農(nóng)村承包土地法精選(九篇)

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第1篇：農(nóng)村承包土地法范文

[關(guān)鍵詞]農(nóng)村土地承包；經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；法律問題；措施

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）12 ― 0115 ― 02

引言

土地問題是農(nóng)村三農(nóng)問題的關(guān)鍵，而三農(nóng)問題得到有效解決，對我國小康社會建設具有重要作用。自上世紀80年代以來，我國農(nóng)村地區(qū)開始實施土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，但由于立法建設不足，在其流轉(zhuǎn)過程中相關(guān)法律制度不相符，出現(xiàn)了很多無法避免的問題，因此加強農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律問題研究，對立法建設非常重要。

1土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)概念及其特征

1.1概念

從廣義與狹義上來劃分農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，其中廣義上主要指堅持土地所有權(quán)不變，其他農(nóng)民或經(jīng)營者獲得土地原承包人對所屬土地的占有、使用、收益及處分等權(quán)利。只要符合農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律與相關(guān)法律規(guī)定，可以暫不考慮承包地用途是否改變。在狹義上，其主要是在堅持其物權(quán)屬性基礎(chǔ)上，確保無敵所有權(quán)歸屬與農(nóng)業(yè)用途不變的基礎(chǔ)上，自愿合法原則，通過轉(zhuǎn)讓、出租、互換、入股及抵押等形式將土地承包經(jīng)營占有、所有、收益及處分權(quán)轉(zhuǎn)嫁農(nóng)民或經(jīng)營者，這一行為在本質(zhì)上，就是對土地占有、所有、使用、收益及處分等權(quán)利的流轉(zhuǎn)。

1.2特征

（1）、封閉性。在集體經(jīng)濟組織內(nèi)，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)現(xiàn)行法律規(guī)定不多，這是基于其內(nèi)部安全與方便流轉(zhuǎn)過程，我國土地承包經(jīng)營權(quán)在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行流轉(zhuǎn)，不但可以確保土地農(nóng)業(yè)用途，不會為其他成員利益帶來風險。但在其向外部單位或個人進行流轉(zhuǎn)時，就有一定的風險，因此法律流轉(zhuǎn)程序比較嚴格。這種不同的內(nèi)外部流轉(zhuǎn)形式，使得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)封閉性比較顯著。（2）、特定性。相關(guān)土地法律規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)受讓方要有一定的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)能力，土地農(nóng)業(yè)用途不能改變。眾所周知我國人口與用地占比不大，耕地面積對我國糧食總產(chǎn)量有很大影響，一旦土地農(nóng)業(yè)用途改變，就會降低耕地面積，無法保障糧食生產(chǎn)，從而影響到和諧社會的建設。（3）、限制性。首先，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)要獲得發(fā)包方同意。其次，在流轉(zhuǎn)中，雙方不得改變土地所有權(quán)、歸屬權(quán)及其農(nóng)業(yè)用途。在相關(guān)流轉(zhuǎn)法律關(guān)系中，土地承包經(jīng)營權(quán)是流轉(zhuǎn)客體，屬于物權(quán)性質(zhì)的用益物權(quán)形式，這也說明土地所有權(quán)沒有發(fā)生變化。土地農(nóng)業(yè)用途與糧食產(chǎn)量及農(nóng)村社會和諧問題緊密相連，因此在經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，雙方?jīng)]有權(quán)利改變土地r業(yè)用途。（4）、契約性。其經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時間性是在承包期限內(nèi)行使土地承包經(jīng)營權(quán)，不能超出承包期限。在農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，針對雙方權(quán)利與義務，要簽訂有效合同加以約束，以免出現(xiàn)不必要的責任糾紛。（5）、自愿性?！掇r(nóng)村土地承包法》對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)做了明確規(guī)定，必須要遵循自愿原則。這一自愿性，能夠加快土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，提高其流轉(zhuǎn)效率，增強土地使用價值，承包方權(quán)益獲得保障。

2我國農(nóng)村對土地承包經(jīng)營權(quán)進行流轉(zhuǎn)的重要意義

2.1經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)促進農(nóng)業(yè)實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展

家庭承包經(jīng)營是我國農(nóng)村土地承包的主要形式，這就使得農(nóng)村土地經(jīng)營規(guī)模普遍不大，一定程度上不利于農(nóng)業(yè)現(xiàn)代與產(chǎn)業(yè)發(fā)展。如果土地承包經(jīng)營權(quán)能夠自由進入市場，開展大規(guī)模集中化的產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，能夠有效促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化進程。隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，城市經(jīng)濟發(fā)展速度非?？?，農(nóng)民不斷涌向城市，使得部分農(nóng)村土地被棄耕拋荒。這一現(xiàn)象違背了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的初中，不利于現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展。根據(jù)市場經(jīng)濟的發(fā)展需求，所需主體可自由獲得土地承包經(jīng)營權(quán)，土地集中開展規(guī)?；?jīng)營，盡最大可能發(fā)揮土地使用價值，促進的有序發(fā)展，從而促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實現(xiàn)規(guī)模與產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。

2.2提高農(nóng)民收入

隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不斷優(yōu)化，二、三產(chǎn)業(yè)比重不斷提高，隨著產(chǎn)業(yè)發(fā)展勞動力需求量也不斷提升，因而農(nóng)村剩余勞動力涌向城市，農(nóng)民工群體不斷涌現(xiàn)，大量土地被拋荒，土地資源閑置浪費現(xiàn)象非常嚴重，農(nóng)民工的土地收益逐漸消失。通過流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，農(nóng)民通過出租或轉(zhuǎn)包等手段將土地流轉(zhuǎn)給其他農(nóng)民或經(jīng)營者，土地資源得到優(yōu)化，農(nóng)民也能獲得相應的土地市場價值，收入增加。

2.3加快了城鎮(zhèn)化建設進程

隨著改革開放的不斷深入，農(nóng)村社會經(jīng)濟發(fā)展成就顯著，農(nóng)民收入水平與生活質(zhì)量不斷提高。但如果不采取有效措施遏制日益加劇的城鄉(xiāng)發(fā)展，使得城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡現(xiàn)象日益嚴重，影響到我國社會經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展，不利于解決三農(nóng)問題。但要打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，建立城鄉(xiāng)一體化經(jīng)濟發(fā)展模式，就要積極促進城鎮(zhèn)化建設，加快轉(zhuǎn)移農(nóng)村剩余勞動力。通過流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，農(nóng)民安心進程務工并安家落戶，以此促進我國城鎮(zhèn)化建設步伐。

3我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中存在的法律問題

3.1頒證流程緩慢

國家明確規(guī)定，對于土地承包經(jīng)營權(quán)而言，確權(quán)頒證工作需要5年時間，但在實際工作中，確權(quán)登記比較落后。比如某市土地流轉(zhuǎn)率已經(jīng)達到70%，且很多地方開始土地流轉(zhuǎn)，但在實際工作中，本地區(qū)還未開展土地確權(quán)頒證工作，這就增加了風險隱患。土地流轉(zhuǎn)后進行整理，流轉(zhuǎn)前土地承包界限不存在，這就為日寇土地確權(quán)頒證埋下了安全隱患。

3.2土地流轉(zhuǎn)不夠規(guī)范

土地流轉(zhuǎn)制度約束不夠完善，不規(guī)范的流轉(zhuǎn)行為普遍存在，使得流轉(zhuǎn)問題不斷出現(xiàn)。首先，流轉(zhuǎn)行為不規(guī)范，使得土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系混亂。產(chǎn)權(quán)不明，利益分配機制發(fā)展不平衡，使得土地流轉(zhuǎn)激勵措施流于形式，難以順利開展土地流轉(zhuǎn)。其次，流轉(zhuǎn)行為不規(guī)范削弱了農(nóng)民參與土地流轉(zhuǎn)的積極性。土地是農(nóng)民的生計手段，沒有土地就代表著其失去了生存基礎(chǔ)，在此背景下，不規(guī)范的流轉(zhuǎn)行為使得農(nóng)民失去了流轉(zhuǎn)信心，不愿主動分局國家或集體要求對所有土地進行流轉(zhuǎn)。

3.3土地糾紛解決機制法律保障不足

權(quán)益保障，是土地流轉(zhuǎn)目的實現(xiàn)的基礎(chǔ)，權(quán)益保障制度不合理，就難以實現(xiàn)預期流轉(zhuǎn)目的。在實踐中土地流轉(zhuǎn)矛盾糾紛比較多，目前針對這些糾紛，我國還未建立程序、規(guī)范化的解決機制，同時各地政府與法律工作者自身法律素質(zhì)不高，不能及時解決矛盾糾紛，阻礙了土地流轉(zhuǎn)的順利實施。

3.4監(jiān)管制度有效性不足

目前我國土地流D還處于自發(fā)階段，針對土地流轉(zhuǎn)管理，政府及相關(guān)管理部門還未頒布統(tǒng)一的辦法，缺乏有效的土地登記規(guī)則，土地流轉(zhuǎn)缺乏有效的監(jiān)管，服務認可度不高，流轉(zhuǎn)市場比較混亂，信息傳播不夠流暢，經(jīng)營者切身利益得不到保障。

3.5法律屬性與主體不明確

土地承包經(jīng)營權(quán)，實際上屬于一種復合型權(quán)力，包含身份、物及債等權(quán)利。受復合性質(zhì)影響，權(quán)力行使比較混亂，法律屬性不明確。要想解決這一問題，就要積極細化權(quán)力，明確權(quán)利主體。在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，其主體是流轉(zhuǎn)合同的實施與簽訂者，如果主體不明確，就會影響權(quán)益劃分，法律保護對象不明確，保護方法不夠完善。從目前來看，在我國法律規(guī)定中提出的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主體不明確，難以統(tǒng)一規(guī)定，出現(xiàn)理解誤區(qū)，公信力不高。

4、我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律問題解決措施

4.1要明確立法任務與目的

在立法過程中，要以為基礎(chǔ)，確?，F(xiàn)有承包關(guān)系的穩(wěn)定性，保護農(nóng)民合法權(quán)益。同時，還要積極聽取農(nóng)民建議與意見，允許農(nóng)民可采用不同的土地流轉(zhuǎn)形式，擴大經(jīng)營規(guī)模。通過明確相關(guān)法律的立法任務與目的，是為了促進土地流轉(zhuǎn)更加規(guī)范化，維護與保障流轉(zhuǎn)人合法權(quán)益，為農(nóng)村社會經(jīng)濟發(fā)展奠定良好基礎(chǔ)。

4.2明確土地流轉(zhuǎn)原則與前提

在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，要在承包關(guān)系與穩(wěn)定基礎(chǔ)上，遵循依法、自愿及平等協(xié)商與有償?shù)雀黜椩瓌t，尊重農(nóng)民的主體地位，考慮農(nóng)民基本訴求與意愿，在平等基礎(chǔ)上自由協(xié)商，嚴防不法分子的破壞，農(nóng)民在享受各項權(quán)利的同時獲得相應利益，實現(xiàn)共贏，促進我國農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

4.3明確流轉(zhuǎn)主體

在土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，雙方當事人是流轉(zhuǎn)主體，即所說的出讓與受讓方。其中出讓方要排除村委會主體地位，把承包戶或組織、單位等作為主體。村兩委會不具有法人地位，也不屬于權(quán)利所有人，不能完全知曉承包經(jīng)營，如果讓其參與土地流轉(zhuǎn)，就會出現(xiàn)干擾。將其主體地位排除在外，能夠有效預防主體不合法性及基層干部造成的破壞，確保土地流轉(zhuǎn)的公平性。

4.4增強政府服務職能

在行政與市場機制有機結(jié)合基礎(chǔ)上，優(yōu)化配置農(nóng)村土地資源。從行政角度出發(fā)，在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中，強化政府服務職能，如積極財政政策的制定、優(yōu)惠稅收與貸款政策等，為土地流轉(zhuǎn)提供資金支持；設立離農(nóng)補貼與獎金，不斷完善農(nóng)村社會保障機制，保障范圍不斷擴大從而提升保障水平；在土地流轉(zhuǎn)中規(guī)范政府扶持經(jīng)營、財政補貼等行為；對于土地流轉(zhuǎn)與規(guī)?；?jīng)營而言，政策扶持是重要推動力，對農(nóng)田水利設施、電網(wǎng)改造、土地整理及測土配方施肥等，加大財政支持力度。

結(jié)束語

綜上所述，在農(nóng)業(yè)問題中，土地問題是非常關(guān)鍵，其對我國農(nóng)業(yè)長遠發(fā)展具有非常重要的影響。隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，只有積極有效的擴大農(nóng)業(yè)經(jīng)營規(guī)模，才能促進農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展，因此土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)備受關(guān)注。但目前，相關(guān)流轉(zhuǎn)法律制度還存在一定的不足，必須要重視這些問題，明確立法任務與目的、流轉(zhuǎn)原則及前提、流轉(zhuǎn)主體。才能更好的做好土地經(jīng)營，促進農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展，提高農(nóng)民生活水平，為我國社會經(jīng)濟發(fā)展做出貢獻。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕黃河.試論農(nóng)地政策與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)保障法律制度的構(gòu)建〔J〕.河北法學，2009，09：33-39.

〔2〕王鋮.農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題實證研究〔D〕.安徽大學，2012.

〔3〕熊夏子.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場的法律規(guī)制研究〔D〕.安徽財經(jīng)大學，2015.

第2篇：農(nóng)村承包土地法范文

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛及類型

農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛，是指當事人之間因承包地的使用、收益、流轉(zhuǎn)、調(diào)整、收回及承包合同的履行等事項發(fā)生的爭議。隨著農(nóng)村改革的不斷深入和農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，土地承包經(jīng)營糾紛呈現(xiàn)出一些特殊性:一是糾紛數(shù)量上具有擴張趨勢。近年來，工業(yè)化、城市化的迅猛發(fā)展對土地的需求越來越大，不可再生的土地資源增值效應變得更加突出，一旦土地權(quán)益受到危害，當事人有較之過去更為強烈的訴求愿望，土地承包糾紛案件逐年上升。二是訴訟主體多元化。伴隨農(nóng)村經(jīng)濟結(jié)構(gòu)由單一性向多元化的轉(zhuǎn)變，糾紛主體也由過去的集體經(jīng)濟組織(發(fā)包方)與農(nóng)戶(承包方)發(fā)展為各類經(jīng)濟組織、公司等與承包人之間、承包人之間等更為復雜的關(guān)系。三是糾紛的類型的復雜性。農(nóng)村土地糾紛比較復雜，大量糾紛以平等主體間權(quán)利義務沖突為主，屬于民事法律關(guān)系性質(zhì)，如合同、民事侵權(quán);涉及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府或其他政府部門侵犯農(nóng)民土地承包權(quán)以及政府部門做出錯誤的行政行為引發(fā)的糾紛，則屬于行政法律關(guān)系性質(zhì)。［1］四是糾紛規(guī)模具有群體性。農(nóng)村土地糾紛大多涉及人員多，群體性特征明顯，若不加以控制則矛盾很容易激化，容易引發(fā)或集體上訪。農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛的類型大致可分為:

(一)土地承包經(jīng)營權(quán)合同糾紛

土地承包經(jīng)營權(quán)合同糾紛通常是指以集體組織或村委會、村民小組為代表的發(fā)包方和以農(nóng)戶為代表的承包方之間因訂立、履行、變更、解除和終止農(nóng)村土地承包合同發(fā)生的糾紛。如:村民委員會或者村民小組與承包戶簽訂不符合《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的的合同;層層轉(zhuǎn)包甚至一地多包，從中漁利而引發(fā)糾紛;違法收回已經(jīng)發(fā)包給農(nóng)戶的承包地;強行收回外出務工農(nóng)民、進入小城鎮(zhèn)落戶農(nóng)民及出嫁女等的承包地等。

(二)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛

近幾年土地承包經(jīng)營糾紛逐漸上升，而承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛在所有糾紛當中占據(jù)了較大比例。主要表現(xiàn)為:參與流轉(zhuǎn)的各方之間采取的方式和簽訂的合同違反了有關(guān)法律規(guī)定或國家土地政策，致使流轉(zhuǎn)合同無效;參與土地流轉(zhuǎn)的各方不簽訂正式的書面合同，不到土地流轉(zhuǎn)管理部門進行報批、備案、登記等不規(guī)范流轉(zhuǎn)行為而引起的糾紛等。

(三)土地承包經(jīng)營權(quán)侵權(quán)糾紛

農(nóng)民獲得土地承包經(jīng)營權(quán)后即享有對該承包地的占有、使用和收益的權(quán)利，我國《土地承包法》中也明確規(guī)定了發(fā)包人以及承包人享有的權(quán)利和義務。實踐中發(fā)包方的侵權(quán)主要表現(xiàn)為:違反相關(guān)的法律法規(guī)和承包合同，調(diào)整或者收回承包土地;違規(guī)干涉承包方的經(jīng)營自;強令或者阻礙承包方依法進行土地流轉(zhuǎn);發(fā)包方以婦女未婚、結(jié)婚、離婚、喪偶等為由，侵害婦女在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中的土地權(quán)益等。

(四)承包地征收補償費用內(nèi)部分配糾紛

依據(jù)《中華人民共和國土地管理法實施條例》，承包地補償費用主要包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費。其中土地補償費歸集體組織所有，另外兩種歸所有人所有。承包地征收補償費內(nèi)部分配時發(fā)生的糾紛主要表現(xiàn)為承包地征收中補償對象的糾紛和分配方案差別待遇導致的糾紛等。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁與民商事仲裁

農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁是一種特殊的經(jīng)濟糾紛仲裁，與普通民商事仲裁相比，有以下不同:

(一)仲裁機構(gòu)的設置不同

農(nóng)村土地承包仲裁委員會可以在縣和不設區(qū)的市設立，也可以在設區(qū)的市或者其市轄區(qū)設立。仲裁委員會由有關(guān)部門專業(yè)人員組成，辦公室設在市、縣兩級農(nóng)業(yè)部門的經(jīng)營管理站。而一般民商事仲裁中，仲裁委員可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據(jù)需要在其他設區(qū)的市設立，不按行政區(qū)劃層層設立。

(二)啟動仲裁的前提條件不同

農(nóng)村土地承包糾紛的當事人若想啟動仲裁，一般可以采取兩種方式。第一種是雙方簽訂過書面的仲裁協(xié)議，如果該仲裁協(xié)議有效，則當事方只能申請仲裁，而不能向法院;第二種方式是如果當事人沒有簽訂書面的仲裁協(xié)議，那么只要其中一方申請了仲裁，仲裁機構(gòu)即可受理，可見，啟動農(nóng)村土地承包仲裁不以書面仲裁協(xié)議為前提，沒有仲裁協(xié)議也可申請仲裁這種方式是農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁制度所特有的。民商事仲裁則必須根據(jù)雙方達成的仲裁協(xié)議，具有自愿將有關(guān)爭議提交仲裁機構(gòu)仲裁意思為前提，否則仲裁機構(gòu)無權(quán)受理。

(三)裁決的法律效力不同

與勞動爭議仲裁相比，農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁并非雙方解決糾紛的前置程序。另外，仲裁也不實行“一裁終局”制度，即便經(jīng)過仲裁，但當事人如對仲裁裁決不服并在收到裁決書之日起三十日內(nèi)向法院提訟的，人民法院應予受理，裁決不具有任何效力，糾紛重新處理。而一般民商事仲裁依照《仲裁法》的規(guī)定實行“一裁終局”制度，裁決做出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會或者人民法院將不再受理。裁決生效后，任何一方不履行裁決義務的，另一方可根據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請強制執(zhí)行。

(四)行政依附性不同

根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》規(guī)定，仲裁委員會分別由縣級或者設區(qū)的市人民政府組織農(nóng)業(yè)、林業(yè)等部門和有關(guān)農(nóng)村工作機關(guān)組建。仲裁委員會辦事機構(gòu)設在負責農(nóng)村土地承包管理工作的農(nóng)業(yè)等行政主管部門，負責日常工作，仲裁經(jīng)費也由地方財政支付。民商事仲裁則完全實行民間仲裁，仲裁委員會雖然在相關(guān)人民政府的組織下由關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建，但仲裁委員會完全獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有任何隸屬關(guān)系?；谏鲜龇治?，有觀點認為，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁在性質(zhì)上應屬于行政仲裁。［2］我們認為，雖然我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁在機構(gòu)設置、管轄制度、仲裁原則、仲裁程序等方面與普通民商事仲裁有明顯差異，但不能因此否定仲裁的本質(zhì)屬性，仍應堅持在仲裁基本法律制度的框架下，結(jié)合農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛的特殊性，完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁解決機制。

三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁的困境

與訴訟相比，采用仲裁方式解決農(nóng)村土地承包糾紛具有時效上的快捷性、程序上的簡約性、成本上的經(jīng)濟性、解紛方式的非對抗性等優(yōu)勢和特點。這些優(yōu)勢和特點與我國農(nóng)村土地糾紛涉及面廣、季節(jié)性強、政策性強等具有兼容性和契合性。然而，就當前農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛的解紛方式而言，仲裁解決并未成為糾紛當事人的首選，仲裁案件在農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛案件中所占比例較小，究其原因，固然有宣傳不到位、糾紛當事人仲裁法律意識不強等原因，但更主要的因素還在于農(nóng)村土地糾紛仲裁機制本身的問題。

(一)仲裁行政化傾向明顯

首先，從仲裁機構(gòu)設置來看，仲裁委員會分別由縣級或者設區(qū)的市人民政府組織農(nóng)業(yè)、林業(yè)等部門和有關(guān)農(nóng)村工作機關(guān)組建。仲裁委員會辦事機構(gòu)設在負責農(nóng)村土地承包管理工作的農(nóng)業(yè)等行政主管部門，負責日常工作，仲裁經(jīng)費也由地方財政支付。在實踐中，農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁委員會由有關(guān)行政單位主管，有林業(yè)點的地方，由林業(yè)單位主管，非林業(yè)點的地方，由農(nóng)業(yè)單位主管。通常由分管農(nóng)業(yè)的副縣長任調(diào)解仲裁委員會主任。調(diào)解仲裁委員會易變成行政單位的附屬，集行政管理、仲裁為一體。其次，從仲裁的啟動程序看，仲裁程序可因一方當事人的申請而啟動，并不以雙方當事人之間有書面仲裁協(xié)議為必要，帶有一定的行政強制性。再次，從仲裁管轄來看，立法堅持屬地原則，當事人無權(quán)選擇仲裁機構(gòu)。這些都使得農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁從立法上就帶有強烈的行政色彩。農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁行政化傾向最明顯的危害莫過于對糾紛當事人要求公平正義權(quán)利的侵害。農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁機構(gòu)大都設在行政職能單位，集行政辦理權(quán)與仲裁權(quán)于一身，既具有行政權(quán)也具有仲裁權(quán)，這種雙重性質(zhì)的機構(gòu)設置模式，使得仲裁難以依法獨立進行，難以彰顯公平、正義的仲裁價值，也有悖于仲裁的本質(zhì)屬性。其次，在市場經(jīng)濟條件下，農(nóng)村土地承包糾紛仍屬于平等主體的民事糾紛，而民事法律關(guān)系的調(diào)整著重于平等、自愿，應當以意思自治為原則，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁只要一方當事人提起就進入到仲裁程序，完全無視另一方當事人的意思自治權(quán)，這樣提起仲裁的體制設計一定程度上已經(jīng)侵害到當事人的自主選擇權(quán)，也侵害到仲裁有關(guān)公平正義的基本原則，有悖糾紛解決機制應當符合正當性、迅速性和效率性的基本要求。［3］

(二)仲裁機構(gòu)設置的隨意性

雖然《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》對仲裁機構(gòu)的設置做了原則性規(guī)定，但由于缺乏與之配套的有關(guān)農(nóng)村土地承包糾紛仲裁機構(gòu)設置的具體操作規(guī)則，加之對仲裁機構(gòu)性質(zhì)、定位的認識不統(tǒng)一，除了上述機構(gòu)設置中行政化傾向較為明顯外，還表現(xiàn)在機構(gòu)設置上有一定的隨意性?！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》頒布以后，少數(shù)地方至今未設立仲裁機構(gòu);有的將仲裁委員會設在縣農(nóng)業(yè)局，有的設在縣林業(yè)局，還有的設置在縣農(nóng)經(jīng)中心;仲裁機構(gòu)與行政的依附關(guān)系也有所不同，有些地方的仲裁機構(gòu)實質(zhì)上就是行政機構(gòu)的附屬單位，有的直接表現(xiàn)為“兩塊牌子、一套人馬”，仲裁與行政職合二為一;［4］在仲裁委員會、仲裁庭的設置及分工上也欠缺規(guī)范、統(tǒng)一的做法。

(三)仲裁員準入機制的欠缺

我國《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》對仲裁員的條件、仲裁員的回避、法律責任等做了明確規(guī)定，可見，農(nóng)村土地承包糾紛仲裁員制度是仲裁制度不可或缺的一項基本法律制度。然而，現(xiàn)行規(guī)定欠缺對仲裁員準入機制的規(guī)定，即仲裁員的遴選程序、遴選機構(gòu)等。據(jù)我們了解，目前實踐中的做法大都是經(jīng)過簡單培訓即可獲得仲裁員資格證。例如，陜西省農(nóng)業(yè)廳關(guān)于實行《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁員資格證》制度的通知規(guī)定“從事農(nóng)村經(jīng)營管理或農(nóng)村土地承包管理、曾任法官、律師、人民調(diào)解工作的人員和具有高中以上文化程度、為人公道正派、具備一定組織協(xié)調(diào)能力的農(nóng)村干部或居民，可以申請領(lǐng)取《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁員資格證》。申領(lǐng)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁員資格證》，由申領(lǐng)人所在單位提供個人信息資料，報縣級農(nóng)村土地承包仲裁委員會審核發(fā)證?！雹倭硗?，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》規(guī)定的仲裁員條件過于寬泛和原則，對農(nóng)村土地承包糾紛的特殊性及與此相適應的仲裁員資格缺乏立法針對性。

(四)仲裁與訴訟銜接不暢

根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第48條之規(guī)定，當事人不服仲裁裁決的，可以自收到裁決書之日起30日內(nèi)向人民法院。逾期不的，裁決書即發(fā)生法律效力。即我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁實行有別于民商事仲裁的“或裁或?qū)?、一裁兩審”制。筆者認為:“一裁終局”是仲裁的基本特征。當事人若將經(jīng)仲裁后的糾紛再次訴至法院，法院則完全按照處理一般民商事糾紛的程序，重新立案進行審理，無論從程序上還是實體上，完全不受仲裁裁決的約束。且審理期限長，重復勞動多，審理的結(jié)果還有可能完全仲裁裁決，使得執(zhí)行難的問題更加突出。因此，土地承包糾紛仲裁的“一裁二審”制度不僅弱化了仲裁程序高效率的職能，還使糾紛窮盡所有解決手段，無法體現(xiàn)仲裁便民、快捷的優(yōu)點，在仲裁和諧功能上大打折扣。此外，仲裁與訴訟銜接不一致還表現(xiàn)在:受理范圍不一致。民事訴訟受理的農(nóng)村土地糾紛主要是承包合同糾紛、承包經(jīng)營權(quán)侵權(quán)糾紛及流轉(zhuǎn)糾紛、承包地征收補償費用分配糾紛和承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛等，對于承包經(jīng)營權(quán)的確認糾紛則不予受理;而農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁的受理范圍則比較寬泛和靈活，因受案范圍不統(tǒng)一，會造成仲裁裁決后當事人不服向法院，法院不受理的情形;適用法律不統(tǒng)一。土地仲裁可以依據(jù)法律規(guī)定，也可以依據(jù)相關(guān)政策等進行裁決，而法院判決只能依據(jù)法律、法規(guī);證據(jù)收集與保全、執(zhí)行等程序缺乏相互配合與支持。按照《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，仲裁庭如果需要證據(jù)保全、先予執(zhí)行、調(diào)查取證等，仲裁機構(gòu)本身無權(quán)進行，必須向法院申請，但在實踐中往往得不到法院的支持和配合，而仲裁庭所獲得的證據(jù)在訴訟中因民事訴訟證據(jù)規(guī)則限制等因素不能作為定案依據(jù);法院對執(zhí)行仲裁裁決不予重視;仲裁裁決生效后，若一方不履行裁決義務另一方依據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請強制執(zhí)行時，法院一般不予重視，當事人的合法權(quán)益很難通過法院的執(zhí)行程序得到落實。［5］

四、完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁法律制度的思考

(一)厘清農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁的性質(zhì)，樹立現(xiàn)代化仲裁理念首先，從立法淵源看，1995年頒布的《仲裁法》第77條雖然將勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁排除在民商事仲裁范疇外，但其歷史局限性已深刻顯現(xiàn)。在改革開放之初，社會主義計劃經(jīng)濟體制下，農(nóng)村實行的，農(nóng)戶通過與具有行政職能的生產(chǎn)大隊簽訂合同，其在性質(zhì)上屬于行政合同，解決糾紛采用具備行政性質(zhì)的相關(guān)方法更為妥當。隨著社會的發(fā)展，承包主體早已突破集體內(nèi)部成員，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員以外的個人、法人或者其他組織，農(nóng)業(yè)科技公司，農(nóng)村合伙等農(nóng)村承包主體多元化主體的出現(xiàn)使土地承包更加現(xiàn)代化、國際化，將土地承包糾紛仲裁機制定位于行政很難適應現(xiàn)代化、國際化需求。其次，從《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》所規(guī)定的農(nóng)村土地承包糾紛受案范圍也可看出，土地承包糾紛主要包括農(nóng)村土地承包權(quán)發(fā)生的權(quán)屬爭議、侵害農(nóng)村土地承包權(quán)以及農(nóng)村土地承包合同、流轉(zhuǎn)合同，無論是發(fā)生在發(fā)包方與承包方之間，還是發(fā)生在承包方之間以及承包地的流轉(zhuǎn)雙方當事人之間，其在性質(zhì)上都是民事爭議，體現(xiàn)了平等民事主體間的法律關(guān)系。農(nóng)村土地承包糾紛雖然有一些不同于普通民事糾紛的特殊性，但其糾紛性質(zhì)仍應屬于民事糾紛或經(jīng)濟糾紛，作為解紛手段或機制的仲裁，其性質(zhì)上仍屬于民事仲裁而非行政仲裁。再次，從《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》規(guī)定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁申請和受理、仲裁庭的組成、仲裁庭的開庭、裁決和送達等。其立法框架，內(nèi)容和程序設計，基本上是以《仲裁法》為“母法”的，［6］因此，我國民事事仲裁的基本理念毫無疑問應該作為農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁的理論支撐。2009年《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》的頒布實施，標志著農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解和仲裁工作步入法制軌道。毫無疑問，將仲裁體制引入我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛的處理機制中是我國的一大創(chuàng)舉，仲裁也因其自身獨特的優(yōu)勢在農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛多元化處理機制中占有重要的地位。對現(xiàn)行仲裁制度進行“去行政化”改造，回歸仲裁民間性、自主性之本質(zhì)，在民商事仲裁框架下構(gòu)建合理的農(nóng)村土地承包仲裁機制，充分發(fā)揮仲裁程序優(yōu)點，用溫和的糾紛解決方式來推動和諧農(nóng)村的建設，正是和諧社會的追求和體現(xiàn)，是構(gòu)建和諧社會的必然抉擇。

第3篇：農(nóng)村承包土地法范文

一、土地承包經(jīng)營權(quán)的概念

要探討土地承包經(jīng)營權(quán)的法律屬性，首先必須搞清土地承包經(jīng)營權(quán)的概念與內(nèi)涵。對于土地承包經(jīng)營權(quán)的概念與稱謂，許多學者提出不同的看法：有的主張稱為“承包使用權(quán)”；有的認為應叫做“土地承包權(quán)”或“農(nóng)地使用權(quán)”，有的主張改稱為“永佃權(quán)”，認為目前我國的農(nóng)村土地承包權(quán)就是一種新的永佃權(quán)；有的呼吁建立“地上權(quán)和永佃權(quán)”，取代承包經(jīng)營權(quán)，認為土地承包經(jīng)營權(quán)這個概念“混淆了地上權(quán)和永佃權(quán)之間界限，無法分清這樣兩個民事權(quán)利概念之間的法律差別”，“在司法實踐中造成不應有的混亂”（楊立新《論我國土地承包經(jīng)營權(quán)的缺陷及其對策》）。

筆者認為，要科學地界定土地承包經(jīng)營權(quán)的概念，必須了解土地承包經(jīng)營權(quán)的形成與發(fā)展。土地承包經(jīng)營權(quán)是具有

。但其理由不盡相同，有的認為土地承包經(jīng)營權(quán)類似于傳統(tǒng)民法上的永佃權(quán)，永佃權(quán)屬于用益物權(quán)類的民事權(quán)利，故土地承包經(jīng)營權(quán)自然屬于物權(quán)性的。有的認為土地承包經(jīng)營權(quán)“是在農(nóng)村土地等自然資源所有權(quán)與使用收益權(quán)分離的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一類新型物權(quán)”（彭萬林主編的《民法學》，

系。土地承包經(jīng)營權(quán)一方面反映的是對集體土地的經(jīng)營，另一方面反映農(nóng)戶對土地利益的分配。羅馬法認為，他物權(quán)是積極地創(chuàng)設在他人之物上的權(quán)利。既然土地承包經(jīng)營權(quán)涵有承包經(jīng)營他人（集體）土地的權(quán)利和取得自己應得利益之內(nèi)容，若以債權(quán)作為它的定位，是很難保證承包經(jīng)營權(quán)人的利益實現(xiàn)的。所以，要切實保證承包人對土地承包經(jīng)營及其權(quán)益的排它干涉與支配，唯一的保證是必須認可土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)中的他物權(quán)。

羅馬法上的永佃權(quán)和地上權(quán)都屬于（他物權(quán)的）用益物權(quán)，體現(xiàn)的是非所有權(quán)人與所有權(quán)人之間的用益關(guān)系，是典型的財產(chǎn)所有權(quán)與其權(quán)能相分離的形式。在《法國民法典》、《德國民法典》和《瑞士民法典》中，將永佃權(quán)規(guī)定為用益權(quán)以便與地上權(quán)相區(qū)別。地上權(quán)是在法律對不動產(chǎn)實行“地上物屬于土地”的附合原則情況下，為保護人們保有和享用建筑物和其他工作物的利益而設。我國對建筑物和地面工作物一向?qū)嵭小罢l投資、誰所有”的原則，對建筑物的所有權(quán)已給予充分保護，不存在以地上權(quán)設立附合原則。用益權(quán)賦予權(quán)利人對物的全部使用及收益的權(quán)利。我國《土地承包法》規(guī)定，承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)，即取得對承包地的全部占有、使用和收益的權(quán)利。并規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)”（《土地承包法》第32條）。

《日本民法》在物權(quán)法編中，規(guī)定專門的一章“永佃權(quán)”，規(guī)定永佃權(quán)人有支付佃租、而在他人土地上耕作或牧畜權(quán)利；永佃權(quán)人可以將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人，或者在其權(quán)利存續(xù)期間，為耕作、牧畜而出租土地；永佃權(quán)的存續(xù)期間為20年以上50年以下?！兑獯罄穹ǖ洹吩诘谌帯八袡?quán)”中專門規(guī)定第四章“永佃權(quán)”。永佃權(quán)人承擔改良土地、向土地所有權(quán)人定期支付地租，對土地產(chǎn)生孳息、埋藏物以及對有關(guān)地下層的利用，永佃權(quán)人享有與土地所有權(quán)人同等的權(quán)利。意大利永佃權(quán)的期限可以永久或者附期限，所附期限不得少于20年。我國《土地承包法》規(guī)定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長?！蹦欠N認為，由于承包經(jīng)營權(quán)有一定承包期限、因而不是物權(quán)的觀點，是站不住腳的。其實，是否有期限并不是物權(quán)的決定因素。如前述一些國家的物權(quán)法中的地上權(quán)或地役權(quán)、永佃權(quán)也都是有期限的。物權(quán)的根本特征在于對標的物是否有排他的支配權(quán)，而非是否長期享有該權(quán)利。

不論是德、法、瑞民法上的用益權(quán)還是日、意民法上的永佃權(quán)，其權(quán)利的內(nèi)容，都是土地使用人租用土地，用以耕作或畜牧，在租用的土地上收獲孳息，與我國的土地承包經(jīng)營權(quán)（除了土地所有權(quán)制度不同外），其內(nèi)容大致相同。我國土地承包經(jīng)營權(quán)人在承包集體的土地上進行生產(chǎn)經(jīng)營并取得自己應得的收益。所以土地承包經(jīng)營權(quán)在本質(zhì)上不僅是一種他物權(quán)，還是用益物權(quán)，具有用益物權(quán)之全部屬性。但以前由于法律規(guī)范的不健全，使以承包合同形式形成的土地承包經(jīng)營權(quán)具有了債權(quán)特征。雖然《民法通則》將土地承包經(jīng)營權(quán)列入第五章第一節(jié)，但“民法通則賦予的物權(quán)性質(zhì)在具體制度中的體現(xiàn)極不充分，在現(xiàn)實的具體法律關(guān)系中實現(xiàn)則是極不普遍的。這是毋庸諱言的?！保夯坌侵骶帲骸吨袊餀?quán)法研究》，法律出版社，1998年版）。從《民法通則》第八十條第二款、《農(nóng)業(yè)法》第十二條的規(guī)定看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)系基于合同約定的權(quán)利，當事人雙方的權(quán)利義務由合同約定，顯然與物權(quán)法定原則相違背。由于這些規(guī)范的不一致，才使得立法者旨在規(guī)定為物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)，在低價位的具體規(guī)范中，表現(xiàn)出許多債權(quán)特征。故引起學者們“債權(quán)說”與“物權(quán)說”的理論紛爭。

《中華人民共和國土地承包法》確立的土地承包經(jīng)營權(quán)，從本質(zhì)上說已經(jīng)實現(xiàn)了物權(quán)化。例如《土地承包法》第十二條至第十七條，對土地承包雙方權(quán)利義務的確定，是物權(quán)法定原則的體現(xiàn)；第二十三條規(guī)定在土地承包經(jīng)營權(quán)進行流轉(zhuǎn)時，未登記的不得對抗善意第三人，此乃物權(quán)變動的公示方式，采取登記對抗主義；第五十四條規(guī)定的發(fā)包方若有侵害土地承包經(jīng)營權(quán)的八種行為之一的應承擔的六種民事責任，完全是侵犯物權(quán)應承擔的侵權(quán)責任；第五十三條“任何組織和個人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)的，應當承擔民事責任?！边@是關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定。顯然，《土地承包法》是將土地承包經(jīng)營權(quán)作為一個絕對的權(quán)利即物權(quán)來保護的。

土地承包經(jīng)營權(quán)雖然是由農(nóng)戶或其他承包人和村、組、集體通過簽訂承包合同產(chǎn)生的。從現(xiàn)實的角度看承包合同在一些地方仍然存在，且今后仍可能繼續(xù)存在。但這個簽訂合同的過程不能說明承包經(jīng)營權(quán)就是債權(quán)。羅馬法上的永佃權(quán)一般基于與土地所有人訂立永佃契約而產(chǎn)生。我國的土地承包經(jīng)營權(quán)在獲得物權(quán)法上的地位之后，承包經(jīng)營合同只能充當設立承包經(jīng)營權(quán)的一種形式，“因為此處的承包，是創(chuàng)設物權(quán)的行為，或者說是物權(quán)變動中的原因行為”（孫憲忠：《確定我國物權(quán)種類以及內(nèi)容的難點》，《法學研究》2001年第1期）。也就是說，物權(quán)與合同并非互相排斥，相反合同往往是物權(quán)產(chǎn)生的主要原因。雖然承包合同仍然是合同的一種，遵循意思自治，但對于合同中的主要內(nèi)容，例如確定承包人對于承包地的支配使用，由雙方自由約定的空間很小，主要部分都是由《土地承包法》確定的。因此，即使在合同中規(guī)定了雙方的權(quán)利義務，但這些權(quán)利義務在承包法中都有明確的規(guī)定，承包合同的約定只不過是把法律中的規(guī)定的權(quán)利義務進行“重述”，其本質(zhì)上仍是法定的權(quán)利義務。所以，對承包經(jīng)營權(quán)來說，這無疑是一個法定的權(quán)利，而不是約定的權(quán)利，這是物權(quán)法定原則的體現(xiàn)。

由于承包經(jīng)營權(quán)的標的物是集體所有或者國家所有而依法由農(nóng)民集體使用的土地，并且“農(nóng)村土地承包后，土地的所有權(quán)性質(zhì)不變?！保ā锻恋爻邪ā返?條），所以土地承包經(jīng)營權(quán)是屬于他物權(quán)中的用益物權(quán)（用益權(quán)）。但與傳統(tǒng)的他物權(quán)和用益權(quán)相比，土地承包經(jīng)營權(quán)有其自己的特點：（1）具有“成員權(quán)”的內(nèi)在含義。因為“在多數(shù)情況下，擁有社員權(quán)是取得集體土地承包經(jīng)營權(quán)的必要條件”（王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學出版社1997年版），并且受國家對農(nóng)業(yè)、農(nóng)村的政策影響較大。（2）承包經(jīng)營權(quán)通常是以家庭所有成員的權(quán)利共同行使，從事生產(chǎn)經(jīng)營。（3）承包經(jīng)營權(quán)的標的物一般是用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的土地，非經(jīng)批準不得改變土地用途。從這些特點看，我國的土地承包經(jīng)營權(quán)是一種新型的用益權(quán)。

第4篇：農(nóng)村承包土地法范文

關(guān)鍵詞　土地承包經(jīng)營權(quán)；流轉(zhuǎn)；法律原則與方式；信托

作者簡介　廖榮興(1968－)，男，江西公安?？茖W校講師，法學碩士。(江西南昌 330103)

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)成為“三農(nóng)”的焦點問題之一。本文將對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)的法律原則和方式問題進行探討，以期完善我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)制度。

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的內(nèi)涵

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，是根據(jù)法律規(guī)定和承包合同約定，土地承包經(jīng)營權(quán)人將取得的物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)在不改變農(nóng)村土地的所有權(quán)權(quán)屬性質(zhì)和主體種類與農(nóng)業(yè)用途的基礎(chǔ)上將該物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)的全部或部分權(quán)能通過轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式讓渡給他人的行為。

土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)具有以下法律特征：

(一)流轉(zhuǎn)主體具有特定性。流轉(zhuǎn)主體的特定性包括兩方面含義：一是流轉(zhuǎn)主體的特定性；二是受讓主體的特定性?！掇r(nóng)村土地承包法》規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體是承包方。承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式?！奔戳鬓D(zhuǎn)的主體只能是承包方，包括發(fā)包人在內(nèi)的其他任何單位和個人不得成為土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)主體。另一方面，土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓主體也應具有特定性，即受讓主體須是具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的人，一般為農(nóng)戶。筆者認為，要求土地承包經(jīng)營權(quán)在農(nóng)戶間進行轉(zhuǎn)讓，目的是尊重農(nóng)村社區(qū)形成的相對穩(wěn)定的利益格局與社會結(jié)構(gòu)，避免土地價值潛力凸現(xiàn)之后引致農(nóng)民之間利益糾紛的發(fā)生。

(二)流轉(zhuǎn)的客體具有特定性、法定性。筆者認為。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的客體不能簡單地認為是土地承包經(jīng)營權(quán)。流轉(zhuǎn)的客體應分兩種情況界定：一是互換、轉(zhuǎn)讓等形式，土地承包經(jīng)營權(quán)是流轉(zhuǎn)的客體，它是整體發(fā)生了流轉(zhuǎn)；二是除互換和轉(zhuǎn)讓外的其他形式，占有權(quán)能及附著于其上的部分收益權(quán)能和處分權(quán)能不發(fā)生流轉(zhuǎn)，土地使用權(quán)是流轉(zhuǎn)的客體，或準確地說，使用權(quán)能及附著于其上的部分收益權(quán)能和處分權(quán)能是流轉(zhuǎn)的客體。對流轉(zhuǎn)客體作出這樣的劃分，不僅具有理論意義，而且具有實踐意義。

(三)流轉(zhuǎn)的內(nèi)容具有法定性。流轉(zhuǎn)的內(nèi)容也就是流轉(zhuǎn)關(guān)系各主體間的權(quán)利、義務，及相應的法律責任。農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)是一種支配權(quán)、對世權(quán)，其是否流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)的對象、流轉(zhuǎn)的金額以及采取何種方式流轉(zhuǎn)等問題都由承包方自主決定，享有自。在流轉(zhuǎn)過程中，受讓人所得到的只是用益物權(quán)，并且不得改變土地的用途。

二、我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應遵循的法律原則

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律原則是指貫穿于整個農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)活動中的總的指導思想和根本準則，它包含兩層含義：其一，流轉(zhuǎn)的法律原則貫穿于整個農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，對整個流轉(zhuǎn)過程具有指導意義。是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的出發(fā)點和根本依據(jù)；其二，其本身具有規(guī)范作用，任何農(nóng)民、集體經(jīng)濟組織和政府在進行農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)活動中，都必須以流轉(zhuǎn)的法律原則為根本依據(jù)，一旦違反要承擔法律責任。

(一)必須堅持農(nóng)戶自愿有償流轉(zhuǎn)的原則。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的雙方當事人是平等的民事主體，流轉(zhuǎn)必須由承包方完全自愿提出；流轉(zhuǎn)雙方依法自主協(xié)商流轉(zhuǎn)形式、流轉(zhuǎn)內(nèi)容、流轉(zhuǎn)期限、流轉(zhuǎn)條件等；簽訂的流轉(zhuǎn)合同必須真實反映流轉(zhuǎn)雙方的意愿。由鄉(xiāng)村集體組織的流轉(zhuǎn)，必須有農(nóng)戶書面委托書，不得采用行政手段強迫或阻礙農(nóng)民參加流轉(zhuǎn)。

(二)堅持土地集體所有和土地農(nóng)業(yè)用途原則。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的對象是承包方依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)，不是土地的所有權(quán)，因此，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)不得改變承包地屬于集體的所有權(quán)權(quán)屬關(guān)系。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)必須以不改變農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營的基礎(chǔ)為前提；在穩(wěn)定鄉(xiāng)村集體的土地所有權(quán)、農(nóng)戶家庭承包經(jīng)營權(quán)的前提下，實行土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的土地不能轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用途。

(三)必須堅持登記的原則。土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種物權(quán)，要做到流轉(zhuǎn)的安全性必須借助于一定的公示手段。確定登記原則的理由是：其一。強化土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)效力。通過登記依法流轉(zhuǎn)取得的土地承包經(jīng)營權(quán)獲得公信力，便于明確權(quán)利歸屬，使第三人知曉土地承包經(jīng)營權(quán)的存在及權(quán)利狀態(tài)，防止因所有權(quán)強大的排他性而遭受不測之損害，也使第三人能自動履行不侵權(quán)之義務。其二，維護交易安全。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)屬于轉(zhuǎn)移物權(quán)合同，不經(jīng)登記不生效力。堅持登記原則，不僅是土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)利性質(zhì)的需要，而且維護當事人權(quán)利的必然要求。

三、我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式

(一)完善我國現(xiàn)有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式。根據(jù)我國《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式有轉(zhuǎn)包、出租、轉(zhuǎn)讓、互換、人股和抵押六種方式，外加一種模糊的規(guī)定，即“其他方式”。筆者認為有些方式必須加以完善。

1　關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包。第一，《農(nóng)村土地承包法》沒有明確嚴格禁止土地的二次轉(zhuǎn)包，為防止因多次轉(zhuǎn)包而弱化權(quán)利人對土地的支配力，立法上應明確嚴格禁止土地的二次轉(zhuǎn)包。第二，以轉(zhuǎn)包的方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，基于轉(zhuǎn)包的現(xiàn)實意義，應當還原其在現(xiàn)實中的功能，并在物權(quán)法中規(guī)定轉(zhuǎn)包時肯定受讓人的物權(quán)權(quán)利。并要求進行登記，對未登記的則認為是出租。嚴格禁止土地的二次轉(zhuǎn)包，是保證農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)秩序，防止農(nóng)村土地投機的重要措施。

2　關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的出租?！掇r(nóng)村土地承包法》應對出租的內(nèi)容作進一步規(guī)定：第一，承租人不得再轉(zhuǎn)租農(nóng)地，為防止土地承包經(jīng)營權(quán)多次出租而影響對土地的利用，避免多次轉(zhuǎn)租而弱化土地承包經(jīng)營權(quán)人對出租土地的支配力，法律應禁止轉(zhuǎn)租；第二，租賃期內(nèi)，土地承包經(jīng)營權(quán)人轉(zhuǎn)讓該權(quán)利的，承租人在同等條件下，有優(yōu)先受讓權(quán)；土地承包經(jīng)營權(quán)人出租賃合同對買受人繼續(xù)有效。

3　關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓。第一、為保障土地承包經(jīng)營權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利和生產(chǎn)經(jīng)營自，應當允許土地承包經(jīng)營權(quán)在符合法律規(guī)定的條件下轉(zhuǎn)讓。擔心允許土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓會導致土地兼并的現(xiàn)象并使農(nóng)民失去基本的生產(chǎn)保障是沒有必要的。一方面，可以通過立法限制土地兼并，如限制最高的土地擁有量以及農(nóng)民對土地的最低擁有量等來防止出現(xiàn)較大規(guī)模的土地兼并現(xiàn)象；另一方面，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓不是土地所有權(quán)本身的轉(zhuǎn)讓，不會因此導致土地所有權(quán)的兼并，土地所有權(quán)仍然在集體手中，即便在使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，集體也可以對承包經(jīng)營權(quán)的受讓人依據(jù)法律和合同的規(guī)定享有一定的權(quán)利。

并可以對受讓的承包經(jīng)營權(quán)形成一定的制約。

第二、取消轉(zhuǎn)讓農(nóng)地使用權(quán)必須要發(fā)包人同意的條件。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定。承包人將承包合同轉(zhuǎn)讓給第三者須經(jīng)發(fā)包人同意，這符合雙務合同中債權(quán)債務概括轉(zhuǎn)讓或部分轉(zhuǎn)讓的特征，而不是物權(quán)轉(zhuǎn)讓的特征?；谕恋爻邪?jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，農(nóng)戶當然享有自主流轉(zhuǎn)其物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利，無須發(fā)包方的同意。物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)設立之后，居于法律和承包合同被賦予發(fā)包方身份的組織只享有承包合同的權(quán)利。而不能干涉他物權(quán)享有人的處分行為，除非合同這一設立行為不得轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)。

4　關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的入股?！锻恋爻邪ā返?2條規(guī)定：承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)。此條規(guī)定用詞不太科學。按法理與實踐分析，為了保護農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)，保證在公司破產(chǎn)時，農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)不至于流失，這里的土地承包經(jīng)營權(quán)人股是指承包方(即入股者)在保留物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)的前提下，從物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)中依法分離出來的部分權(quán)能(農(nóng)地的使用權(quán))轉(zhuǎn)移給股份合作社的行為。因此，土地承包經(jīng)營權(quán)入股是物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)保留下來的流轉(zhuǎn)形式，股份合作社并不能取得物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)，只能取得農(nóng)村承包地的使用權(quán)。

5　關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押。以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)部分可以作為抵押標的。誠然，以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)不能全部作為抵押標的。因為，無論何種抵押貸款都存在著債務人不能還本付息的可能。如果允許從家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)全部抵押。當土地承包經(jīng)營人遭遇自然災害或市場風險，不能按時履行債務時，則會導致土地承包經(jīng)營權(quán)的全部移轉(zhuǎn)。在這種情況下，勢必危及到土地承包經(jīng)營人的生存。

(二)創(chuàng)新我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式一構(gòu)建農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)信托制度。根據(jù)我國《信托法》對信托的定義，筆者認為，所謂土地承包經(jīng)營權(quán)信托，是指農(nóng)村土地承包方(以下簡稱承包方)基于對受托人的信任，將其土地承包經(jīng)營權(quán)委托給受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名義，為承包方的利益進行管理或處分的行為。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)信托必須在堅持集體所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)不變的前提下進行。

1　我國建立土地承包經(jīng)營權(quán)信托制度的合理性和可行性。我國農(nóng)村土地資本市場的核心和關(guān)鍵在于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場的建立和完善。盡管土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)已經(jīng)獲得了政策上以及法律上的認可和支持，但是并沒有達到我們確立政策以及制定法律的初衷和目的。在這種情況下，將信托制度引入土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場，不僅符合我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的現(xiàn)實需要，而且對于農(nóng)村土地資本市場建立和完善具有推動作用，還可以避免在傳統(tǒng)的諸如轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中發(fā)包方的肆意介入，以及因此而損害承包方合法權(quán)益。

另一方面，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)信托制度的確立和推行，對于推動土地流轉(zhuǎn)，遏制土地拋荒，實現(xiàn)土地規(guī)?；?jīng)營，促進農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，保障農(nóng)民權(quán)益以及提高土地投資效益都有積極的意義和價值。因此，筆者認為，農(nóng)村土地承包制度下的土地承包經(jīng)營權(quán)可以成為信托財產(chǎn)。浙江紹興、河南安陽等地土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中引入了信托制度，將信托制度在管理財產(chǎn)方面的天然優(yōu)勢與我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場的發(fā)展結(jié)合起來。筆者認為，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的信托不僅是可行的，而且是合理的，并且必將成為我國農(nóng)村土地資本市場中流轉(zhuǎn)中的亮點。

第5篇：農(nóng)村承包土地法范文

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)立法的歷史考察

相對于我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的實踐，其立法起步較晚。上世紀80年代末以前，我國在立法上對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是禁止的。1982年憲法第10條第4款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！?986年《民法通則》第80條第3款也規(guī)定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓?！?/p>

我國在立法上第一次明確農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)合法地位的是1988年《憲法修正案》第2條，該條對i982年《憲法》第10條第4款進行了修改，取消了土地不得出租的規(guī)定，同時增加了“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)提供了依據(jù)。此后，我國陸續(xù)出臺或修改法律，逐步將土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)納入法制化軌道。1988年《土地管理法》第2條第4款規(guī)定，國有土地和集體所有土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。1993年《農(nóng)業(yè)法》第13條規(guī)定，在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以轉(zhuǎn)包承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農(nóng)業(yè)承包合同的權(quán)利和義務轉(zhuǎn)讓給第三者。承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。1994年農(nóng)業(yè)部印發(fā)《關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系的意見》，提出“建立土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)機制”，并規(guī)定了轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股4種流轉(zhuǎn)方式。1995年《擔保法》第34條規(guī)定，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用可以抵押。同年，國家土地管理局了《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》，對“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押問題作了具體規(guī)定。進入21世紀以后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)再度升溫，依靠零散的法律規(guī)定已遠遠不能滿足土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的需要，亟需一部統(tǒng)一的專門的法律予以規(guī)范。

2002年《農(nóng)村土地承包法》頒布，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的原則、主體、程序、方式以及流轉(zhuǎn)合同的條款、爭議的解決等作了系統(tǒng)規(guī)定，結(jié)束了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)立法的分散狀態(tài)。此后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)進入新一輪立法。2003年農(nóng)業(yè)部《土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法》，2004年國務院《關(guān)于妥善解決當前農(nóng)村土地承包糾紛的緊急通知》，2005年農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，2007年《物權(quán)法》頒布，基本沿襲了《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定，并將土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)加以規(guī)定。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)立法的不足

(一)流轉(zhuǎn)當事人范圍狹窄

我國現(xiàn)行立法將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)劃分為兩種：一種是家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)，適用于農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地等；另一種是其他方式的土地承包經(jīng)營權(quán)，適用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村“四荒”土地，可依法采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。對于這兩種承包方式的流轉(zhuǎn)當事人，法律作了不同的限制。

對承包人的限制。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第15條、47條、48條的規(guī)定，家庭承包的承包方必須是木集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，以其他方式承包的承包方不限于本集體經(jīng)濟組織成員，但在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先承包權(quán)，而且本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包的，應當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準。

對受讓人的限制。根據(jù)《土地承包法》第33條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權(quán)?！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第9條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓方可以是承包農(nóng)戶，也可以是其他按有關(guān)法律及有關(guān)規(guī)定允許從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織和個人。在同等條件下。本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權(quán)。受讓方應當具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力?！?/p>

可見，家庭承包的承包方被限定為本集體經(jīng)濟組織的成員，受讓方必須是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織和個人，具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。流轉(zhuǎn)當事人的這種身份限制，造成了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的封閉性，一些富有管理經(jīng)驗、擁有先進技術(shù)設備的經(jīng)濟組織和個人難以通過流轉(zhuǎn)市場從事生產(chǎn)經(jīng)營，阻礙了農(nóng)村土地資源的合理配置。

(二)流轉(zhuǎn)方式受到限制

我國現(xiàn)行法律根據(jù)承包的土地不同，規(guī)定的流轉(zhuǎn)方式也不盡相同。通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，流轉(zhuǎn)方式有轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、人股以及“其他方式”。其中，林地的承包經(jīng)營權(quán)可以繼承。通過其他方式取得的“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)，可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、人股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)，在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包。應該說，立法對其他方式的土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式規(guī)定得比較明確充分，而家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的規(guī)定則比較模糊?！捌渌绞健敝惺欠癜ǖ盅?，除林地外，耕地、草地的承包經(jīng)營權(quán)允許不允許繼承，答案并不明確。雖然《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》進一步解釋為“其他符合有關(guān)法律和國家政策規(guī)定的方式”，但仍沒有從根本上解決問題。從我國現(xiàn)行立法的規(guī)定來看，抵押和繼承在家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中仍然受到限制。

(三)流轉(zhuǎn)行為須得他人同意

《農(nóng)村土地承包法》第37條規(guī)定：“……采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應當經(jīng)發(fā)包方同意：采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應當報發(fā)包方備案?！钡?1條規(guī)定：“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關(guān)系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關(guān)系即行終止?！边@就意味著土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)發(fā)包方同意，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。這種規(guī)定實際上剝奪了農(nóng)民所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的最終決定權(quán)，在需要轉(zhuǎn)讓土地而又無法取得發(fā)包方同意的情況下造成土地拋荒、撂荒?，F(xiàn)實生活中，發(fā)包方也常常以此為借口，干擾土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，擾亂流轉(zhuǎn)秩序。

(四)流轉(zhuǎn)登記制度不夠科學

《農(nóng)村土地承包法》第22條規(guī)定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)?！钡?8條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！薄段餀?quán)法》在第127條、第129條中作了與此相同的規(guī)定?？梢?，我國立法對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)采取的是債權(quán)意思主義變動模式，登記僅具有對抗效力。法律的這種規(guī)定主要是考慮目前土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主要是在本集體經(jīng)濟組織成員之

間進行的，登記公示的必要性不大。然而。隨著土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)當事人身份限制的取消，流轉(zhuǎn)主體將日益多元化，不僅有本集體經(jīng)濟組織成員，還有本集體經(jīng)濟組織以外的成員、城鎮(zhèn)居民等，而在債權(quán)意思主義模式下，是否登記完全取決于當事人的自愿，無形中增加了交易風險，不利于對權(quán)利人的保護。

三、完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)立法的建議

(一)擴大流轉(zhuǎn)當事人范圍

土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的條件不在于當事人是否具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格，而應看是否更有利于農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置，真正實現(xiàn)農(nóng)民收益的最大化。另外，隨著我國戶籍制度改革的深入，農(nóng)民也不再是身份的象征，而是一種職業(yè)，任何具有從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營意愿、具有一定勞動能力和經(jīng)營能力的人都可以從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。因此，應該打破流轉(zhuǎn)當事人身份的限制，允許本集體經(jīng)濟組織以外的成員進行家庭承包，允許城鎮(zhèn)居民參與土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主體的多元化，建立開放型的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場。

應該強調(diào)的是，實現(xiàn)流轉(zhuǎn)主體多元化，必須堅持兩點：一是依法自愿有償原則，承包方對是否流轉(zhuǎn)具有自主決定權(quán)，任何組織和個人尤其是政府不得非法干擾或強迫土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)的具體價格由雙方當事人根據(jù)市場行情平等協(xié)商；二是嚴格遵守三個“不得”：不得改變土地集體所有性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益。

(二)進一步明確流轉(zhuǎn)方式

明確規(guī)定家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押。有人擔心在農(nóng)村土地具有社會保障功能的情況下，允許家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，農(nóng)民會失去土地而喪失基本的生活保障，影響社會穩(wěn)定。筆者認為此種擔心有一定道理。但不能成為限制抵押的理由。其一，在我國城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)條件下，長期以來，農(nóng)民被排除在國家的社會保障體系之外，土地之于農(nóng)民確實承擔著一定的社會保障作用。但這種保障作用不能夸大化，更不應該予以正當化和長期化。社會保障是國家和政府的責任，不應讓公民個人來承擔，農(nóng)民的社會保障問題最終應該通過建立健全農(nóng)村社會保障制度來實現(xiàn)，而不能簡單地依靠禁止抵押來解決。其二，隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)民對土地的依賴性減弱，尤其是東部一些地區(qū)，農(nóng)民的就業(yè)渠道多元化，土地已不是農(nóng)民唯一的收入來源和就業(yè)生存保障，這就大大降低了農(nóng)民對土地的依附性，弱化了土地的社會保障功能。其三，我國農(nóng)民從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營普遍缺乏資金，允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，不僅可以為農(nóng)民進行土地投入獲取資金，也可為土地規(guī)模經(jīng)營提供條件。其四，我國現(xiàn)行法律已明確規(guī)定家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而轉(zhuǎn)讓與抵押的后果是相同的，因此，禁止抵押已沒有太多的實際意義。

明確規(guī)定家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承。我國《物權(quán)法》明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)為用益物權(quán)，允許土地承包經(jīng)營權(quán)繼承在法律上已不存在障礙。關(guān)于繼承人的問題。筆者認為，在允許多種主體參與流轉(zhuǎn)的情況下，繼承人不應有身份的限制，不論繼承人是否為本集體經(jīng)濟組織成員，是農(nóng)業(yè)戶口還是非農(nóng)業(yè)戶口，均可繼承土地承包經(jīng)營權(quán)。同時，為防止土地細碎化，確保土地規(guī)模效益，可以規(guī)定遺產(chǎn)分割采取折價補償?shù)霓k法，禁止對土地再行分割。

(三)允許土地承包經(jīng)營權(quán)依法自由轉(zhuǎn)讓

物權(quán)本質(zhì)上是一種支配權(quán)，權(quán)利人只要不違反法律強制性規(guī)定和損害社會公共利益及公序良俗，就可以按照自己的意志對物獨立進行直接支配，無須得到他人的同意。土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，其支配權(quán)表現(xiàn)為承包人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有權(quán)自主決定其承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)、以何種方式流轉(zhuǎn)，其他任何單位和個人不得干涉。事實上，我國現(xiàn)行立法的相關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了土地承包經(jīng)營權(quán)的支配權(quán)性質(zhì)。如《農(nóng)村土地承包法》第33條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應當遵循平等協(xié)商、自愿、有償?shù)脑瓌t，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。第34條規(guī)定，承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式。顯然，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)“發(fā)包方同意”的規(guī)定不僅違反了物權(quán)的支配權(quán)屬性，也與立法本身的規(guī)定相矛盾。對此。筆者建議，取消土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中須經(jīng)“發(fā)包方同意”的規(guī)定，只要承包方不違反法律關(guān)于不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途等強行性規(guī)定，就應該允許承包方按照自己的意志流轉(zhuǎn)，

第6篇：農(nóng)村承包土地法范文

     

    關(guān)鍵字： 物權(quán)性質(zhì) 土地承包經(jīng)營權(quán) 新型用益物權(quán) 內(nèi)容法定 應自由轉(zhuǎn)讓 可依 

     

    《農(nóng)村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3條第2款規(guī)定：“農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包”。按該條款規(guī)定分析可知，農(nóng)村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的法律規(guī)范之性質(zhì)和內(nèi)容分析，該法“對家庭承包的土地實行物權(quán)保護”，[1] (p.19)即通過家庭承包方式使農(nóng)戶取得的是物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)；對其他方式承包的土地主要實行債權(quán)保護（除該法第49條“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書”，確認承包方取得物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)外）。《農(nóng)村土地承包法》重點和核心是調(diào)整和規(guī)范物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)，達到真正賦予農(nóng)民長期而有保障的農(nóng)村土地利用權(quán)。筆者認為，建立和完善物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)制度，事關(guān)確保農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定，事關(guān)承包方的切身利益，事關(guān)農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)村社會穩(wěn)定的大局。本文對物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的特征和《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)法律規(guī)范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物權(quán)法》時更好地規(guī)范物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)制度，達到真正實現(xiàn)維護承包方的合法權(quán)益。

     

     

    一、物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的概念和特征

     

    根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，并結(jié)合民法中物權(quán)法理論分析，農(nóng)村土地承包中的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)[2] (p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登記取得的，對農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地、園地、養(yǎng)殖水面、“四荒”等農(nóng)村土地進行占有和以耕作、養(yǎng)殖、竹木或者畜牧為生產(chǎn)方式從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等農(nóng)業(yè)目的生產(chǎn)經(jīng)營而使用并獲得收益的權(quán)利以及該依法承包農(nóng)村土地所形成權(quán)利的處分權(quán)。該“土地承包經(jīng)營權(quán)其性質(zhì)屬于物權(quán)，屬于物權(quán)中的他物權(quán)，屬于他物權(quán)中的用益物權(quán)，且是一種新型用益物權(quán)”[3] (p.26)。

     

    該物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的特征主要體現(xiàn)在[4] (pp.152"154)：

     

    （1）它是在他人所有之農(nóng)村土地上設定的物權(quán)。這里“他人所有之農(nóng)村土地”，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地。

    

    （2）它是以農(nóng)村土地為標的物的他物權(quán)。這里“農(nóng)村土地”依《農(nóng)村土地承包法》第2條規(guī)定，是指耕地、林地、草地、園地、養(yǎng)殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于農(nóng)業(yè)的土地。

    

    （3）它是享有和行使以對農(nóng)村土地之占有為前提并以使用收益為目的的用益物權(quán)。即物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)其內(nèi)容主要包括從農(nóng)村土地所有權(quán)中分離出來的占有、使用、收益三大權(quán)能以及“依法承包該農(nóng)村土地所形成權(quán)利”的處分權(quán)。

    

    （4）它是依承包合同生效或依法登記而發(fā)生的權(quán)利?！掇r(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”第22條規(guī)定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)”。該法第三章“其他方式的承包”第49條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的”，承包方取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)。

    

    （5）它是一種有期限的權(quán)利。承包期限包括法定期限和約定期限兩種。法定期限，如《農(nóng)村土地承包法》第20條規(guī)定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長”。約定期限，如該法第45條規(guī)定：“以其他方式承包農(nóng)村土地的，……承包期限等，由雙方協(xié)商確定”。

    

    （6）它是以耕作、養(yǎng)殖、竹木、畜牧為具體內(nèi)容而使用他人農(nóng)村土地的權(quán)利。

    

    （7）它是以農(nóng)村土地的使用目的為農(nóng)業(yè)目的而使用他人農(nóng)村土地的權(quán)利。

    

    （8）物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)法律關(guān)系的特定義務主體（即發(fā)包方）的相同性。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第12條規(guī)定分析，兩類農(nóng)村土地發(fā)包的承包方都是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（包括村集體經(jīng)濟組織和組農(nóng)村集體經(jīng)濟組織）、村民委員會或者村民小組，其中發(fā)包方主要主體應為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，在沒有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的地方，村民委員會或者村民小組才是發(fā)包方。

    

    （9）物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)人其權(quán)利和義務的主要法定性。《農(nóng)村土地承包法》第16條規(guī)定了承包方的法定權(quán)利三方面和第17條規(guī)定了承包方的法定義務三方面。

    

    （10）物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)其權(quán)利的可流轉(zhuǎn)性?！掇r(nóng)村土地承包法》第32條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)”。該法第49條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)”。

  （11）物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，則物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)消滅。

    

    （12）物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)其法定權(quán)利的物權(quán)保護性。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第54條規(guī)定，任何組織和個人侵害承包方的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的，要承擔侵權(quán)責任，包括承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。

     

     

    二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)法律規(guī)范之存在不足和完善建議

     

    物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)是一項重要的財產(chǎn)權(quán)利，《農(nóng)村土地承包法》對該類土地承包經(jīng)營權(quán)采取物權(quán)保護，真正達到“賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)，維護農(nóng)村土地承包當事人的合法權(quán)益”。但筆者認為，《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)法律規(guī)范之存在不足表現(xiàn)在：

     

    （1）家庭承包的當事人可以在承包合同中約定雙方的權(quán)利和義務，使物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容中含有法定內(nèi)容和約定內(nèi)容兩方面，這與物權(quán)內(nèi)容法定相悖。物權(quán)內(nèi)容法定，是指當事人不得創(chuàng)設與物權(quán)法定內(nèi)容相異的內(nèi)容，否則無效；同時，“也不得基于其合意自由決定物權(quán)的內(nèi)容”。[5] (p.74)“作為用益物權(quán)，其共性在于，雖經(jīng)由債權(quán)合同而創(chuàng)設，但隨即與之絕緣，具有強烈的物權(quán)長期性和穩(wěn)定性的色彩，因此須于法律中明確其具體的權(quán)利義務，以在不動產(chǎn)的所有人與用益物權(quán)人之間維持利益的均衡，避免物權(quán)法律關(guān)系過于復雜，避免不必要的紛爭迭起。對這些規(guī)定，當事人不得以合同的約定加以變更”。[6] (p.4)按《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定分析，“侵害家庭承包經(jīng)營權(quán)的不僅要承擔違約責任，而且要承擔侵權(quán)責任”，[7] (p.10)這種物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)中包含約定內(nèi)容，顯然是違背物權(quán)法中物權(quán)內(nèi)容法定原則的。

     

    （2）其他方式承包取得的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)其物權(quán)內(nèi)容法定無法律可依。通過其他方式承包，并經(jīng)依法登記取得的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)，該類物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容法定在《農(nóng)村土地承包法》中幾乎沒有任何條文體現(xiàn)，該物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定在該法第三章“其他承包的方式”中，從法律結(jié)構(gòu)上分析，它與第二章“家庭承包”是相獨立的，無法律依據(jù)按家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容法定遵照。

     

    （3）通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)發(fā)包方同意，同時對受讓方作了一定的限制，且受讓方必須是“其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”，與物權(quán)本質(zhì)上是一種支配權(quán)不相吻合?！八^物權(quán)之直接支配性，指物權(quán)人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入，對標的物即得為管領(lǐng)處分，實現(xiàn)其權(quán)利內(nèi)容之特性”。 [8](p.22)有的人認為：“如果不對農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押進行一定的限制，遇經(jīng)濟困難或天災人禍之年，農(nóng)民轉(zhuǎn)讓或抵押自己的土地，將使這些農(nóng)民失去土地，也就意味著失去了生活的保障。因此有必要對從家庭方式承包的土地的流轉(zhuǎn)加以一定限制”。[9] (p.154)筆者認為，上述理由不可能成立或沒有說服力，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)讓渡的流轉(zhuǎn)形式，其結(jié)果：轉(zhuǎn)讓方（原承包方）喪失物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)，受讓方取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)，按上述觀點，法律要禁止土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，否則，轉(zhuǎn)讓必然導致原承包方失去農(nóng)村承包地，失去長期依賴農(nóng)村土地提供的生活保障。實際上，在農(nóng)村二、三產(chǎn)業(yè)比較發(fā)達地區(qū)，特別是沿海發(fā)達地區(qū)和大中城市近郊區(qū)，一部分農(nóng)民已離開農(nóng)業(yè)，轉(zhuǎn)向從事第二、三產(chǎn)業(yè)，已不再依賴承包地作為最后的生存保障，這些農(nóng)戶自愿將承包地上的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他人，可以全身心投入二、三產(chǎn)業(yè)經(jīng)營活動。可見，法律禁止土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，顯然是不科學，把農(nóng)民捆綁在土地上，達到“農(nóng)民永遠是農(nóng)民”，顯然違背常理。目前，《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，允許土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，勢必引起部分農(nóng)戶失去部分或甚至全部農(nóng)村承包地，這是客觀事實。同時，該法規(guī)定轉(zhuǎn)讓須經(jīng)發(fā)包方同意，難道發(fā)包方能夠?qū)彶榛蝾A見轉(zhuǎn)讓方有30年左右的穩(wěn)定收入來源嗎？這肯定是不現(xiàn)實。轉(zhuǎn)讓方既然自愿將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方，對自己家庭成員的今后生存能力肯定作出比較合理的預測，否則該承包方可以采取其他流轉(zhuǎn)形式，關(guān)于這一點我們沒有必要懷疑和不相信該承包方。同時，把受讓方限制在“其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”也不合理和科學，一方面給轉(zhuǎn)讓方限制了土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓對象的范圍，甚至有的人認為，“轉(zhuǎn)讓的受讓方只能是本集體經(jīng)濟組織的其他成員，不能是其他集體經(jīng)濟組織的成員”。[10] (p.90)按此運行其結(jié)果，會出現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓落實，甚至造成農(nóng)村承包地拋荒棄耕之結(jié)果；另一方面，造成流轉(zhuǎn)封閉，不利于農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置；再一方面，無法真正按照市場價格轉(zhuǎn)讓，不利于轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓收益的真正實現(xiàn)；最后一方面，如受讓方限于農(nóng)戶，其實受讓方也已經(jīng)取得了家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)，享受到了土地承包經(jīng)營權(quán)的社會保障和福利性，沒有必要一定把受讓方限于農(nóng)戶。因此，對土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的過多限制，必然會侵害轉(zhuǎn)讓方的合法權(quán)益，不利于農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置。

     

    （4）《農(nóng)村土地承包法》已規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，為什么不能允許家庭承包中耕地和草地承包經(jīng)營權(quán)繼承呢？如承包方家庭成員最后剩下的成員將耕地或草地承包經(jīng)營權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給特定受讓方（即承包方家庭成員最后一個成員的繼承人的農(nóng)戶），其實際結(jié)果與允許耕地和草地承包經(jīng)營權(quán)繼承有何區(qū)別。同時，表面上該繼承人的農(nóng)戶雖然向轉(zhuǎn)讓方支付了轉(zhuǎn)讓費，但按《農(nóng)村土地承包法》第31條“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承”之規(guī)定，繼承人在被繼承人（即承包人）死亡時，照樣取得承包收益（包括上述轉(zhuǎn)讓費）。又如，承包方家庭成員最后剩下的成員臨死前將耕地或草地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給非繼承人(從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶)，會使該法第31條條文的立法目標其發(fā)包方依法收回承包地落空。同樣，也會給已經(jīng)完成轉(zhuǎn)包、出租、入股等流轉(zhuǎn)形式，帶來法律問題，上述流轉(zhuǎn)形式也會使發(fā)包方收回承包地暫時落實。

  

    （5）《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定了承包地可以依法收回和可以依法調(diào)整的特殊情形，與物權(quán)法中物權(quán)屬絕對權(quán)和物權(quán)保護之絕對性相沖突。物權(quán)的絕對性，是指物權(quán)的權(quán)利主體是特定的，其他任何人都負有不得非法干涉和侵害權(quán)利人所享有的物權(quán)的義務。物權(quán)人于其標的物之支配領(lǐng)域內(nèi)，非經(jīng)其同意，任何人均不得侵入或干涉，否則即構(gòu)成違法。法律賦予物權(quán)人絕對保護之特性。此即所謂保護之絕對性。[5] (p.9)1993年中央提倡在承包期內(nèi)實行“增人不增地、減人不減地”的辦法，這一政策是成功的，充分體現(xiàn)了物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)保護之絕對性。因此，《農(nóng)村土地承包法》第27條第1款規(guī)定：“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整承包地”。但該法第27條第2款規(guī)定：“承包期內(nèi)，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農(nóng)戶之間的耕地和草地需要適當調(diào)整的”，可依該條款依法進行調(diào)整（除該款規(guī)定“承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定”外）。按法理分析，承包地依法調(diào)整其結(jié)果，使部分承包地上的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)消滅，，一方面不符合國外用益權(quán)消滅其理由（如德國民法中規(guī)定用益權(quán)消滅情形是：①用益權(quán)人死亡，包括自然人的死亡和法人消滅；②用益權(quán)設定期限屆滿；③用益權(quán)和所有權(quán)競合；④用益權(quán)人對物不當使用、無權(quán)使用，并且不顧所有權(quán)的告誡而繼續(xù)使用時，所有權(quán)人通過訴訟停止其使用，并消滅其用益權(quán)），也不符合國外永佃權(quán)消滅其理由（如日本民法典規(guī)定永佃權(quán)消滅情形是：①永佃權(quán)存續(xù)期限屆滿；②永佃權(quán)的拋棄，即永佃權(quán)人，因不可抗力連續(xù)三年以上全無收益，或于五年以上期間內(nèi)，只獲少于佃租的收益，可以拋棄其權(quán)利；③佃租的滯納、破產(chǎn)宣告，即永細權(quán)人，連續(xù)二年以上怠付佃租或受破產(chǎn)宣告時，土地所有人可以請求消滅永佃權(quán)；④永佃權(quán)人對土地施加永久的損害，并違反土地的利用方法時，土地所有人可依法請求消滅永佃權(quán)），也不符合我國理論上物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)消滅理由（主要理由：①承包期限屆滿；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地滅失；⑥物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)撤銷；⑦承包人死亡無繼承人或繼承人放棄繼承物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的）；另一方面“賦予農(nóng)民長期而有保證的土地使用權(quán)”的法律保證難以真正落實，影響農(nóng)民對農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度的信心，造成農(nóng)民不敢或者不愿對農(nóng)村土地進行長期投資，甚至進行掠奪式經(jīng)營，破壞地力；再一方面被調(diào)整而調(diào)出承包地的農(nóng)戶其合法權(quán)益如何得到法律保障，往往會受到不同程度的侵害；最后一方面如果調(diào)整承包地之前，超過農(nóng)戶人均承包地數(shù)量的部分或全部承包戶都已依法進行了土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，而受讓方都是本集體經(jīng)濟組織以外的農(nóng)戶，在這種情況下進行承包地調(diào)整是否公平、合理、科學?？梢?，該法第27條第2款立法設計存在許多問題，其結(jié)果在實踐中不具有普遍可操作性。同時，該條款規(guī)定：“承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定”，雖然屬授權(quán)性或任意性法律規(guī)范，但如果承包方提出“約定不得調(diào)整”，發(fā)包方有何理由拒絕或者能拒絕，如果同一個村集體經(jīng)濟組織中，一些“承包合同中約定不得調(diào)整”，而另一些承包合同中沒有約定不得調(diào)整內(nèi)容或者約定可以調(diào)整，其結(jié)果承包地如按該法第27條第2款進行調(diào)整，村內(nèi)承包方的地位是否平等，被調(diào)整承包地的部分農(nóng)戶其合法權(quán)益是否被侵害。因此，筆者建議，承包期內(nèi)，因自然災害嚴重毀損承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或轉(zhuǎn)入）等，應適用該法第28條未承包土地、交回和收回承包地的土地作為調(diào)整客體的規(guī)定或者引導通過土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式取得承包地，其結(jié)果會更合情、合理、合法，農(nóng)民更能接受，便于物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)真正屬于絕對權(quán)和受到物權(quán)保護之絕對性充分體現(xiàn)。另外，該法第26條第3款規(guī)定：“承包期內(nèi)，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地”。按該條款規(guī)定，發(fā)包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家遷入設區(qū)的市和轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口前依法實施了土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)作為“合理經(jīng)濟人”（承包方）的土地承包經(jīng)營權(quán)交換價值，從而會使該法第26條第3款規(guī)定無法實施而使發(fā)包方依法收回落空。同時，如已依法出租或者轉(zhuǎn)包（無須發(fā)包方同意，操作無任何難度），在流轉(zhuǎn)期限內(nèi)能否收回，顯然，法律無理由支持收回，照樣使收回落空。 

     

   

（6）宜采取家庭承包方式的“其他農(nóng)村土地” 上 取得物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)缺乏法律規(guī)范。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第3條第2款規(guī)定，家庭承包方式的農(nóng)村土地，除耕地、林地、草地外，還包括宜采取家庭承包方式的“其他農(nóng)村土地”，如漁區(qū)的養(yǎng)殖水面、某些地方的園地等。這些農(nóng)村土地采取家庭承包取得物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)會存在以下幾方面問題：一方面養(yǎng)殖水面的承包期較短，一般只有3"5年，最長也不會超過10年，該類土地承包經(jīng)營權(quán)法律如賦予物權(quán)性質(zhì)，顯然與民法理論上物權(quán)存續(xù)期較長，一般需超過20年相矛盾；另一方面該法第二章“家庭承包”只針對耕地、林地、草地三類農(nóng)村土地進行立法設計和形成法律規(guī)范的，“其他農(nóng)村土地”上采取家庭承包產(chǎn)生的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)如何依照該章內(nèi)容執(zhí)行，其結(jié)果實際運作中難以操作，會造成該土地承包經(jīng)營權(quán)受不到一體法律規(guī)范調(diào)整和保護。

    

    （7）《農(nóng)村土地承包法》沒有規(guī)定物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)撤銷。物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)撤銷，是指在發(fā)生法定事由時，發(fā)包方可依法撤銷物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的行為。如上述《土地管理法》第37條第3款規(guī)定就屬于撤銷情形，根據(jù)國外永佃權(quán)撤銷制度，在法律上可規(guī)定：“有下列情形之一的，發(fā)包方有權(quán)撤銷物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)：（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人擅自變更農(nóng)村土地農(nóng)業(yè)用途，并致使不能恢復原狀的；（二）閑置耕地達二年以上或者其他農(nóng)村土地達四年以上的”?！俺蜂N土地承包經(jīng)營權(quán)應符合上述事由，當事人在承包合同中約定撤銷土地承包經(jīng)營權(quán)事由的，不生撤銷土地承包經(jīng)營權(quán)之效力”。

    

    （8）《農(nóng)村土地承包法》沒有規(guī)定物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)拋棄。物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)拋棄，是指在發(fā)生法定原因時，依土地承包經(jīng)營權(quán)人的意思表示，使物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)歸于消滅的單方行為?！度毡久穹ǖ洹返?75條（永佃權(quán)的放棄）規(guī)定：“永佃權(quán)人，因不可抗力連續(xù)三年以上全無收益，或于五年以上期間內(nèi)，只獲少于佃租的收益時，可以拋棄其權(quán)利”。我國法律既然已賦予物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)是一項重要財產(chǎn)權(quán)，應規(guī)定物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)拋棄制度。該土地承包經(jīng)營權(quán)拋棄，畢竟是一項民事權(quán)利，如果因某些特殊原因，土地承包經(jīng)營權(quán)人繼續(xù)使用收益農(nóng)村土地與己不利，而又在不損害發(fā)包方和社會利益的情況下，應允許其拋棄該土地承包經(jīng)營權(quán)，但法律應對此規(guī)定嚴格的限制條件。在法律上可規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人，因不可抗力連續(xù)二年以上全無收益，或于四年以上期間內(nèi)，只獲少于承包費的收益時，可以拋棄物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)。但林地上土地承包經(jīng)營權(quán)和通過拍賣、招標方式取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)除外”。

（9）《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)不允許抵押。筆者認為限制家庭承包土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的理由不成立。首先，設立抵押權(quán)時并不發(fā)生家庭承包土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移，抵押權(quán)因為債務得不到償還而實現(xiàn)有或然性。其次，物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)是一項財產(chǎn)權(quán)，目前農(nóng)民可以作為抵押的其他財產(chǎn)有限，因此農(nóng)民貸款、融資很困難，不利于加大農(nóng)村承包地上的投資，限制農(nóng)業(yè)發(fā)展。第三，農(nóng)民在緊急時需要資金，如果不允許家庭承包土地承包經(jīng)營權(quán)抵押進行貸款，會造成只能將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，這個時候的農(nóng)戶才會真正失去家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)[11]。因此，應允許家庭承包土地承包經(jīng)營權(quán)抵押。

    

    (10)家庭承包“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”規(guī)定在《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節(jié)中造成法律結(jié)構(gòu)不科學。家庭承包是指農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式時，以該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部家庭為經(jīng)營單位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是發(fā)包方只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者村民小組；二是承包方只限于本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)戶；三是本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民享有平等承包權(quán)；四是以農(nóng)戶家庭為單位、不是以農(nóng)民個人為單位進行家庭承包。根據(jù)家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律規(guī)定分析，只有土地承包經(jīng)營權(quán)互換流轉(zhuǎn)形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)其結(jié)果都可能產(chǎn)生與“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶成為流進方，即新承包方包括轉(zhuǎn)讓中的受讓方、轉(zhuǎn)包中的受轉(zhuǎn)包方、林地承包經(jīng)營權(quán)中的繼承人屬部分符合外，但上述流轉(zhuǎn)形式實質(zhì)上已不符合家庭承包之主體特征，同時更不符合家庭承包體現(xiàn)人人有份、公平優(yōu)先的原則）。顯然，家庭承包土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)其性質(zhì)明顯區(qū)別于“家庭承包”其本身性質(zhì)。家庭承包“土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)”規(guī)定在《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節(jié)中顯然不科學，同時從深層次研究，雖然土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)以農(nóng)村土地承包為前提，但土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中許多流轉(zhuǎn)形式其流轉(zhuǎn)結(jié)果產(chǎn)生與農(nóng)村土地承包經(jīng)營性質(zhì)完全不同的農(nóng)村土地其他經(jīng)營形式，如租賃經(jīng)營、股份合作經(jīng)營等，現(xiàn)行的《農(nóng)村土地承包法》已經(jīng)無法全部涵蓋農(nóng)村土地經(jīng)營制度。但按現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》的法律規(guī)范內(nèi)容來看，其法律名稱最好改稱《農(nóng)村土地承包與流轉(zhuǎn)法》。筆者認為，《農(nóng)村土地承包與流轉(zhuǎn)法》其結(jié)構(gòu)最好調(diào)整為：第一章“總則”，第二章“農(nóng)村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”，第六章“爭議的解決和法律責任”，第七章“附則”。待時機成熟，今后應制定統(tǒng)一的《農(nóng)村土地經(jīng)營法》。其內(nèi)容除農(nóng)村土地承包經(jīng)營外，還應包括農(nóng)村土地租賃經(jīng)營、農(nóng)村土地股份制經(jīng)營、農(nóng)村土地集體經(jīng)營（目前，全國還存在沒有采取農(nóng)村土地承包的村，這些村集體經(jīng)濟實力很強，仍采取集體統(tǒng)一經(jīng)營，其效果也較理想）、農(nóng)村土地其他形式經(jīng)營、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)等內(nèi)容。

    

    (11)通過其他方式承包，并經(jīng)依法登記取得的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)，其流轉(zhuǎn)缺乏全面法律規(guī)范?！掇r(nóng)村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49條只規(guī)定了該類土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式和第50條也只對土地承包經(jīng)營權(quán)繼承作了原則規(guī)定，從法律結(jié)構(gòu)看，它與該法第二章“家庭承包”第五節(jié)“土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)”是相獨立的，無法律依據(jù)按該法第二章第五節(jié)法律規(guī)范適用。其他方式承包物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)有自身運行機制，應有適合自身運行機制的法律規(guī)范。筆者認為，今后修改《農(nóng)村土地承包法》時，最理想應單設“物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”一章，包括三節(jié)，即第一節(jié)“物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)一般規(guī)則”，第二節(jié)“家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”，第三節(jié)“其他方式承包的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”，特別應對“其他方式承包的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”作出具體的法律規(guī)定，真正做到有法可依。

    

     (12)家庭承包土地承包經(jīng)營權(quán)繼承應屬家庭承包土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)之形式之一。一方面《農(nóng)村土地承包法》第31條第2款規(guī)定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包”，這實際上，屬于土地承包經(jīng)營權(quán)繼承。土地承包經(jīng)營權(quán)繼承應屬土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)范疇，從科學、合理角度講，應規(guī)定在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范范圍內(nèi)，但如該繼承人放棄繼承土地承包經(jīng)營權(quán)或無繼承人的，則屬于土地承包經(jīng)營權(quán)消滅，這種情形可規(guī)定在該法第二章“家庭承包”中。另一方面，該法第31條第1款規(guī)定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承”。按此規(guī)定，承包期內(nèi)家庭的某個或部分成員死亡的，土地承包經(jīng)營權(quán)不發(fā)生繼承問題，因家庭承包是以戶為單位，上述情況戶仍然客觀存在，其立法規(guī)定是成功和科學的；家庭成員全部死亡的，最后一個死亡的成員應當獲得的承包收益，按照繼承法的規(guī)定繼承，但繼承人不能繼承土地承包經(jīng)營權(quán)，承包地由發(fā)包方收回，土地承包經(jīng)營權(quán)消滅。實踐中仍存在問題，因家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，按前面內(nèi)容分析會使該條文操作落實，無法體現(xiàn)法律的權(quán)威性；另外，如承包戶的最后一個死亡的成員在臨時前，依法將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包或出租以及入股，該成員死亡時，發(fā)包方能否立即收回承包地值得懷疑，能否以消滅其他法律關(guān)系或犧牲其他合法當事人利益，顯然，法律沒有理由也不應該支持?？梢?，法律上限制或禁止耕地或草地承包經(jīng)營權(quán)繼承是不合理或不科學。筆者認為，家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)都可以依法繼承，避免法律條文之間的沖突或矛盾，更有利于提高承包方在農(nóng)村承包地上投入的積極性和信心。

     

    (13)法律上規(guī)定“將部分或者全部土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包或者出租給第三人”條文設計不科學?！掇r(nóng)村土地承包法》第39條規(guī)定：“承包方可以在一定期限內(nèi)將部分或者全部土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包或者出租給第三方，承包方與發(fā)包方的承包關(guān)系不變”。按法理分析，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包是指轉(zhuǎn)包方（即原承包方）在保留物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)前提下，從物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)中依法分離出來的部分權(quán)能轉(zhuǎn)移給受轉(zhuǎn)包方的行為。受轉(zhuǎn)包方（即新承包方）只能取得債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)出租也是指出租方（即原承包方）在保留物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)前提下，從物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)中依法分離出來的部分權(quán)能轉(zhuǎn)移給承租方的行為。承租方只能取得債權(quán)性質(zhì)的農(nóng)村承包地租賃權(quán)。但這兩類土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，可以是部分農(nóng)村承包地發(fā)生占有改定，也可以是全部農(nóng)村承包地發(fā)生占有改定，無法“將部分或者全部土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包或者出租給第三人”。因此，該法第39條條文正確的表述應改為：“承包方可以在一定期限內(nèi)將部分或者全部承包地通過土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包或者出租移轉(zhuǎn)給第三人，承包方與發(fā)包方的承包關(guān)系不變”。

    (14)法律上規(guī)定承包方“可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”條文設計同樣不科學?！掇r(nóng)村土地承包法》第41條規(guī)定：“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關(guān)系，原承包方與發(fā)包方該土地上的承包關(guān)系即行終止”。按法理分析，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓是整個物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生徹底讓渡，不存在部分物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的讓渡，但可以是部分承包地上的整個物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)讓渡，其轉(zhuǎn)讓方仍存在部分承包地上的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)；也可以是全部承包地上的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)讓渡，則轉(zhuǎn)讓方喪失物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)。因此，該法第41條條文正確的表述應改為：“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分承包地通過土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓移轉(zhuǎn)給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關(guān)系，原承包方與發(fā)包方該土地上的承包關(guān)系即行終止”。

     

    筆者建議國務院應制定與《農(nóng)村土地承包法》相配套的一系列行政法規(guī)，，主要包括《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記條例》、《土地承包經(jīng)營權(quán)證發(fā)放條例》《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)條例》和《農(nóng)村土地承包合同管理條例》等。

 [參 考 文 獻]

     

    [1] 何寶玉.《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》釋義及實用指南[m]. 北京：中國民主法制出版社,2002.

     

    [2] 丁關(guān)良,田華.論農(nóng)用地物權(quán)制度的選擇——關(guān)于“土地承包經(jīng)營權(quán)”名稱的存廢[ j ].中國農(nóng)村經(jīng)濟,2002,(2)：25-32.

     

    [3] 丁關(guān)良.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的探討[ j ]. 中國農(nóng)村經(jīng)濟,1999,(7) ：23-30.

     

    [4] 丁關(guān)良.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)初論[m]. 北京：中國農(nóng)業(yè)出版社,2002. 

     

    [5] 王利明.物權(quán)法研究[m]. 北京：中國人民大學出版社,2002.

     

    [6] 傅穹,彭誠信.物權(quán)法專題初論[m]. 長春：吉林大學出版社,2001. 

     

    [7] 王宗非.農(nóng)村土地承包法釋義與適用[m]. 北京：人民法院出版社,2002.

     

    [8] 梁慧星.中國物權(quán)法[m]. 北京：法律出版社,1998. 

     

    [9] 趙向陽.中華人民共和國農(nóng)村土地承包法問答及實施指南[m]. 北京：中國農(nóng)業(yè)出版社,2002.

     

    [10] 劉堅.《農(nóng)村土地承包法》培訓講義[m]. 北京：中國農(nóng)業(yè)出版社,2002.

第7篇：農(nóng)村承包土地法范文

我國憲法規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營。即一方面是農(nóng)戶的分戶承包經(jīng)營，另一方面是村組的合作統(tǒng)籌經(jīng)營；兩種經(jīng)營相互配合、相互促進。但是鳳陽農(nóng)村實行的是一種單層經(jīng)營。為什么說是一種單層經(jīng)營？因為實行的是一種土地完全承包。說其完全：一是所有土地全部承包給農(nóng)戶，集體一點不剩；二是以戶為單位承包，幾十年不變，一包到底。土地完全承包，其使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)完全掌握在農(nóng)戶手中，村組沒有一點權(quán)力，擁有一個空頭的所有權(quán)；只有“分”而無“統(tǒng)”，無法實現(xiàn)雙層經(jīng)營，所以是一種單層經(jīng)營。

土地完全承包和單層經(jīng)營，其弊端是明顯的。

一、嚴重影響了農(nóng)村的社會穩(wěn)定，成為當前農(nóng)村很多矛盾和糾紛的引發(fā)點

當前農(nóng)村帶有普遍性的矛盾和糾紛主要有三類，都與土地的完全承包有關(guān)。

第一類是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上的矛盾，突出的是農(nóng)田基本建設，尤其是水利建設方面的矛盾。鳳陽是個易旱易澇的地方，每到干旱季節(jié)，農(nóng)民因爭水而發(fā)生的矛盾很多。水利矛盾，說到底是建設不足的問題。六、七十年代，國家在鳳陽境內(nèi)興建了四大水庫、機站和一批中小型水利建設項目，之后又不斷增補完善，目前從大的方面基本解決了農(nóng)村缺水問題，但是村組與主干工程配套以及村組自備塘壩和灌溉渠道建設長期不足，成為建設的死角?！按蟀伞币郧?，土地集體經(jīng)營，這種矛盾還不十分明顯；“大包干”以后，小塊分割經(jīng)營，這種矛盾就突出起來。為什么這種狀況長期解決不了呢？原因除資金外，最主要的還是土地問題。水利建設必然要使用土地，由于土地掌握在農(nóng)戶手中，村組沒有一點機動權(quán)，只能與農(nóng)戶協(xié)商，這種協(xié)商往往難以成功。前不久，鳳陽殷澗洪山村經(jīng)村民會議討論，一致要求修一面大塘。村干部也認為很有必要，于是自籌資金把大塘修好了。這面塘解決了周圍400多畝農(nóng)田的灌溉問題。但是修塘過程中占用了五戶農(nóng)民的八畝土地。被占土地的農(nóng)民說：這是好事，我們都知道，但是受益是大登陸文秘站網(wǎng)網(wǎng)查看更多文章家的，不能讓我們五戶損失土地，請補償土地吧。村里哪有土地可以補償呢？只好協(xié)商經(jīng)濟補償，農(nóng)民不愿意，聲稱，如果不給土地就要上訪。村干部本來想做件好事，結(jié)果卻落得一身的不是。村組水利建設滯后，農(nóng)民用不上水；即使用得上，成本增加，水費難以協(xié)調(diào)，經(jīng)常與水利部門形成對立，所以又造成很多水利設施閑置，渠道無人管護，毀壞嚴重，反過來進一步加深了水利矛盾。

第二類是農(nóng)民生活上的矛盾，突出的是宅基地和道路建設方面的矛盾。農(nóng)村宅基地每戶之間都有明顯的界限，隨著人口增長，原來的房子不夠用了，需要增加建設，往往與鄰居產(chǎn)生矛盾。而且“大包干”以后，農(nóng)戶人口增減不均，有的不夠用了，需要尋找新的地方，由于土地在農(nóng)戶手中，村組無法進行統(tǒng)一規(guī)劃，農(nóng)民只能在自家承包地或者承包山上建設，而自家承包地、承包山不一定適合建房，沒有辦法，只得硬著頭皮建。所以，現(xiàn)在到農(nóng)村去，經(jīng)?？吹?，一方面村莊建設零散，土地大量浪費，另一方面房子又建在耕地上，就是這個原因。房子建在耕地上，必然影響周邊農(nóng)戶的生產(chǎn)，往往成為農(nóng)村矛盾的引發(fā)點。村莊道路建設也是如此，也是因為土地問題難以解決。

第三類是農(nóng)民與工商投資者的矛盾。政府要發(fā)展經(jīng)濟，就要千方百計招引投資者。投資者來了，首先要解決土地問題。政府把農(nóng)民的土地拿來了，而失去土地的農(nóng)民就會采取各種形式進行抵制。中國農(nóng)民是從封建社會走來的，特別看重土地的作用：他們不僅把土地看作是當代人的飯碗，同時也看作是子孫后代幸福的依靠，其價值無法用金錢來衡量。土地被征用了，如果村組掌握了一定的土地調(diào)控權(quán)，給予相應調(diào)整補充，或者政府有能力幫助失去土地的農(nóng)民安置就業(yè)，他們也就算了，但是現(xiàn)在這兩個方面都無法辦到，農(nóng)民必然與村組和地方政府形成對立，就要上訪。上訪解決不了，他們就會與投資者過不去。俗話說，強龍不壓地頭蛇。這時候投資者已深感不妙，后悔來投資，而準備來投資的聽說了，也趕緊縮回去。工商投資對于當?shù)貋碚f是件好事，但這只是就周邊整體而言的，對于失去土地的少數(shù)農(nóng)民來說，眼前就是一件壞事，因為失了去土地，就失去了生活門路，他們又怎能善罷甘休呢？

土地完全承包還有一種潛在的矛盾，即土地與勞力之間的矛盾。完全承包，以戶為單位一包到底，承包的土地在農(nóng)戶之間固化了。而農(nóng)戶的人口是在不斷變化的，二十多年過去了，變化還很大。有的農(nóng)戶在承包初期可能是人口小戶，現(xiàn)在已經(jīng)變成了人口大戶；有的農(nóng)戶在承包初期可能是人口大戶，二十多年中，由于人口死亡或兒女出嫁、上學、參軍，現(xiàn)在變成了人口小戶。但是承包的土地還是那么多。我在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，有一戶，七八年承包的時候，他家共有九口人，承包了三十多畝土地，現(xiàn)在只剩下老頭一人；而相鄰的一戶，七八年全家只有五口人，承包了十幾畝土地，現(xiàn)在全家已有二十多口人，人均幾分地。土地多、勞力少，土地少、勞力多，這就造成一部分農(nóng)戶無地可種，另一部分農(nóng)戶種不了。土地多，收入多，人口少，家庭負擔輕；土地少，收入少，人口多，家庭負擔重，這又進一步加劇了農(nóng)村貧富差距，使一部分農(nóng)戶逐步走向貧困化，成為社會問題。過去土地收益少，農(nóng)民對這種情況反映還不太強烈，現(xiàn)在土地收益好了，很多群眾心里就不平衡了。他們說：土地是集體的，同樣是村民，為什么有的人種不了，有的人無地可種，難道回到舊社會了嗎！從去年開始，國家逐漸取消農(nóng)業(yè)稅，增加對農(nóng)民的補貼；土地多的補貼多，土地少的補貼少，很多農(nóng)民就不愿意了。而且我在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，由于土地一包到底，很多上學、參軍成為國家公職人員，現(xiàn)在還繼續(xù)承包著土地。他們一方面拿著國家工資，另一方面又坐收土地收益，農(nóng)民意見很大，也影響了公職人員在農(nóng)民心目中的形象。隨著國家對農(nóng)民補貼增加，土地收益更加顯著，我想農(nóng)民的這種不滿還會加深，甚至會形成農(nóng)村新的不穩(wěn)定因素。

二、嚴重制約了農(nóng)村乃至縣域經(jīng)濟的發(fā)展，成為農(nóng)村和縣域經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸

第一，嚴重影響了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展。單層經(jīng)營，不僅制約了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)本身，也影響了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟效益的整體發(fā)揮。

很多生產(chǎn)條件受到制約。水利等農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)條件的改善是農(nóng)業(yè)發(fā)展的前提，這個問題解決不了，對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的影響很大。小塊土地，不利于機械使用，難以提高生產(chǎn)效率。分割承包，土地不能合理利用，造成了相當數(shù)量的浪費。土地與勞力失衡，不利于土地的精耕細作，經(jīng)常出現(xiàn)拋荒現(xiàn)象。一家一戶經(jīng)營，無法進行市場預測，不利于特色產(chǎn)品的開發(fā)，也不利于農(nóng)業(yè)新技術(shù)的推廣應用。

農(nóng)業(yè)綜合效益難以發(fā)揮。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟走出低效農(nóng)業(yè)，必然要走產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的路子。農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化，首先是規(guī)?；?，其次是企業(yè)化，第三是科技化。一家一戶承包經(jīng)營，無法實現(xiàn)規(guī)模化，也無法實現(xiàn)企業(yè)化；科技化更是以強大的資金和技術(shù)為后盾的，農(nóng)戶很難企望。過去我們也搞規(guī)?；?，到處聽說萬畝什么、

萬畝什么的。實際上這種規(guī)?；瘺]有科技化作為支撐，還是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的規(guī)?；?。而傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)本身已經(jīng)規(guī)?；耍淮嬖诶^續(xù)規(guī)?；膯栴}。低層次科技型的規(guī)?；邙P陽也曾出現(xiàn)過，如樓店大棚蔬菜、棗巷蘑菇生產(chǎn)等，不過這種規(guī)?；蠖嗪镁安婚L，原因在于缺少企業(yè)化經(jīng)營。企業(yè)化經(jīng)營并不是有幾家公司在那里收購產(chǎn)品就企業(yè)化了，關(guān)鍵要有一個一頭連接市場，一頭連接生產(chǎn)，組成緊密的生產(chǎn)、研發(fā)、加工、銷售一體化的龍頭公司。這里一體化非常重要，如果農(nóng)戶是農(nóng)戶、公司是公司，只有生產(chǎn)、銷售兩個環(huán)節(jié)并不能形成一體化。一體化的龍頭公司不僅加工、銷售要企業(yè)化，生產(chǎn)也同樣要企業(yè)化。而生產(chǎn)企業(yè)化，公司本身是無法解決的，這就需要一個媒介，就是合作經(jīng)濟組織。單層經(jīng)營，無法產(chǎn)生合作經(jīng)濟組織。這種組織形式出現(xiàn)不了，“公司+農(nóng)戶”就無法實現(xiàn)，雙層經(jīng)營就無法實現(xiàn)，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的整體效益也就難以發(fā)揮。

土地完全承包阻礙了農(nóng)村雙層經(jīng)營，走的是一條傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)、小農(nóng)業(yè)、低效農(nóng)業(yè)的路子。這種經(jīng)營形式延續(xù)下去，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟難以振興發(fā)展。

第二，嚴重制約了農(nóng)村工業(yè)化的進程。無農(nóng)不穩(wěn)，無工不富。農(nóng)村經(jīng)濟、縣域經(jīng)濟都離開工業(yè)化。但是鳳陽農(nóng)村工業(yè)化一直滯后，原因在哪里？原因當然很多，但是我認為最主要的還是土地的完全承包。

土地完全承包阻礙了鄉(xiāng)村集體工業(yè)的發(fā)展，使鳳陽在八十年代失去了第一次農(nóng)村工業(yè)化的大好時機。鳳陽農(nóng)村工業(yè)和全國其他地區(qū)一樣，萌發(fā)于七十年代。那時候，國家不允許個人發(fā)展工業(yè)，只能發(fā)展社隊集體工業(yè)。七十年代，鳳陽社隊工業(yè)開始起步，也形成了一些基礎(chǔ)，但是緊接著“大包干”出現(xiàn)了，農(nóng)村忙于土地承包，發(fā)展農(nóng)業(yè)，把社隊工業(yè)丟在了腦后。不僅是丟在腦后，而且是一次沉重打擊，這其中打擊最大的莫過于村辦工業(yè)。那時候村一級組織多數(shù)有幾部拖拉機或汽車搞運輸，有一些米面加工廠、茶林場，有的甚至還有建筑隊、窯廠、皮鞋廠、五金廠、農(nóng)具廠、礦山開采加工廠等。鳳陽梅市蔣莊村當時就有21個村辦企業(yè)?！按蟀伞钡臅r候，強調(diào)一個“分”字，一分到底。村辦工業(yè)在“分”字中被肢解了。拖拉機、汽車不好分，有的地方就拆成零件分。從那以后，村辦工業(yè)在鳳陽大地上基本銷聲匿跡。而就在這個時候，沿海地區(qū)農(nóng)村工業(yè)正是從村辦工業(yè)起步，尤其是江蘇?！按蟀伞钡臅r候，江蘇很多地方就沒有一分到底。他們一方面把村辦工業(yè)保留下來，另一方面也沒有將土地完全承包，村一級留有很大的土地調(diào)控余地。八十年代，群眾溫飽問題基本解決了，國家開始支持工業(yè)經(jīng)濟發(fā)展，沿海地區(qū)隨之跟上。那時候，貸款比較容易，但是有一條，承辦單位必須有自有資金。沿海地區(qū)由于集體工業(yè)沒有被分掉，留下了很多辦工業(yè)的種子，尤其是村一級組織擁有大量的土地機動權(quán)。八十年代，國家對土地管理沒有現(xiàn)在這樣嚴格，誰擁有土地，誰就可以發(fā)展，誰就擁有了發(fā)展資本。所以他們把土地“喬裝打扮”，拉上圍墻，平整土地，做出建設的樣子，然后爭取銀行貸款，銀行一看很滿意，貸款給了，企業(yè)就這樣發(fā)展起來了。沿海地區(qū)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)雖然不像村組一級擁有土地，但是他們與村組合作，互相取長補短，所以鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)也隨之發(fā)展。那時候沿海的城市就不具備這樣的優(yōu)勢，他們辦企業(yè)首先就遇到土地問題。九五年，省政研室做過一個比較：“大包干”之前稱為“市”的地方，到九五年，安徽與江蘇相比，差距并不很大，差距最大的在農(nóng)村。當然現(xiàn)在不能這樣比較了，但是可以說明一個問題，即八十年代至九十年代初，江蘇經(jīng)濟發(fā)展的主要動力在農(nóng)村，而不是城市。按理說，同在一個地方，城市發(fā)展工業(yè)比農(nóng)村有優(yōu)勢，為什么那時候江蘇會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？原因就是那時候江蘇的城市不具有農(nóng)村那個土地優(yōu)勢。八十年代，鳳陽各級政府也沒有放松村級工業(yè)的發(fā)展，其力度比現(xiàn)在大，但是就是發(fā)展不起來，原因也在于：一方面村辦工業(yè)沒有了基礎(chǔ)，另一方面沒有地方可以發(fā)展，也不能像江蘇那樣把土地變作資本吸引貸款。那時候鳳陽鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級工業(yè)雖然沒有在“大包干”中被分掉，但是和村一樣沒有土地，發(fā)展不了新項目，只能靠原有的那點企業(yè)滾動發(fā)展，其速度不可能快。在中國，農(nóng)村的工業(yè)化，八十年代是最好的起步時期，很多地方都是在那個時期起步的。但是鳳陽錯過了這個大好時機，不僅推遲了十多年的發(fā)展，對后來的發(fā)展也產(chǎn)生了很多不利影響。

土地完全承包還嚴重影響了農(nóng)村民營工業(yè)的發(fā)展，尤其是對民營工業(yè)的起步極其不利。在農(nóng)村，尤其是欠發(fā)達地區(qū)，集體工業(yè)發(fā)展不起來，只能靠民營工業(yè)的發(fā)展。民營工業(yè)如果不是從已有的工業(yè)企業(yè)中分化、生發(fā)產(chǎn)生，那就只能從農(nóng)戶中產(chǎn)生。農(nóng)戶在從農(nóng)業(yè)邁向工業(yè)的過程中，最初選擇的經(jīng)濟形式是家庭副業(yè)和手工作坊。他們通過家庭副業(yè)和手工作坊，進一步積累資金、技術(shù)和市場經(jīng)驗，實現(xiàn)二次積累和創(chuàng)業(yè)，然后才能形成真正意義上的工業(yè)。而處在這個時期，他們的資金、技術(shù)力量都很薄弱，離不開本土，只能利用莊前屋后現(xiàn)有的條件成長，是一種地地道道的“本土經(jīng)濟”。這種經(jīng)濟的發(fā)展最取決于本地已有的發(fā)展條件，比如經(jīng)營條件、電力條件、資源條件、交通運輸條件等。土地完全承包、單層經(jīng)營，使農(nóng)村公益建設受到嚴重制約，很難為他們提供這些條件。他們要經(jīng)營場地，解決不了；要電力供應，解決不了；要出村道路，還是解決不了。這種環(huán)境無法讓農(nóng)村的家庭副業(yè)、手工作坊產(chǎn)生出來，尤其是手工作坊。所以，鳳陽農(nóng)村為什么出現(xiàn)不了外地的那些水暖村、電子村、豆腐村、編織村、鞋帽村、頭巾村、紐扣村、服裝村，就是這個道理。另外，完全承包，讓更多的農(nóng)民捆在土地上，限制了他們的視野和觀念，也限制了他們接觸工業(yè)的機會、學習技術(shù)的機會和聚集資金的機會，進一步影響了他們從農(nóng)業(yè)向工業(yè)邁進的步伐。所以家庭工業(yè)發(fā)展不起來，嚴重影響了民營工業(yè)的起步和形成，使民營工業(yè)的發(fā)展成了無源之水。不過鳳陽也有兩種家庭工業(yè)沒有受到這種環(huán)境的影響，一是石英石、石灰石開采，二是農(nóng)副產(chǎn)品加工。石英石、石灰石開采從山頭上起步，與農(nóng)民的土地矛盾??；農(nóng)副產(chǎn)品加工從鄉(xiāng)村集體糧油加工廠中起步，與農(nóng)民的土地矛盾也小。到了九十年代初，鳳陽采取了變通措施，與農(nóng)民“返租倒包”，解決了工業(yè)建設用地；又積極爭取銀行貸款和財政周轉(zhuǎn)金，對民營工業(yè)進行扶持。這時候鳳陽的兩種家庭工業(yè)紛紛從山頭上走下來，從鄉(xiāng)村的米面廠房里鉆出來，形成了一批民營工業(yè)。所以，鳳陽民營工業(yè)雖然在九十年代以后有所發(fā)展，但是到目前為止也僅限于這兩個行業(yè)，是有其客觀原因的。九十年代后期以后，“返租倒包”被禁止了，土地難題又來了，民營工業(yè)再度停滯不前。

農(nóng)村實行是從鳳陽開始的。這既是中國農(nóng)民的創(chuàng)造，也是國家對農(nóng)村經(jīng)濟體制和土地政策的一項重大改革。這項改

第8篇：農(nóng)村承包土地法范文

1月22日，國務院辦公廳了《關(guān)于引導農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場健康發(fā)展的意見》，被稱為首部針對農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場的全國性指導文件。該《意見》明確將土地經(jīng)營權(quán)分離出來，對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)領(lǐng)域的所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)進行了分類指導。強調(diào)指出：農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易以農(nóng)戶承包土地經(jīng)營權(quán)、集體林地經(jīng)營權(quán)為主，且不涉及農(nóng)村集體土地所有權(quán)和依法以家庭承包方式承包的集體土地承包權(quán)。

2014年11月20日，國務院《關(guān)于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》指出，要堅持農(nóng)村土地集體所有，實現(xiàn)所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置，引導土地規(guī)范有序流轉(zhuǎn)。集體土地承包權(quán)、所有權(quán)不得流轉(zhuǎn)

近年來，農(nóng)戶承包土地經(jīng)營權(quán)、林權(quán)等各類農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易需求明顯增長，許多地方建立了多種形式的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場和服務平臺，為農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易提供了有效服務。

據(jù)公開數(shù)據(jù)顯示，目前我國農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易普遍存在，截止2014年6月底中國土地流轉(zhuǎn)面積已經(jīng)達到3.8億畝，占全國耕地面積的28.8%，達到2008年土地流轉(zhuǎn)面積的3.5倍。其中，各類專業(yè)大戶達到367萬戶，還包括98萬個合作社。

然而，需求的增長并不能讓市場自覺形成完善的交易秩序，各地農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場發(fā)展并不平衡，其設立、運行、監(jiān)管都有待規(guī)范。國務院發(fā)展研究中心農(nóng)村經(jīng)濟研究部研究員張云華表示，現(xiàn)有的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)不僅有國企、事業(yè)單位，還確實存在一部分以盈利為目的的機構(gòu)從事該項業(yè)務經(jīng)營。

《意見》對此進行了明確，農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場是政府主導、服務“三農(nóng)”的非盈利性機構(gòu)，可以是事業(yè)法人，也可以是企業(yè)法人，設立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場要由當?shù)卣畬徟?/p>

張云龍認為，突出產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易機構(gòu)的非盈利定性，決定了服務平臺將不能以盈利為目的，這或?qū)⒋蟠蠼档褪茏屓说慕灰壮杀荆尷諏ο蟆?/p>

此外，《意見》強調(diào)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易以農(nóng)戶承包土地經(jīng)營權(quán)、集體林地經(jīng)營權(quán)為主，不涉及農(nóng)村集體土地所有權(quán)和依法以家庭承包方式承包的集體土地承包權(quán)。張云華表示，將土地經(jīng)營權(quán)從原有的土地承包經(jīng)營權(quán)中獨立出來，形成所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”格局，旨在讓土地在流轉(zhuǎn)過程中的權(quán)屬更加清晰，流轉(zhuǎn)不會侵害農(nóng)戶承包權(quán)和集體土地所有權(quán)的利益。

“一塊土地從物質(zhì)上看不出來產(chǎn)權(quán)所屬，只有在權(quán)利系統(tǒng)里明確產(chǎn)權(quán)界定，才能保護農(nóng)戶和集體的利益。”張云華解釋稱，集體土地所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)保護了集體所有的權(quán)利，而家庭承包方式承包的集體土地承包權(quán)亦不能流轉(zhuǎn)則是保護了個體承包方的權(quán)利?？h一級產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易平臺將成主體

針對農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易的構(gòu)成，《意見》提出現(xiàn)階段市場建設應以縣域為主?？h、鄉(xiāng)流轉(zhuǎn)服務平臺是交易市場的主要形式，確有需要的地方，可以設立覆蓋地（市）乃至?。▍^(qū)、市）地域范圍的市場，承擔更大范圍的信息整合和大額流轉(zhuǎn)交易。

“目前我國產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的需求比較旺盛，主要是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的大戶、合作社等處于擴大生產(chǎn)規(guī)模、提升服務質(zhì)量的目的，尋覓更多的土地資源?！睆堅迫A表示，未來縣一級的交易平臺將成為市場主體，通過互聯(lián)網(wǎng)、新媒體等技術(shù)手段信息整合度和便捷度都將提升，從而降低交易成本。

值得關(guān)注的是，《意見》對能進場的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易品種進行了明確規(guī)定，主要包括：農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)、林權(quán)、“四荒”使用權(quán)、農(nóng)村集體經(jīng)營性資產(chǎn)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)設施設備、小型水利設施使用權(quán)、農(nóng)業(yè)類知識產(chǎn)權(quán)等。

中國人民大學農(nóng)業(yè)與農(nóng)村發(fā)展學院副院長鄭風田此前也表示，改革開放至今，除了所有權(quán)以外，農(nóng)村土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)大部分時間是合二為一的，統(tǒng)稱土地承包經(jīng)營權(quán)。三權(quán)分置以后，農(nóng)民可以放心地把自己的承包地轉(zhuǎn)讓經(jīng)營，獲得租金，同時又不用擔憂失去對土地的承包關(guān)系，為土地在更大范圍內(nèi)優(yōu)化流動配置和發(fā)揮作用拓展了巨大空間，也為形成多元化的農(nóng)地經(jīng)營模式創(chuàng)造了必要條件。

第9篇：農(nóng)村承包土地法范文

省人大農(nóng)業(yè)和資源環(huán)境保護委員會收到省人民政府提請省人大常委會審議的《浙江省實施(中華人民共和國農(nóng)村土地承包法)辦法(草案)》(以下簡稱辦法草案)后，于6月下旬和7月上旬組織力量赴杭州、溫州、嘉興、紹興、麗水五市及部分縣(市、區(qū))征求意見。6月30日又聽取了省政府有關(guān)部門的意見。7月6日，省人大農(nóng)業(yè)和資源環(huán)境保護委員會召開全體會議，對辦法草案進行了審議?，F(xiàn)將審議情況報告如下。

土地是農(nóng)民最基本的生產(chǎn)資料，是最基本的生活保障，是發(fā)展的重要資源。2002年8月國家頒布了《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》，確立了以家庭承包為主體的經(jīng)營制度，保障農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)30年不變。為使國家法律更好地得到實施，切實保護農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)益，促進農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)村社會穩(wěn)定，針對我省農(nóng)村土地承包中存在的亟待解決的問題，制定《浙江省實施(中華人民共和國農(nóng)村土地承包法)辦法》是十分必要的。

農(nóng)業(yè)和資源環(huán)境保護委員會認為，我省從1998年開始農(nóng)村土地二輪承包，并在2004年又進行了完善。省人民政府提請的辦法草案符合上位法和本省實際，在思路上把重點放在農(nóng)村土地承包后承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定及矛盾處理上，從土地發(fā)包與承包、土地承包經(jīng)營權(quán)的保護、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)、土地承包經(jīng)營權(quán)證的管理和土地承包糾紛仲裁等方面設立相應的規(guī)范?？偟慕Y(jié)構(gòu)、內(nèi)容基本可行，建議提請本次省人大常委會會議審議。同時，就辦法草案中的幾個問題提出意見和建議。

一、關(guān)于集體經(jīng)濟組織成員界定問題

農(nóng)村土地承包法第五條規(guī)定：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。但上位法對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員沒有作出界定。目前，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格如何來確定，全省缺乏統(tǒng)一明確的標準。盡管1992年省人大常委會頒布的《浙江省村經(jīng)濟合作社組織條例》對社員的身份作了籠統(tǒng)的規(guī)定，但已經(jīng)不合時宜。在征求意見中，一些地方認為，辦法草案不需急于對集體經(jīng)濟組織成員資格作出界定。一是因我省農(nóng)村二輪土地承包從1998年開始，到2000年基本結(jié)束。農(nóng)村土地承包法實施后，2004年各地又進行了完善。二是可用于解決歷史遺留問題的機動地、新開墾增加的土地不多，有些地方土地補償費已采取不同形式分配到戶，對集體經(jīng)濟組織成員界定已沒有實際意義。但大部分地方認為，辦法草案應該對集體經(jīng)濟組織成員作出界定。我們也認為這是必要的。因為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的界定，事關(guān)農(nóng)村社會生活的基礎(chǔ)。此問題如得不到解決，農(nóng)村土地承包糾紛將無法得到徹底、妥善地處理。當前，農(nóng)村土地承包糾紛中出現(xiàn)的特定人群(如“農(nóng)嫁女”、定銷戶、外來戶等)的糾紛案件占絕大多數(shù)，還有土地補償費分配、集體經(jīng)濟收益分配等糾紛，爭議的焦點和解決問題的關(guān)鍵，均在于如何確定當事人的集體經(jīng)濟組織成員資格。如果成員資格不明確，這類糾紛案件就難以得到解決。特別是隨著城市化的推進和戶籍制度的改革，將會出現(xiàn)“村(居)民”和“社員”的分離，明確集體經(jīng)濟組織成員顯得更為迫切。

二、關(guān)于發(fā)包主體問題

農(nóng)村土地承包法規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會發(fā)包。1992年頒布的《浙江省村經(jīng)濟合作社組織條例》規(guī)定，村經(jīng)濟合作社對本村農(nóng)民集體所有的土地依法行使經(jīng)營、管理權(quán)。在征求意見中，領(lǐng)銜提議制訂實施農(nóng)村±地承包法辦法的省人大代表指出，到2005年底，我省已設置村級合作經(jīng)濟組織35282個，以村經(jīng)濟合作社為發(fā)包主體簽訂的二輪土地承包合同有906．36萬份，占家庭承包經(jīng)營農(nóng)戶數(shù)的95．3％。對此，辦法草案應明確發(fā)包方為村經(jīng)濟合作社。鑒于我省農(nóng)民集體所有土地承包簽訂合同的實際，我們認為，在設立村經(jīng)濟合作社運行正常的地方，發(fā)包方應是村經(jīng)濟合作社；沒有設立村經(jīng)濟合作社的地方，發(fā)包方可以是村民委員會。

三、關(guān)于承包土地被征用與土地承包管理銜接問題

隨著城市化進程的加快，我省各地用地需求不斷上升，因征地而引發(fā)的農(nóng)民上訪和干群沖突有所增加，已成為影響農(nóng)村穩(wěn)定的重要因素。征求意見中，各地普遍認為辦法草案第十九條的規(guī)定可操作性不強，要求增加和明確征地程序等方面內(nèi)容的規(guī)定。我們認為，在征地過程中，要維護農(nóng)民集體土地所有權(quán)和農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)益。在征地依法報批前，要將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑告知被征地農(nóng)民；對擬征土地現(xiàn)狀的調(diào)查結(jié)果須經(jīng)被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶確認；確有必要的，國土資源部門應當依照有關(guān)規(guī)定組織聽證。要將被征地農(nóng)民知情、確認的有關(guān)材料作為國土資源部門征地審批的必備材料。同時，為了切實做好農(nóng)戶承包地被征收征用后土地承包經(jīng)營權(quán)證的變更或注銷，國土資源行政主管部門應當將征收土地批準文件及被征收土地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村組、戶名、面積、位置等資料告知同級農(nóng)業(yè)行政主管部門，為農(nóng)業(yè)行政主管部門變更或注銷農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)證提供合法的證明材料。

四、關(guān)于發(fā)包方變更、解除土地承包合同問題

征求意見中，基層反映，當前農(nóng)村承包土地被征收征用后，承包合同未被解除或變更，被征地農(nóng)戶不愿變更或交回權(quán)證，造成農(nóng)戶所持土地承包經(jīng)營權(quán)證與征后農(nóng)戶實際承包地塊不相一致，容易引發(fā)行政復議、群體性等事件。建議辦法草案對發(fā)包方解除、變更被征收征用土地承包合同以及辦理的時限作相應的規(guī)定。同時，明確發(fā)包方承擔提請有關(guān)部門變更或注銷土地承包經(jīng)營權(quán)證的義務。

五、關(guān)于土地承包仲裁機構(gòu)的設立、仲裁范圍問題

農(nóng)村土地承包法規(guī)定了農(nóng)村土地承包糾紛的解決途徑為協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟四種方式。我省溫州等地試點情況表明，土地承包糾紛仲裁是方便快捷化解糾紛的有效渠道。在征求意見中，各地一致認為，辦法草案要明確省、市、縣(市、區(qū))設立農(nóng)村土地承包糾紛仲裁委員會。仲裁委員會依法獨立行使農(nóng)村土地承包糾紛仲裁權(quán)。上級仲裁委員會負責監(jiān)督、指導下級仲裁委員會的工作。農(nóng)業(yè)行政主管部門的農(nóng)村土地承包糾紛處理機構(gòu)為仲裁委員會的辦事機構(gòu)，負責日常工作。并建議辦法草案要把土地承包合同、承包地征用補償費分配以及承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)、侵權(quán)、繼承等糾紛，納入仲裁范圍。

六、關(guān)于發(fā)包方侵害承包權(quán)益的法律責任問題

農(nóng)村土地承包法規(guī)定，發(fā)包方侵害承包權(quán)益的要承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。但在實踐中，村干部是一個特殊的群體，往往是發(fā)包方的代表，他們的身份多數(shù)是農(nóng)民，不屬國家公職人員，約束國家公職人員的法律法規(guī)，對他們不適用。征求意見中，基層要求在辦法(草案)中增加對村干部違法行為的處罰規(guī)定。