出發(fā)，：以期激勵機(jī)制能夠得到相應(yīng)的公司經(jīng)營導(dǎo)向與文化價值理念的支持與強(qiáng)化。

四、 公司治理結(jié)構(gòu)模式的構(gòu)建

作為一種微觀制度安排，中國公司治理結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生與發(fā)展具有與西方發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家不同的初始狀態(tài)與約束條件。首先，在由計劃體制下的生產(chǎn)經(jīng)營單位向公司制的市場競爭主體轉(zhuǎn)變的進(jìn)程中，中國公司治理結(jié)構(gòu)的誕生與發(fā)展必然受到客觀制度環(huán)境和傳統(tǒng)計劃模式的與制約；其次，作為經(jīng)濟(jì)體制改革的一個組成部分，中國公司治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建，很大程度上體現(xiàn)為一個基于西方相關(guān)與實踐的以人為設(shè)計和干預(yù)為主導(dǎo)的制度創(chuàng)新和突變過程。因此，中國公司治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建必須從自身初始狀態(tài)與約束條件出發(fā)，選擇適宜自身發(fā)展的模式，并對其予以相應(yīng)的制度支持。

1．中國公司治理結(jié)構(gòu)模式的選擇

西方兩種公司治理結(jié)構(gòu)模式各有其所長與短，整體上二者并無優(yōu)劣之分，模式的形成或選擇主要取決于相應(yīng)的組織資源與市場資源的發(fā)育程度及其利用，此外，尚受到諸如與文化以及制度變遷的“路徑依賴”性等因素的影響。就中國實際而言，中國的資本市場、人市場及勞動力市場的發(fā)展均相對滯后，企業(yè)尤其國企在依然很大程度上依賴政府與銀行支持的同時，其內(nèi)部諸如黨委會、職代會、工會等組織資源亦比較豐富，亦即，中國企業(yè)的生存與發(fā)展仍處于一個市場不發(fā)育與不規(guī)范的歷史階段，相較而言，其具有利用潛質(zhì)的組織資源更為豐富。因此，在中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌進(jìn)程之中，市場導(dǎo)向偏離了當(dāng)前中國公司治理結(jié)構(gòu)構(gòu)建所處的現(xiàn)實，中國應(yīng)暫選擇以組織控制導(dǎo)向為主兼市場導(dǎo)向為輔的混合治理模式，并隨中國市場化的推進(jìn)與成熟，逐步建立市場導(dǎo)向的公司治理結(jié)構(gòu)，這是基于中國當(dāng)前現(xiàn)實條件與中國改革的漸進(jìn)性以及中國的市場化目標(biāo)考慮的一個比較理性的選擇。

第8篇：功能監(jiān)管與行為監(jiān)管的區(qū)別范文

    論文摘要:本文主要對金融創(chuàng)新背景下的金融監(jiān)管進(jìn)行了探討。首先介紹了金融創(chuàng)新的大背景做了介紹,接著概括了金融創(chuàng)新對金融監(jiān)管的影響,最后提出了一些關(guān)于金融監(jiān)管改革的建議。   

    引言 

    近年來,隨著國際金融業(yè)的發(fā)展浪潮持續(xù)高漲,制度創(chuàng)新、產(chǎn)品創(chuàng)新、交易方式創(chuàng)新、服務(wù)創(chuàng)新等前推后涌層出不窮,極大提高了金融效率,成為全球金融業(yè)發(fā)展的主要推動力量。但是,金融業(yè)又是一個與國民經(jīng)濟(jì)運行息息相關(guān)的敏感性行業(yè),現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展過程中存在著越來越多樣化的風(fēng)險因素,這就使金融監(jiān)管成為必然。次貸危機(jī)以后,加強(qiáng)金融監(jiān)管已成為金融業(yè)界的主旋律;因此,如何在做好金融監(jiān)管以維護(hù)金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性的同時又能做好金融創(chuàng)新促進(jìn)金融深化發(fā)展,已成為一個金融業(yè)普遍關(guān)注的焦點問題。 

    一、金融創(chuàng)新對金融監(jiān)管的影響 

    金融創(chuàng)新使金融監(jiān)管的有效性被削弱。金融創(chuàng)新模糊了各金融機(jī)構(gòu)間的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)界限,各機(jī)構(gòu)涉足領(lǐng)域廣泛,進(jìn)行大量業(yè)務(wù)與工具創(chuàng)新,增加表外業(yè)務(wù),一旦創(chuàng)新活動突破金融機(jī)構(gòu)原來的規(guī)定的行為邊界,但監(jiān)管當(dāng)局也沒有明文限制,這就使原有的監(jiān)管法規(guī)效力下降、監(jiān)管手段、監(jiān)管方法過時,監(jiān)管無法可依無章可循,監(jiān)管有效性被大大削弱。如果新推出的金融產(chǎn)品超出法律規(guī)定的界限,但卻被市場普遍接受,那么原來的金融法規(guī)就完全喪失效率。金融創(chuàng)新可能產(chǎn)生一些模糊的產(chǎn)權(quán)關(guān)系,導(dǎo)致風(fēng)險監(jiān)管失效。比如:某些以境外貨幣為基礎(chǔ)的金融創(chuàng)新工具涉及貨幣所在國、交易發(fā)生國、交易者所在國等不同對象,各國對風(fēng)險責(zé)任的認(rèn)定不同,有可能導(dǎo)致這些金融創(chuàng)新沒有任何約束。某些跨國金融機(jī)構(gòu)的子公司的風(fēng)險監(jiān)管不確定是屬于子公司所在國還是屬于母公司所在國家。一些混合金融產(chǎn)品的創(chuàng)新涉及交叉性業(yè)務(wù),比如儲蓄保險既涉及儲蓄業(yè)又涉及保險業(yè),這樣很容易導(dǎo)致監(jiān)管重復(fù),也可能出現(xiàn)監(jiān)管“真空”。金融創(chuàng)新帶來的風(fēng)險使得當(dāng)前金融監(jiān)管制度往往已滯后金融創(chuàng)新的步伐,使監(jiān)管的時效性大打折扣,這就迫切的需要金融監(jiān)管進(jìn)行改革,以適應(yīng)時代的發(fā)展需要。 

    二、創(chuàng)新監(jiān)管理念 

    金融監(jiān)管應(yīng)以市場法則為依據(jù),以市場激勵的方式來確立市場秩序。一個有效的金融體系確立是一個自然擴(kuò)展的過程,它是隨著一個國家要素稟賦結(jié)構(gòu)、法律環(huán)境、企業(yè)規(guī)模、資金需求的不斷變化而變化的。如何強(qiáng)化市場運作機(jī)制的功能是最好的金融監(jiān)管。目前金融監(jiān)管的關(guān)鍵是如何在觀念上從以往的“命令與控制”轉(zhuǎn)變到“市場激勵”上,即金融監(jiān)管,政府僅是市場裁判或規(guī)則執(zhí)行者,而不是市場的參與者,更不是市場的主事人。 

    適應(yīng)金融發(fā)展與金融創(chuàng)新的需求,積極調(diào)整金融監(jiān)管目標(biāo)。金融監(jiān)管應(yīng)該提高金融體系效率,保障弱勢群體的合法權(quán)益。監(jiān)管首先要真正保障投資人、存款人的利益,不再把維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的合法穩(wěn)健運行作為單一的目標(biāo)。 

    樹立監(jiān)管效率觀念,努力降低監(jiān)管成本。要改變監(jiān)管不計成本的觀念,實施監(jiān)管時必須進(jìn)行成本一效益分析,在監(jiān)管制度的設(shè)計與監(jiān)管執(zhí)行中都堅持貫徹成本最小的原則,盡可能地降低監(jiān)管成本,降低監(jiān)管的資源占用。 

    增強(qiáng)監(jiān)管風(fēng)險意識。在監(jiān)管過程中強(qiáng)調(diào)監(jiān)管的依法性和有效性,堅持監(jiān)管行為的實體合法和程序合法,嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序和標(biāo)準(zhǔn)實施監(jiān)管行為,確保監(jiān)管行為自身的合法、合規(guī)性,防止金融監(jiān)管違法、失當(dāng)行為的發(fā)生。

    三、創(chuàng)新監(jiān)管方式 

    金融監(jiān)管的工作不是以傳統(tǒng)的方法來衡量而是以成本收益的方法來分析。如任何規(guī)章,生效前要進(jìn)行成本收益分析,只有收益超過成本的規(guī)章才能被通過;生效后每一年進(jìn)行成本收益評估,掌握規(guī)章對金融活動行為所產(chǎn)生的實際影響,分析規(guī)章是否達(dá)到了預(yù)期的經(jīng)濟(jì)績效或金融監(jiān)管目標(biāo)。對金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作不是先設(shè)計標(biāo)準(zhǔn),而是采取選擇性的方法:如績效標(biāo)準(zhǔn),市場激勵和信息戰(zhàn)略。這種監(jiān)管方法的改革要求廢除那些限制市場效率、增加個人與企業(yè)負(fù)擔(dān)、有失公平的和過時的規(guī)章制度。 

    強(qiáng)調(diào)金融機(jī)構(gòu)內(nèi)控制度的基礎(chǔ)作用。要在努力調(diào)整金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)權(quán)安排的同時,積極建立金融現(xiàn)代企業(yè)制度,建立健全金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部控制制度,要把促進(jìn)金融機(jī)構(gòu),及時發(fā)現(xiàn)內(nèi)部控制制度的弱點,和糾正內(nèi)控制度中存在的問題作為金融監(jiān)管的一個重要內(nèi)容,尤其是要加大對金融機(jī)構(gòu)創(chuàng)新業(yè)務(wù)內(nèi)控制度的檢查監(jiān)督力度,督促金融機(jī)構(gòu)完善創(chuàng)新業(yè)務(wù)的操作制度,防止金融創(chuàng)新的衍生風(fēng)險。同時金融監(jiān)管當(dāng)局要積極加強(qiáng)與金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部稽核審計部門的聯(lián)系,共同強(qiáng)化金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部控制建設(shè)。 

    積極建立市場約束機(jī)制。要進(jìn)一步建立金融機(jī)構(gòu)的信息披露制度,確保金融機(jī)構(gòu)有關(guān)經(jīng)營情況公開性,同時要通過積極推行銀行信用、加強(qiáng)金融債權(quán)管理等一系列措施強(qiáng)化市場信用觀念,提高信用意識,發(fā)揮市場制約作用,共同推進(jìn)金融監(jiān)管。 

    建立中央銀行監(jiān)管與委托監(jiān)管相結(jié)合的方式,積極發(fā)揮中介機(jī)構(gòu)作用,定期對金融機(jī)構(gòu)實施外部審計,彌補(bǔ)中央銀行監(jiān)管在人力和技術(shù)上的不足,確保金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營信息的真實性,發(fā)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)存在的問題,共同確保金融機(jī)構(gòu)穩(wěn)健經(jīng)營。 

    四、創(chuàng)新監(jiān)管手段 

    積極利用計算機(jī)技術(shù),推進(jìn)金融監(jiān)管電子化進(jìn)程,實現(xiàn)監(jiān)管機(jī)關(guān)與被監(jiān)管機(jī)構(gòu)的電子聯(lián)網(wǎng),實時監(jiān)測金融機(jī)構(gòu)運營,確保及時、準(zhǔn)確地獲得有關(guān)監(jiān)管信息,提高監(jiān)管應(yīng)變能力;建立金融監(jiān)管信息系統(tǒng),完善非現(xiàn)場監(jiān)管運作體系,運用特制軟件,對金融機(jī)構(gòu)非現(xiàn)場指標(biāo)體系進(jìn)行分析對比,歸納管理,并最終形成對單個金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險程度判斷,為進(jìn)一步的金融監(jiān)管提供依據(jù)。積極穩(wěn)妥地建立金融機(jī)構(gòu)資信評級體系,對金融企業(yè)定期進(jìn)行資信評級并在適當(dāng)范圍內(nèi)予以公布,發(fā)揮市場約束功能,實行區(qū)別監(jiān)管,促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)不斷改進(jìn)經(jīng)營管理,杜絕違法違規(guī)行為。 

    總之,金融風(fēng)險會產(chǎn)生新的金融風(fēng)險,必須加強(qiáng)金融創(chuàng)新的監(jiān)管,否則也不可能保證金融業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。但金融監(jiān)管不是金融抑制,而是不斷地推出新的監(jiān)管理念、監(jiān)管法規(guī),通過金融改革不斷的完善監(jiān)管。 

    參考文獻(xiàn): 

第9篇：功能監(jiān)管與行為監(jiān)管的區(qū)別范文

商業(yè)銀行具有企業(yè)特征,但與其他工商企業(yè)相比具有其特殊性。

一、商業(yè)銀行的高風(fēng)險性

(一)商業(yè)銀行的自有資本比較少,財務(wù)杠桿比較高

按照巴塞爾協(xié)議的要求,商業(yè)銀行要求達(dá)到8%的資本充足率,意即商業(yè)銀行的負(fù)債率高達(dá)90%。因此,商業(yè)銀行的財務(wù)杠桿比一般工商企業(yè)高得多,過高的負(fù)債率意味著更大的財務(wù)風(fēng)險。

(二)銀行在破產(chǎn)后,政府一般會對其進(jìn)行救助

由于救助慣例的存在,銀行高級管理人員預(yù)期到政府將來可能的行為,可能產(chǎn)生道德風(fēng)險問題。銀行的行為具有很強(qiáng)的外部性。銀行通過中介解決資金的跨期配置問題,實現(xiàn)資源的優(yōu)化,具有較大的正的外部性;同時,銀行破產(chǎn)會導(dǎo)致很多企業(yè)和家庭受到損害,甚至可能引發(fā)銀行危機(jī)和經(jīng)濟(jì)危機(jī)。為避免巨大的負(fù)外部性,在銀行產(chǎn)生風(fēng)險和危機(jī)后,多由政府和社會承擔(dān),最終損失的是儲戶和政府的利益。而企業(yè)破產(chǎn)的損失主要由股東承擔(dān)。

(三)商業(yè)銀行經(jīng)營受到更多監(jiān)管

由于主要從事貨幣資金運營,大量人員都直接或間接面對金錢的誘惑,因而商業(yè)銀行面臨的道德風(fēng)險和操作風(fēng)險比較突出。因此,必須有嚴(yán)格的制度,使銀行受到銀監(jiān)會或證監(jiān)會的更多監(jiān)管。如果在境外上市,還要受境外相應(yīng)法規(guī)的監(jiān)管。商業(yè)銀行的債權(quán)人相對分散,由于成本約束,導(dǎo)致其無力監(jiān)督。為此,為防止巨大的外部性,國家一般提供作為“公共品”的監(jiān)管。

(四)信貸市場不是一個均衡的市場

相對于產(chǎn)品市場,信貸市場一般來說不是個完全競爭的市場。在信貸市場中,存在信貸配給。貸款的需求總是比較大,而貸款的供給總是比較小,商業(yè)銀行所確定的價格總是高于完全競爭下的市場價格,而供給的貸款數(shù)量總是小于完全競爭下的貸款數(shù)量。銀行間貸款價格的確定不是按照產(chǎn)品或服務(wù)市場的拍賣原則。銀行間只能進(jìn)行有限競爭,其市場行為受到多方面的金融管制,其常態(tài)更多是壟斷或寡頭市場。

(五)在不完全對稱契約條件下,借貸雙方存在利益沖突

由于信息不完全和不對稱,貸款人無法識別借款者的優(yōu)劣,在貸款人遇到資金超額需求時,如果貿(mào)然提高利率,會迫使低風(fēng)險貸款者退出市場,只剩下高風(fēng)險貸款者,出現(xiàn)逆向選擇問題。在這種條件下,貸款人通常放棄使用利率手段來滿足超額需求,而是用其他方式來進(jìn)行信貸配給,以便把貸款中發(fā)生的逆向選擇和道德風(fēng)險降到最低。

(六)在商業(yè)銀行的市場中,很多發(fā)展中國家并未實現(xiàn)市場化(如利率)

大量的金融抑制和金融約束政策存在,利用租金轉(zhuǎn)移或者租金重新分配進(jìn)行資源配置。因此,表現(xiàn)出貸款利率管制,同樣由于利率管制導(dǎo)致信貸市場的價格扭曲,高利貸盛行,或者銀行通過產(chǎn)品創(chuàng)新突破管制。

二、銀行提品的特殊性

(一)銀行的產(chǎn)品具有高度的同質(zhì)性

銀行的整合更多是橫向一體化,同樣,銀行的產(chǎn)品也更容易模仿。商業(yè)銀行的產(chǎn)品是一個又一個合約。銀行通過產(chǎn)品的組合,可以進(jìn)行多元化的投資,從而降低投資風(fēng)險。而企業(yè)的產(chǎn)品多元化的步伐也有限得多。

(二)銀行的產(chǎn)品交易費用相對較低

由于現(xiàn)代計算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,利用銀行產(chǎn)品進(jìn)行支付、結(jié)算等交易相當(dāng)便捷,與其他工商業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)局限于地域性有很大區(qū)別。

(三)貸款金融產(chǎn)品和實物商品不同

實物商品在交易后所有權(quán)和使用權(quán)利同時易主,而貸款在成交后,只是使用權(quán)易主,所有權(quán)并未發(fā)生真正轉(zhuǎn)移。貸款既包含了資金的時間價值,更體現(xiàn)了一種遠(yuǎn)期合約的思想。貸款的定價,在一定時間內(nèi)的使用價值越高,其價格就越高。

(四)商業(yè)銀行除了資產(chǎn)負(fù)債的表內(nèi)業(yè)務(wù)外,還有大量的表外業(yè)務(wù)

因此相對與其他企業(yè)來說,商業(yè)銀行的財務(wù)報表更容易造假,尤其是表外業(yè)務(wù)。也正因為如此,商業(yè)銀行借助表外業(yè)務(wù)進(jìn)行高風(fēng)險投資的行為(如期貨期權(quán),對沖交易)越來越難以監(jiān)管。

三、銀行產(chǎn)業(yè)的特殊性

(一)銀行規(guī)模經(jīng)濟(jì)特征明顯

隨著銀行資產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大,它可以在更大的范圍內(nèi)配置其資產(chǎn)和負(fù)債,減少資金成本和管理成本,表現(xiàn)出規(guī)模報酬遞增趨勢。我國股份制銀行的利潤增長與資產(chǎn)規(guī)模增長呈高度正相關(guān)。

(二)商業(yè)銀行是科技密集型、資本密集型、技術(shù)密集型行業(yè)

商業(yè)銀行采用現(xiàn)代IT技術(shù)和先進(jìn)設(shè)備,創(chuàng)造自己在結(jié)算、支付、信息溝通方面的競爭優(yōu)勢。由于規(guī)避監(jiān)管法規(guī)和擴(kuò)張利潤的激勵,金融創(chuàng)新層出不窮,整個行業(yè)體現(xiàn)出了創(chuàng)新的特點。

(三)信譽(yù)是商業(yè)銀行的生命線

一旦商業(yè)銀行發(fā)生信譽(yù)危機(jī),就可能面臨擠兌而破產(chǎn)。在發(fā)生金融恐慌的時候,政府會出面穩(wěn)定儲戶的信心,恢復(fù)儲戶對銀行的信譽(yù)。

(四)商業(yè)銀行不是一個完全以利潤為中心的企業(yè)

一方面,商業(yè)銀行經(jīng)營的目標(biāo)是安全性、流動性和贏利性的組合,它與企業(yè)的以利潤為目標(biāo)有所區(qū)別;另一方面,商業(yè)銀行由于其外部性的存在,為避免其倒閉可能造成金融體系甚至宏觀經(jīng)濟(jì)的安全,它在追求三性的同時應(yīng)注重社會效益,承擔(dān)社會責(zé)任。

(五)鑒于中小民營銀行的道德風(fēng)險和金融業(yè)的巨大的外部性,世界各國對銀行都基本采用國家控股的方式,或者從立法上禁止私人對銀行的控股,以防止關(guān)聯(lián)交易和內(nèi)部人控制

(六)銀行業(yè)的進(jìn)入和退出都不是無成本的