電子合同的基本法律問題精選(九篇)

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第1篇：電子合同的基本法律問題范文

    基于為專業(yè)服務(wù)、注重因材施教的指導(dǎo)思想,經(jīng)濟(jì)法課程應(yīng)重視系統(tǒng)的學(xué)科知識結(jié)構(gòu),并結(jié)合學(xué)生的其他專業(yè)課,同時(shí)也要與工作中的知識結(jié)構(gòu)相吻合。所以,建議統(tǒng)一將經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置成以下六個(gè)專題,并合理分配學(xué)時(shí)數(shù)。

    第一,公司法專題(12學(xué)時(shí))。主要講授公司在設(shè)立、變更、終止的過程中的法律規(guī)則。要求學(xué)生理解不同公司的區(qū)別,掌握公司的概念和分類、股東的有限責(zé)任、公司的法人地位、公司設(shè)立的基本條件、公司的合并與分立制度以及由此產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)問題、公司的清算制度以及企業(yè)財(cái)產(chǎn)分配順序,掌握運(yùn)用公司法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第二,合伙企業(yè)法專題(6學(xué)時(shí))。主要講授合伙企業(yè)設(shè)立和變更中的法律規(guī)則。要求學(xué)生理解普通合伙企業(yè)與有限合伙企業(yè)、合伙企業(yè)與公司企業(yè)的區(qū)別,掌握合伙人的責(zé)任、合伙企業(yè)的法律地位、合伙債務(wù)的清償規(guī)則、特殊的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)的特殊規(guī)定,掌握運(yùn)用合伙企業(yè)法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第三,合同法專題(14學(xué)時(shí))。主要講授合同訂立、生效、履行、終止的基本法律規(guī)則。要求學(xué)生理解合同的概念和特征,掌握合同成立以及生效的要件、合同履行中的特殊規(guī)則以及違約責(zé)任的承擔(dān)方式,掌握運(yùn)用合同法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第四,擔(dān)保法專題(6學(xué)時(shí))。主要講授保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種擔(dān)保方式的基本法律規(guī)則。要求學(xué)生理解不同擔(dān)保方式的區(qū)別,掌握保證責(zé)任、抵押合同及抵押登記的效力、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押法律制度。

    第五,勞動(dòng)合同法專題(10學(xué)時(shí))。主要講授勞動(dòng)合同的訂立、解除和終止的法律規(guī)則。要求學(xué)生了解勞動(dòng)爭議的處理方式,掌握勞動(dòng)合同的特殊條款、勞動(dòng)合同解除的條件和后果,掌握運(yùn)用勞動(dòng)合同法分析和解決實(shí)際問題的方法和技能。

    第六,票據(jù)法專題(6學(xué)時(shí))。主要講授票據(jù)的分類、票據(jù)行為以及票據(jù)權(quán)利等基本法律規(guī)則。要求學(xué)生了解票據(jù)的功能,掌握票據(jù)的特點(diǎn)、各種票據(jù)行為的有效要件、票據(jù)追索權(quán)、票據(jù)喪失的補(bǔ)救措施等。

    采取以上教學(xué)內(nèi)容,既可以避免與專業(yè)其他法律選修課程的內(nèi)容相沖突,也可以達(dá)到各專業(yè)統(tǒng)一課程名稱、學(xué)內(nèi)容、學(xué)評價(jià)等效果,從而更大程度地提高教學(xué)效率。

    二、經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法改革的現(xiàn)狀和具體方案

    1.經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法改革的現(xiàn)狀在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中,我們一直強(qiáng)調(diào)教學(xué)方法的改革,但并沒有明顯的突破。

    第一,教學(xué)方法仍較單一。基于法律課程的邏輯傳統(tǒng),傳統(tǒng)的教學(xué)方法仍以理論傳授為主。而在理論教學(xué)中,教師們也都特別注重法律概念、法律規(guī)則、法律原則和原理的講授。但是,和法學(xué)專業(yè)不同,經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)學(xué)生的法學(xué)基礎(chǔ)知識非常缺乏,在專業(yè)培養(yǎng)方案中無法開設(shè)如法理學(xué)、民法、商法、行政法等經(jīng)濟(jì)法必需的前設(shè)背景法律知識。即便是在一年級普遍開設(shè)思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ),涉及法律基礎(chǔ)的部分也相當(dāng)有限。所以,經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)學(xué)生對法學(xué)思維方法很陌生。這就要求教師在有限的學(xué)時(shí)中,既要補(bǔ)充大量法律常識,又要培養(yǎng)學(xué)生的法律思維,同時(shí)還要完成既定教學(xué)內(nèi)容和目標(biāo)。而學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中也倍感吃力,部分學(xué)生產(chǎn)生畏難情緒,從而失去了學(xué)習(xí)該課程的信心和興趣。

    第二,雖然目前經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中均采取了案例教學(xué)法,但是大部分老師仍將案例教學(xué)簡單理解為舉例教學(xué),案例的作用僅是為了輔助加深對概念和理論的理解。所以在案例教學(xué)過程中,也僅以教師分析為主,學(xué)生因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)的基礎(chǔ)知識而無法或根本不參與,無法形成良性互動(dòng),不能達(dá)到案例教學(xué)的初衷。另外,案例教學(xué)需要系統(tǒng)編寫的精選案例,而大部分教師對案例的整理準(zhǔn)備不充分,同樣的案例針對不同專業(yè)的學(xué)生,就會顯得枯燥無味,也忽視了不同專業(yè)學(xué)生知識結(jié)構(gòu)的差異性,不可能收到良好的教學(xué)效果。

    第三,在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中,學(xué)生的參與情況尚需進(jìn)一步加強(qiáng)。經(jīng)濟(jì)法是一門實(shí)用性很強(qiáng)的課程,針對法學(xué)專業(yè)的學(xué)生,往往可以采納模擬法庭、法律診所、旁聽庭審、法律文書寫作等實(shí)踐實(shí)訓(xùn)方法,以提高學(xué)生的參與熱情和實(shí)踐能力。但由于學(xué)時(shí)、條件等各種因素的限制,這些方法不可能在非法學(xué)專業(yè)學(xué)生中簡單移植。目前我們主要采取的還是習(xí)題訓(xùn)練、課堂提問等簡單做法,但效果并不很好,如何提高學(xué)生的參與度,已成為經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中急需解決的一大問題。

    2.經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法改革的具體方案提高理論課的教學(xué)方法,最重要的還是提高教師本人的教學(xué)能力。教師的教學(xué)能力不僅表現(xiàn)為語速適中、教學(xué)表情豐富等基本教學(xué)技能,還應(yīng)重點(diǎn)表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:一方面,要從學(xué)生的認(rèn)知規(guī)律出發(fā),由淺入深、循序漸進(jìn)地選擇教學(xué)內(nèi)容的順序,同時(shí),建立起每一章節(jié)的知識體系框架,讓學(xué)生盡快熟悉法律知識體系。另一方面,要特別注意課堂語言的通俗化。法律語言的莊重性、準(zhǔn)確性決定了法律文本的枯燥和深?yuàn)W,面對非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生,教師必須要將其通俗化。要用學(xué)生聽得懂的語言對法律知識進(jìn)行“翻譯”,用學(xué)生熟悉的生活場景對法律知識進(jìn)行說明,以此來拉近學(xué)生與法律知識的距離,讓學(xué)生對法律知識有親切感,不再有畏難情緒。這就需要教師不斷提高自身的專業(yè)能力和表達(dá)能力。

    在案例教學(xué)法的改革方面,教師必須摒棄案例教學(xué)就是舉例教學(xué)的錯(cuò)誤思想,在收集案例、選擇案例、組織案例教學(xué)等環(huán)節(jié)多下工夫。搜集案例是案例教學(xué)法能夠有效實(shí)施的前提?？梢詮摹督袢照f法》、《焦點(diǎn)訪談》等電視媒體節(jié)目上搜集,也能夠從《法制日報(bào)》等報(bào)紙雜志上搜集以及從法律圖書館、中國法律信息網(wǎng)等網(wǎng)站上搜集。如中央電視臺的《今日說法》欄目,制作十分成功,并有專家點(diǎn)評,有很強(qiáng)的說服力和影響力。其中有些案例十分典型,也有一定的理論深度,都是很好的案例素材。選擇案例時(shí),一般應(yīng)注意新穎性、典型性、層次性,即盡可能選擇司法實(shí)踐中的最新案例、有代表性的案例、有深度和廣度的案例,這樣既能吸引學(xué)生,也便于開展提問和學(xué)習(xí)。案例選得好,案例教學(xué)法就成功了一半。在組織案例教學(xué)時(shí),要注意教學(xué)設(shè)計(jì),可以采取分組討論的方式,事先將案例公布,讓學(xué)生有充分思考的時(shí)間,讓每一個(gè)學(xué)生都有表達(dá)自己見解的機(jī)會。最后由教師總結(jié)分析案例,引出需要學(xué)生掌握的理論知識點(diǎn)。在調(diào)動(dòng)學(xué)生積極參與方面,必須注重參與式教學(xué)方法的改革。參與式教學(xué),就是教師按照參與方式的要求和途徑,依據(jù)教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)目的和學(xué)生特點(diǎn),以學(xué)生容易接受、便于參與的方式組織課堂教學(xué),使學(xué)生通過親身參與、親自操作掌握教學(xué)內(nèi)容的方法?？梢圆扇〉姆椒ㄖ饕杏懻摗⑥q論、換位等。

    討論,是指根據(jù)課程內(nèi)容和學(xué)生關(guān)心的問題,在上課過程中由學(xué)生圍繞布置的問題自由討論發(fā)言,鼓勵(lì)學(xué)生爭論和辯論。當(dāng)發(fā)言、爭論或辯論結(jié)束后,由教師進(jìn)行總結(jié)陳述。辯論,是指根據(jù)課程要求和社會實(shí)踐進(jìn)展,選擇若干有爭議的觀點(diǎn),在教師和學(xué)生的綜合選擇后定下一個(gè)可辯論的題目,將學(xué)生分為正、反方和旁觀者點(diǎn)評三方。在正反雙方辯論后,先由學(xué)生旁觀者點(diǎn)評,最后由教師評講。換位,是指在教學(xué)過程中選擇1~2個(gè)學(xué)時(shí),根據(jù)特定教學(xué)內(nèi)容,選取素質(zhì)較好的學(xué)生以教師身份開展教學(xué),教師積極參與提問和總結(jié),以提高學(xué)生對教學(xué)內(nèi)容的理解能力和學(xué)生的表達(dá)能力。這些教學(xué)方法都很容易引起互動(dòng)。但是,參與式教學(xué)也需要充裕的實(shí)踐教學(xué)時(shí)間,如何把握還需要在實(shí)踐中不斷演練磨合。

    三、經(jīng)濟(jì)法教學(xué)手段改革的現(xiàn)狀和具體方案

第2篇：電子合同的基本法律問題范文

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，人類正逐步地從工業(yè)社會邁入信息社會。網(wǎng)絡(luò)也已經(jīng)越來越成為人們社會生活的重要場所。網(wǎng)絡(luò)的開放性和傳播速度快等特征，既使得網(wǎng)絡(luò)中的信息來源渠道廣泛、內(nèi)容豐富，同時(shí)又為信息的交流、傳播，提供了較現(xiàn)實(shí)環(huán)境更為廣闊的空間。例如：網(wǎng)站提供的電子郵箱服務(wù)（尤其是免費(fèi)郵箱服務(wù)）極大地提高了信息的交流速度。然而隨著人們對電子郵箱服務(wù)的依賴越來越強(qiáng)的時(shí)候，人們慢慢發(fā)現(xiàn)自己的電子郵箱開始每天會多出一點(diǎn)無用的廣告郵件，漸漸地越來越多，甚至有的用戶電子郵箱中的廣告郵件由于來不及清理，導(dǎo)致了電子郵箱的崩潰。更有甚者，有的廣告郵件本身就帶有病毒，會導(dǎo)致用戶的計(jì)算機(jī)染上病毒，從而給用戶造成了很大地?fù)p失。而當(dāng)用戶打算向發(fā)信人拒收此類廣告郵件時(shí)，常常會發(fā)現(xiàn)寄發(fā)電子廣告郵件的地址通常是偽造的或并不存在的。

電子廣告郵件，通常又被人們稱為“垃圾郵件”。在美國又被稱為“不請自來的商業(yè)電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄發(fā)到用戶電子郵箱里的不斷重復(fù)而且不受歡迎的電子廣告信函。但它又不同于人們在訪問各網(wǎng)站時(shí)，伴隨而出的很多時(shí)尚性電子廣告。因?yàn)樗鼈兺ǔ２⒉挥绊懹脩粼L問網(wǎng)站。（用戶對于它們或棄而不看，或干脆關(guān)掉）

二、電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題

對于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細(xì)追究其因，不外乎兩種，要貊是網(wǎng)絡(luò)廣告商費(fèi)勁心思“淘金所得”，要麼是網(wǎng)站所有者的“背后一擊”，即：由網(wǎng)站所有者向網(wǎng)絡(luò)廣告商有價(jià)轉(zhuǎn)讓電子郵箱所有者的相關(guān)資料。因?yàn)樵谏暾堊噪娮余]箱時(shí)，用戶需要填寫相關(guān)的材料。因此，對于眾多用戶包括電子郵箱在內(nèi)的相關(guān)材料，網(wǎng)站必然所知，難逃其責(zé)。由此不難看出，電子垃圾郵件的大量出現(xiàn)，一方面使得廣大用戶不勝其煩，另一方面也由此引發(fā)了相關(guān)的法律問題。

（一）侵犯用戶隱私權(quán)的法律問題

正如上面所述，用戶電子郵箱中之所以大量涌現(xiàn)垃圾郵件（除用戶在其他網(wǎng)站自愿訂閱電子期刊，而向訂閱網(wǎng)站提供自己較為準(zhǔn)確的聯(lián)系方式——電子郵箱外）。探究其因，不外乎兩種。其一是寄發(fā)垃圾郵件的網(wǎng)絡(luò)廣告商任意在網(wǎng)絡(luò)上大量搜集眾多電子郵箱地址的行為。但這種行為不但費(fèi)時(shí)費(fèi)力，而且也不存在侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶隱私權(quán)的法律問題。其二便是提供電子郵箱服務(wù)的網(wǎng)站向網(wǎng)絡(luò)廣告商大量轉(zhuǎn)賣其掌握的會員資料，包括用戶的電子郵箱的地址，從而使得網(wǎng)絡(luò)廣告商不費(fèi)吹灰之力，“按圖索驥”的向用戶的電子郵箱中，寄發(fā)大量垃圾郵件。這很類似于目前廣大學(xué)校為了招攬生源，不擇手段地獲取在校學(xué)生的名單，從而亂發(fā)所謂的錄取通知書的行為。

隱私權(quán)作為一種基本人格權(quán)利，是指公民“享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)?！?((它是伴隨著人類對自身的尊嚴(yán)、權(quán)利和價(jià)值的認(rèn)識而逐漸產(chǎn)生的。然而，近些年來隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，不但傳統(tǒng)的隱私權(quán)受到了極大地挑戰(zhàn)，而且網(wǎng)絡(luò)空間個(gè)人隱私權(quán)也受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。如何強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)空間個(gè)人信息和隱私權(quán)的法律保護(hù)，如何協(xié)調(diào)、平衡網(wǎng)絡(luò)空間中個(gè)人和社會公共間的利益，已成為國際社會網(wǎng)絡(luò)立法的當(dāng)務(wù)之急。

網(wǎng)絡(luò)空間的個(gè)人隱私權(quán)主要指“公民在網(wǎng)上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護(hù)，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、復(fù)制、公開和利用的一種人格權(quán)；也指禁止在網(wǎng)上泄露某些與個(gè)人有關(guān)的敏感信息，包括事實(shí)、圖象，以及毀損的意見等?！?((與傳統(tǒng)意義上的隱私權(quán)范圍僅限于“與社會公共利益無關(guān)的私生活信息，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，以數(shù)據(jù)形式存在的不受傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)的個(gè)人信息或資料，對電子商家來說已經(jīng)變成了可以賺錢的有用信息?！?((基于有利可圖的商業(yè)利潤，眾多網(wǎng)站紛紛達(dá)起了電子郵箱用戶的主意，而網(wǎng)絡(luò)廣告商也正有這方面的需求，于是兩者一拍即合。從而造成了垃圾郵件大量泛濫的現(xiàn)象。這正是“追求商業(yè)利益最大化的經(jīng)營者，對公民的個(gè)人資料進(jìn)行收集、整理并應(yīng)用于以營利為目的的經(jīng)營活動(dòng)中，侵犯了消費(fèi)者對于其個(gè)人隱私所享有的隱瞞、支配、維護(hù)以及利用權(quán)?！?((

綜上所述，造成電子郵箱里出現(xiàn)大量垃圾郵件的行為，明顯地侵犯了用戶的隱私權(quán)，即合法控制個(gè)人數(shù)據(jù)、信息材料的權(quán)利。而“賦予網(wǎng)絡(luò)用戶對自己的個(gè)人信息控制權(quán)已經(jīng)成為了民事權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸與發(fā)展，成為了目前民事立法的重要任務(wù)?！?((比如：歐盟1995年頒布的《個(gè)人數(shù)據(jù)處理和活動(dòng)中個(gè)體權(quán)利的保護(hù)指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護(hù)指令》，1999年頒布的《Internet上各人數(shù)據(jù)保護(hù)的一般原則》和德國1997年頒布的《信息通信服務(wù)法》第二章的《對電信服務(wù)中使用個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)法》等。

（二）違反合同義務(wù)，侵犯網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商合法權(quán)益的法律問題

欲寄發(fā)大量電子廣告郵件，網(wǎng)絡(luò)廣告商勢必要與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）簽訂服務(wù)合約，使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的服務(wù)器，完成寄發(fā)郵件的行為。但這種大量寄發(fā)垃圾郵件的行為，一方面會造成服務(wù)器負(fù)擔(dān)過重，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的網(wǎng)寬，在一定時(shí)期內(nèi)是固定不變的，很有可能會因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)廣告商占有大量的網(wǎng)絡(luò)傳輸頻寬，而造成其他用戶服務(wù)的中斷，或使其他用戶收發(fā)電子郵件的服務(wù)器主機(jī)無法順利運(yùn)作，甚至還會給用戶造成巨大的損失。從而勢必從根本上減少用戶對該服務(wù)器的使用次數(shù)，進(jìn)一步損害服務(wù)器所有人——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）的使用、收益權(quán)能，并且這種行為顯然是故意而為的。另一方面這種行為也違反了合同的約定。（通常服務(wù)合約中會規(guī)定禁止會員利用服務(wù)器發(fā)送垃圾郵件的行為）

根據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”很顯然網(wǎng)絡(luò)廣告商的行為違反了合同義務(wù)，侵犯了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合法權(quán)益。

三、解決電子垃圾郵件引發(fā)的侵害隱私權(quán)法律問題

針對電子垃圾郵件引發(fā)的侵害隱私權(quán)的法律問題，仔細(xì)分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于網(wǎng)絡(luò)的固有特性和巨大的利益驅(qū)動(dòng)，另外廣大用戶缺乏保護(hù)隱私權(quán)的意識及相關(guān)技術(shù)保護(hù)措施的滯后也是一個(gè)重要因素。針對此問題，各國在加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)法律方面已經(jīng)取得了共識的前提下，又紛紛采取了相關(guān)的法律措施，以保護(hù)廣大用戶的合法權(quán)益。

（一）美國采取的行業(yè)自律模式

與傳統(tǒng)隱私權(quán)的法律保護(hù)相比，對于網(wǎng)絡(luò)空間個(gè)人隱私權(quán)益的保護(hù)，美國更傾向于行業(yè)自律。如：FTC就該問題提出了四項(xiàng)“公平信息準(zhǔn)則”，要求網(wǎng)站搜集個(gè)人信息時(shí)要發(fā)出通知，允許用戶選擇信息并自由使用信息；允許用戶查看有關(guān)自己的信息，并檢索其真實(shí)性；要求網(wǎng)站采取安全措施保護(hù)未經(jīng)授權(quán)的信息。此外，F(xiàn)TC在1999年7月13日的報(bào)告中甚至認(rèn)為“我們相信有效的業(yè)界自律機(jī)制，是網(wǎng)絡(luò)上保護(hù)消費(fèi)者隱私權(quán)的最好解決方案?！比欢S著網(wǎng)上個(gè)人資料大量被盜的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，美國政府也被迫采取了立法和判例兩種形式，來加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)的法律保護(hù)。其一是最早關(guān)于網(wǎng)上隱私權(quán)保護(hù)的《兒童網(wǎng)上隱私權(quán)保護(hù)法》，此外還有1996年低通過的《全球電子商務(wù)政策框架》和1999年5月通過的《個(gè)人隱私權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》。在判例上，則是在1993年加利福尼亞州BourkeVNissanMotor公司一案中，美國確立了Email中隱私權(quán)保護(hù)的一般原則：“事先知道公司政策（知道Email可被別人查閱）即可視為對隱私權(quán)無合理期望，且所有者、經(jīng)營者對本網(wǎng)站的訪問不構(gòu)成截獲?！?((

（二）歐盟采取的立法規(guī)則模式

與美國相比，歐盟采取了立法規(guī)制的方式，來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的個(gè)人隱私權(quán)。如上文曾提到的歐盟1995年頒布的《個(gè)人數(shù)據(jù)處理和活動(dòng)中個(gè)體權(quán)利的保護(hù)指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護(hù)指令》，還有1999年頒布的《Internet上各人數(shù)據(jù)保護(hù)的一般原則》、《關(guān)于Internet上軟件、硬件進(jìn)行的不可見的和自動(dòng)化的個(gè)人數(shù)據(jù)處理的建議》、《信息公路上個(gè)人數(shù)據(jù)收集處理過程中個(gè)人權(quán)利保護(hù)指南》等相關(guān)法規(guī)。它們一起構(gòu)成了歐盟統(tǒng)一的具有可操作性的隱私權(quán)保護(hù)的法律體系。較美國的行業(yè)自律模式相比，歐盟的做法顯得對個(gè)人網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)的法律保護(hù)更加有力。

此外，我國的臺灣省也于1995年正式的頒布了《電腦處理個(gè)人資料保護(hù)法》及其實(shí)施細(xì)則，也對個(gè)人網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)提供了較為有力的法律保護(hù)。

四、我國為解決電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題應(yīng)采取的措施

在我國無論是最高法《憲法》，還是民事基本法的《民法通則》，都十分明確地規(guī)定了對公民隱私權(quán)和公民合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法律保護(hù)。與國外相比，由于電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題在中國剛剛出現(xiàn)不久，所以在解決電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題方面的措施，仍顯得缺乏力度。隨著該問題的日益嚴(yán)重，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)從以下幾個(gè)方面采取有立措施，從根本上解決這類問題的產(chǎn)生。

（一）在充分考慮基本國情的前提下，借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，制訂我國解決網(wǎng)絡(luò)空間的個(gè)人隱私權(quán)法律保護(hù)方面的相關(guān)法律

由于電子垃圾郵件所引發(fā)的相關(guān)法律問題的核心集中于網(wǎng)絡(luò)空間的個(gè)人隱私權(quán)的法律保護(hù)。所以我國首先應(yīng)從法律上明確將隱私權(quán)做為一種獨(dú)立的民事權(quán)利，再進(jìn)一步加快制訂我國的《隱私權(quán)法》，從而對傳統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的個(gè)人隱私權(quán)都加強(qiáng)法律保護(hù)。這同時(shí)又涉及到另一個(gè)值得思考的問題，即面對網(wǎng)絡(luò)，原有的民法應(yīng)該如何加以調(diào)整，才能既適用于傳統(tǒng)又適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境？（因本文重點(diǎn)不在此，故不在詳談）

在目前條件不成熟的情況下，可以仿照對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)模式（先由最高院頒布《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，待條件、時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再在《著作權(quán)法》作出修訂完善），先由國務(wù)院相關(guān)部門或最高法院擬定相關(guān)條例、決定或司法解釋。但同時(shí)應(yīng)充分堅(jiān)持“任何對互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)則都不應(yīng)阻礙其發(fā)展”這一基本原則。

（二）在具體做法上，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取相應(yīng)的技術(shù)措施，既保護(hù)自身利益，更要加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)用戶合法利益的保護(hù)

1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)用戶提供的技術(shù)保護(hù)

由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）在用戶申請注冊電子郵箱時(shí)，向用戶提供自由選擇是否考慮廣告電子郵件的服務(wù)功能，即由用戶根據(jù)自己的意愿去選擇是否接受此類服務(wù)。這一方面，可以減少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）所面臨的共同侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，也充分體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)的自由性和網(wǎng)絡(luò)空間適用法律的私法性。

2、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對自身的保護(hù)

為了將合法權(quán)益被損害的可能性降至最低，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在對網(wǎng)絡(luò)用戶加強(qiáng)保護(hù)其合法權(quán)益的同時(shí)，還應(yīng)該充分利用自己的優(yōu)勢——技術(shù)，來加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)的審查。因?yàn)檫@一方面可以減少并防止那些不法網(wǎng)絡(luò)廣告商利用服務(wù)器，損害其合法權(quán)益的行為，另一方面可以隨時(shí)通過其自身的技術(shù)，監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)廣告商是否違反服務(wù)合約而大量亂發(fā)廣告電子郵件，而這樣做既利人又利己。

聯(lián)系地址：上海市嘉定區(qū)城中路20號上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院郵編：201800

聯(lián)系電話：021-69980193Email:dabao0704@

(((張新寶，《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，北京群眾出版社1997年版，第21頁。

(((殷麗娟，《專家談網(wǎng)上合同及保護(hù)網(wǎng)上隱私權(quán)》，《檢察日報(bào)》，1999年5月26日。

(((劉德良，《論互聯(lián)網(wǎng)對民法學(xué)的影響》，《南京社會科學(xué)》2002年第1期，第57頁。

(((楊立新，《關(guān)于隱私權(quán)及其法律保護(hù)的幾個(gè)問題》，《人民檢察》2000年8月28日。

第3篇：電子合同的基本法律問題范文

網(wǎng)絡(luò)的普及產(chǎn)生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題對電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因?yàn)樗请娮咏灰紫嚓P(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。

關(guān)鍵詞：電子合同 電子數(shù)據(jù)訊息 法律效力

一、導(dǎo)言

今天，我們所身處的這個(gè)時(shí)代，是一個(gè)"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代"。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)應(yīng)用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個(gè)世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)裝置替代傳統(tǒng)交易過程中紙介質(zhì)信息載體的存儲、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動(dòng)提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿(mào)易方式，是世界范圍內(nèi)商業(yè)方式和經(jīng)濟(jì)生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟(jì)新的增長點(diǎn)，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經(jīng)濟(jì)競爭力的戰(zhàn)略發(fā)展重點(diǎn)。這一新型的貿(mào)易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務(wù)，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。

在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實(shí)現(xiàn)了無紙化。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（Electronic Data Interchange 縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務(wù)交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計(jì)算機(jī)磁性介質(zhì)上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過一方計(jì)算機(jī)鍵入內(nèi)存，然后自動(dòng)轉(zhuǎn)發(fā)，經(jīng)過通訊網(wǎng)絡(luò)或計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)，到達(dá)對方計(jì)算機(jī)內(nèi)存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。

因?yàn)殡娮雍贤妮d體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)訊息的有效使用，各種電子交易活動(dòng)才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數(shù)據(jù)訊息的法律概念

電子數(shù)據(jù)訊息原本是一個(gè)計(jì)算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語，簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個(gè)概念，不同的組織、不同的國家、不同的學(xué)者的表述各有不同。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了Data Massege ，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳、和傳真；[3]

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計(jì)算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了Electronic Record（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個(gè)信息系統(tǒng)傳送至另一個(gè)信息系統(tǒng)；并且（b）能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。[5]

韓國《電子商業(yè)基本法》采用電子訊息，指以使用包括計(jì)算機(jī)在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備的電子或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自Data Massege ，包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務(wù)法初論》：Data Massege ，數(shù)據(jù)電訊，是獨(dú)立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對于我國《合同法》將Data Massege 譯為數(shù)據(jù)電文，有學(xué)者認(rèn)為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報(bào)文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應(yīng)譯為"數(shù)據(jù)電訊"，認(rèn)為這才能體現(xiàn)出電子商務(wù)訊息的動(dòng)態(tài)性與多樣化的特點(diǎn)[10]；也有學(xué)者譯為"數(shù)據(jù)訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個(gè)層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數(shù)據(jù)訊息之中的。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴(yán)格意義上來講，電報(bào)、電傳、傳真與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。

因?yàn)槲覀冋f，電子交易的最大特點(diǎn)，就是以電子數(shù)據(jù)訊息取代了一系列的紙面交易文件，實(shí)現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報(bào)、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計(jì)成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報(bào)、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)訊息，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子交易而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報(bào)、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子交易中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點(diǎn)，而且，如果加上手書簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實(shí)。

而在電子交易中，文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)訊息具有如下特征：

（1）它實(shí)質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

（2）它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的認(rèn)可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個(gè)方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實(shí)際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)訊息效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。"該條對電子交易環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)訊息的書面效力的要求，是一種等價(jià)功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。

就電子數(shù)據(jù)訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因?yàn)閮烧呔哂胁煌男再|(zhì)，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時(shí)所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時(shí)間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時(shí)，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"對于《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點(diǎn)在世界各國現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"[13]也有些人認(rèn)為"這實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"[14]

事實(shí)是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時(shí)具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時(shí)所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實(shí)際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"[15]

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實(shí)的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時(shí)要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)訊息的"書面"問題時(shí)還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時(shí)與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們設(shè)計(jì)了一種稱為"電子簽名（Electronic Signature）"的技術(shù)以實(shí)現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進(jìn)行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時(shí)，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動(dòng)。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來，才能為人們所感知，但此時(shí)人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動(dòng)，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。 3、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)

綜上，我們可以對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個(gè)綜合的、明確的確認(rèn)。

1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

2、經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)訊息具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因?yàn)槠涫请娮訑?shù)據(jù)訊息的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

4、以電子數(shù)據(jù)訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

五、結(jié)語

隨著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步普及，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)，對于規(guī)范電子交易，保持其高效性，維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會結(jié)束，在當(dāng)今時(shí)代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，但在當(dāng)前的技術(shù)條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作出確定，相信這對相關(guān)電子技術(shù)的發(fā)展也能起到激勵(lì)和促進(jìn)的作用。

[1]　本文之所以采用"電子交易"的說法，是因?yàn)殛P(guān)于"電子商務(wù)"的概念目前并沒有一個(gè)統(tǒng)一的表述，而有不少人將電報(bào)、電傳、傳真等貿(mào)易方式也歸入到電子商務(wù)中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]　周儀 等《電子商務(wù)法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(a)

[4]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(b)

[5]　香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]　韓國《電子商業(yè)基本法》第1條 定義1

[7]　《中華人民共和國合同法》第11條

[8]　江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學(xué)出版社1999年3月第1版第11頁

[9]　張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁

[10]　張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁

[11]　鄭成思 主編《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第1卷中國政法大學(xué)出版社1999年第1版第255頁

[12]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標(biāo)2

[13]　梅紹祖 等《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學(xué)出版社2000年9月第1版第24頁

[14]　蔣建平 楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報(bào)》2000年3月25日

[15]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標(biāo)3

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第4篇：電子合同的基本法律問題范文

關(guān)鍵詞：電子信用證；科學(xué)技術(shù)；國際貿(mào)易

中圖分類號：F7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

原標(biāo)題：試述我國電子信用證發(fā)展存在的問題與對策

收錄日期：2012年2月28日

信用證是國際貿(mào)易中最為重要的工具，它的使用推動(dòng)著國際貿(mào)易的發(fā)展，國際貿(mào)易運(yùn)作形式發(fā)生了翻天覆地的變化，傳統(tǒng)信用證的低效率、高成本率、高單證不符率已不協(xié)調(diào)于現(xiàn)今快速發(fā)展的電子商務(wù)。電子信用證的應(yīng)運(yùn)而生，補(bǔ)足了傳統(tǒng)信用證的缺點(diǎn)。

一、我國電子信用證發(fā)展?fàn)顩r及存在的問題

（一）我國電子信用證發(fā)展歷史。國際貿(mào)易隨著因特網(wǎng)的出現(xiàn)而進(jìn)入了信息化時(shí)代，它覆蓋整個(gè)世界的絕大部分地區(qū)，各企業(yè)之間開始在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，網(wǎng)絡(luò)化運(yùn)作的信用證由此產(chǎn)生。伴隨著電子技術(shù)的廣泛應(yīng)用和網(wǎng)絡(luò)化的深入，高效率、低成本的電子信用證備受青睞，頻繁地應(yīng)用于各國間的往來。在改革開放初期，我國就同時(shí)推出了商業(yè)匯票和國內(nèi)信用證，由于當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后和國內(nèi)信用證的不健全，使得國內(nèi)信用證沒有實(shí)質(zhì)性的展開。直到1997年8月1日，由中國人民銀行制定頒布的《國內(nèi)信用證結(jié)算辦法》正式地將信用證引進(jìn)到國內(nèi)貿(mào)易市場。2002年1月，在全國海關(guān)關(guān)長會議上，我國國務(wù)委員提出：在提高通關(guān)整體效率方面，沿海發(fā)達(dá)地區(qū)運(yùn)用現(xiàn)代化信息技術(shù)要先行一步進(jìn)行電子報(bào)關(guān)。而后，海關(guān)總署做出決定：2002年開始在上海海關(guān)建立進(jìn)出口無紙化通關(guān)試點(diǎn)，在深圳、青島、寧波等7個(gè)海關(guān)區(qū)域推行出口無紙化通關(guān)試點(diǎn)。

（二）我國電子信用證發(fā)展現(xiàn)狀。國內(nèi)信用證借鑒了國際信用證的做法并結(jié)合國內(nèi)實(shí)際國情而展開的國內(nèi)貿(mào)易結(jié)算業(yè)務(wù)，與國際信用證相比，國內(nèi)信用證有其特殊性：國內(nèi)信用證為不可轉(zhuǎn)讓、不可撤銷的跟單信用證，其中除了遵循UCP600提倡的基本原則與國際慣例除外，監(jiān)管部門還對其做了一些特別的限制，其中包括：1、只限于轉(zhuǎn)賬結(jié)算；2、未規(guī)定交單期限時(shí)，一般交單期為15天；3、延期付款信用證的最長付款期限不得超過6個(gè)月；4、繳納20%的保證金；5、必須由國家稅務(wù)部門統(tǒng)一印制的商業(yè)發(fā)票。同時(shí)，以國內(nèi)信用證作為依據(jù)的購銷合同與國內(nèi)信用證之間是相互獨(dú)立的。銀行在處理信用證業(yè)務(wù)時(shí)，只處理單據(jù)，不涉及合同。

在全球信用證電子化進(jìn)程中，我國政府積極地做出了響應(yīng)。國內(nèi)的許多銀行面對這種潮流趨勢，為順應(yīng)時(shí)事都紛紛加入了以電子結(jié)算為手段的貿(mào)易方式，從而開展電子信用證的各項(xiàng)業(yè)務(wù)。值得一提的是：在2000年9月，國內(nèi)的第一張有紀(jì)念價(jià)值的網(wǎng)上人民幣信用證由招商銀行開出了。由電子商務(wù)公司主導(dǎo)的電子信用證業(yè)務(wù)實(shí)踐中，我國典型的網(wǎng)站是貿(mào)易擔(dān)保網(wǎng)。該網(wǎng)站是有專門部門負(fù)責(zé)網(wǎng)站的推廣和宣傳、客戶資金的管理、技術(shù)維護(hù)。各貿(mào)易擔(dān)保網(wǎng)的運(yùn)作程序大體相同，具體操作如下：買方在網(wǎng)上填寫的“信用保證書”必須是按照貿(mào)易合同的內(nèi)容如實(shí)填寫，并由賣方確認(rèn)，擔(dān)保公司只有在收到規(guī)定的一定額度的履約保證金后才會通知賣方備貨，擔(dān)保公司只有在賣方填寫“賣方貨已備妥通知”并確保貨物如實(shí)備妥的情況下買方才會補(bǔ)齊貨款，在收足貨款后通知賣方發(fā)貨，賣方發(fā)貨后即在網(wǎng)上填寫“賣方發(fā)貨通知”，并把有關(guān)單據(jù)交給擔(dān)保公司，擔(dān)保公司核查單據(jù)后，將單據(jù)交給買方，買方憑單據(jù)向承運(yùn)人收取貨物。

（三）電子信用證的使用問題。傳統(tǒng)的紙質(zhì)單據(jù)與電子信用證相比有著巨大的懸殊，我國這些年也在不停地探索和發(fā)展“無紙化”和“電子化”的信用證業(yè)務(wù)。社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的發(fā)展得以科學(xué)技術(shù)為手段，只有社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)展起來，才能帶動(dòng)商業(yè)銀行的發(fā)展并加速“無紙化”和“電子化”的進(jìn)程。我國現(xiàn)階段各方面都沒有達(dá)到成熟，所謂的電子信用證也仍然只是其形式上的變化，對信用證核心環(huán)節(jié)――審單及交單沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，其業(yè)務(wù)仍僅限于開證和通知階段。同時(shí)，國內(nèi)許多商業(yè)銀行還沒有對電子單據(jù)的應(yīng)用和流通機(jī)制進(jìn)行系統(tǒng)的研究，對于相關(guān)行業(yè)協(xié)會的標(biāo)準(zhǔn)制定工作并沒有更多的參與，再加上信用證電子化后本身遺留的問題，給信用證的內(nèi)容帶來實(shí)質(zhì)的影響。

二、應(yīng)采取的對策

（一）建立政府激勵(lì)與監(jiān)督機(jī)制，使電子信用證應(yīng)用更加廣泛。為擴(kuò)大電子信用證的使用范圍，政府有關(guān)部門應(yīng)制定或出臺一些激勵(lì)與監(jiān)督機(jī)制以刺激國內(nèi)信用證健康快速的發(fā)展。我國政府應(yīng)建立獎(jiǎng)罰制度，類似于淘寶網(wǎng)上的信譽(yù)星級，等級為星（一星、二星、三星、四星）、鉆（黃鉆、藍(lán)鉆、紅鉆）、皇冠制度。買賣雙方進(jìn)行初次貿(mào)易，完成交易活動(dòng)后，雙方各自于貿(mào)易過程中對對方的信用、服務(wù)、貨物質(zhì)量等方面進(jìn)行一個(gè)等級評定，只有在各方面的評分中占有優(yōu)勢，該企業(yè)才能脫穎而出，累計(jì)到一定的等級，政府應(yīng)給予一定的獎(jiǎng)勵(lì)。由此，國際上的一些企業(yè)會逐步地對中國企業(yè)長久以往的形象重新進(jìn)行界定。對評價(jià)極度良好的企業(yè)，政府可以對其進(jìn)行減稅、免檢等措施，制定一個(gè)優(yōu)質(zhì)企業(yè)排行榜并公布于眾。而在評比中分?jǐn)?shù)較次的企業(yè)，針對其不足，監(jiān)管部門要加強(qiáng)監(jiān)督管理力度，如若沒有改進(jìn)，經(jīng)查實(shí)，對該企業(yè)進(jìn)行懲罰，如撤銷該企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，在一定時(shí)間內(nèi)不允許生產(chǎn)任何產(chǎn)品。為防止有個(gè)人或企業(yè)惡意中傷的行為，政府機(jī)構(gòu)嚴(yán)查嚴(yán)辦，設(shè)立一些專門機(jī)構(gòu)，如與國外相關(guān)部門協(xié)商共同創(chuàng)建和督辦“誠信企業(yè)”這一類的監(jiān)管部門。

（二）建立法治機(jī)制，保障電子信用證的安全使用。為保障電子信用證的安全使用，我國急需制定的有關(guān)法律法規(guī)主要有以下幾個(gè)方面：

1、確認(rèn)買賣雙方身份的辦法。買賣雙方在虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界里進(jìn)行貿(mào)易，這就需要一個(gè)必要的程序：交易時(shí)的身份認(rèn)證。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中介機(jī)構(gòu)在提供交易服務(wù)時(shí)也存在一個(gè)認(rèn)證問題。如何解決這個(gè)問題，現(xiàn)在是眾說紛紜，而其中最有可行性的一個(gè)方案就是：成立一個(gè)機(jī)構(gòu)，一個(gè)類似于國家工商局的機(jī)構(gòu)對認(rèn)證事務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一的管理，買賣雙方利用這個(gè)平臺可以比較放心地進(jìn)行交易。有了這個(gè)機(jī)構(gòu)提供法律認(rèn)可的認(rèn)證辦法，使得交易量大大增加，也提高了買賣雙方的貿(mào)易信譽(yù)度。以各網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中介機(jī)構(gòu)為了提高自身的可信度而成立的虛擬交易市場，將會在這個(gè)機(jī)構(gòu)的權(quán)威下無處遁形。為了適應(yīng)急劇擴(kuò)大的電子商務(wù)市場，這樣的機(jī)構(gòu)及相關(guān)的法律法規(guī)必需盡快加強(qiáng)。

2、電子合同的合法性程序。電子合同是當(dāng)事人之間在網(wǎng)絡(luò)條件下明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是電子商務(wù)進(jìn)行安全交易的保證，其內(nèi)容包括：對通過電子手段形成的合同的范式和規(guī)則進(jìn)行確認(rèn)和認(rèn)可；規(guī)定約束電子合同履行標(biāo)準(zhǔn)；對電子書寫的文件和原始文件進(jìn)行明文規(guī)定；鼓勵(lì)各廠商、政府各部門接受和認(rèn)可正式的公正文件、電子合同等。為法律和商業(yè)目的而作的電子簽名，規(guī)定其可接受程度；鼓勵(lì)國內(nèi)外規(guī)則的協(xié)調(diào)一致，并支持電子簽名和更多身份認(rèn)證手續(xù)的可接受性。推動(dòng)建立其他形式的、有效的、適當(dāng)?shù)?、高效率的合同糾紛調(diào)解機(jī)制，在法庭上和仲裁過程中允許使用計(jì)算機(jī)證據(jù)。

3、電子支付。銀聯(lián)電子公司是一個(gè)由中國銀聯(lián)控股的專業(yè)化控股公司，擁有全國統(tǒng)一的支付關(guān)，主要做一些在線支付的渠道，跨行轉(zhuǎn)賬服務(wù)。全國的銀聯(lián)卡已經(jīng)超過8.27億張，包括航空的買票、網(wǎng)游、直銷、其他商戶。第一類是面向個(gè)人的。銀行卡的金融服務(wù)都是在網(wǎng)上的。第二類是網(wǎng)上的跨行轉(zhuǎn)賬，使得銀行卡之間、不同人之間、不同卡種之間，可以在卡上進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，從A銀行到B銀行，都可以轉(zhuǎn)賬。網(wǎng)上的基金的申購和贖回，都是通過銀聯(lián)通進(jìn)來。另外，通過一個(gè)自助終端，跟網(wǎng)上結(jié)合，使得網(wǎng)上的支付，可以跟數(shù)字產(chǎn)品的營銷，有效結(jié)合起來，把支付的終端變?yōu)榫W(wǎng)上數(shù)字產(chǎn)品的銷售終端。

金融電子化的必然趨勢是電子支付，發(fā)展電子支付對于我國對外貿(mào)易與國際交往是重中之重，也是我國貿(mào)易資金流轉(zhuǎn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。大力開展電子支付有利于國內(nèi)銀行的國際業(yè)務(wù)的開拓。不僅關(guān)系著我國金融、貿(mào)易、進(jìn)出口、加工行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展，更關(guān)系著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的完善和政府經(jīng)濟(jì)改革與國際接軌的程度。目前，我國是最大的外匯擁有國，沒有電子手段的推廣將嚴(yán)重影響我國外匯的穩(wěn)定與國家金融行業(yè)的安全。因此，我國政府應(yīng)在以下幾個(gè)方面大力拓展電子支付領(lǐng)域，完善電子支付手段：首先，完善相關(guān)法律法規(guī)。將電子信用證納入法律進(jìn)程，用法律約束市場交易。銀監(jiān)會等金融管制部門要加大執(zhí)法力度，嚴(yán)厲打擊非法使用電子支付的行為；其次，完善金融行業(yè)自律體制。開拓創(chuàng)新，豐富電子支付手段，開拓電子支付領(lǐng)域，使電子支付在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮更重要的作用；再次，擴(kuò)大政府財(cái)政、貨幣支持，推進(jìn)電子支付商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域的擴(kuò)大，大力發(fā)展基層金融機(jī)構(gòu)的普及工作，為電子支付的廣泛應(yīng)用奠定物質(zhì)基礎(chǔ)；最后，作為電子時(shí)代的消費(fèi)者、生產(chǎn)者，外貿(mào)要不斷提高自身素質(zhì)，充分利用電子支付方便、快捷、廣泛等特點(diǎn)，促進(jìn)工作效率的提高，適應(yīng)日新月異的金融、商貿(mào)市場。

4、安全保障?？萍嫉倪M(jìn)步，電子信用證的迅猛發(fā)展，交易安全是一個(gè)首當(dāng)其沖的問題。如今，政府立法機(jī)關(guān)首要的一項(xiàng)任務(wù)是：加強(qiáng)法治建設(shè)，強(qiáng)化交易安全的法律保護(hù)。

在民法基本法的立法上，結(jié)合我國國情大膽地借鑒發(fā)達(dá)國家在電子商務(wù)保護(hù)交易安全方面的成功經(jīng)驗(yàn)和制度。從實(shí)際出發(fā)推出一套強(qiáng)化交易安全的法律法規(guī)；在為了強(qiáng)化著重方面的交易安全保護(hù)，在某些方面可以適當(dāng)?shù)赝黄圃诿穹ɑ痉ㄖ械哪承┲贫龋辉谟?jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)安全管理的立法上，明確的提出電子商務(wù)在交易安全保護(hù)方面的法律措施，以應(yīng)對在虛擬環(huán)境中運(yùn)行的電子商務(wù)交易。

（三）建立技術(shù)進(jìn)步的推動(dòng)機(jī)制。為進(jìn)一步推廣國內(nèi)信用證，首先應(yīng)加強(qiáng)法規(guī)建設(shè)，只有以健全的法規(guī)作保障，國內(nèi)信用證才能快速發(fā)展。規(guī)范國內(nèi)信用證所要提交的單據(jù)，簡化操作程序，降低結(jié)算費(fèi)用。強(qiáng)化專業(yè)培訓(xùn)，提供業(yè)務(wù)水平，分清當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。借鑒國際信用證形式，發(fā)展新型的國內(nèi)信用證，以滿足國內(nèi)市場需求。強(qiáng)化銀行風(fēng)險(xiǎn)的管理，建立跨行網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)以促進(jìn)國內(nèi)信用證的流通性。加大單據(jù)審核力度，避免操作出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，對付款條件進(jìn)行嚴(yán)格的審核審批，加強(qiáng)合同文本的審核與管理，以確保手續(xù)的完備性。加強(qiáng)信用證的融資功能，并加快企業(yè)與個(gè)人信用體系建設(shè)。

電子信用證是國際貿(mào)易不斷深化與科技飛速發(fā)展相結(jié)合的產(chǎn)物。隨著全球貿(mào)易競爭的日趨激烈和人們對交易效率的不斷追求，電子信用證在貿(mào)易中的重要地位日益明顯。由于電子信用證在國際貿(mào)易中具有減少其業(yè)務(wù)成本，加速信用證處理流程，降低不符點(diǎn)單據(jù)數(shù)量等優(yōu)點(diǎn)，因此電子信用證被認(rèn)為是21世紀(jì)國際貿(mào)易支付方式的首選。伴隨著中國國際貿(mào)易量的急劇增加，電子信用證在我國國際貿(mào)易中必將得到快速發(fā)展。

主要參考文獻(xiàn)：

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第5篇：電子合同的基本法律問題范文

[關(guān)鍵詞] 醫(yī)藥電子商務(wù)；法律體系；法規(guī)

[中圖分類號]R19 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]B [文章編號]1673-7210（2008）02（a）-098-02

2005年，國家食品藥品監(jiān)督管理局（SFDA）出臺了《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)審批暫行規(guī)定》，這一法規(guī)的頒布，標(biāo)志著我國的醫(yī)藥電子商務(wù)真正意義上進(jìn)入全速發(fā)展的階段。完善法律體系將會對醫(yī)藥電子商務(wù)的發(fā)展起到巨大的推動(dòng)作用。

1 促進(jìn)我國醫(yī)藥電子商務(wù)發(fā)展的法律框架初步形成

自1994年4月20日我國首次全功能接入國際互聯(lián)網(wǎng)以來，我國的醫(yī)藥電子商務(wù)也隨著電子商務(wù)的發(fā)展而逐漸發(fā)展壯大。但是藥品是一種特殊的商品，關(guān)系到用藥者的身體健康和生命安全，SFDA和其他相關(guān)政府部門對醫(yī)藥電子商務(wù)的發(fā)展非常重視并持謹(jǐn)慎態(tài)度。2000年，國家信息產(chǎn)業(yè)部選擇了醫(yī)藥衛(wèi)生電子商務(wù)網(wǎng)作為全國行業(yè)類電子商務(wù)示范工程，原國家經(jīng)貿(mào)委醫(yī)藥司批準(zhǔn)在部分城市開展醫(yī)藥電子商務(wù)的試點(diǎn)工作。在試點(diǎn)中研究適合醫(yī)藥電子商務(wù)開展的模式，并在實(shí)踐中針對所出現(xiàn)的問題出臺相關(guān)的法律法規(guī)，來規(guī)范醫(yī)藥電子商務(wù)的交易行為。

我國現(xiàn)行的醫(yī)藥電子商務(wù)法律體系由四部分構(gòu)成：一是基本法律層面，由《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國刑法》等組成；二是經(jīng)濟(jì)法層面，包括《中華人民共和國合同法》、《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》、《電子銀行安全評估指引》、知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法規(guī)等；三是電子商務(wù)法律法規(guī)，包括《中華人民共和國電子簽名法》、《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《電子支付指引(第一號)》等；四是醫(yī)藥類法規(guī)，包括《中華人民共和國藥品管理法》、《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》、《藥品電子商務(wù)試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)審批暫行規(guī)定》及其相關(guān)通知、補(bǔ)充通知，以及藥品集中招標(biāo)采購相關(guān)的法規(guī)、管理辦法或通知要求等。這些法律法規(guī)緊密聯(lián)系、相輔相成，初步形成了我國醫(yī)藥電子商務(wù)發(fā)展的政策和法律法規(guī)的基本框架，使我國醫(yī)藥電子商務(wù)的開展有法可依。

2 對醫(yī)藥電子商務(wù)所適用的法律法規(guī)相關(guān)問題的思考

自2000年以來，SFDA和其他相關(guān)部委先后頒布實(shí)施了一系列的法律法規(guī)，初步構(gòu)成了我國醫(yī)藥電子商務(wù)的法律框架。但是，這些法律法規(guī)一方面只是圍繞著醫(yī)藥電子商務(wù)發(fā)展中的一些邊緣化的法律問題做出了規(guī)定，而對于醫(yī)藥電子商務(wù)運(yùn)行中最為核心的問題，卻基本沒有涉及或涉及的過少[1]。

醫(yī)藥電子商務(wù)的活動(dòng)過程依次分為：資質(zhì)認(rèn)證――信息/查詢――合同訂立――（電子）支付/結(jié)算――倉儲配送――爭端仲裁/法律救濟(jì)幾個(gè)部分[2]。以下將對這幾個(gè)環(huán)節(jié)的交易各方應(yīng)遵守的法律法規(guī)及實(shí)施中存在的問題進(jìn)行分析。

2.1 資質(zhì)認(rèn)證

2.1.1 執(zhí)法人員的素質(zhì)與法規(guī)要求不相適應(yīng)2000年頒布的《藥品電子商務(wù)試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》和2005年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)審批暫行規(guī)定》及其問題的通知、補(bǔ)充通知，構(gòu)成了規(guī)范我國醫(yī)藥電子商務(wù)資質(zhì)認(rèn)證的法律體系，對參與醫(yī)藥電子商務(wù)的各主體資質(zhì)的驗(yàn)收、審批、監(jiān)管等進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。但是，資質(zhì)認(rèn)證涉及的范圍非常廣泛，分為企業(yè)管理、數(shù)據(jù)管理、技術(shù)管理三個(gè)部分，相對應(yīng)的專業(yè)性很強(qiáng)，而我國食品藥品監(jiān)督管理部門現(xiàn)有人員的專業(yè)能力顯然不可能達(dá)到如此廣博的程度，這就使得醫(yī)藥電子商務(wù)資質(zhì)認(rèn)證有法可依，卻難以有效地實(shí)行。只有使監(jiān)管體制、機(jī)構(gòu)設(shè)立、專業(yè)人員配備與國家頒布的法律法規(guī)相匹配，才能真正做到嚴(yán)格、高效地把好資質(zhì)認(rèn)證這道關(guān)口。

2.1.2 相關(guān)法律法規(guī)中，對資質(zhì)認(rèn)證環(huán)節(jié)相關(guān)表述不具體在已有的相關(guān)法律法規(guī)中，對資質(zhì)認(rèn)證要求的一些規(guī)定亦不夠明確。如《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)審批暫行規(guī)定》第七條規(guī)定，“為藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的互聯(lián)網(wǎng)藥品交易提供服務(wù)的企業(yè)不得參與藥品生產(chǎn)、經(jīng)營；不得與行政機(jī)關(guān)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)存在隸屬關(guān)系、產(chǎn)權(quán)關(guān)系和其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系?！边@里對“其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系”的界定顯然沒有做出明確規(guī)定，那么同一利益集團(tuán)下的不同公司或者具有同一控股人的不同企業(yè)等具有間接利益關(guān)系的企業(yè)法人，是否屬于“其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系”范疇之內(nèi)難以確定。由于在《藥品電子商務(wù)試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》第六條和《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)審批暫行規(guī)定》第六條中都要求第三方醫(yī)藥電子交易服務(wù)企業(yè)有義務(wù)對參與交易企業(yè)所提供資料的真實(shí)性進(jìn)行審查，其公正性、公平性異常重要，直接影響到交易安全和市場秩序，故應(yīng)該對第三方醫(yī)藥電子交易服務(wù)企業(yè)的利益取得和與其他交易活動(dòng)主體的利益關(guān)系有更詳細(xì)、明確的規(guī)定[1]。

2.2 信息和查詢

藥品信息的，主要受《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)管理辦法》的制約。這兩部法規(guī)對藥品信息的審查、管理、權(quán)利義務(wù)界定都較為系統(tǒng)和全面，對藥品信息有利益傾向、超出審核同意范圍、提供虛假信息等可能出現(xiàn)問題的情況都制定了相應(yīng)的管理、責(zé)罰細(xì)則。

但是，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中第二十四條規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在其業(yè)務(wù)活動(dòng)中，違反其他法律、法規(guī)的，由新聞、出版、教育、衛(wèi)生、藥品監(jiān)督管理和工商行政管理等有關(guān)主管部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰”?！痘ヂ?lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)管理辦法》第二十二條規(guī)定：“未取得或者超出有效期使用《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)資格證書》從事互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)的，由國家食品藥品監(jiān)督管理局或者省、自治區(qū)、直轄市（食品）藥品監(jiān)督管理部門給予警告，并責(zé)令其停止從事互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)；情節(jié)嚴(yán)重的，移送相關(guān)部門，依照有關(guān)法律、法規(guī)給予處罰?！眱刹糠ㄒ?guī)都沒有對“相關(guān)部門”進(jìn)行明確闡述，這就造成了“有法可依卻無法執(zhí)行”的問題。法規(guī)中應(yīng)該明確其負(fù)責(zé)責(zé)罰的監(jiān)管部門，明確其適用的法律條款的出處，或者直接明確其責(zé)罰措施，真正做到監(jiān)管到位。

在信息和查詢環(huán)節(jié)，還有三個(gè)方面需要分別在《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)審批暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中進(jìn)一步規(guī)范。一是既然作為第三方醫(yī)藥電子交易服務(wù)企業(yè)有義務(wù)對上網(wǎng)交易企業(yè)所提供資料的真實(shí)性進(jìn)行審查，那么出現(xiàn)虛假信息造成買方利益受損的情況，應(yīng)如何界定第三方和資料提供企業(yè)之間的責(zé)任；二是信息過程中，加強(qiáng)對信息企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)，使合法與非法行為有一個(gè)明確的界定，減少新形勢下出現(xiàn)的新種類知識產(chǎn)權(quán)之權(quán)利不穩(wěn)定及“游離”狀態(tài)；三是信息查詢、咨詢過程中，對買方的隱私權(quán)應(yīng)充分考慮，對查閱相應(yīng)咨詢、交易記錄的權(quán)限進(jìn)行明確。

2.3 合同訂立

對于醫(yī)藥電子商務(wù)交易中合同訂立，現(xiàn)行法律沒有明確細(xì)致地進(jìn)行針對性的規(guī)定，仍主要由《中華人民共和國電子簽名法》和《中華人民共和國合同法》進(jìn)行規(guī)范，只是在《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)現(xiàn)場驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)（實(shí)施細(xì)則）》驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)第三條中規(guī)定了交易雙方“應(yīng)當(dāng)簽訂明確合理的法律合同文書，對雙方的權(quán)利義務(wù)和違約責(zé)任作出明確約定?！睂?shù)據(jù)電文、電子合同、電子簽名的應(yīng)用帶來的問題卻未涉及。

同時(shí)，由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響而出錯(cuò)，電子合同的訂立、存儲應(yīng)有特殊的法律條款保障。而我國目前尚無規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對傳輸?shù)碾娮游募Υ嬗涗浕蜣D(zhuǎn)存的制度，造成了一旦發(fā)生爭議，將無第三方可出具有中立性的證據(jù)。在《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)現(xiàn)場驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》及《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)系統(tǒng)軟件測評大綱》中，也未對電子合同（證據(jù)）的記錄、修改、存貯的權(quán)限進(jìn)行明確的規(guī)定和限制，增加了爭端解決和仲裁的難度。

2.4 （電子）支付/結(jié)算

2.4.1 電子支付方面存在的問題完全意義上的電子商務(wù)是在網(wǎng)上完成支付的，因網(wǎng)上支付而產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)銀行與網(wǎng)絡(luò)交易客戶之間、網(wǎng)絡(luò)銀行與網(wǎng)站之間的新型關(guān)系，以及由此產(chǎn)生的電子支付數(shù)據(jù)的偽造、變更的安全保障等問題，都需要相應(yīng)法律來調(diào)整。2005年頒布的《中華人民共和國電子簽名法》以及中國人民銀行公告的《電子支付指引(第一號)》、2006年中國人民銀行頒布的《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》、中國銀監(jiān)會頒布的《電子銀行安全評估指引》構(gòu)成了我國現(xiàn)階段電子支付的法律體系。這四部法規(guī)，對加強(qiáng)電子支付業(yè)務(wù)的安全與風(fēng)險(xiǎn)管理，保證電子支付安全、及時(shí)、高效的進(jìn)行有效的規(guī)范。但是，這些法規(guī)更多地考慮了電子支付系統(tǒng)的安全性以及交易證據(jù)的處理，而對交易雙方、提供服務(wù)的第三方及相關(guān)網(wǎng)上銀行間的權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任沒有進(jìn)行詳細(xì)的界定。對交易過程中存在的過失甚至欺詐，沒有作出相關(guān)規(guī)定；對于造成交易方的損失的賠償，亦未有相應(yīng)細(xì)則進(jìn)行規(guī)范。

2.4.2 電子稅收方面存在的問題醫(yī)藥電子商務(wù)的“虛擬化、數(shù)字化、隱匿化”的特點(diǎn)給稅收帶來沖擊和挑戰(zhàn)亦值得關(guān)注[3]。由于電子信息技術(shù)的運(yùn)用，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，訂購、支付、甚至交付都可經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，無紙化的程度越來越高，訂單、買賣雙方合同作為銷售憑證的各種票據(jù)都以電子形式存在，所有這些可被輕易的更改而不留痕跡，使得現(xiàn)行的稅收體制與電子商務(wù)明顯脫節(jié)。制定新的稅制、稅法，規(guī)范醫(yī)藥電子商務(wù)稅收體系，防止借助網(wǎng)絡(luò)支付形式偷稅漏稅亦顯緊迫。

2.5 倉儲配送

我國現(xiàn)行的有關(guān)物流的法律法規(guī)，從法律效力角度來看，可分為以下三類：一是法律，在由國家制定的現(xiàn)行法律之中，直接為物流或與物流有關(guān)而制定的法律，有《中華人民共和國鐵路法》、《中華人民共和國海商法》等。二是行政法規(guī)，涉及物流的行政法規(guī)，有《公路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《水路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《鐵路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《航空貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)展國內(nèi)集裝箱運(yùn)輸?shù)耐ㄖ?、《中華人民共和國海港管理暫行條例》、《關(guān)于發(fā)展聯(lián)合運(yùn)輸若干問題的暫行規(guī)定》等。三是由中央各部委頒布的部頒規(guī)章，涉及物流的部頒規(guī)章，包括《關(guān)于商品包裝的規(guī)定》、《國家物資儲備局管理辦法》、《鐵路貨物運(yùn)輸規(guī)程》、《公路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國海上國際集裝箱運(yùn)輸管理規(guī)定》、《危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸規(guī)則》、《關(guān)于加強(qiáng)我國現(xiàn)代物流發(fā)展的若干意見》、《關(guān)于促進(jìn)運(yùn)輸企業(yè)發(fā)展綜合物流服務(wù)的若干意見》等。而在醫(yī)藥電子商務(wù)相關(guān)法律法規(guī)中，幾乎沒有對倉儲配送做有效的規(guī)范。相比工業(yè)發(fā)達(dá)國家，我國的物流法律體系仍缺少倉儲法、貨運(yùn)法等法律法規(guī)，缺少涉及貨物運(yùn)輸過程中的委托關(guān)系及有關(guān)貨物損失的賠償責(zé)任制度。也沒有關(guān)于藥品配送過程藥品質(zhì)量保障的相關(guān)法規(guī)。

2.6 爭端仲裁/法律救濟(jì)

在爭端仲裁方面，只是在《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)現(xiàn)場驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)(實(shí)施細(xì)則)》中對有關(guān)記錄（電子證據(jù)）的字段項(xiàng)目和保存時(shí)間做出了要求，但是作為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，其約束力和制裁力顯然不能與行政法規(guī)或規(guī)章相提并論。同時(shí)，已經(jīng)頒布的法律法規(guī)沒有對醫(yī)藥電子商務(wù)活動(dòng)主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行詳細(xì)的劃分和界定，亦未對《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)審批暫行規(guī)定》與《中華人民共和國藥品管理法》相關(guān)部分的兼容作出充分的說明，尤其是沒有明確網(wǎng)絡(luò)安全問題導(dǎo)致用戶利益受到損失時(shí)的責(zé)任約定。這使得在產(chǎn)生爭議或出現(xiàn)問題時(shí)，仲裁的執(zhí)行相當(dāng)困難。

同時(shí)，在相關(guān)法律對由于電子商務(wù)系統(tǒng)問題等造成的買方或賣方損失的法律救濟(jì)方面沒有明文規(guī)定。這類問題的處理，只能參照一般民法、商法的有關(guān)條款進(jìn)行，對電子商務(wù)的特殊性無針對性措施。而這部分法規(guī)，對于保障買賣雙方利益，解決沖突、索賠、補(bǔ)償?shù)葐栴}來說是非常重要的。

3 結(jié)語

綜觀我國現(xiàn)已出臺的法律法規(guī)，雖然部門規(guī)章和地方法規(guī)的數(shù)量較多，但由于缺乏更高的法律或立法規(guī)劃的指引，法律法規(guī)的效力普遍較低，我國醫(yī)藥電子商務(wù)法律體系的系統(tǒng)性仍很差，還沒有形成統(tǒng)一、穩(wěn)定的法律原則，規(guī)定之間缺乏必要的呼應(yīng)和協(xié)調(diào)。醫(yī)藥電子商務(wù)相關(guān)法律法規(guī)的完善還有很長的路要走。同時(shí)，這不僅僅是單一立法的問題，而需要整個(gè)醫(yī)藥管理制度與法律體系的互相適應(yīng)、互相協(xié)調(diào)，同時(shí)也要適當(dāng)考慮醫(yī)藥國際貿(mào)易的兼容性問題。

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第6篇：電子合同的基本法律問題范文

備受外界期待的電子商務(wù)法草案正在征求意見中，關(guān)于近期熱議的個(gè)人信息如何保護(hù)問題，電子商務(wù)法被寄予厚望。

電子商務(wù)中的消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)問題，是電子商務(wù)發(fā)展中的核心法律問題。這一問題一直得到中國立法與司法部門的高度關(guān)注。

2013年修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第14條明確規(guī)定：“消費(fèi)者享有個(gè)人信息得到保護(hù)的權(quán)利。”

該法第29條則更加具體地規(guī)定：“經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費(fèi)者同意。經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)公開其收集、使用規(guī)則，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息。經(jīng)營者及其工作人員對收集的消費(fèi)者個(gè)人信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費(fèi)者個(gè)人信息泄露、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施。經(jīng)營者未經(jīng)消費(fèi)者同意或者請求，或者消費(fèi)者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息。”

中國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的上述規(guī)定，為網(wǎng)絡(luò)交易中的消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)問題，提供了基本的法律依據(jù)。由工商總局組織草擬的“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例”（目前該法律草案正處于征求意見階段），對如何保護(hù)消費(fèi)者的個(gè)人信息，在該草案的第20條到22條中，設(shè)置了更加具體而且具有可操作性的法律規(guī)則。根據(jù)相關(guān)的立法計(jì)劃，該條例將在不久的將來由國務(wù)院頒布。這一條例的頒布，也將對網(wǎng)絡(luò)交易中的消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)問題，起到非常積極的作用。

不僅上述法律、法規(guī)關(guān)注了消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)問題，中國的諸多部門規(guī)章以及最高法院頒布的司法解釋，都或多或少地涉及到個(gè)人信息保護(hù)問題。由于中國目前還沒有一部統(tǒng)一的“個(gè)人信息保護(hù)法”，因此如何協(xié)調(diào)這些由不同的部門所頒布，具有不同的法律效力等級，涉及不同領(lǐng)域的法律規(guī)范，是一個(gè)相當(dāng)大的挑戰(zhàn)。

正是在這樣的情況下，目前正在制定的“電子商務(wù)法”草案，對網(wǎng)絡(luò)交易中的消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)問題，給予了高度關(guān)注。由于擬制定的電子商務(wù)法具有較高的效力等級，以及對相關(guān)問題的規(guī)定比較詳盡，所以這一法律中關(guān)于消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)的規(guī)定，有望成為中國法律體系涉及網(wǎng)絡(luò)交易中消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)的基礎(chǔ)性、框架性規(guī)定。

在此，筆者以這一法律的草案為基礎(chǔ)，簡要地梳理一下，這一立法中處理消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)問題的基本思路。需要強(qiáng)調(diào)的是，這一法律草案目前仍然處于征求意見之中，因此，這里的介紹并不代表其最終的形態(tài)。

電子商務(wù)法草案在“關(guān)于電子商務(wù)交易保障”的第四章，專門設(shè)置了一節(jié)的內(nèi)容，規(guī)定電子商務(wù)數(shù)據(jù)信息的相關(guān)問題。這一節(jié)主要涉及以下幾個(gè)方面的問題。

第一，關(guān)于消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)的基本法律制度構(gòu)架。關(guān)于信息保護(hù)問題，中國的法學(xué)界一直在隱私權(quán)保護(hù)與建立一個(gè)獨(dú)立類型的個(gè)人信息權(quán)這兩種模式的選擇問題上進(jìn)行深入討論。草案擬采取后一種方案，明確規(guī)定“電子商務(wù)消費(fèi)者享有對其個(gè)人信息自主決定的權(quán)利”。這主要是考慮到現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，以及數(shù)據(jù)保護(hù)的需求，已經(jīng)超出了通過傳統(tǒng)民法的隱私權(quán)保護(hù)的限度。個(gè)人信息權(quán)，作為一種私權(quán)性質(zhì)的主觀權(quán)利、民事權(quán)利，如果能夠在立法層面上確定下來，能夠最大限度地滿足消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)的需求。

第二，如何界定電子商務(wù)消費(fèi)者個(gè)人信息的范圍。草案中將其界定為：信息收集人在電子商務(wù)活動(dòng)中收集的姓名、身份證件號碼、住址、聯(lián)系方式、位置信息、交易記錄、支付記錄、快遞物流記錄等能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定消費(fèi)者身份的信息。這是一種結(jié)合了“具體列舉”與“概括描述”相結(jié)合的關(guān)于個(gè)人信息范圍的界定方法，其重點(diǎn)在于“可識別性”要素。通過這個(gè)要素，試圖將個(gè)人信息，與作為電子商務(wù)企業(yè)重要的資產(chǎn)形態(tài)的大數(shù)據(jù)區(qū)分開來。后者也可能建立在相關(guān)的個(gè)人信息的集合基礎(chǔ)之上，但經(jīng)過了嚴(yán)格的匿名化的處理，在不對個(gè)人信息權(quán)構(gòu)成侵害的前提下，可以進(jìn)行商業(yè)化的利用。但必須確保，這種匿名化的過程必須是不可逆的，才能夠確保不會導(dǎo)致對消費(fèi)者個(gè)人信息的侵害。

第三，關(guān)于電子商務(wù)消費(fèi)者個(gè)人信息的收集原則。草案原則上要求，信息收集人收集電子商務(wù)消費(fèi)者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、必要、正當(dāng)原則，事先告知消費(fèi)者信息收集、處理和利用的規(guī)則，并征得消費(fèi)者的同意。需要強(qiáng)調(diào)的是，關(guān)于這里的同意應(yīng)該理解為明示同意，也就是將缺省狀態(tài)設(shè)置為不同意，但消費(fèi)者可以明確選擇同意，而非將缺省狀態(tài)設(shè)置為同意，允許消費(fèi)者另行選擇不同意。為了限制經(jīng)營者在這一問題上通過格式條款等方法，侵犯消費(fèi)者實(shí)質(zhì)性的選擇權(quán)，草案還規(guī)定，信息收集人不得以拒絕為消費(fèi)者提供服務(wù)為由強(qiáng)迫消費(fèi)者同意其收集、處理、利用個(gè)人信息。這一規(guī)定的目的在于，結(jié)合信息數(shù)據(jù)收集上的必要性原則，限制經(jīng)營者濫用其在合同締結(jié)方面的優(yōu)勢地位。

草案還規(guī)定，禁止采用非法交易、非法入侵、欺詐、脅迫或者其他未經(jīng)消費(fèi)者授權(quán)的手段收集個(gè)人信息。信息收集人修改個(gè)人信息收集、處理、利用規(guī)則的，應(yīng)當(dāng)取得消費(fèi)者的同意。消費(fèi)者不同意的，信息收集人應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的救濟(jì)方法。

第四，關(guān)于電子商務(wù)消費(fèi)者個(gè)人信息的查詢、更正和補(bǔ)充，體現(xiàn)了消費(fèi)者對于個(gè)人信息的支配權(quán)能。草案規(guī)定，電子商務(wù)消費(fèi)者有權(quán)查詢與本人有關(guān)的個(gè)人信息。信息收集人收到消費(fèi)者查詢請求的，應(yīng)當(dāng)在核實(shí)身份后及時(shí)提供查詢結(jié)果。電子商務(wù)消費(fèi)者對錯(cuò)誤信息提出更正補(bǔ)充請求的，信息收集人應(yīng)當(dāng)及時(shí)更正補(bǔ)充。

第五，關(guān)于電子商務(wù)消費(fèi)者個(gè)人信息的處理和利用問題。這一問題受到高度關(guān)注。必須在與數(shù)據(jù)利用相關(guān)的商業(yè)利益與個(gè)人信息保護(hù)，這二者之間尋求最完美的均衡。

總的來說，電子商務(wù)法草案中的相關(guān)思路是，以保護(hù)消費(fèi)者作為基本的出發(fā)點(diǎn)。電子商務(wù)消費(fèi)者對個(gè)人信息的處理和利用應(yīng)當(dāng)符合消費(fèi)者同意的處理、利用規(guī)則。信息收集人處理、利用個(gè)人信息的行為可能侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的，消費(fèi)者有權(quán)請求信息收集人中止相關(guān)行為。信息收集人變更收集信息時(shí)約定的處理、利用的目的、方式和范圍的，應(yīng)當(dāng)告知消費(fèi)者，并征得消費(fèi)者的明示同意。法定或者約定保存期限屆滿，信息收集人應(yīng)當(dāng)主動(dòng)或者按照消費(fèi)者的請求刪除、停止處理、利用或者銷毀相關(guān)個(gè)人信息。需要強(qiáng)調(diào)的是，這里提到的請求刪除，不能完全等同于歐盟法意義上的被遺忘權(quán)。關(guān)于這一權(quán)利，中國學(xué)者有比較多的討論，大多數(shù)意見認(rèn)為，應(yīng)該予以慎重對待。

第六，關(guān)于電子商務(wù)消費(fèi)者個(gè)人信息安全問題。草案規(guī)定，信息收集人應(yīng)當(dāng)建立健全內(nèi)部控制制度，并采取必要措施防止信息泄露、丟失、毀損，確保消費(fèi)者個(gè)人信息安全。在發(fā)生或者可能發(fā)生消費(fèi)者個(gè)人信息泄露、丟失、毀損時(shí)，信息收集人應(yīng)當(dāng)向相關(guān)部門報(bào)告、采取補(bǔ)救措施，并及時(shí)告知消費(fèi)者。歐盟不久前剛剛通過網(wǎng)絡(luò)安全相關(guān)的法案。而中國的立法機(jī)構(gòu)正在制定“網(wǎng)絡(luò)安全法”。網(wǎng)絡(luò)安全中的重要內(nèi)容就是消費(fèi)者個(gè)人信息安全問題?；ヂ?lián)網(wǎng)世界中已經(jīng)發(fā)生多起大規(guī)模的個(gè)人信息泄露的事件，造成巨大的負(fù)面影響。因此中國的電子商務(wù)法草案對于從事電子商務(wù)經(jīng)營活動(dòng)的主體，課加了特別的信息安全保障義務(wù)。這是完全合理的，而且也是必要的。

第七，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體的數(shù)據(jù)信息提供問題。由于網(wǎng)絡(luò)交易在社會經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)越來越重要的地位，政府主管部門落實(shí)管理和監(jiān)管措施，往往要依賴于電子商務(wù)經(jīng)營者的配合。而這種配合在很多時(shí)候表現(xiàn)為，提供相關(guān)的數(shù)據(jù)信息。從政府的角度來看，這一要求是合理的，而且也是必要的。但從電子商務(wù)經(jīng)營者來看，則存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榻?jīng)營者對消費(fèi)者的個(gè)人信息附有相應(yīng)的義務(wù)，如果提供給政府的相關(guān)數(shù)據(jù)發(fā)生泄露或不當(dāng)使用，將直接導(dǎo)致經(jīng)營者承擔(dān)法律責(zé)任。

為了平衡二者的需求，電子商務(wù)法草案規(guī)定電子商務(wù)管理部門應(yīng)當(dāng)依法要求電子商務(wù)經(jīng)營主體提供電子商務(wù)數(shù)據(jù)信息，并采取必要措施保護(hù)相關(guān)數(shù)據(jù)信息的安全。因電子商務(wù)管理部門的過錯(cuò)導(dǎo)致數(shù)據(jù)信息泄露、丟失、毀損，侵害當(dāng)事人合法權(quán)益的，電子商務(wù)管理部門應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任。關(guān)于這一問題，因?yàn)樯婕捌髽I(yè)公法上的義務(wù)與私法上的義務(wù)的交叉影響，同時(shí)也與政府相關(guān)執(zhí)法部門存在密切聯(lián)系，因此如何合理界定其范圍，平衡不同的訴求，還處于熱烈的討論之中。

第八，關(guān)于公共數(shù)據(jù)信息的公開共享問題。中國電子商務(wù)的持續(xù)、健康發(fā)展，離不開政府相關(guān)部門的配合。這些配合中的最重要內(nèi)容，就是國家要采取有效措施，來推動(dòng)公共數(shù)據(jù)信息公開共享機(jī)制。借助于數(shù)據(jù)共享，可以極大地提高交易效率，降低交易成本和法律風(fēng)險(xiǎn)，保障電子商務(wù)交易的真實(shí)性、可靠性和安全性。為了推動(dòng)這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，草案設(shè)置了專門的條出原則性的規(guī)定。但如何具體落實(shí)，必然要借助于進(jìn)一步的實(shí)施細(xì)則規(guī)定。

第7篇：電子合同的基本法律問題范文

[關(guān)鍵詞]國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)科界定基本原則

一、廣義國際經(jīng)濟(jì)法的“水果拼盤說”

廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際（跨國）經(jīng)濟(jì)關(guān)系的多門類、跨學(xué)科的邊緣性綜合體，是一門獨(dú)立的法律學(xué)科。

這一學(xué)說的立論基礎(chǔ)在于，對某一涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整的過程中，既要涉及調(diào)整經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，又要涉及調(diào)整經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系的法律規(guī)范；其法律淵源既包括雙邊條約、多邊條約、國際習(xí)慣、國際慣例等國際法規(guī)范，也包括涉外民商法、涉外經(jīng)濟(jì)管制法以及沖突規(guī)范等國內(nèi)法。廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說由此得出結(jié)論：國際經(jīng)濟(jì)法成為一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)部門是“國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系本身極其錯(cuò)綜復(fù)雜的忠實(shí)反映；也是科學(xué)地調(diào)整這種復(fù)雜關(guān)系，對其中的法律癥結(jié)加以‘綜合診斷’和‘辨證施治’的現(xiàn)實(shí)需要?！?/p>

由此可見，廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說最大的特點(diǎn)在于，它從對某一類社會關(guān)系進(jìn)行共同調(diào)整的角度出發(fā)，認(rèn)為凡與此相關(guān)的法律規(guī)范便足以獨(dú)立地形成一個(gè)法學(xué)門類。這一學(xué)說立足于實(shí)用主義，對于解決現(xiàn)實(shí)問題確實(shí)可以發(fā)揮一定的作用。但是，廣義說的觀點(diǎn)將不同性質(zhì)的社會關(guān)系作為一個(gè)整體進(jìn)行調(diào)整，將不同性質(zhì)、不同部門的法律規(guī)范雜糅在一起，難以真正成為一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)部門。造成這一問題的癥結(jié)何在？筆者認(rèn)為，廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說混淆了“法學(xué)分科”與“法律運(yùn)用”這兩個(gè)不同層面的法律問題，因而在立論基礎(chǔ)上存在嚴(yán)重缺陷。

誠然，國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系涉及的主體繁多，錯(cuò)綜復(fù)雜，的確需要對其中存在的各種法律癥結(jié)進(jìn)行綜合診斷與辨證施治。但這是法律運(yùn)用層面的問題，而不是部門法學(xué)分科層面的問題。我們并不能由法律運(yùn)用上的綜合性要求必然地推論相關(guān)的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)部門；不同法律部門的綜合運(yùn)用并不等于相關(guān)的法學(xué)分支就應(yīng)雜糅成為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科。

事實(shí)上，在對國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整的過程中，不僅會涉及到廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說中所述及的各種法律規(guī)范，相關(guān)國家的刑法規(guī)范（如一國關(guān)于“信用證詐騙罪”的規(guī)定）也可能在特定情形下得以適用。如果按照廣義說的論證邏輯，調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的刑法規(guī)范豈不是也應(yīng)納入廣義國際經(jīng)濟(jì)法的范圍當(dāng)中。

以此類推，內(nèi)國經(jīng)濟(jì)關(guān)系雖不如涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系復(fù)雜，但同樣有必要對其中的法律癥結(jié)進(jìn)行綜合診斷與辨證施治。對內(nèi)國經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整的過程中也會同時(shí)涉及內(nèi)國民商法、內(nèi)國經(jīng)濟(jì)行政法和內(nèi)國經(jīng)濟(jì)刑法等法律規(guī)范。試問，按照廣義說的理論邏輯，這些相關(guān)的內(nèi)國法律規(guī)范是否也應(yīng)混合成一個(gè)獨(dú)立的法律部門呢？

再進(jìn)一步而言，我們必須從深層次來探討如下一個(gè)問題，即法律運(yùn)用的綜合性能否替代法學(xué)分科的必要性和嚴(yán)整性呢？也就是說從法理的角度而言，法學(xué)分科的意義何在？尤其是在學(xué)科界限日益模糊、例外情形層出不窮的新情形下，傳統(tǒng)的法學(xué)分科的是否仍有必要？筆者認(rèn)為，某一部門法學(xué)所調(diào)整的社會關(guān)系內(nèi)部具有本質(zhì)上的共同性，構(gòu)成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。通過法學(xué)分科可以形成一種嚴(yán)整的知識體系，便于認(rèn)識、分析、運(yùn)用和預(yù)測。學(xué)理通說上以獨(dú)立的調(diào)整對象作為劃分部門法學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，“獨(dú)立調(diào)整對象”不僅要求以某一特定領(lǐng)域的社會關(guān)系作為調(diào)整對象，而且要求這一特定領(lǐng)域的社會關(guān)系必須具有質(zhì)上的共同性。試以民法為例：平等主體之間物權(quán)法律關(guān)系、債權(quán)法律關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系、婚姻法律關(guān)系和家庭法律關(guān)系雖然相對獨(dú)立，但上述各種法律關(guān)系仍然可以抽象出其質(zhì)上的共同性，形成民事法律關(guān)系，形成民法總則中的各項(xiàng)內(nèi)容。不僅如此，民事法律關(guān)系中最為核心的精神又可以抽象出民法的基本原則。析微而知著，一個(gè)嚴(yán)整的法學(xué)分支必須能夠形成“基本原則—基本法律關(guān)系—具體法律關(guān)系”的邏輯體系。我們并不是為了刻意追求邏輯體系的完整性，而是因?yàn)橹挥羞@種“從抽象到具象”、“從一般到具體”的邏輯體系才是真正有助于我們便捷地認(rèn)識事物、分析問題和預(yù)測發(fā)展的，尤其是有助于我們把握事物發(fā)展的本質(zhì)和規(guī)律。人類創(chuàng)設(shè)各種各樣的學(xué)科，其目的就在于此。廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說認(rèn)為其以跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系作為調(diào)整對象，似乎具有獨(dú)立的調(diào)整對象。但事實(shí)上，誠如廣義說自己所承認(rèn)，跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系既包括跨國經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系，也包括跨國經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系，而這兩類社會關(guān)系在性質(zhì)上殊有不同。廣義說將經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系這兩類不同的社會關(guān)系放在一起進(jìn)行調(diào)整，既無法進(jìn)一步抽象出兩者之間的共同性，無法形成學(xué)科的總論，也無法真正提出學(xué)科的基本原則，難免帶有人為拼湊的色彩。由此可見，我們決不可因?yàn)榉蛇\(yùn)用中的綜合性否認(rèn)了法學(xué)分科的價(jià)值。這或許并不是學(xué)術(shù)領(lǐng)域紛爭的問題，而是人類認(rèn)識事物規(guī)律的本質(zhì)要求。

誠然，隨著“公法私法化”、“私法公法化”、國際法與國內(nèi)法相互滲透等趨勢的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法學(xué)分科的界限日益模糊，學(xué)科界線周邊出現(xiàn)了許多“灰色區(qū)域”。但我們認(rèn)為，決不可因?yàn)榛疑珔^(qū)域的存在而否定法學(xué)分科的必要性；相反，例外情形的存在更有助于我們在一個(gè)新的角度上認(rèn)識事物的本質(zhì)。理論是清一色的，涇渭分明；但是社會關(guān)系卻是模糊的，黑白之間存在諸多灰色的過渡。學(xué)科分類時(shí)必須在這一灰色區(qū)域中厘定臨界點(diǎn)，因此種種例外情形的存在在所難免，不足為奇。對于灰色區(qū)域中的例外情形，可以個(gè)案處理，也可以作為例外情形以特殊的方式予以解決。但正如我們不能因?yàn)橛辛溯晾?、騾子等雜交品種后便否定門、綱、目、科、屬、種等生物學(xué)分類；同樣道理，我們亦不能因?yàn)榉▽W(xué)分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否認(rèn)了法學(xué)分科的價(jià)值。任何科學(xué)都不可能、也沒有必要百分之百地貼近現(xiàn)實(shí)，也不可能為我們認(rèn)識事物提供完全正確的結(jié)論；科學(xué)的作用只是通過初略的分類為我們認(rèn)識事物提供基本正確的結(jié)論。

綜上而言，部門法學(xué)的分科應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)整的，但在部門法學(xué)的運(yùn)用上卻應(yīng)當(dāng)是綜合的。廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說雖注重了法律運(yùn)用的綜合性，卻忽略了法學(xué)分科的嚴(yán)謹(jǐn)性，將法律運(yùn)用和法學(xué)分科這兩個(gè)問題混為一談。廣義說所主張的國際經(jīng)濟(jì)法猶如一個(gè)水果拼盤：從營養(yǎng)結(jié)構(gòu)和口味搭配出發(fā)，人們食用時(shí)需要的是各種水果相互搭配的水果拼盤；但我們卻難以承認(rèn)水果拼盤是另成一類的水果，更不可由此而否認(rèn)水果分類的價(jià)值。

二、國際經(jīng)濟(jì)法的學(xué)科界定

那么，如何對調(diào)整國際（跨國）經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范進(jìn)行學(xué)科分類呢？筆者認(rèn)為，如下兩點(diǎn)論斷是我們分析的出發(fā)點(diǎn)：

（1）國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系當(dāng)中既包括橫向的經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系，也包括縱向的經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系；

（2）對國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整，既涉及各國的國內(nèi)法規(guī)范，也要涉及各種形式的國際法規(guī)范。

由此出發(fā)，我們可以將所有調(diào)整跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范分成四大部分（如下表所示）：

經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系

國內(nèi)法規(guī)范（1）沖突規(guī)范/民商法（3）經(jīng)濟(jì)行政法

國際法規(guī)范（2）國際商法（4）國際經(jīng)濟(jì)法

表：調(diào)整跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范分類示意圖

（1）調(diào)整跨國經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系的國內(nèi)法規(guī)范是各國的沖突規(guī)范（如我國《民法通則》第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”的規(guī)定）及其指引的內(nèi)國民商法（如我國的新《合同法》）；

（2）調(diào)整跨國經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系的國際法規(guī)范則是作為統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的國際商法（如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》）；

（3）調(diào)整經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系的國內(nèi)法規(guī)范為各國的經(jīng)濟(jì)行政法（如我國的《對外貿(mào)易法》）；

（4）調(diào)整經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系的國際法規(guī)范則構(gòu)成國際經(jīng)濟(jì)法（如《建立WTO協(xié)定》及其附件）。

上述四個(gè)部分配合在一起，共同對跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系中涉及的不同層面的法律問題進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范。在這四個(gè)部分中，國際商法可以通過優(yōu)先直接適用成為成員國國內(nèi)國民商法的組成部分；而國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范則通過間接適用，轉(zhuǎn)化為成員國的內(nèi)國經(jīng)濟(jì)行政法。

上述分析中亦可看出，廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說將上述四個(gè)部分糅合在一起，構(gòu)成一個(gè)水果拼盤，貌似完整，卻忽視了每一部分各自的特點(diǎn)，無法形成一個(gè)真正的、嚴(yán)整的獨(dú)立法學(xué)學(xué)科進(jìn)行研究和學(xué)習(xí)。

同時(shí)，將國際經(jīng)濟(jì)法界定為調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系的國際法并不是簡單地回歸到狹義的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說。本文所主張的國際經(jīng)濟(jì)法，與狹義說所主張的國際經(jīng)濟(jì)法有如下兩點(diǎn)區(qū)別：

（1）部分學(xué)者主張，調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系的國際法規(guī)范是狹義國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分。但是，經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系與經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系在性質(zhì)上殊有不同。筆者認(rèn)為，調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系的國際法規(guī)范應(yīng)獨(dú)立地構(gòu)成國際商法體系，與內(nèi)國民商法對應(yīng)，而不宜納入國際經(jīng)濟(jì)法的范疇之中；

（2）本文所界定的國際經(jīng)濟(jì)法是建立在對跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律調(diào)整進(jìn)行綜合分析的基礎(chǔ)上的，同時(shí)也汲取了廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說關(guān)于法律運(yùn)用綜合性的觀點(diǎn)。

因此，至多而言，我們只能說本文對國際經(jīng)濟(jì)法所做的學(xué)科界定是在一定程度上、在一個(gè)新的視角上對狹義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說的回歸?；蛟S人們對事物的認(rèn)識總是一個(gè)“肯定—否定—否定之否定”的過程。

有的學(xué)者在批判廣義說的基礎(chǔ)上，提出“國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整跨國間經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)關(guān)系以及經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范的體系”，認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法包括“經(jīng)濟(jì)的國際法”（本文上表中第（4）部分）和“涉外經(jīng)濟(jì)法”（本文上表中第（3）部分）兩大部分。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)從調(diào)整對象的同質(zhì)性出發(fā)將調(diào)整經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范作為一個(gè)整體予以研究，具有一定的科學(xué)性。但是，國際法與國內(nèi)法畢竟是兩個(gè)相對獨(dú)立的法律體系，其在調(diào)整對象、制定、效力、實(shí)施等方面均存在顯著區(qū)別。因此，調(diào)整經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系的國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范雖然具有一定的相關(guān)性，但兩者仍不可同日而語。否則，內(nèi)國涉外民商法與國際商法在性質(zhì)上也有共同性，是否也應(yīng)把各國的涉外民商法納入國際商法的范疇當(dāng)中呢？

綜上，筆者認(rèn)為，應(yīng)將國際經(jīng)濟(jì)法界定為“調(diào)整跨國經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的國際法規(guī)范”較為妥當(dāng)。同時(shí)我們亦主張，在解決一個(gè)具體的跨國經(jīng)濟(jì)問題時(shí)，不僅要運(yùn)用國際經(jīng)濟(jì)法，還要綜合運(yùn)用內(nèi)國沖突規(guī)范、內(nèi)國涉外民商法、國際商法、內(nèi)國涉外經(jīng)濟(jì)管理法等不同法律部門或不同法律部門的分支。

三、國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)科基本原則的重塑

誠如前文所論及，一個(gè)真正的法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)能夠形成“基本原則—基本法律關(guān)系—具體法律關(guān)系”的邏輯體系。換言之，無法提出學(xué)科基本原則，這一“法學(xué)部門”并不是真正意義的法學(xué)分支學(xué)科。

從法理學(xué)的角度而言，“原則”是相對于“概念”和“規(guī)范”而言的法的三種要素之一。與一般原則相區(qū)別，基本原則應(yīng)當(dāng)貫穿于其調(diào)整對象內(nèi)的各個(gè)領(lǐng)域，貫穿于其法律關(guān)系的始終，用于指導(dǎo)立法、司法、執(zhí)法和守法。“國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則，指的是貫串于調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各類法律規(guī)范之中的主要精神和指導(dǎo)思想，指的是這些法律規(guī)范的基礎(chǔ)和核心?！?/p>

持廣義國際經(jīng)濟(jì)法理論的學(xué)者提出了“經(jīng)濟(jì)原則”、“公平互利原則”、“全球合作原則”等作為廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的基本原則。如果廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說的理論是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，這些基本原則就都應(yīng)貫串于國際貿(mào)易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法等國際經(jīng)濟(jì)法分支領(lǐng)域，都應(yīng)當(dāng)既適用于調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系的法律規(guī)范，也適用于調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。但事實(shí)上，廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說所提出的這些原則都難以真正滿足作為法學(xué)基本原則的要求，因此也難以發(fā)揮基本原則對于整個(gè)學(xué)科的指導(dǎo)作用。試舉一例說明：甲、乙是營業(yè)地在不同國家的兩個(gè)公司，雙方簽定某一國際貨物買賣合同，并在合同的履行過程中產(chǎn)生糾紛。試問，甲乙雙方的這一跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系與一國的經(jīng)濟(jì)有何直接關(guān)系？與不同國家間的公平互利有何直接關(guān)系？與南北合作和南南合作又有何直接關(guān)系？

由此可見，目前“公認(rèn)”的廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)基本原則似乎無法滿足作為部門法學(xué)基本原則的要求，廣義說理論無法提出大一統(tǒng)的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本原則。由此亦可佐證，廣義國際經(jīng)濟(jì)法難以真正成為一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)門類。

以下，筆者將就本文所界定的國際經(jīng)濟(jì)法，即調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系的國際法規(guī)范，提出指導(dǎo)這一學(xué)科的三大基本原則：

（1）經(jīng)濟(jì)自由化原則：經(jīng)濟(jì)自由化原則要求各國在管制跨國經(jīng)濟(jì)交往中應(yīng)當(dāng)逐步降低關(guān)稅，取消非關(guān)稅壁壘，為外國資本、技術(shù)和服務(wù)提供市場準(zhǔn)入；應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)大外國資本的準(zhǔn)入；應(yīng)當(dāng)逐步開放本國資本市場，允許資本自由流動(dòng)。經(jīng)濟(jì)自由化原則的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)是大衛(wèi)李嘉圖在國際貿(mào)易領(lǐng)域提出的“比較利益理論”（theoryofcomparativeadvantage）。這一理論主張各國出口具有比較優(yōu)勢的產(chǎn)品，進(jìn)口不具有比較優(yōu)勢的產(chǎn)品，并且得出國際貿(mào)易將提高各國的福利水平這一重要結(jié)論。

（2）經(jīng)濟(jì)公正化原則：經(jīng)濟(jì)公正化原則有四重內(nèi)涵：其一，一般情形下，要求各國在管制國際經(jīng)濟(jì)交往時(shí)應(yīng)當(dāng)符合“非歧視（non-discrimination）”的要求。一方面要求各國要平等對待外國人，給予外國貨物、資本和服務(wù)“最惠國待遇”，另一方面還要求一國應(yīng)平等對待本國人與外國人，給予外國貨物、資本和服務(wù)“國民待遇”。其二，允許一國在管制跨國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，對他國政府和企業(yè)的扭曲自由經(jīng)濟(jì)的措施采取對應(yīng)措施（counter-measure），例如允許一國針對他國企業(yè)的傾銷行為或他國政府的補(bǔ)貼行為征收反傾銷稅或反補(bǔ)貼稅等。其三，允許一國在管制跨國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，針對危及本國根本利益的事項(xiàng)，臨時(shí)采取一些限制經(jīng)濟(jì)自由交往的措施，例如WTO協(xié)定中關(guān)于保障措施的規(guī)定，關(guān)于一般例外和安全例外的規(guī)定等。其四，由于歷史上西方列強(qiáng)對殖民地國家的侵略和掠奪，由于各國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平參差不齊，尤其是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展上的巨大差異，要求發(fā)達(dá)國家在管制跨國經(jīng)濟(jì)交往中，單方地給予發(fā)展中國家更為優(yōu)惠的措施，例如發(fā)達(dá)國家單方面給予發(fā)展中國家的“普惠制待遇”。

（3）經(jīng)濟(jì)便利化原則：隨著電子商務(wù)的發(fā)展，隨著運(yùn)輸與通訊方式的不斷改善，隨著關(guān)稅壁壘的大幅度消除，國際經(jīng)貿(mào)的快速發(fā)展對各國經(jīng)濟(jì)管理便利化形成日益強(qiáng)烈的訴求。經(jīng)濟(jì)便利化與自由化既有聯(lián)系，又有所區(qū)別。經(jīng)濟(jì)便利化不僅要求在執(zhí)行非關(guān)稅措施措施時(shí)程序應(yīng)簡化和協(xié)調(diào)，不應(yīng)有過多的文件要求；而且各國有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)管理的各種程序應(yīng)當(dāng)具有透明度，政府應(yīng)當(dāng)采用信息技術(shù)等現(xiàn)代化設(shè)備，政府各部門之間應(yīng)當(dāng)有效配合。

綜上而言，經(jīng)濟(jì)自由化、經(jīng)濟(jì)公正化和經(jīng)濟(jì)便利化正成為三股重要的潮流，推動(dòng)和指導(dǎo)各國的跨國經(jīng)濟(jì)管理行為。之所以將上述三項(xiàng)原則確定為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則，是基于如下三個(gè)方面的考慮：

（1）上述三項(xiàng)原則是以全球經(jīng)濟(jì)一體化的蓬勃發(fā)展為背景所提出的。雖然存在種種質(zhì)疑和批評，但是經(jīng)濟(jì)全球化的潮流勢不可擋，這已無庸置疑。20世紀(jì)90年代的10年間，全球GDP的年均增長率僅為2.3%，而全球貿(mào)易額年增長率卻達(dá)到7%，貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易總額已達(dá)到全球GDP總額的29%。與此同時(shí)，跨國直接投資迅猛增長，從1990年的2,060億美元上升到2000年的12,700萬億美元。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2001年，全球6.3萬家跨國公司，其年銷售額超過14萬億美元，幾乎控制了近50%的全球產(chǎn)出、60％的世界貿(mào)易、70％的技術(shù)轉(zhuǎn)讓和90％的國際直接投資。經(jīng)濟(jì)自由化、經(jīng)濟(jì)一體化和經(jīng)濟(jì)便利化正是在這樣的國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景中提出的，旨在協(xié)調(diào)各國外經(jīng)貿(mào)管理行為，使其順乎經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展潮流。

（2）上述三項(xiàng)基本原則體現(xiàn)了國際經(jīng)濟(jì)交往的內(nèi)在訴求。部門法學(xué)基本原則的提出，應(yīng)當(dāng)從其調(diào)整對象出發(fā)，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其所調(diào)整的社會關(guān)系的本質(zhì)訴求。平等、公平、意思自治、誠實(shí)信用以及公序良俗之所以成為民商法的基本原則，根本緣由在于它們都體現(xiàn)了平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的本質(zhì)，是市民社會健康運(yùn)作的內(nèi)在訴求。經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是無國界的，經(jīng)濟(jì)全球化要求各國管制跨國經(jīng)濟(jì)交往的行為必須在維護(hù)基本的經(jīng)濟(jì)公正的基礎(chǔ)上，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自由而便捷地開展。由此，經(jīng)濟(jì)自由化原則、經(jīng)濟(jì)公正化原則和經(jīng)濟(jì)便利化原則應(yīng)運(yùn)而生。

（3）上述三項(xiàng)原則是真正從法的價(jià)值層面提出的法律原則。筆者認(rèn)為，部門法學(xué)的基本原則必須從法價(jià)值學(xué)的層面來概括，才能真正發(fā)揮對具體規(guī)范的統(tǒng)率和指導(dǎo)作用。部門法學(xué)在邏輯體系上總是從調(diào)整對象中汲取其價(jià)值層面的精神實(shí)質(zhì)，并將其法律化為法律的基本原則，再由這些基本原則來統(tǒng)率具體的法律規(guī)范。以目前研究最為成熟的部門法學(xué)——民商法為例，前述平等、公正、意思自治、誠實(shí)信用、公序良俗等基本原則，其實(shí)都是自由、正義、效率等法價(jià)值在部門法學(xué)的具體體現(xiàn)。將經(jīng)濟(jì)自由化、經(jīng)濟(jì)公正化和經(jīng)濟(jì)便利化確立為國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本原則，其實(shí)也正是自由、正義和效率這三個(gè)層面的法價(jià)值訴求在這一學(xué)科的體現(xiàn)。

反觀廣義國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說所提出的一些基本原則：公平互利原則亦是從法價(jià)值層面提出的原則，其在同一調(diào)整對象范圍內(nèi)可以納入本文提出的經(jīng)濟(jì)公正化原則當(dāng)中；但全球合作原則則是從手段上提出的，無論南北合作還是南南合作其實(shí)都是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由化、公正化和便利化的方式，將其作為一項(xiàng)獨(dú)立的法律原則似乎有所不妥。學(xué)者在研究WTO規(guī)則時(shí)，提出將非歧視、互惠、最惠國待遇、國民待遇、市場準(zhǔn)入、關(guān)稅減讓、取消數(shù)量限制、公平貿(mào)易、透明度等作為WTO法律制度的基本原則，這些原則其實(shí)均可以經(jīng)過整合，納入貿(mào)易自由化、貿(mào)易公正化和貿(mào)易便利化的框架之中。

本文沒有將經(jīng)濟(jì)原則作為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則，但這并不是說經(jīng)濟(jì)無關(guān)緊要，也不等于我們主張?jiān)趪H經(jīng)濟(jì)管理中放棄經(jīng)濟(jì)。毋庸置疑，經(jīng)濟(jì)始終是國際經(jīng)濟(jì)交往的重要基石。

第8篇：電子合同的基本法律問題范文

市場經(jīng)濟(jì)必然是法制經(jīng)濟(jì),市場主體必然是經(jīng)濟(jì)法律主體,社會經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的主體由法律確認(rèn)各自的權(quán)利、義務(wù)和行為規(guī)范,政府對市場的監(jiān)管和調(diào)控也必須由法律賦予和按照法律程序進(jìn)行,所以市場經(jīng)濟(jì)在遵循經(jīng)濟(jì)規(guī)律的同時(shí)也必須遵守法律規(guī)范。

二、我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度的框架已經(jīng)建立,建立了主要的法律制度

(一)市場主體法律制度的建立

中國按照現(xiàn)代市場法制的共同要求,結(jié)合中國國情,參照實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家通常的企業(yè)組織形式、企業(yè)管理形式和責(zé)任形式,先后制定了公司法、合伙企業(yè)法和獨(dú)資企業(yè)法等法律。

(二)物權(quán)法律制度的建立

2007年,歷經(jīng)13年醞釀的物權(quán)法公布實(shí)施。物權(quán)法不但是規(guī)范財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事基本法律,更是準(zhǔn)確體現(xiàn)國家根本經(jīng)濟(jì)制度,對社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系的必要法律保障。物權(quán)法對所有權(quán)的明晰,用益物權(quán)制度和擔(dān)保物權(quán)制度的規(guī)定,為進(jìn)一步完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制提供了有力的保障。

(三)完善了合同法律制度

合同法確立市場的交易規(guī)則,是社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度的重要組成部分。我國的合同法律制度1999年前主要集中在經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法中,之后則是統(tǒng)一的合同法。合同法確立的原則也是市場經(jīng)濟(jì)交易的原則,合同法設(shè)立的請求權(quán)也是市場主體的重要權(quán)利,所以合同法對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著舉足輕重的作用。

(四)國家經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的法律制度建立

國家作為管理者從國家、社會的利益出發(fā)對經(jīng)濟(jì)給予適度干預(yù)是必要的,關(guān)鍵是干預(yù)的目標(biāo)和手段。經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控手段中的經(jīng)濟(jì)手段和行政手段的調(diào)控作用相對于法律手段更為直接,對市場的干涉就越微觀,可能的負(fù)面影響就越大。因此,我們已經(jīng)建立了像價(jià)格法、稅法、反壟斷法等一系列法律,完善了國家經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的法律制度。

(五) 逐步建立完善的社會保障法律制度

社會保障是國家和社會對國民收入進(jìn)行分配和再分配,通過立法維護(hù)社會公平、促進(jìn)社會穩(wěn)定發(fā)展也是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求,現(xiàn)代社會保障制度是通過社會保障立法來確立。我國從1951年起就建立了以勞動(dòng)保險(xiǎn)和公費(fèi)醫(yī)療為主要內(nèi)容的社會保障制度。

三、我國經(jīng)濟(jì)市場化及其法制化的特殊性

社會主義的性質(zhì)使我們不能照搬資本主義國家的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)驗(yàn),同樣,我國市場經(jīng)濟(jì)法制化歷程也有我們自身特點(diǎn)。

(一) 我國堅(jiān)持公有制為主體,作為國家意志體現(xiàn)的社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度必然以保護(hù)公有制為主體作為基本原則

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,立法更多的體現(xiàn)把國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì),鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展作為經(jīng)濟(jì)法律的基本原則。經(jīng)歷了突出國有資產(chǎn)的保護(hù)到對國家、集體、私有財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù),這些都與我們社會主義初級階段國情緊密相連。

(二) 在我國,實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)還是市場經(jīng)濟(jì)取決于國家意志,所以經(jīng)濟(jì)法律制度會伴隨經(jīng)濟(jì)制度的不同發(fā)生轉(zhuǎn)變

資本主義國家市場形成后,按照其規(guī)律進(jìn)行發(fā)展,市場的需求上升而成相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律制度,所以這種法律制度更大的反應(yīng)市場的要求。我國市場化歷程決定了,我國經(jīng)濟(jì)法律制度更多的是反應(yīng)國家對市場的要求。所以我國不同經(jīng)濟(jì)時(shí)期,我國經(jīng)濟(jì)法律制度對市場主體的要求也不同,所以法律對經(jīng)濟(jì)主體的約束,不僅僅反映市場經(jīng)濟(jì)的需要,也反映了國家的需要和社會的需要,市場主體的行為受到更多的法律約束,法律保護(hù)的利益更加多元化。

(三) 我國經(jīng)濟(jì)市場化過程首先是個(gè)法制化過程

因?yàn)閺挠?jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中,國家是主要的推動(dòng)力,所以我國的市場經(jīng)濟(jì)法律制度往往先于市場需要而產(chǎn)生。我國法制歷程和資本主義市場經(jīng)濟(jì)國家基點(diǎn)正好相反。資本主義市場經(jīng)濟(jì)國家是崇尚契約自由,先有了市場主體,交易規(guī)則再上升為相應(yīng)的規(guī)范法律。我國是先制訂相應(yīng)的法律然后創(chuàng)建相應(yīng)的市場主體,制定交易規(guī)則。所以我國經(jīng)濟(jì)市場化程度依賴于經(jīng)濟(jì)法律制度的發(fā)展。

四、社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度的完善

我國經(jīng)過改革開放,市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展,市場經(jīng)濟(jì)法律制度過多反應(yīng)國家要求而不是市場需求的因子需要迅速改變。特別是加入世界貿(mào)易組織之后,不但要市場接軌,同時(shí)也要法律接軌。市場經(jīng)濟(jì)法律制度不但要適應(yīng)我國履行世界貿(mào)易組織規(guī)則,更要為我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航,成為發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)保護(hù)神和推動(dòng)力。所以,我們更應(yīng)當(dāng)通過修訂、制定經(jīng)濟(jì)法律,使中國的市場經(jīng)濟(jì)法律制度既符合國際標(biāo)準(zhǔn),更符合市場經(jīng)濟(jì)的共同規(guī)律。

(一)制定統(tǒng)一民法典

民法是私法領(lǐng)域的根本大法。它不但調(diào)整人身關(guān)系,而且調(diào)整人與人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。民法這種根本大法的地位決定了它在市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的重要地位。隨著物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法的制定,我們以民法通則為統(tǒng)領(lǐng)的民法體系已經(jīng)基本建立,但是過于分散,制定統(tǒng)一的民法典進(jìn)一步整合完善民事法律制度,形成比較完善的民法體系對社會進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著重要意義。

(二) 加強(qiáng)促進(jìn)知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法

當(dāng)今的世界,科學(xué)技術(shù)就是生產(chǎn)力,知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值已經(jīng)被廣泛重視。知識經(jīng)濟(jì)的崛起帶來的不僅僅是經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)形態(tài)的創(chuàng)新發(fā)展,更是對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的挑戰(zhàn)。計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等新技術(shù)的廣泛應(yīng)用,各種信息的價(jià)值凸現(xiàn)和傳播方式的多樣都要求加強(qiáng)法律保護(hù),對知識經(jīng)濟(jì)相關(guān)的立法還應(yīng)該結(jié)合我國國情和國際條約予以加強(qiáng)。

(三) 健全經(jīng)濟(jì)法

經(jīng)濟(jì)法作為國家調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)的重要法律,隨著改革開放的進(jìn)行顯得尤為重要。我國市場對外開放度越大,與國外經(jīng)濟(jì)聯(lián)系越密切,經(jīng)濟(jì)法立法不足受到的損害就越大。相關(guān)的法律和管理制度不夠完善,使得消費(fèi)者權(quán)益難以有效保障。另外,我們有些法律不能有效執(zhí)行,法律的嚴(yán)肅性得不到尊重帶來的是市場環(huán)境的惡化,市場的混亂。這些問題歸根結(jié)底都是法律問題。

(四) 進(jìn)一步完善商事法律體系

中國已經(jīng)制定了公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法等商事法律。隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展,商品類型和交易方式都有了新模式,由此帶來的問題也就越來越多,我國的商事法律要與時(shí)俱進(jìn),電子商務(wù)立法迫在眉睫。

(五) 進(jìn)一步修訂外商投資法

第9篇：電子合同的基本法律問題范文

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)收集認(rèn)知誤區(qū)

“證據(jù)是訴訟的核心。一切訴訟活動(dòng)都要圍繞證據(jù)的收集和審查展開?！雹偌热粵]有證據(jù)的支持可以導(dǎo)致訴訟主張的不成立，那么收集到充分而確鑿的證據(jù)，是訴訟勝訴的根本保證。訴訟實(shí)踐中出現(xiàn)的“有理的官司打輸了，沒理的官司卻打贏了”的情形，固然有審判不公、當(dāng)事人主張不利、訴訟人失誤等諸多原因，但是不容否認(rèn)，沒有收集到適格的證據(jù)是喪失訴訟主動(dòng)權(quán)的重要原因之一。

客觀地說，傳統(tǒng)的證據(jù)類型在證據(jù)法中的收集規(guī)則比較完善，這是多年的證據(jù)理論研究與司法實(shí)踐檢驗(yàn)的結(jié)果。然而，“芯片”的產(chǎn)生，宣告了信息時(shí)代的來臨，計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的巨大變革，突破了信息固定與傳遞的傳統(tǒng)模式，進(jìn)而改變了信息取得的方式、買賣的方式、交易和交往的方式，這就對“被動(dòng)”和“深思熟慮”的法律性格構(gòu)成了前所未有的挑戰(zhàn)。正因?yàn)槿绱?，電子證據(jù)的收集也突破了傳統(tǒng)證據(jù)收集規(guī)則的限制；證據(jù)法律的真空給學(xué)理解釋、司法解釋乃至任意解釋留下了極大的解釋空間，致使在電子證據(jù)收集的各種“解釋”中，形成三個(gè)比較典型的認(rèn)知誤區(qū)。

一、循傳統(tǒng)論

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在信息技術(shù)突飛猛進(jìn)，而法律調(diào)整相對滯后的情況下，只要遵循傳統(tǒng)法律的精神即可適應(yīng)“數(shù)字化社會”的發(fā)展。其實(shí)，這種看法只能勉強(qiáng)應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)發(fā)展初期的狀況。加拿大法律教授大衛(wèi)·約翰斯頓早在1968年的《計(jì)算機(jī)與法律》中就已做了法律這個(gè)老瓶裝技術(shù)這個(gè)新酒的嘗試。在1995年，他與桑尼（安大略的律師）在第一次合作出書時(shí)，已經(jīng)認(rèn)識到數(shù)字時(shí)代的商業(yè)給法治帶來的種種難題，其中很多難題是傳統(tǒng)法律所無法解釋的。②在我國法律目前可接受的證據(jù)清單中，并沒有電子證據(jù)的一席之地；但是電子證據(jù)作為現(xiàn)代信息社會的產(chǎn)物，早已體現(xiàn)出與傳統(tǒng)證據(jù)不同的特點(diǎn)。正因?yàn)槿绱?，在電子證據(jù)收集過程中采用傳統(tǒng)的證據(jù)收集方法總是差強(qiáng)人意，甚至完全不能套用。為了說明傳統(tǒng)證據(jù)收集規(guī)則的局限性，需要對原有的搜集方法進(jìn)行分析：

就書證、物證、視聽材料等證據(jù)而言，可以通過固定、提取原件、原物等形式收集，確有困難時(shí)可以通過復(fù)制、抄錄、拍照等手段來收集，這使得司法機(jī)關(guān)通過勘驗(yàn)、搜查、調(diào)查、扣押等途徑搜集傳統(tǒng)證據(jù)時(shí)的技術(shù)難度并不太大。電子證據(jù)則有所不同，它是計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的能夠證明案件事實(shí)的電子數(shù)據(jù)。復(fù)合性、高科技性和無形性塑造了電子證據(jù)的獨(dú)特存在形式；事情還不止于此，電子證據(jù)賴以存在的基礎(chǔ)是磁性介質(zhì)，具有易改動(dòng)、易出差錯(cuò)、易泄露等特征；這也使得電子證據(jù)的收集越來越依賴計(jì)算機(jī)技術(shù)、存儲技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的保障。鑒于電子證據(jù)使用特定的二進(jìn)制編碼，存儲以及信息呈現(xiàn)形式多樣化，導(dǎo)致傳統(tǒng)的證據(jù)收集手段很難保證其真實(shí)性、完整性、可靠性。電子證據(jù)的存儲地點(diǎn)亦不易察覺，它可能存在于某臺計(jì)算機(jī)或存儲設(shè)備之中，也可能在網(wǎng)絡(luò)上的某臺或數(shù)臺服務(wù)器中，數(shù)據(jù)可以被隱藏或加密，這就造成了電子證據(jù)提取方面的困難；③即便發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)，也不能貿(mào)然對數(shù)據(jù)進(jìn)行Copy和導(dǎo)出，電子證據(jù)的來源是否可靠往往成為大費(fèi)腦筋的事。硬件損壞、誤操作乃至病毒和黑客的襲擾甚至?xí)斐呻娮幼C據(jù)的毀損滅失。傳統(tǒng)的證據(jù)收集手段無法應(yīng)對這樣的情勢。正因?yàn)槿绱?，香港警方商業(yè)罪案調(diào)查科電腦罪案組偵緝總督察陳國雄出席一項(xiàng)研討會時(shí)表示，電子商貿(mào)在香港正逐步發(fā)展，而搜集電子證據(jù)（Electronicevidence）時(shí)的確存在問題及危機(jī)。④因此警方及廉政公署正與科技大學(xué)合作，以確立搜集電子證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)程序。

既然司法機(jī)關(guān)在電子證據(jù)的收集上遇到如此的困難，當(dāng)事人更是不能幸免。由于證據(jù)的取得要遵循合法、自愿、真實(shí)的原則，當(dāng)事人不能利用公力手段“侵入”他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)來獲取電子證據(jù)，同時(shí)對他人收集到的電子證據(jù)是否為原初狀態(tài)亦難提出有力之抗辯。即便獲取相應(yīng)的電子證據(jù)，也必須借助于具有一定軟硬件配置的計(jì)算機(jī)來呈現(xiàn)；打印成書面形式往往備受爭議，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的書證審查方法無法斷定該份證據(jù)的真?zhèn)巍?/p>

由于計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)大行其道，網(wǎng)上購物、網(wǎng)上掛號、網(wǎng)上咨詢、網(wǎng)上訂票、網(wǎng)上通訊等電子商務(wù)行為的促動(dòng)，證據(jù)的形式正在發(fā)生深刻的變化，互無“真跡”的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)存儲及網(wǎng)際傳輸把電子證據(jù)這一概念推向證據(jù)舞臺并非人為炒作。在證據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定還不明朗的情況下，我們即便把電子證據(jù)暫時(shí)歸入書證或視聽材料來處理，也不能忽視其收集方式的特殊性。為避免證據(jù)學(xué)研究在信息技術(shù)進(jìn)步過程中陷入“馬太效應(yīng)”，惟有突破傳統(tǒng)的局限，搶占制高點(diǎn)，注重與高新技術(shù)的“聯(lián)姻”，才能大膽采用新的研究思路制定出電子證據(jù)的有效收集規(guī)則。

二、唯公證論

由于網(wǎng)絡(luò)安全和電子商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等方面的原因，人們對電子證據(jù)在生成、存儲、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對電子證據(jù)可信度予以“高標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)要求”的理念，雖然可以表明電子證據(jù)不同于以往的證據(jù)規(guī)則，是一種全新的證據(jù)類型，但是也使得電子證據(jù)究竟如何收集面臨諸多責(zé)難。為了確保電子證據(jù)具備無可指責(zé)的法律效力，致使當(dāng)前的司法實(shí)踐不得不更多的依托于公證的幫助。

其實(shí)公證活動(dòng)早在古羅馬奴隸制時(shí)代就開始了，無論是“諾達(dá)里”還是“達(dá)比倫”，都為公證制度的發(fā)生和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。進(jìn)入現(xiàn)代以來，公證的范圍更加廣泛，由于公證本身具有使法律行為生效的效力、具有作為證據(jù)的效力、被賦予強(qiáng)制執(zhí)行的效力，合同、收養(yǎng)、繼承、委托、身份等關(guān)系往往借助于公證形式獲得法律強(qiáng)有力的保障。⑤公證要進(jìn)入電子商務(wù)領(lǐng)域則是一個(gè)全新的課題。毋庸諱言，由于電子證據(jù)不易保存和提取，對電子證據(jù)辦理保全公證無疑是目前較為有效的途徑；但是本人仍要對“唯公證論”表達(dá)如下看法：

首先，電子證據(jù)是高科技的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)飛速發(fā)展的社會環(huán)境之中，采用特定的二進(jìn)制編碼表示；它的客觀性、可靠性、不可抵賴性受計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及其所依存的軟硬件環(huán)境的影響很大，需要用特定的技術(shù)手段來確定。⑥在一定意義上說，通過電子數(shù)據(jù)的中轉(zhuǎn)存證解決電子數(shù)據(jù)的不確定性問題，才能使電子證據(jù)的不可抵賴程度大為提高。傳統(tǒng)的公證手段還不能在技術(shù)層面擁有如此神通。也就是說，公證人員如果不是在第一時(shí)間對電子證據(jù)進(jìn)行保全公證，就有可能讓人質(zhì)疑公證的事實(shí)與案件的客觀真實(shí)是否真的相符。

其次，“唯公證論”與法理不合，我國《民事訴訟法》第70條明文規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證?！比绻姓J(rèn)公證是電子證據(jù)收集的唯一選擇，是否意味著免除了知道案情的單位和個(gè)人的法定作證義務(wù)？如果將當(dāng)事人收集到的電子證據(jù)簡單地以未公證為由否認(rèn)其效力，就會讓人有理由相信對電子證據(jù)采用的是不同于傳統(tǒng)證據(jù)的歧視性標(biāo)準(zhǔn)。既然電子證據(jù)的收集可以用公證的方式進(jìn)行，那么律師見證、證人證言（包括中轉(zhuǎn)存證機(jī)構(gòu)提交的相關(guān)電子數(shù)據(jù)、ICP的證言）甚至司法機(jī)關(guān)主動(dòng)收集等方式也是值得采納的。以電子證據(jù)容易被偽造、篡改且難留變動(dòng)痕跡為由就對其收集進(jìn)行歧視性規(guī)定有欠妥當(dāng)。

再次，從成本角度來考量，公證方式并不經(jīng)濟(jì)，反而有些“貴族化”；就收集電子證據(jù)而言，采用公證的方式往往比采用其他方式付出更高的舉證代價(jià)。⑦將低成本、高效率的電子信息資源獲取與相對高成本、低效率的公證行為相結(jié)合，作為電子證據(jù)取得的唯一有效途徑，不僅讓電子證據(jù)走上神壇，還可能對對社會的信息化進(jìn)程構(gòu)成實(shí)質(zhì)性傷害。因此，在對電子證據(jù)的收集作出法律規(guī)定時(shí)，“我們絕不能無視訴訟制度的運(yùn)行成本”。三、自由收集論

“自由收集論”主張對電子證據(jù)的收集不應(yīng)進(jìn)行過多的限制，完全借鑒德國、日本等國的證據(jù)法那樣允許自由提出所有有關(guān)證據(jù)。事實(shí)上，將電子證據(jù)無論歸入傳統(tǒng)證據(jù)類型，還是作為全新證據(jù)類型看待，都不能抹殺電子證據(jù)在固定和提取過程中的特殊性。由于電子證據(jù)不存在傳統(tǒng)意義上的原件，其源代碼往往令非專業(yè)人士無法識別，普通人只能看到它的外在表現(xiàn)形式的多樣性。當(dāng)電子證據(jù)以其直觀、生動(dòng)、完整地反映案件事實(shí)的時(shí)候，往往使人對它的真實(shí)性產(chǎn)生疑問，這也是當(dāng)前法院為何在乏范狀態(tài)下不敢對其輕易采信的重要原因。如果整個(gè)社會的信用體系還不完善，那么這種不信任感會更加強(qiáng)烈。

首先，電子證據(jù)收集的技術(shù)因素對“自由收集”構(gòu)成障礙，電子證據(jù)的存放地點(diǎn)與眾不同，它在計(jì)算機(jī)的硬盤或者存儲設(shè)備，乃至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中是以電子數(shù)據(jù)的面目出現(xiàn)的；且不論硬件損壞或誤操作，單是數(shù)據(jù)的加密、隱藏以及計(jì)算機(jī)病毒、黑客的襲擾就可能使電子證據(jù)的固定和提取變得非常困難。沒有專業(yè)技術(shù)人員的幫助和識別，整個(gè)收集過程將變得難以操作。電子證據(jù)的易改動(dòng)性給證據(jù)采信帶來較高的風(fēng)險(xiǎn)，因此數(shù)據(jù)簽名、身份驗(yàn)證、災(zāi)難恢復(fù)、防病毒、防黑客入侵等安全機(jī)制理所當(dāng)然地成為考量因素。“自由收集”盡管成本較低，卻因?yàn)樵诎踩珯C(jī)制上存疑，仍然難以給訴訟以有力支持。

其次，電子證據(jù)的收集不可避免地受到法律因素的制約；即便是傳統(tǒng)的書證、物證、視聽材料、證人證言等也是要受到證據(jù)提取規(guī)則的限制，電子證據(jù)的收集也要遵循證據(jù)提取的基本法律原則。我們不能因?yàn)殡娮幼C據(jù)方面的法律出現(xiàn)真空，就對電子證據(jù)的收集采用隨意的態(tài)度，人為增加電子證據(jù)被采用的難度。在乏范狀態(tài)下，仍應(yīng)對合法性原則予以必要的尊重；至于客觀性原則、科學(xué)性原則為電子證據(jù)這種新型證據(jù)的有效收集提供了總體的判明標(biāo)準(zhǔn)。例如，從事電子商務(wù)的有關(guān)組織和個(gè)人如果能將約定傳輸?shù)挠?jì)算機(jī)數(shù)據(jù)資料交于無利害關(guān)系的第三方中轉(zhuǎn)存證無疑方便了電子證據(jù)的收集，而且使電子證據(jù)更容易被各方接受。當(dāng)然，這里的第三方并不應(yīng)該僅限于傳統(tǒng)的公證機(jī)構(gòu)。

結(jié)語

我們應(yīng)該看到，隨著計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)大行其道，并不只是為電子商務(wù)的發(fā)展提供了廣闊的交易平臺，甚至影響到人類的日常學(xué)習(xí)、工作乃至娛樂的方式。因此，并不僅僅是電子商務(wù)糾紛，即便是普通的民事糾紛，只要當(dāng)事人需要利用計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)中的相關(guān)數(shù)據(jù)證明一定的案件事實(shí)，也會涉及到電子證據(jù)的收集問題。換個(gè)角度來理解，理論研究領(lǐng)域中的學(xué)科綜合趨勢已經(jīng)擴(kuò)展到人類生活實(shí)踐當(dāng)中，至少我們可以承認(rèn)計(jì)算機(jī)技術(shù)的應(yīng)用與證據(jù)法律的應(yīng)用空前緊密的聯(lián)系在一起。正是因?yàn)橛?jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)建設(shè)還很薄弱，法律、管理以及計(jì)算機(jī)專業(yè)知識的普及等方面都存在諸多問題，才促使我們面對新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，積極制定相應(yīng)的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)。就電子證據(jù)的收集規(guī)則而言，乏范狀態(tài)是暫時(shí)的。希望將來制定電子證據(jù)的收集規(guī)則時(shí)，能夠?qū)ο嚓P(guān)的認(rèn)知誤區(qū)有所反思，進(jìn)而更多地關(guān)注計(jì)算機(jī)和法律的互動(dòng)關(guān)系，不要讓證據(jù)法律的性格過于被動(dòng)。這就是本文的目的所在。

參考文獻(xiàn)

①《律師證據(jù)實(shí)務(wù)》，秦甫等編著，法律出版社2000年5月版

②《在線游戲規(guī)則——網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的11個(gè)法律問題》[加]大衛(wèi)·約翰斯頓等著，張明澍譯，新華出版社2000年9月版

③《對電子證據(jù)的法律研究》，收錄于《中國律師2000年大會論文集》

④《香港設(shè)立83名“網(wǎng)上警察”專責(zé)調(diào)查電腦罪案》，載自《電腦報(bào)》1999年11月12日

⑤《公證與律師制度》，陳光中主編，北京大學(xué)出版社1995年8月版