私人經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑精選(九篇)

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第1篇：私人經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑范文

2009年4月，河南省高級人民法院鼓勵嘗試成立社會法庭，運(yùn)用民間力量解決民間糾紛。中牟縣白沙鎮(zhèn)作為城鎮(zhèn)化的典型，2009年8月成立了社會法庭，動員和依靠社會力量化解民事糾紛，探索出了新的農(nóng)村矛盾調(diào)處機(jī)制。對該例證進(jìn)行分析，對于進(jìn)一步明確我國基層組織建設(shè)和司法制度改革路徑具有積極意義。

一、社會法庭的理論依據(jù)：

中外訴訟糾紛解決機(jī)制的對比分析

（一）社會法庭的概念。社會法庭，是目前我國設(shè)立在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）一級的特殊的訴訟外解決矛盾、調(diào)處糾紛的準(zhǔn)司法組織。它是在人民法庭的指導(dǎo)下，在黨委領(lǐng)導(dǎo)和政府的支持下，由當(dāng)?shù)攸h委、政府或群眾推薦，聘請?jiān)谏鐣麟A層熱心公益事業(yè)、有社會威望的人員擔(dān)任社會法官，處理雙方當(dāng)事人自愿訴至社會法庭的一般民事糾紛案件。其判決結(jié)果除調(diào)解達(dá)成協(xié)議即時履行或當(dāng)事人不要求法院確認(rèn)效力以外，只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定及自愿原則，人民法院可以以非訴程序予以確認(rèn)，經(jīng)司法確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。法庭設(shè)立地點(diǎn)以便民為主，可以在糾紛產(chǎn)生地、當(dāng)事人的居住地以及村支部或鄉(xiāng)黨委等方便處理糾紛的地點(diǎn)設(shè)立。社會法庭的基本目標(biāo)是動員和利用社會力量解決糾紛，緩解司法資源的壓力，節(jié)約勞動成本，促進(jìn)社會和諧與穩(wěn)定。目前在我國一些地區(qū)不少城鎮(zhèn)取得了良好的成效，積累了可貴的經(jīng)驗(yàn)。

（二）中外訴訟糾紛解決機(jī)制對比。采用社會法庭化解基層矛盾，體現(xiàn)了對世界各國和地區(qū)的民事調(diào)解制度的參考，是國外替代性糾紛解決方式（ADR）在我國法治進(jìn)步和完善過程中的有益嘗試。

在國外，民事糾紛解決機(jī)制中的私力救濟(jì)和社會救濟(jì)，即依照私人力量和社會力量化解矛盾的方式，可稱為非訴訟糾紛解決機(jī)制，也就是所謂的替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution），簡稱ADR。其主要形態(tài)為和解、調(diào)解、仲裁。和解即當(dāng)事人以平等協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平解決糾紛，體現(xiàn)高度自治性和非規(guī)范性；調(diào)解是在第三方在爭議的雙方當(dāng)事人之間溝通信息，擺事實(shí)講道理，促成其相互諒解互相妥協(xié)的解決糾紛的活動。我國現(xiàn)行法上具有ADR性質(zhì)的調(diào)解，主要有人民調(diào)解、勞動爭議調(diào)解委員會的調(diào)解、消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解，而社會法庭實(shí)質(zhì)就是人民調(diào)解；仲裁，即當(dāng)事人根據(jù)他們之間訂立的仲裁協(xié)議，自愿將其爭議提交由非官方身份的仲裁員組成的仲裁庭進(jìn)行裁判，并受該裁判約束的一種制度，體現(xiàn)自愿性、民間性、自治性以及合法性。ADR強(qiáng)調(diào)，雙方自愿達(dá)成解決爭議的方案，既可以單獨(dú)適用，也可以在訴訟程序和仲裁程序中適用，但這種方案沒有強(qiáng)制執(zhí)行力。與此不同的是，我國社會法庭產(chǎn)生的調(diào)解協(xié)議經(jīng)司法確認(rèn)具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

二、社會法庭的實(shí)踐概述：

中牟縣白沙鎮(zhèn)實(shí)證分析

（一）社會法官的選任。社會法庭是我國司法體制的重大創(chuàng)新與突破。為保證判決結(jié)果的公平公正，有效及時地解決當(dāng)事人之間的糾紛，在社會各界產(chǎn)生良好的公信力，首先要選任合格的社會法官，特別是視其道德品質(zhì)與社會信譽(yù)。在多個城鎮(zhèn)的實(shí)踐中，為把好社會法官選任關(guān)，制定了諸多嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。白沙鎮(zhèn)黨委、政府就明確了社會法官的選任條件。為保證社會法官的廣泛性、代表性、權(quán)威性，所選社會法官進(jìn)駐社會法庭開展工作，并由鎮(zhèn)人大主席團(tuán)頒發(fā)聘書，任期3年，可連選連任。該鎮(zhèn)舉辦培訓(xùn)班，對社會法官進(jìn)行集中培訓(xùn)，并邀請專家、學(xué)者講解常用法律知識和民事糾紛調(diào)處技巧，增強(qiáng)社會法官的法律素養(yǎng)，提高社會法官解決矛盾糾紛的能力。同時，為實(shí)現(xiàn)社會法庭規(guī)范化建設(shè)，鎮(zhèn)政府將社會法庭經(jīng)費(fèi)納入年度財(cái)政預(yù)算，為社會法官發(fā)放工資和補(bǔ)助。如果沒有忠實(shí)的實(shí)踐者和擁護(hù)者，再好的制度也無法發(fā)揮作用。因此，優(yōu)選社會法官是社會法庭取得良好成效的必要前提和重中之重。

（二）糾紛案件的范圍。社會法庭的案源主要是簡單而非復(fù)雜，僅涉及私權(quán)而非公權(quán)的案件。例如關(guān)于婚姻家庭、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、繼承、宅基、相鄰權(quán)、農(nóng)村土地承包、民間借貸、人身損害賠償?shù)让袷录m紛案件。

（三）矛盾調(diào)處的方法。社會法庭制度體現(xiàn)了民間“冤家宜解不宜結(jié)”的息訴、無訴價值觀念及中華民族對和諧的追求，順應(yīng)了時展潮流。這種制度依靠群眾深入實(shí)地進(jìn)行審判和調(diào)解，把道德倫理、法律強(qiáng)制、鄉(xiāng)風(fēng)民俗、群眾監(jiān)督的等多種力量有機(jī)結(jié)合，追求不拘泥形式但公平合理地處理案件的效果。例如，白沙鎮(zhèn)冉莊村朱某與韓某的經(jīng)濟(jì)糾紛持續(xù)了20年時間，仍沒有得到解決。社會法官畢新順了解情況后，邀請來了雙方的街坊鄰居、親朋好友，抓住雙方爭執(zhí)的“心結(jié)”所在，用傳統(tǒng)道德的力量來說服雙方，并引導(dǎo)雙方互諒互讓，最終雙方達(dá)成了和解協(xié)議。由此可見，社會法庭的指導(dǎo)思想和實(shí)踐效果，不僅是“依法治國”與“以德治國”結(jié)合的真實(shí)再現(xiàn)，且扮演了為和諧社會的構(gòu)建添磚加瓦的角色。

（四）社會法庭的成效

化解了社會矛盾糾紛。零距離、零收費(fèi)的調(diào)解處理方式，淡化了“公堂”色彩，減輕了群眾負(fù)擔(dān)，得到了群眾的信任和接受。白沙鎮(zhèn)社會法庭成立以來，共受理各類民事糾紛案件130起，成功調(diào)解105起，并且無一起反悔。

緩解了法院的訴訟壓力。2009年8月至2010年6月，中牟縣人民法院先后分流到白沙社會法庭46起民事糾紛案件，目前已經(jīng)全部成功調(diào)解。

促進(jìn)了鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)社會的和諧發(fā)展。促進(jìn)了村民自治，維護(hù)了農(nóng)村穩(wěn)定，為鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造了良好環(huán)境。

（五）社會法庭的意義。社會法庭是法院之外、訴訟之前化解社會矛盾的嶄新平臺，是加強(qiáng)源頭治理、破解工作難題的重要舉措，是推進(jìn)村民政治社會化、提高村民法制意識的有效途徑。

三、社會法庭的缺陷及改革路徑

社會法庭制度是我國順應(yīng)國際多元化糾紛解決機(jī)制的趨勢，結(jié)合中國實(shí)際國情的全新嘗試，尚處于探索和發(fā)展階段，有許多問題需要探討和解決。

（一）新興的社會法庭制度仍未被社會主流人群認(rèn)知、認(rèn)可。目前社會法庭僅出現(xiàn)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級，主要處理一些簡單的、僅涉及私權(quán)的案件。如何讓受教育程度不高的農(nóng)村群眾認(rèn)知并接受，甚至于信任、依賴這項(xiàng)制度作為解決農(nóng)村鄰里矛盾的主要途徑，是當(dāng)代立法者和法律人需要首先思考的。

（二）制度的不完善阻礙社會法庭制度前進(jìn)的步伐。目前社會法庭制度在全國基層都處于萌芽狀態(tài)，鑒于它組織構(gòu)成的靈活性，尚未像我國刑事審判制度那樣，有嚴(yán)格的成文法典為依據(jù)，有《刑事訴訟法》規(guī)范司法程序。在實(shí)踐中，經(jīng)費(fèi)問題、印章問題、當(dāng)事人的稱謂問題和社會法官的管理和監(jiān)督問題等等都需要通過完善制度來加以解決。

（三）社會法庭的界定尚不明確。社會法庭與人民調(diào)解、社會法庭與人民法庭的關(guān)系界定不清。一方面，社會法庭屬于人民調(diào)解的范疇，但相對于人民調(diào)解，社會法庭的法官素質(zhì)略高于人民調(diào)解員的素質(zhì)，調(diào)處效率更高，調(diào)處結(jié)果更易為當(dāng)事人接受；另一方面，人民調(diào)解的受案范圍涉及面較社會法庭廣，涉及的部分專業(yè)領(lǐng)域仍是社會法庭目前不能涉足的，且人民調(diào)解并不局限于基層。因此，要實(shí)現(xiàn)社會法庭和人民調(diào)解相互補(bǔ)充，相互配合，本著公平和效率的原則，為和諧社會消除不利因素。

社會法庭與人民法庭具有天然的聯(lián)系且銜接緊密，社會法庭受人民法庭的指導(dǎo)，且其判決結(jié)果經(jīng)司法確認(rèn)后具有強(qiáng)制執(zhí)行力。但需要明確的是，社會法庭的作用要得到理性的理解。法律明文規(guī)定，應(yīng)屬人民法庭審理判決的案件不能被“推脫”至社會法庭處理，人民法庭審判處理民事糾紛仍是民事糾紛解決的最后的最有效途徑。同時，人民法官應(yīng)對社會法官予以指導(dǎo)而不宜直接參與案件的處理，給予社會法官一定的獨(dú)立性，從而做好社會法庭的良好定位，發(fā)揮社會法庭的理想作用。此外，我國在社會法庭制度建立過程中的有益探索，也可以給現(xiàn)行的民事訴訟制度以啟示，可以考慮將社會法庭作為基層法院受理普通民事案件的前置程序。

第2篇：私人經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑范文

關(guān)鍵詞：海外投資保險制度單邊模式雙邊模式混合模式

一、海外投資保險制度的概念

海外投資保險制度（overseasinvestmentinsurancescheme）又稱海外投資保證制度（investmentguaranteeprogram），是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風(fēng)險，提供保險或保證，投資者向本國保險機(jī)構(gòu)申請保險后，若承保的政治風(fēng)險發(fā)生，致使投資者遭受損失，則由國內(nèi)保險機(jī)構(gòu)賠償其損失的制度。投資者向本國投資保險機(jī)構(gòu)申請保險，在獲得批準(zhǔn)后，若承保的政治風(fēng)險發(fā)生，致使投資者蒙受損失，則由國內(nèi)保險機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失。國際法條文中，通常用“海外投資保證制度”代替“海外投資保險制度”，從嚴(yán)格意義上講，海外投資保險制度與海外投資保證制度是既有區(qū)別又有聯(lián)系的。承保范疇的區(qū)別：海外投資保險制度，是國家政府支持下的一種特殊的保險制度，承保范圍只限于政府指定的政治風(fēng)險；海外投資保證制度，不僅包括對政治風(fēng)險的承保，而且也包括對非政治性的商業(yè)風(fēng)險的承保。賠償方式上的區(qū)別：投資保證，一般對所受損失進(jìn)行全部補(bǔ)償；投資保險，只按投資的一定比例并且基于一定條件進(jìn)行補(bǔ)償。從功能的聯(lián)系上講，二者是一致的，都是為了鼓勵、促進(jìn)、保護(hù)本國海外投資而建立的保障制度。

二、海外投資保險制度立法模式的幾種類型介紹

（一）雙邊模式

雙邊模式是以雙邊保護(hù)協(xié)定的存在作為承保海外投資風(fēng)險的前提，即美國與東道國訂有雙邊投資保護(hù)協(xié)定，投資者只有在于美國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資，才可以申請保險。當(dāng)規(guī)定的政治風(fēng)險出現(xiàn)，美國向投資者賠償損失后，就取得了法定的代位權(quán)求償權(quán)。美國政府就有權(quán)向東道國索賠。

（二）單邊模式

日本的海外投資保險制度采用的是與美國截然不同的單邊模式。即不以日本同東道國訂立的雙邊保證協(xié)定為前提，只依據(jù)日本的國內(nèi)法，就可以對海外投資進(jìn)行保險。

（三）多邊模式

多邊模式又稱混合模式，以德國為代表。多邊模式將雙邊模式與單邊模式結(jié)合在一起，以雙邊模式為主，以單邊模式為輔，比單純的雙邊模式和單邊模式更具有靈活性。即與德國訂有雙邊保護(hù)協(xié)定的東道國采用雙邊模式，未與德國訂有雙邊保護(hù)協(xié)定的東道國采用單邊模式。將單邊模式與雙邊模式結(jié)合在一起后者，交相為用，以便更好得促進(jìn)海外投資事業(yè)的發(fā)展，保護(hù)海外投資。

三、關(guān)于建立我國海外頭投資保險制度模式選擇的幾種學(xué)說

目前，過于構(gòu)建我國海外投資保險制度的模式，學(xué)界的學(xué)說基本可以歸納為三類：

第一種主張，我國的海外投資保險制度應(yīng)采取日本式的單邊主義模式。即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護(hù)制度為法定前提。主張單邊模式的理由是，我國與他國訂立的投資保護(hù)協(xié)定數(shù)量并不多，若實(shí)行雙邊模式，會使許多在沒有與我國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資的投資者，得不到投資保險的保護(hù)，即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護(hù)制度為法定前提，也會使海外投資保險制度發(fā)揮作用的范圍受到限制。

第二種主張，我國的海外投資保險制度應(yīng)實(shí)行美國式的雙邊主義模式。即，投資者只能在與母國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資才能加入保險。也就是將國家間的海外投資保護(hù)協(xié)定作為投資母國國內(nèi)法的海外投資保險制度的法定前提。雙邊模式的海外投資保險制度的最大的優(yōu)勢是，有利于代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

第三種主張，采用德國式的混合模式。一部分學(xué)者主張，采取單邊模式還是雙邊模式要依東道國的政治風(fēng)險的大小而定，對于在政治風(fēng)險小的國家投資，采取單邊主義的模式，對于在政治風(fēng)險大的國家投資采取雙邊主義模式。另一部分學(xué)者主張，對于在于我國訂立雙邊投資保證協(xié)定的國家投資，采取雙邊模式；對于在沒有與我國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資，采用單邊便模式。

我國在建立海外投資保險制度應(yīng)充分考慮我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際狀況和海外投資的發(fā)展現(xiàn)狀。依據(jù)現(xiàn)實(shí)，根據(jù)實(shí)際需要，全面考察三種制度模式的利弊，做出科學(xué)合理有效的制度模式設(shè)計(jì)。

四、單邊模式與雙邊模式的比較分析

就雙邊模式而言，他有許多單邊模式所不具備的優(yōu)點(diǎn)：

1.雙邊保險制度可以解決本國政府在私人海外投資保險機(jī)構(gòu)的代位權(quán)中的出訴權(quán)問題。出訴權(quán)是指，投資國母國政府將本國海外投資保險的保險機(jī)構(gòu)的向東道國政府行使代位求償權(quán)的請求提交國際法庭，或通過外交渠道支持這種代位求償請求權(quán)的資格。在海外投資保險制度中經(jīng)常出現(xiàn)投保人國籍不連續(xù)的情況，在這種情況下，出訴權(quán)是否要遵守國籍連續(xù)原則，國際上尚無共識，而雙邊保護(hù)制度中投資國和東道國可以通過簽訂條約商定是否適用“國籍連續(xù)”原則。

2.雙邊保險制度能加強(qiáng)本國海外投資的保險機(jī)構(gòu)代位求償權(quán)的法律效力。投資母國的海外投資保險機(jī)構(gòu)通過代位權(quán)的行使將投資者與東道國的經(jīng)濟(jì)關(guān)系轉(zhuǎn)化為投資母國同東道國間的官方的關(guān)系。對于求償主體的變更往往會遭到東道國拒絕，在這種情形下，承保機(jī)構(gòu)可以尋求外交保護(hù)或簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定，然而外交保護(hù)受很多不確定因素的影響和嚴(yán)格原則的制約，而雙邊投資保護(hù)協(xié)定可以使代位權(quán)確定化、公法化，為保險機(jī)構(gòu)代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了充分有效的制度保證。

但是，雙邊模式的保險制度和單邊模式的保險制度相比也有其不可避免的缺陷，雙邊模式的保險制度，以投資母國與東道國的雙邊保護(hù)協(xié)定為前提，這就排除了一部分與投資母國未簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家或地區(qū)的投資者，這些投資者無法享有投資保險制度的保護(hù)。而單邊模式投資保險制度下的海外投資者不受雙邊投資保護(hù)協(xié)定的限制，在任何國家地區(qū)投資的海外投資者都可以受到平等的保護(hù)。但是單邊制度下通過外交權(quán)途徑行使代位權(quán)受到一定的限制。如“國籍連續(xù)原則”“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”“卡沃爾條款”的限制，這些限制使海外投資保險制度的施行處于不確定狀態(tài)。

五、我國海外投資保險制度雙邊模式的確立

筆者認(rèn)為，根據(jù)我國海外投資發(fā)展的現(xiàn)實(shí)以及我國國情，我國適合采用美國式的雙邊模式的海外投資保證制度。雙邊模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于能保證海外投資承保機(jī)構(gòu)的代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在雙邊投資保護(hù)協(xié)定承認(rèn)兩國海外投資保險機(jī)構(gòu)的代位權(quán)的前提下，國際法上的履約義務(wù)使得原屬國際私人契約關(guān)系的這類代位賠償關(guān)系上升為國際法上的法律關(guān)系，從而使得海外投資行為受到國際法層面的保護(hù)。相對單純依靠外交權(quán)追償?shù)膯芜叡ＷC模式，雙邊模式可以有效地消除東道國政府援引“卡沃爾主義”條款拒絕投資母國依據(jù)外交保護(hù)提出國際索賠。也可以避免因“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”“國籍持續(xù)原則”給糾紛處理帶來的不便。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

雙邊模式的海外投資保險制度有利于代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)國際法原則，國家間的地位是平等的，任何國家都沒有權(quán)利將本國的意志施加給別的國家，因而海外投資保險制度中最重要的權(quán)利——代位權(quán)，只有在東道國認(rèn)可的前提下，才可以順利實(shí)現(xiàn)。因而雙邊模式是在兩國訂立雙邊投資保障協(xié)議的前提下，投資母國的代位權(quán)得到東道國的認(rèn)可的前提下實(shí)施的，因而雙邊模式更有利于代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

通過外交保護(hù)來行使代位權(quán)相比通過雙邊投資保護(hù)協(xié)定來行使代位權(quán)要受到更多的限制。外交保護(hù)權(quán)只有存在投資者在東道國受到不法侵害或不公正待遇時，東道國不提供救濟(jì)或救濟(jì)不合理時，投資者要求母國通過外交途徑對其進(jìn)行保護(hù)。但實(shí)踐中外交權(quán)的行使是相當(dāng)瑣碎復(fù)雜的。在國際慣例中，國家代表投資者通過外交途徑向東道國求償，要受到嚴(yán)格的條件（用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則、國際持續(xù)原則）制約。除非投資者得不到東道國合理的司法行政救濟(jì)，否則外交保護(hù)權(quán)利是不可以行使的。同時，要求投資者受侵害期間或提出外交保護(hù)時屬于被請求國國民。可見如果不符合“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”“國籍持續(xù)原則”，便會使海外投資保險制度中的代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到阻礙。除此之外，“卡沃爾主義”被拉美廣大的發(fā)展中國家認(rèn)可，投資者只有在放棄外交保護(hù)的前提下，才可以在東道國投資。目的在于防止發(fā)達(dá)國家濫用外交權(quán)以此損害東道國的國家利益。我國目前海外投資集中在發(fā)展中國家，在這種單邊模式下，通過外交途徑來實(shí)現(xiàn)代位權(quán)是相當(dāng)困難的。

雙邊模式可以快捷地解決投資爭議。從對海外投資者提供的保護(hù)的實(shí)際效果來看，雙邊保護(hù)模式能跟有效的保護(hù)投資者的利益。濰坊學(xué)院教師王春燕認(rèn)為，投資者能否得到有效的保護(hù)不僅要看投資者的損失能否及時得到賠償，更要看賠償后投資者能否盡快擺脫與東道國的投資糾紛。效率對于海外投資事業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，而在單邊模式下，投資者只能在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之后，才可以向母國尋求外交保護(hù)，此過程耗費(fèi)時間和精力使整個運(yùn)作過程效率低下。而雙邊模式下的海外投資保險制度可以使投資者及時得到賠償，盡快脫離糾紛，把精力盡快地投入到建設(shè)投資項(xiàng)目中去。及時得到賠償、盡快解決糾紛是投資者投保的真正目的，卷入無休止的繁瑣的政治紛爭絕非投資者所愿。所以，雙邊模式的海外投資保險制度，能使經(jīng)濟(jì)糾紛通過商業(yè)化途徑解決，避免了國際經(jīng)濟(jì)糾紛的政治化。

雙邊模式的海外投資保險制度可以降低政治風(fēng)險的可能性。雙邊模式的海外投資保險制度，不僅有“防患于未然”的功能，也有“補(bǔ)救于已然”的功能。在單邊模式的保險制度下，投資國與東道國之間沒有訂立了雙邊投資保護(hù)協(xié)議，東道國的政治風(fēng)險活動不受協(xié)議約束，同時對投資國沒有保障對方投資安全的義務(wù)。這就造成了在東道國制造有可能損害投資者利益的行為時就可以肆無忌憚無所顧忌。

尤其是在某些發(fā)展中國家，事后利用“卡沃爾條款”來拒絕投資母國的外交保護(hù)。而目前，我國的大部分的海外投資在發(fā)展中國家，發(fā)展中國相對政局動蕩、法律不健全，采用單邊模式風(fēng)險太大。而雙邊模式與單邊模式相比最大的優(yōu)勢在于，投資母國與東道國訂立了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，兩國之間的關(guān)系由具有平等地位的國家關(guān)系，轉(zhuǎn)化為東道國對投資母國具有保護(hù)其投資安全的國際義務(wù)的關(guān)系。在東道國違約時就不得不顧及由違約導(dǎo)致的國家責(zé)任。在制造政治風(fēng)險時就會有所考慮，從客觀上降低了海外投資的政治風(fēng)險。

用雙邊模式的海外投資保險制度符合我國國情，有利于經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展。海外投資保險制度的模式確立，應(yīng)由我國的現(xiàn)實(shí)國情和投資發(fā)展的現(xiàn)狀來決定。即根據(jù)國情需要，如何最大程度上維護(hù)好國家利益是選擇投資保險制度模式的根本標(biāo)準(zhǔn)。雙邊模式最大的缺陷在于使投資東道國的范圍受到一定的限制。但是這個缺陷與投資母國代位權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)相比，似乎是微不足道的。

改革開放三十年來，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)生了翻天覆地的變化，但是整體水平比較弱，還處于市場經(jīng)濟(jì)的初級階段，海外投資的規(guī)模、質(zhì)量、效益與發(fā)達(dá)國家相比還有很大的差距。制約我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要瓶頸之一還是資金不足，所以引進(jìn)外資和國際融資一直是我國開放型經(jīng)濟(jì)的主旋律。目前，國家也鼓勵有能力的企業(yè)“走出去”，但是國家的政策只是鼓勵、支持，不是大力提倡。我國的海外投資還處于初級階段，發(fā)展還不成熟完善，需要國家的宏觀調(diào)控和引導(dǎo)。而雙邊模式的保險制度，可以通過對投資項(xiàng)目的審批，引導(dǎo)投資者的投資方向。向與我國訂立雙邊保護(hù)協(xié)定的國家投資，這樣的國家一般與我國的關(guān)系比較友好，社會、政治、經(jīng)濟(jì)、法律發(fā)展相對穩(wěn)定完善，在這樣的東道國投資會更有利于海外投資事業(yè)的發(fā)展。對海外投資的引導(dǎo)調(diào)控作用是單邊模式的保險制度所不具備的。

雙邊模式的海外投資保險制度對我國海外投資保險事業(yè)的發(fā)展也至關(guān)重要。根據(jù)國際慣例，海外投資保險都是由國家財(cái)政支持，一旦代位權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，就等于用國家財(cái)政補(bǔ)貼私人海外投資的由政治風(fēng)險帶來的損失。這對于海外投資保險的發(fā)展是相當(dāng)不利的，對海外投資事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展也會帶來不利影響。

海外投資保險制度與雙邊投資保護(hù)協(xié)定相輔相成，不可分而治之。國內(nèi)法層面上的海外投資保險制度需要國際法層面上的雙邊投資保護(hù)協(xié)定的支持。國際法層面上的雙邊投資保護(hù)協(xié)定具有“防患于未然的作用”，而國內(nèi)法的海外投資保險制度可以“補(bǔ)救損失于已然”，兩個功能相互補(bǔ)充、相互作用，從而防范風(fēng)險的發(fā)生，補(bǔ)救風(fēng)險帶來的損失，促進(jìn)我國海外投資的發(fā)展。目前，我國已經(jīng)與世界100多個國家訂立了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，其中已經(jīng)包括了我國海外投資的相對集中的20多個國家，其中絕大多數(shù)條款都規(guī)定了“代位權(quán)”，而且目前簽約國的范圍還在不斷擴(kuò)大。這樣從簽約的數(shù)量和范圍上看基本能滿足我國海外投資處于初級階段的發(fā)展要求。

綜上所述，雙邊模式順利的解決了海外投資保險制度中最核心最關(guān)鍵的代位權(quán)問題，具有單邊模式不可比擬的優(yōu)勢，根據(jù)我國國情，雙邊模式的海外投資保險制度的建立對海外投資的長遠(yuǎn)發(fā)展都十分有利。

參考文獻(xiàn)：

[1]余勁松.國際投資法.法律出版社，1997.

[2]王傳麗.國際經(jīng)濟(jì)法.高教出版社，2005：367.

第3篇：私人經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑范文

一、認(rèn)清形勢，科學(xué)定位，建立社會治安防控體系長效機(jī)制

學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀，要科學(xué)判斷和全面把握當(dāng)前的社會治安形勢，牢牢掌握社會治安防控的主動權(quán)。××街屬典型的城鄉(xiāng)結(jié)合部，轄內(nèi)影響穩(wěn)定的因素多樣，治安環(huán)境復(fù)雜，主要表現(xiàn)在：一是地域形態(tài)多樣，矛盾糾紛隱患多，社會治安綜合治理工作難度突出。轄內(nèi)地域形態(tài)多樣，既有××市最大的關(guān)閉國有企業(yè)—××氮肥廠，又有東圃最旺的商業(yè)地段；既有××區(qū)人口最多的城中村—××村，又有多個新型住宅小區(qū)，潛在的矛盾糾紛隱患多，主要是勞資糾紛、物業(yè)糾紛、鄰里糾紛、醫(yī)患糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛，還存在著國企遺留問題、房屋拆遷問題等隱患。各種社會矛盾糾紛隱患的存在，給轄區(qū)的穩(wěn)定和社會治安綜合治理帶來很大的工作難度，要排查調(diào)處這些矛盾，既涉及到各種政策法規(guī)，又要協(xié)調(diào)各職能部門和社會力量齊抓共管。二是流動人口多，平均素質(zhì)偏低，社會治安綜合治理工作壓力突出。轄內(nèi)有出租屋1.9萬套，近年來外來流動人口迅猛增加，據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，××地區(qū)的外來流動人口超過8萬人，平均素質(zhì)偏低，相當(dāng)一部分外來人口為暫時找不到工作、打散工、從事體力工作等人員。從近年來對違法犯罪分子人員的分析來看，外來流動人口的作案比例大，每年抓獲的犯罪嫌疑人中有80%以上是外來人員，其中，近90%以上的人落網(wǎng)前居住在出租屋，給××地區(qū)的治安帶來了嚴(yán)重的壓力。三是案件基數(shù)大，多發(fā)性案件典型，社會治安綜合治理工作挑戰(zhàn)突出。近年來，雖然我街每年刑事立案逐年下降，但基數(shù)仍然較大，其中盜竊、詐騙、搶劫、搶奪約占80%左右，壓案保平安的任務(wù)十分繁重。在源頭預(yù)防上，城中村內(nèi)的治安防范工作由于受環(huán)境、居民意識、硬件設(shè)施等影響面臨很大挑戰(zhàn)；在打擊管理上，基層民警工作量多，壓力大，如何發(fā)揮他們的主力軍作用，整合更多群防群治力量參與面臨著挑戰(zhàn)；在教育宣傳上，面對居民群眾法律意識普遍不高、素質(zhì)偏低的現(xiàn)狀，如何利用有限的資源，爭取最大效果做好宣傳教育工作，提高群眾知法、懂法、守法、護(hù)法等意識面臨著挑戰(zhàn)。街黨工委、辦事處以“發(fā)展是第一要務(wù)，穩(wěn)定是第一責(zé)任”的觀念為指引，把保穩(wěn)定和促發(fā)展放在同等重要的位置，科學(xué)地分析我街實(shí)際，從街道層面進(jìn)行全局性、系統(tǒng)性考慮，探索社會治安綜合治理長效機(jī)制，建立健全街道層面社會治安防控體系，實(shí)現(xiàn)基層社會治安綜合治理工作觀念、思路的轉(zhuǎn)變和突破。

二、深入實(shí)踐，開拓創(chuàng)新，構(gòu)建社會治安防控體系的基礎(chǔ)和架構(gòu)

學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀，要注重實(shí)踐，開拓思路，創(chuàng)新方法，在實(shí)踐中探索社會治安綜合治理工作的突破點(diǎn)，解決社會治安綜合治理的根本問題。街黨工委、辦事處從20*年底開始，深入社區(qū)進(jìn)行調(diào)研，召集研究討論，結(jié)合街道的實(shí)際情況，著手研究建立健全社會治安防控體系工作。20*年3月份形成了《××街關(guān)于建立健全社會治安防控體系的工作意見》，并全面開始實(shí)施。治安防控體系主要包括以矛盾糾紛排查調(diào)處、安全防范、基層創(chuàng)安、流動人口管理、安置幫教、法律道德宣傳教育、執(zhí)法聯(lián)動、隊(duì)伍培訓(xùn)管理、組織保障、檢查考核為內(nèi)容的“十大機(jī)制”，形成了以打擊為重點(diǎn)、以預(yù)防為基礎(chǔ)、以控制為關(guān)鍵，以建設(shè)、管理為方法，以改造、教育為手段，綜合性、立體化、系統(tǒng)性的社會治安防控體系。根據(jù)當(dāng)前社會治安綜合治理工作特點(diǎn)，從轄區(qū)實(shí)際情況出發(fā)，提出了落實(shí)防控體系的三項(xiàng)工作原則：先易后難、突出重點(diǎn)、分步實(shí)施。社會治安防控體系通盤考慮全街社會治安綜合治理的方方面面，是實(shí)現(xiàn)社會治安綜合治理的一個完美的載體，將街道轄內(nèi)可利用的資源充分整合起來，形成齊抓共管、人人參與的大綜治格局。

（一）以統(tǒng)一高效為方向，建立社會治安防控體系運(yùn)行機(jī)制。

貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，構(gòu)建社會治安防控體系科學(xué)合理的運(yùn)行模式，是基層社會治安綜合治理工作的關(guān)鍵。以統(tǒng)一指揮、方便管理為原則，建立了由街維穩(wěn)及綜治委牽頭，以街道一級有關(guān)職能部門為主力，以社區(qū)居委會、轄內(nèi)機(jī)構(gòu)、單位和各類社會力量為基礎(chǔ)的縱向?qū)蛹夁\(yùn)行架構(gòu)。在橫向聯(lián)動方面，主要分為三種模式：一是街道一級聯(lián)動，主要是職能部門之間的執(zhí)法聯(lián)動和矛盾糾紛聯(lián)調(diào)聯(lián)動；二是社區(qū)一級聯(lián)動，圍繞平安和諧，以社區(qū)黨支部為龍頭，以社區(qū)民警為骨干，以社區(qū)治保會為基礎(chǔ)，以出租屋管理員、××公司治保隊(duì)員、社區(qū)內(nèi)各企事業(yè)單位、居民群眾為主要參與力量；三是基層治安力量聯(lián)動，以××地區(qū)治安聯(lián)防大隊(duì)為載體，整合社會各類治安力量，提高治安隊(duì)伍的凝聚力、遂行力、戰(zhàn)斗力。以縱向?qū)蛹夁\(yùn)行架構(gòu)為主體，通過橫向聯(lián)動工作模式進(jìn)行協(xié)調(diào)整合，構(gòu)筑一個職責(zé)分工明確、團(tuán)結(jié)協(xié)作、效率快速、效益明顯的綜合運(yùn)行機(jī)制。

（二）以保障有力為核心，建立社會治安防控體系指揮平臺。

貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，建設(shè)社會治安防控體系指揮平臺，為基層社會治安綜合治理奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。以“綜治大格局，群眾得實(shí)惠，管理出實(shí)效，和諧又平安”為建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，建立街綜治工作中心，構(gòu)筑社會治安綜合治理工作平臺。街綜治工作中心的功能主要表現(xiàn)在以下三方面：組織保障功能，表現(xiàn)為建立完善組織機(jī)構(gòu)、工作制度、硬件設(shè)施，明確職責(zé)任務(wù)和部門分工；協(xié)調(diào)指揮功能，表現(xiàn)為通過制訂2人值班工作制度，建立日常工作流程，完善和落實(shí)聯(lián)調(diào)、聯(lián)防、聯(lián)勤、聯(lián)治、聯(lián)創(chuàng)的“五聯(lián)”運(yùn)作機(jī)制；管理考核功能，表現(xiàn)為健全學(xué)習(xí)培訓(xùn)制度、加強(qiáng)隊(duì)伍管理，進(jìn)行工作績效評估、檢查考核。通過充分發(fā)揮綜治工作中心功能作用，強(qiáng)化基層管理，完善基層服務(wù)，優(yōu)化基層資源，夯實(shí)基層基礎(chǔ)。

（三）以整合統(tǒng)籌為準(zhǔn)則，建立社會治安防控體系精干隊(duì)伍。

貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，堅(jiān)持以人為本，整合社會力量建立社會治安工作隊(duì)伍，為基層社會治安綜合治理工作提供必要的人力資源。以公安派出所為主力軍，以治保隊(duì)員等治安力量為骨干，以群防群治力量為補(bǔ)充，實(shí)行警民結(jié)合、專群結(jié)合，充分發(fā)揮隊(duì)伍最大的工作效益。以××地區(qū)治安聯(lián)防大隊(duì)為載體，將轄區(qū)保安員、治保員以及物業(yè)小區(qū)、工業(yè)區(qū)、大型企業(yè)的治安力量有效整合，完善了聯(lián)網(wǎng)基地指揮臺建設(shè)，實(shí)現(xiàn)了勤務(wù)指揮聯(lián)動。以義務(wù)平安巡邏隊(duì)伍為補(bǔ)充，在社區(qū)民警統(tǒng)一安排下協(xié)助開展社區(qū)治安巡邏工作。通過治安力量的整合，達(dá)到有效的管理，高速、可靠、準(zhǔn)確、綜合性的合理安排，發(fā)揮最大作用。

（四）以科技創(chuàng)新為指引，建立社會治安防控體系防范網(wǎng)絡(luò)。

貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，利用先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，通過市場機(jī)制運(yùn)作，為基層社會治安綜合治理工作注入新鮮的血液。建立健全四個層面安全防范網(wǎng)絡(luò)：一是建設(shè)全街視頻監(jiān)控系統(tǒng)，現(xiàn)在街面主要路段設(shè)置了212個監(jiān)控點(diǎn)，城中村內(nèi)街內(nèi)巷設(shè)置了1*個監(jiān)控點(diǎn)和5個監(jiān)控崗?fù)?。二是發(fā)動轄內(nèi)物業(yè)小區(qū)、企事業(yè)單位自建視頻監(jiān)控系統(tǒng)，現(xiàn)我街轄內(nèi)主要小區(qū)、企事業(yè)單位安裝了1000多個攝像機(jī)。三是推進(jìn)城中村單體出租屋視頻監(jiān)控小系統(tǒng)建設(shè)，由屋主自籌資金安裝，主要對出租屋內(nèi)部進(jìn)行實(shí)時監(jiān)控。四是推行家庭、商鋪內(nèi)部技防建設(shè)，積極推行“手眼通”、億光安防、門禁系統(tǒng)等家庭、商鋪技防。通過建設(shè)四個層面安全防范網(wǎng)絡(luò)，動靜結(jié)合，人防、物防、技防結(jié)合，形成一張覆蓋全轄區(qū)范圍、解決重點(diǎn)治安問題、排除大部分治安隱患的安全防范網(wǎng)絡(luò)。

（五）以立體滲透為手段，建立社會治安防控體系宣傳教育模式。

貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，加強(qiáng)精神文明建設(shè)，建立全方位的宣傳教育模式，為基層社會治安綜合治理工作營造良好的意識環(huán)境。構(gòu)筑××街法制宣傳教育平臺，以最大程度地方便群眾、最大限度地滿足群眾為目標(biāo)，打造室內(nèi)法制宣傳教育服務(wù)、室外法制宣傳教育服務(wù)、網(wǎng)上法制宣傳服務(wù)三大宣傳陣地，不斷創(chuàng)新宣傳教育方式，拓寬宣傳教育途徑，從源頭上預(yù)防違法犯罪，增強(qiáng)轄內(nèi)居民群眾法制觀念和法律意識，促進(jìn)社會和諧。

三、以人為本，立足長遠(yuǎn)，進(jìn)一步推進(jìn)社會治安防控體系的落實(shí)和發(fā)展

（一）從全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的角度出發(fā)，促進(jìn)社會治安防控體系的落實(shí)和發(fā)展。

深入踐行科學(xué)發(fā)展觀，以全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展為基本要求，使社會治安防控體系的落實(shí)緊緊配合經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，促進(jìn)平安和諧社區(qū)建設(shè)?；鶎由鐣伟卜揽伢w系是一項(xiàng)長期性、復(fù)雜性、持續(xù)發(fā)展性的社會系統(tǒng)工程，其全面落實(shí)要始終堅(jiān)持“三個結(jié)合”：一是要與上級綜治工作精神相結(jié)合，社會治安防控體系的推進(jìn)要以省、市、區(qū)綜治工作精神為指導(dǎo)，落實(shí)上級部門的工作部署。二是要與經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律相結(jié)合，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為基礎(chǔ)，從××地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求和趨勢出發(fā)，繼續(xù)完善社會治安防控體系，才能使社會治安防控體系具有科學(xué)性、長效性、穩(wěn)定性。三是要與社會矛盾發(fā)展態(tài)勢相結(jié)合，隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，將會不斷涌現(xiàn)出新的社會矛盾類型，如何排除矛盾糾紛隱患，將矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)，將促進(jìn)社會治安防控體系自身的不斷修正和完善。

（二）從以人為本的角度出發(fā)，促進(jìn)社會治安防控體系的落實(shí)和發(fā)展。

深入踐行科學(xué)發(fā)展觀，以人為本是核心，提高群眾的安全感、對社會治安的參與度和滿意度，是對社會治安防控體系實(shí)施效果的最好詮釋。社會治安防控體系的全面推進(jìn)，要立足實(shí)際，始終以群眾安不安全、滿不滿意為根本考慮，切實(shí)圍繞社會治安問題的重點(diǎn)、難點(diǎn)和盲點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)社會治安狀況的明顯好轉(zhuǎn)。要依靠群眾，發(fā)動群眾，始終堅(jiān)持從群眾中來、到群眾中去，把社會治安防控體系建設(shè)融入到群眾的日常工作生活中。通過形式多樣的宣傳教育使群眾首先做好自身、自我的安全防范，增強(qiáng)防范意識，減少犯罪分子犯罪機(jī)會；通過開展形式多樣的社區(qū)活動，進(jìn)一步引導(dǎo)和發(fā)揮群眾參與社會治安工作的積極性和主動性，使群眾承擔(dān)一定的治安防范義務(wù)；通過及時公開與群眾切身利益息息相關(guān)的治安信息，使群眾及時了解身邊的社會治安環(huán)境，采取相應(yīng)地防范措施。

第4篇：私人經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑范文

近年來，隨著出國人員的大幅增加，領(lǐng)事保護(hù)和領(lǐng)事協(xié)助問題日益增多，國民（個人與法人）對駐外使、領(lǐng)館的要求也越來越多，海外合資公司經(jīng)濟(jì)糾紛、勞務(wù)合作糾紛、家庭糾紛，以及到使、領(lǐng)館避難等事件不斷增加。有鑒于此，每位出國人員都有必要了解領(lǐng)事保護(hù)和服務(wù)的相關(guān)知識，增強(qiáng)相關(guān)意識，加強(qiáng)自我保護(hù)。

國家不當(dāng)行為引起的領(lǐng)事保護(hù)

領(lǐng)事保護(hù)或領(lǐng)事保護(hù)權(quán)，又稱外交保護(hù)或外交保護(hù)權(quán)，統(tǒng)稱領(lǐng)事保護(hù)。國際法上的領(lǐng)事保護(hù)?穴狹義的領(lǐng)事保護(hù)?雪是指派遣國國民在接受國受到不法侵害且依該外國法律得不到救濟(jì)時，派遣國可以通過外交途徑要求該國進(jìn)行救濟(jì)或承擔(dān)責(zé)任，以保護(hù)本國公民或國家利益。

1959年～1960年及1965年先后發(fā)生了印尼排華事件，1967年緬甸排華事件和1976年～1978年越南排華事件均系國家或政府部門煽動所致。華僑受到的侵害不可能得到當(dāng)?shù)匦姓退痉ň葷?jì)。我國政府多次向侵害方政府進(jìn)行交涉，采取一系列護(hù)僑措施和護(hù)僑行動，如外長寫信、政府發(fā)表聲明、派代表前往僑居國進(jìn)行談判、兩國外長會晤、直至派船接僑，等等。這些措施和行動說明我國國民在海外受到迫害、處在危難之時，我國政府負(fù)起了保護(hù)僑民的責(zé)任。

國家大規(guī)模排華畢竟是少數(shù)，大量的是一般性領(lǐng)事保護(hù)案。2000年8月，我國女青年郭某自美國波特蘭機(jī)場入境時，邊檢人員因?qū)ζ渥o(hù)照有懷疑?穴護(hù)照照片脫開?雪，竟對她進(jìn)行脫衣檢查，并拘禁兩天。郭某一面要求與中國領(lǐng)館聯(lián)系，一面向華人傳媒投訴。在這一事件中，郭的人格和利益均受到侵害，這種侵害屬“國家不當(dāng)行為”所致。當(dāng)事人運(yùn)用了“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”。當(dāng)時，中國駐當(dāng)?shù)仡I(lǐng)事起而交涉，華人傳媒一致譴責(zé)。波特蘭市移民局長在領(lǐng)館和輿論的壓力下，不得不致函郭某，向其賠禮道歉，此后被迫提前退休。

辦理上述領(lǐng)事保護(hù)案并非因案件的大小，而是因?yàn)槲覈袷艿角趾κ墙邮車也划?dāng)行為所致。相反，如果派遣國國民受到不法侵害案件本身盡管影響很大，但國家沒有責(zé)任，接受國便無由實(shí)施領(lǐng)事保護(hù)。

1994年9月20日，北京建國門發(fā)生槍擊事件，伊朗駐華使館隨員穆罕默迪及其子中彈身亡。由于事件系犯罪分子所為，我公安干警當(dāng)場將其擊斃，國家無不當(dāng)行為，故對穆父子的死沒有責(zé)任。只是考慮到穆的家屬生活困難，從人道主義出發(fā)，由北京紅十字會出面給予穆的家屬一些補(bǔ)償。

綜上所述，國家對國民實(shí)施領(lǐng)事保護(hù)，追究的是接受國的國家責(zé)任，必須嚴(yán)肅慎重，認(rèn)真考慮領(lǐng)事保護(hù)的三大要件：“侵害是由于接受國的國家不當(dāng)行為所致”，“國籍聯(lián)系原則”和“受害人用盡當(dāng)?shù)匾磺蟹删葷?jì)”。

領(lǐng)事保護(hù)是國家權(quán)力，要由國家提出

領(lǐng)事保護(hù)是國家權(quán)力，追究的是國家責(zé)任。因此，領(lǐng)事保護(hù)要由國家提出，國家認(rèn)為必要，即使受害人不提，國家也可行使保護(hù)。相反，如果國家從全局出發(fā)，或者從當(dāng)事人的長遠(yuǎn)利益考慮，認(rèn)為時機(jī)不合適，即使受害人請求保護(hù)，國家也可暫緩提出領(lǐng)事保護(hù)。

2002年1月，福建勞務(wù)人員余某在以色列打黑工期間被以警察毆打，致使其終身殘疾。我國外交部和駐以使館分別向以方多次交涉，要求以政府對該案進(jìn)行調(diào)查，依法嚴(yán)懲肇事者，賠償受害者物質(zhì)和精神損失。

福建勞務(wù)人員余某被以色列警察毆打致殘。余擔(dān)心以警察報復(fù)，不愿通過司法途徑解決，沒有提出領(lǐng)事保護(hù)要求。我國外交部認(rèn)為，以色列執(zhí)法部門知法犯法，情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重，仍決定對余實(shí)施領(lǐng)事保護(hù)，追究以色列的國家責(zé)任。

一些涉及人數(shù)多、影響大或涉及人數(shù)雖然不多，但影響惡劣的事件和案件，即使不是由于國家責(zé)任引起的，我國政府也均適時實(shí)施適當(dāng)?shù)念I(lǐng)事保護(hù)。2000年6月，未建交國所羅門群島發(fā)生、社會動亂，我國政府派船、租包機(jī)展開從所羅門的撤僑行動，在海內(nèi)外引起強(qiáng)烈反響。

領(lǐng)事保護(hù)要由國家提出，外交交涉也要由國家提出。公司有關(guān)交涉的要求，須由使、領(lǐng)館或使、領(lǐng)館的上級決定是否受理。

國民（公司）要求國家實(shí)施領(lǐng)事保護(hù)或領(lǐng)事協(xié)助所提供的情況必須真實(shí)可靠。虛假陳述不僅達(dá)不到維護(hù)自身利益的目的，還會給外交造成尷尬和被動，其后果要依據(jù)國內(nèi)法追究當(dāng)事人的法律責(zé)任。

使、領(lǐng)館沒有庇護(hù)權(quán)，領(lǐng)事保護(hù)有限度

有些國民認(rèn)為，中國使、領(lǐng)館是中國領(lǐng)土。中國人在接受國遇到麻煩，去使、領(lǐng)館尋求庇護(hù)，順理成章。這種認(rèn)識是法律誤區(qū)。據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》?穴簡稱“維約”?雪，使、領(lǐng)館對本國國民或第三國國民都無庇護(hù)權(quán)。

使、領(lǐng)館是國家代表機(jī)關(guān)，在接受國沒有行政權(quán)力，沒有強(qiáng)制手段。使、領(lǐng)館對本國國民的保護(hù)，無論是探視還是交涉，實(shí)際上是依據(jù)國際法準(zhǔn)則及本國的政治影響督促接受國執(zhí)法機(jī)關(guān)依法行事。

領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助涉及國際法、接受國和派遣國法律，情況十分復(fù)雜。使、領(lǐng)館的保護(hù)與協(xié)助是有限度的。“維約”第5條“領(lǐng)事職務(wù)”規(guī)定，領(lǐng)事官員實(shí)施領(lǐng)事保護(hù)和協(xié)助要“于國際法許可之限度內(nèi)”，“在接受國法律規(guī)章所規(guī)定之限度內(nèi)”；領(lǐng)事官員的工作“以不抵觸接受國內(nèi)施行之辦法與程序?yàn)橄蕖薄！吨袊惩忸I(lǐng)事保護(hù)和服務(wù)指南》?穴簡稱“指南”?雪“注意事項(xiàng)”中明確指出，“領(lǐng)事官員對中國公民提供領(lǐng)事保護(hù)和服務(wù)時，不能超越其執(zhí)行領(lǐng)事職務(wù)的權(quán)限”。

根據(jù)國際法中有關(guān)管轄的一般原則，屬地管轄優(yōu)于屬人管轄。我國國民與接受國國民發(fā)生民事糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛或家庭糾紛要通過接受國的民、刑事法律程序解決，用盡當(dāng)?shù)胤删葷?jì)。在此前提下可以請求使、領(lǐng)館協(xié)助，但不能躲進(jìn)使、領(lǐng)館。

西方國家領(lǐng)事保護(hù)特點(diǎn)

縱觀世界近代史，領(lǐng)事保護(hù)是強(qiáng)國的權(quán)力。弱國無外交，也就無領(lǐng)事保護(hù)。之后的清朝及民國時期，中國積貧積弱，列強(qiáng)強(qiáng)加給中國許多不平等條約；美國的國內(nèi)法包括有排華法案；國際法不公平，中國對列強(qiáng)侵犯中國的強(qiáng)權(quán)領(lǐng)事保護(hù)無力反抗；對本國海外國民也不能進(jìn)行有效保護(hù)。直到二戰(zhàn)期間（1943年），美、英才取消了“在華治外法權(quán)及其有關(guān)特權(quán)”。二戰(zhàn)后，國際局勢發(fā)生了重大變化。1961年4月18日和1963年4月24日，《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》簽訂，才有了現(xiàn)代意義的外交關(guān)系和領(lǐng)事關(guān)系。目前，西方國家的領(lǐng)事保護(hù)更多的是廣義上的保護(hù)即執(zhí)行“維約”和雙邊領(lǐng)事條約所規(guī)定的“領(lǐng)事職務(wù)”。

除涉及“人權(quán)”等政治敏感案件外，西方國家關(guān)注的重點(diǎn)是我執(zhí)法機(jī)關(guān)對該國公民采取強(qiáng)制措施是否及時通知該國駐華使、領(lǐng)館，是否及時安排領(lǐng)事官員探視，辦案程序是否合法。其中，領(lǐng)事通知更是各國關(guān)注的首要問題，也是領(lǐng)事工作中摩擦最多的問題。1984年，德國和美國就曾因“通知”問題引起過一場外交風(fēng)波。德國旅美僑民拉各昂德兄弟因搶劫殺人被美地方法院判處死刑。美國未按“維約”規(guī)定通知德國使館。德國以“妨害了德國領(lǐng)事官員對他們行使領(lǐng)事保護(hù)為由，兩次將美國告上國際法院。美國兩次敗訴，并向德方道歉。

領(lǐng)事知情權(quán)基于國際法中的屬人管轄。設(shè)想抓了人家的人都不說一聲，顯然是對國家的藐視和侵犯，妨害了派遣國對當(dāng)事人的保護(hù)和協(xié)助。中國是負(fù)責(zé)任的大國，又是“維約”的參加國，在涉外案件的處理過程中，我國執(zhí)法機(jī)關(guān)要認(rèn)真履行國際義務(wù)，減少不必要的摩擦，為我在該國的領(lǐng)事保護(hù)工作爭取主動權(quán)。

外交行為不能

2001年9月，北京無業(yè)人員岳某狀告外交部，理由是中國駐新西蘭使館“拖延”了他的求助，“沒有履行應(yīng)有的保護(hù)中國公民的人身和財(cái)產(chǎn)不受侵犯的義務(wù)”。前文提到，使、領(lǐng)館在接受國沒有行政權(quán)力，沒有強(qiáng)制手段，手中的武器就是交涉和“對等”。因此使、領(lǐng)館的領(lǐng)事保護(hù)和領(lǐng)事協(xié)助是國家外交行為而非行政行為。我國《行政訴訟法》第12條規(guī)定，法院不受理公民、法人或者其他組織對“國防、外交等國家行為”提起的訴訟?！缎姓?fù)議法》也不適用外交行為。

外交行為不能。中國如此，外國也如此。外交交涉可能成功，也可能不成功。只要外交官、領(lǐng)事官認(rèn)真執(zhí)行政府指令，盡職盡責(zé)交涉，就不能以成敗論英雄，也無責(zé)任可究。有人會問，外交行為不能，《行政復(fù)議法》也不適用外交行為，那么國民對駐外使、領(lǐng)館的領(lǐng)事保護(hù)工作有意見向誰投訴?芽其實(shí)，國民可向外交部領(lǐng)事司、紀(jì)律檢查委員會和監(jiān)察局投訴。外交部各職能部門將根據(jù)各自職責(zé)和業(yè)務(wù)范圍了解核實(shí)，依據(jù)“維約”、雙邊領(lǐng)事條約、“指南”和《涉外人員守則》、《國家公務(wù)員暫行條例》、黨紀(jì)、政紀(jì)等追究“，貽誤工作”人員的責(zé)任。

綜上所述，領(lǐng)事保護(hù)是一個國際課題，要由接受國、派遣國和國民等各方一起來探討研究。

閱讀背景

國家行使領(lǐng)事保護(hù)權(quán)一般應(yīng)符合三個條件：

其一是派遣國國民權(quán)利受到侵害是由于接受的國家不當(dāng)行為所致，也就是說，該侵害行為可以引起國家責(zé)任。如果侵害僅僅涉及接受國私人行為，接受國不存在任何直接或間接責(zé)任，則不得行使領(lǐng)事保護(hù)。

第5篇：私人經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑范文

(一)民間金融的概念

民間金融被國外很多研究者界定為“非正規(guī)金融”，也即是指，一種游離于政府監(jiān)管與立法規(guī)范的邊緣化金融行為，包括一切在民間經(jīng)濟(jì)融通資金的非公有制經(jīng)濟(jì)成分的資金活動。中國人民銀行對民間金融概念的界定是，相對于國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)而言的，泛指非金融機(jī)構(gòu)的自然人，企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)主體(財(cái)政除外)之間以貨幣資金為標(biāo)的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付。

(二)我國民間金融的具體形式

民間金融在流通期間主要通過民間的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行資金的流通和管理，其運(yùn)作模式主要包括以下幾種:1.農(nóng)村信用社農(nóng)村信用社在一定意義上屬于國家所規(guī)定的民間金融組織，其實(shí)際資本往往由企業(yè)的合作社員提供，而利用此項(xiàng)資金實(shí)現(xiàn)對于企業(yè)的借貸和租用，是其存在的主要意義。在這種意義上來說，盡管其由國家進(jìn)行認(rèn)證，但其本質(zhì)上仍然屬于民間金融的范圍。農(nóng)村信用合作社作為民間金融的主力，其在解決中小企業(yè)融資困難中的作用是不可忽視的。但在其發(fā)展的過程中，受到越來越多的爭議，爭議的主要原因在于其是否能夠通過資本運(yùn)作真正成為符合國際金融資本流通條例和流通原則的組織。2.農(nóng)村合作基金作為最早的新型社會保障組織，其存在的基礎(chǔ)仍然是集體組織經(jīng)濟(jì)，因此，其本質(zhì)意義上并非作為民間的金融機(jī)構(gòu)而存在。實(shí)際上，其作為社區(qū)金融系統(tǒng)的補(bǔ)充和完善，能夠?yàn)猷l(xiāng)村提供較為清潔的資金來源，從而為企業(yè)和單位提供相應(yīng)的流通資金，這種有償?shù)馁J款實(shí)際上已經(jīng)成為民間資金的重要來源，同時由于其資金的來源較為明確，也有著相應(yīng)的管理，因此其作用也較為明顯。3.民間借貸民間借貸的涵義有著較為寬泛的定義，我們甚至可以認(rèn)為只要是非正規(guī)金融融資即民間金融，都可以被成為民間借貸。而較為狹窄的定義則是將民間個人之間的借貸活動成為民間借貸。這種意義下，民間借貸的活動范圍就僅僅局限于企業(yè)與個人之間，而非企業(yè)與民間機(jī)構(gòu)之間。通常，由于此類借貸的形式較為復(fù)雜，也占據(jù)民間金融較為重要的一方面。該種借貸形式主要分為三種，即普通借貸、中等借貸和高利貸款，依據(jù)其利率的高低，對其進(jìn)行了分類。由于其借款的形式較為復(fù)雜，也較為多樣，往往是企業(yè)與個人直接接觸，政府或者組織無法對其進(jìn)行干預(yù)，因此管理難度也較大。同時，高利潤的貸款也使得企業(yè)在進(jìn)行高額貸款的同時，往往因?yàn)榻?jīng)營不善，而導(dǎo)致無法償還貸款，從而使得此類形式的民間借貸占據(jù)風(fēng)險的絕大部分。4.小額貸款該種借貸方式主要存在于以農(nóng)村扶貧為主要內(nèi)容的小額借貸活動，其作為非正式金融的部分，也被劃歸為民間金融之內(nèi)。這種類型主要起源于我國對于孟加拉鄉(xiāng)村銀行借貸的參考，使得政府能夠主動參與農(nóng)村地區(qū)的貸款，從而幫助農(nóng)民實(shí)現(xiàn)脫貧致富的目的。由于其服務(wù)的對象主要是貧困人口，因此其發(fā)展的規(guī)模也往往由政策所決定。因此在發(fā)展的過程中，往往存在著發(fā)展的固定期限。另一方面，國家全面貸款的形式也使得貸款在某種程度上屬于小額范疇，并未真正實(shí)現(xiàn)全面普及，農(nóng)戶在使用貸款的同時，也只是對目前的經(jīng)營現(xiàn)狀進(jìn)行一定程度的緩解。

二、我國民間金融的現(xiàn)狀

盡管民間融資降低了融資的標(biāo)準(zhǔn)，但其實(shí)際上增加了市場資本的投放，使得市場在發(fā)展的過程中，產(chǎn)生更多的競爭力，同時也導(dǎo)致市場發(fā)展的不穩(wěn)定。一旦某種行業(yè)出現(xiàn)大規(guī)模的動蕩，最終受損的還是融資者本身。中國人民銀行官方網(wǎng)站2015年1月相關(guān)統(tǒng)計(jì)報告顯示，截至2014年末，全國共有小額貸款公司8791家，貸款余額9420億元，2014年新增人民幣貸款1228億元。在總體貸款中，2014年全年，本外幣貸款余額86.79萬億元，小額貸款僅占總數(shù)的1.09%。民間金融由于其具有的天然優(yōu)勢，能夠滿足中小企業(yè)在發(fā)展過程中的融資需要，因此其發(fā)展速度較快。通過高額的利息借貸，民間融資實(shí)際上也吸引了眾多個體融資對象對于資本的投入。由于市場的調(diào)節(jié)作用，投資資本往往能受到高額的利息回報。因此個體投資對象，往往借機(jī)對資本進(jìn)行投入。而同時，由于社會民間金融組織和金融機(jī)構(gòu)的不斷擴(kuò)大，類似于P2P等新形勢的借貸也在不斷發(fā)展。從社會宏觀角度來看，社會金融投資意識也在不斷得到加強(qiáng)，區(qū)別于將資本投入銀行，民眾更希望通過金錢獲得更高額度的利潤，因此從各種意義上來說，民間金融都在以其迅速的增長滿足著越來越多的需要。民間金融的發(fā)展有其特殊的區(qū)域發(fā)展特點(diǎn)，具體表現(xiàn)在，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為迅速的地區(qū)，其貸款額度和貸款范圍高于經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)。沿海城市民間金融的發(fā)展高于內(nèi)陸地區(qū)金融的發(fā)展。同時，在相同省份內(nèi)，省會城市往往是借貸的高發(fā)地區(qū)。但也有例外，如在浙江地區(qū)，其省會杭州的借貸額度低于中小企業(yè)發(fā)展較快的溫州。在政策較為開放的地區(qū)，其借貸的規(guī)模也相對較大，而政策和制度相對閉塞的地區(qū)，其民間金融的需求量也相對較少。城市的發(fā)展理念不同也會導(dǎo)致借貸規(guī)模的差異，如以企業(yè)培養(yǎng)作為城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重點(diǎn)的地區(qū)，其民間金融的規(guī)模自然相對較高，而以旅游或者文化觀光作為城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要手段的地區(qū)，其民間金融自然也就相對較少。

三、我國民間金融發(fā)展存在的問題

(一)民間金融的融資渠道十分有限

由于民間金融的特殊形式，使其無論從借貸的任何角度來說，都存在著非正式化的特點(diǎn)，這也是其發(fā)展中最為重要的特點(diǎn)之一。因此其容易與非法金融相混淆，持有資本的農(nóng)民和農(nóng)戶在利用民間金融進(jìn)行投資的過程中，其往往對于中小企業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r不夠了解，因此對金融的風(fēng)險有著較多的擔(dān)憂。高額的利息也使得其在受到誘惑的同時，也保持著高度的警惕，在這種情況下，民眾往往會將其與非法金融相互混淆，從而導(dǎo)致民間金融的發(fā)展一直處于初級階段。企業(yè)在進(jìn)行民間金融的融資時，其融資知識的缺乏也往往使其走向非法金融，通過高額的利潤借貸來較為高額的貸款，雖然滿足了企業(yè)發(fā)展的需要，但也對市場經(jīng)濟(jì)造成了很大程度的損害，影響法律的公正性。

(二)民間金融的監(jiān)管制度嚴(yán)重缺失

由于民間金融較為分散，且種類較多，因此在其發(fā)展過程中始終缺乏相應(yīng)的監(jiān)管制度。而某些民間金融機(jī)構(gòu)在發(fā)展的過程中，往往趨向于官方的銀行管理模式，這就使得其民間融資的特點(diǎn)逐漸被淡化，民間金融的優(yōu)勢也難以得到很好的利用。因此，民間金融的監(jiān)管制度亟待健全。健全金融監(jiān)管制度的目的并非使得民間資本正式化和高標(biāo)準(zhǔn)化，而是通過民間資本監(jiān)管，使得借貸雙方在交易過程中，能夠?qū)Y金的流向和相應(yīng)的法律知識進(jìn)行了解，從而降低金融融資和投資的風(fēng)險，促進(jìn)民間金融健康有序的發(fā)展。民間金融監(jiān)管體系的建立還能夠使得民間資本得到最大程度的利用，使得民間資本能夠流向正?；溃乐垢呃栀J或者非法融資的損害，使得其能夠真正發(fā)揮其作用。

(三)民間金融的發(fā)展環(huán)境相對滯后

相對于正規(guī)融資渠道，民間金融作為后起融資渠道，其發(fā)展的環(huán)境往往受到很多因素影響。其中借貸雙方對于民間金融的理解程度是民間金融發(fā)展環(huán)境的重要方面。民眾在對民間金融有所認(rèn)同的情況下，才會對整體的投資環(huán)境有所了解，從而清楚資金的流向。而目前我國的民間融資仍然呈現(xiàn)出發(fā)展不平衡的特點(diǎn)，發(fā)展仍然處在初級階段，因此其發(fā)展環(huán)境也就相對落后。

(四)經(jīng)濟(jì)和法律糾紛發(fā)生頻率較高

由于缺乏相應(yīng)的法律和制度支持，在民間金融的發(fā)展過程中，其往往會導(dǎo)致企業(yè)在融資過程中出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和法律上的糾紛。這種糾紛的類型多種多樣，有的是因?yàn)閰f(xié)議簽訂的時間和所承諾的利息有所出入而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛，另外一些則是企業(yè)在借貸之后無法償還貸款只能以企業(yè)申請破產(chǎn)而進(jìn)行賠償，而這種賠償遠(yuǎn)沒有民間金融對其投資的數(shù)額多，也就產(chǎn)生了虧損情況。這種經(jīng)濟(jì)與法律糾紛的主要原因還是因?yàn)槟壳拔覈拿耖g金融市場，仍然存在著很大的不規(guī)范性，因此法律制度的不健全，也就導(dǎo)致了部分融資企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)對法律的理解不完善，從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的糾紛。

四、加強(qiáng)我國民間金融發(fā)展的對策

(一)拓寬民間金融資源投資渠道

首先，建立健全民間金融機(jī)構(gòu)，使集體資本越來越成為制度化和專業(yè)化、規(guī)范化的體現(xiàn)，成為民間金融的主流。有助于促進(jìn)民間金融的穩(wěn)定發(fā)展。中小企業(yè)在面臨風(fēng)險時，通過對民間金融機(jī)構(gòu)的借貸，能夠在一定程度上避免風(fēng)險的發(fā)生，從而使得經(jīng)濟(jì)迅速得到回復(fù)和發(fā)展。其次，創(chuàng)建新型的投資方式，并將此作為民間金融發(fā)展的重要方向。通過民間理財(cái)機(jī)構(gòu)和民間資本集中單位的創(chuàng)建，實(shí)現(xiàn)民間金融作為金融投資方向的轉(zhuǎn)變，從而使得民間金融能夠以企業(yè)投資的形式，參與市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)。第三，民間金融投資渠道的拓展還應(yīng)該從縱向角度進(jìn)行拓展，即增加金融個體對于投資的發(fā)展，通過促進(jìn)民間個體投資意識的更新?lián)Q代，使得其能夠在一定程度上增加融資途徑。

(二)建立健全民間金融監(jiān)管體系

首先，確定正式監(jiān)管機(jī)構(gòu)、職權(quán)及程序。監(jiān)管體系是監(jiān)管制度的核心，民間金融監(jiān)管制度創(chuàng)新的首要問題是明確規(guī)定監(jiān)管機(jī)構(gòu)，以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管職權(quán)和監(jiān)管程序。建立并發(fā)揮民間金融行業(yè)協(xié)會的自律功能。比如在我國廣大農(nóng)村地區(qū)，自律組織依托農(nóng)村特殊的經(jīng)濟(jì)社會結(jié)構(gòu)，可以發(fā)揮對民間借貸的自律功能。民間借貸自律組織必須依法接受政府監(jiān)管部門的指導(dǎo)，并發(fā)揮以下職能:負(fù)責(zé)檢查規(guī)則的執(zhí)行情況;公開必要的信息;協(xié)調(diào)民間融資中出現(xiàn)的糾紛;為民間融資機(jī)構(gòu)提供法律援助;對違反法律和行業(yè)規(guī)范者實(shí)行自律性處罰，如在行業(yè)內(nèi)通報違法事項(xiàng)。其次，建立合規(guī)監(jiān)管與風(fēng)險監(jiān)管相結(jié)合的模式。由于民間借貸潛藏的諸多風(fēng)險，對民間借貸的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)采用合規(guī)監(jiān)管與風(fēng)險監(jiān)管相結(jié)合的模式。合規(guī)性監(jiān)管要求監(jiān)管部門嚴(yán)格依法監(jiān)管民間借貸的合規(guī)性，包括民間借貸機(jī)構(gòu)能否達(dá)到對所在區(qū)域的最低融資比例規(guī)定，是否符合國家關(guān)于賬戶管理的規(guī)定，是否存在洗錢行為等。第三，在加強(qiáng)合規(guī)性監(jiān)管的同時，監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)對民間融資機(jī)構(gòu)實(shí)施風(fēng)險監(jiān)管，在日常監(jiān)管中及時了解民間融資機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)狀況和風(fēng)險狀況，通過現(xiàn)場檢查對民間融資機(jī)構(gòu)的資本充足率、風(fēng)險管理、資產(chǎn)質(zhì)量、盈利能力、流動性狀況等及時進(jìn)行風(fēng)險評價，并根據(jù)評價結(jié)果對其進(jìn)行風(fēng)險分類。

(三)優(yōu)化民間金融制度環(huán)境建設(shè)

為了促進(jìn)民間金融的不斷繁榮和發(fā)展，這就要求對相關(guān)金融制度和金融條例都要有所設(shè)計(jì)，全面提高借貸雙方的制度意識和法律意識，從而保證民間金融能夠處在相對健康和安全的環(huán)境中。首先，維持正常的融資和投資環(huán)境，要對不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的借貸行為進(jìn)行取締，使私人錢莊、高利貸等形式在一定程度上得到控制。其次，民間金融環(huán)境的建設(shè)還應(yīng)該進(jìn)一步優(yōu)化產(chǎn)權(quán)制度，以促進(jìn)借貸雙方對于民間金融的理解入手，通過正規(guī)的宣傳渠道，對民間金融所具有的金融意義進(jìn)行講解，主要宣傳單位應(yīng)該以農(nóng)村信用社等民間金融機(jī)構(gòu)為主。這就使得在交易的過程中，交易雙方都能夠通過對交易規(guī)則的尊重和執(zhí)行，自覺對民間金融制度的環(huán)境進(jìn)行維護(hù)。

(四)積極投入民間金融立法建設(shè)

第6篇：私人經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑范文

關(guān)鍵詞 集團(tuán)訴訟 民事訴訟程序 功能主義比較法 群體性糾紛

集團(tuán)訴訟是當(dāng)代世界共同關(guān)注的一個重要的法律和政治問題。[i]國際社會在制裁集團(tuán)害和保護(hù)分散性利益等方面面臨著相同的課題，并都在致力于為公眾提供有效的救濟(jì)機(jī)制。然而，各國對于集團(tuán)訴訟的態(tài)度、政策、制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐卻是千差萬別，顯示出一種多元化的趨勢。顯而易見，對這個問題的決不能停留在純的分析和普適性原理的照搬上，而必須借助法律社會學(xué)的實(shí)證研究和比較法的方法，以探尋現(xiàn)象背后的原因和更深層次的發(fā)展，并需找適合本國實(shí)際的合理解決方案。在比較法社會學(xué)的視野中，任何制度的存在都有特定的原因和條件。人類社會在面對相同的課題和實(shí)踐需求時，既可能采取相同或相似的應(yīng)對，也可能也會有完全不同的選擇——面對相同的問題，基于不同的理念和側(cè)重點(diǎn)，設(shè)計(jì)建構(gòu)出迥然不同的制度。形式不同的制度既可能承載相同或相似的功能，殊途同歸；也可能沿著自身的價值選擇和內(nèi)在邏輯，走向截然不同的方向。每一制度在運(yùn)行中又可能或多或少地與預(yù)期目標(biāo)發(fā)生游離，衍生或演變出一系列新的方法或制度。對于各國形形的制度，可以采用相同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較和衡量，例如，社會效果、利弊、效益等等，同時這種比較和衡量又必須與該制度所在的特定環(huán)境和時代背景相契合。而這些研究最終應(yīng)服務(wù)于一個實(shí)際目的，即借鑒移植或制度建構(gòu)。

一、功能主義比較法的研究路徑

規(guī)范的比較法研究是從法律規(guī)范和制度的比較出發(fā)的，即對世界各國相關(guān)的法典、判例和制度進(jìn)行從概念、原理到法律技術(shù)和具體設(shè)計(jì)方面的比較。然而，比較法決不能停留在這個起點(diǎn)上。否則充其量只能看到各種制度與規(guī)范之間的同異，而難以發(fā)現(xiàn)其背后的原因，也無法揭示其中的規(guī)律，更不能實(shí)現(xiàn)比較法的實(shí)踐目的——對本國的制度建構(gòu)提供合理可行的方案。因此，比較法研究更重視一種功能主義的方法，或稱之為一種從問題出發(fā)的方法，本質(zhì)上也是一種法社會學(xué)方法。“具體地說，就是應(yīng)該這樣提出問題：”在本國法律秩序中有通過這種法律制度處理的某種法律需求，而外國是通過什么方式滿足這一需求的‘，而調(diào)查的范圍，除了制定法和習(xí)慣法外，還必須遍及判例、學(xué)說、格式合同、普通合同條款、交易慣例等等該法律秩序中構(gòu)成法律生活的一切形式。而且正因?yàn)楸容^法要求如此廣闊的視野，所以，與其提出個別性的問題，不如把相互關(guān)聯(lián)的各種問題包容在一起，作為綜合性問題提出更為恰當(dāng)“。[ii]

在集團(tuán)訴訟問題上，功能主義比較法不失為一種很好的研究路徑。其思路是，對于小額多數(shù)侵害的救濟(jì)是社會必須共同應(yīng)對的問題，但每個國家以何種方式去解決這一問題，卻可能有完全不同的理念和具體做法。這一問題不僅涉及法律制度的設(shè)計(jì)，而且取決于一個國家的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展程度，政治體制，司法權(quán)威和功能，法律職業(yè)，當(dāng)事人，社會觀念以及法律文化等多種因素，只有充分掌握這些因素，才有可能找到最適合本國社會基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)條件、成本與風(fēng)險最小、最適用的解決方案。否則，就可能在盲目移植過程中付出深重的代價。

當(dāng)代各國的集團(tuán)訴訟（group litigation）基本上可分屬四種基本形態(tài)，即共同訴訟或訴訟合并（Consolidation）、代表人訴訟（Representative proceeding）、團(tuán)體訴訟（Verbandsklage）和實(shí)驗(yàn)或典型訴訟（test action或model Suits）。其中每一種都各有利弊及局限性，但是又有一個共同點(diǎn)，即最初都是為了實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)而建立的，但都可能被作為現(xiàn)代小額多數(shù)侵害的救濟(jì)途徑而發(fā)揮作用。比較這些制度的優(yōu)劣，“是一個老大難的問題。很難說清某一法律下的各類經(jīng)驗(yàn)對其他法制有多大的重要性，但至少可以說越是扎根于某國特殊的政治、法律環(huán)境的制度，越難嫁接到其他國家去。許多證據(jù)都表明所有的民主國家都逐漸認(rèn)識到更有效地確保擴(kuò)散性片斷利益的必要性，但當(dāng)想要將某國為此所設(shè)立的制度推廣到其他國家時，不能不進(jìn)行十分慎重的考慮。因?yàn)檫@里采用的集體訴訟、分擔(dān)律師費(fèi)原則等等方法……并不是如制鐵技術(shù)、闌尾手術(shù)般非常容易進(jìn)行移植的‘法律技術(shù)’。確切地說，大多數(shù)制度都與該國的政治構(gòu)造、三權(quán)分立的具體形態(tài)密切相關(guān)。……僅僅是對各國為促進(jìn)公共利益而采用的方法進(jìn)行一番，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能預(yù)測出其中哪些對其他國家也適用，如果加以采用，也會同在母國一樣起到同樣的效果?！盵iii]

在不同的社會發(fā)展階段和不同的政策取向下，人們由于受到不同的價值觀和社會意識形態(tài)的，對每一種制度的評價都會有所不同。比較法研究不僅應(yīng)對各國集團(tuán)訴訟的立法和制度進(jìn)行規(guī)范分析，還應(yīng)進(jìn)一步比較這些制度和理念的同異及其原因。在一個民主和理性的社會中，在引進(jìn)或創(chuàng)建任何一項(xiàng)制度時，最重要的是保持各種信息渠道和言路的暢通，形成各種社會利益之間的平衡，保證公平與效益的統(tǒng)一，追求法律效果與社會效果的最大化與相互協(xié)調(diào)。

二、相同的問題，不同的對策

當(dāng)代世界各國共同面臨著集團(tuán)害造成的小額多數(shù)權(quán)利救濟(jì)問題，并由此產(chǎn)生了相同或相似的社會需求，即：盡快制止這種侵害的繼續(xù)并對違法者予以制裁；以及對已經(jīng)造成的侵害給予救濟(jì)。盡管各國由于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展程度不同，市場和的規(guī)模有大小之分，但是由于經(jīng)濟(jì)全球化的影響，這兩個問題都不同程度地?cái)[在每一個國家面前，并且正在以跨國界、跨區(qū)域的形式發(fā)展。不僅如此，由于當(dāng)代消費(fèi)者運(yùn)動的推動，全球性的群體害及其救濟(jì)問題已經(jīng)迫在眉睫，并迅速波及到世界的每一個角落。圍繞著上述基本問題，還會衍生出一系列相關(guān)問題，包括，如何有效地通過事先防范性措施（包括民主化的大眾監(jiān)督方式）避免侵害的發(fā)生，如何通過司法救濟(jì)、特別是民事訴訟處理社會中發(fā)生的新型糾紛和利益沖突，公益訴訟的理念，訴訟成本與效益問題、司法資源配置及司法功能等等。這些共同的問題和共同需求聚合為通過特定的司法途徑或訴訟程序?qū)崿F(xiàn)社會公共利益的目標(biāo)，并為此進(jìn)行了各種以相對經(jīng)濟(jì)和集約化的方式為受害者提供救濟(jì)的嘗試和努力。在這一過程中可以看到這樣幾個特征：

首先，世界各國都在嘗試建立某些新的機(jī)制、特別是新的訴訟形式，以發(fā)揮特殊的功能，解決傳統(tǒng)訴訟制度中無法解決的問題，無論采用何種形式，集團(tuán)訴訟和公益訴訟都已被納入到當(dāng)代世界各國司法體系之中，并仍將有一個較大的發(fā)展空間。

其次，新機(jī)制的建立必然會與傳統(tǒng)的民事訴訟和司法原理、技術(shù)發(fā)生一定程度上的沖突和矛盾，在一些最根本的問題上，如當(dāng)事人適格、訴權(quán)讓與、判決效力擴(kuò)張等仍存在著較大障礙。一旦這些障礙被突破，必將帶來集團(tuán)訴訟或公益訴訟的大發(fā)展；但是，由此也可能帶來制約與控制的失效，導(dǎo)致濫用和混亂，甚至由此引發(fā)民訴法學(xué)原理和體系的徹底顛覆。由于世界各國在這方面的嘗試都尚未提供完全成功的經(jīng)驗(yàn)和確定的答案，因此，這一嘗試和經(jīng)驗(yàn)積累的過程仍將持續(xù)下去，突出的特點(diǎn)是謹(jǐn)慎立法、不斷改革和司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格控制。

最后，如果僅僅從應(yīng)然的理念和邏輯推理出發(fā)，人們可能很容易將現(xiàn)代集團(tuán)訴訟視為一種帶有普適性的法律制度或法律現(xiàn)象，并確信某些符合當(dāng)代社會特定需要并具有重要價值的集團(tuán)訴訟模式或制度，可以無障礙地移植或引進(jìn)到其他國家或社會，成為當(dāng)代人類社會共同的法律文化和司法的必然發(fā)展趨勢。這種信念在一定程度上甚至可能成為一種強(qiáng)烈的意識形態(tài)，使人們不愿意看到事物的另一面或其他路徑及方式。然而事實(shí)上，在世界各國，同類制度的構(gòu)想盡管具有相似性或共同性，但無論是基本理念和原理，還是制度設(shè)計(jì)及運(yùn)作方式上，都存在著巨大而明顯的差異。每一種制度都有其特定的功能、優(yōu)勢、重點(diǎn)和一定的局限性甚至弊端。這就對其他試圖借鑒這些制度的國家提供了多樣的選擇，也增加了選擇和制度設(shè)計(jì)的難度。

那么，面對相同的時代課題，世界各國為什么會有如此不同的對策和制度選擇呢？首先，面對這一新問題，傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)和既有制度中很難找到適合的現(xiàn)成方案。當(dāng)代世界各國的集團(tuán)訴訟模式，幾乎都是在實(shí)踐中探索和發(fā)展的；甚至是與立法者最初的制度設(shè)計(jì)相背離的。而在未經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)前，決策者有時并不能在眾多的選擇中先驗(yàn)和主觀地判斷哪一種制度為最佳方案。而迄今為止的實(shí)踐結(jié)果表明，幾乎并不存在一種完美的群體性救濟(jì)模式。這就更加造成評價和選擇的困難。其次，不同的法律傳統(tǒng)和文化，往往會奉行截然不同的意識形態(tài)或觀念，這些理念因素對于制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行都會產(chǎn)生深刻的影響。根據(jù)不同的理念，會出現(xiàn)選擇中的不同側(cè)重。第三，出于不同考慮而作出的不同選擇往往都具有其合理之處，不可能通過比較而簡單確定最佳或唯一合理的方案。因此，多元化的選擇和制度建構(gòu)就成為必然的結(jié)果。

應(yīng)該看到，面對小額多數(shù)侵害的問題，無論是從盡快制止侵害還是為受害者提供救濟(jì)的角度，并非只能以司法途徑和集團(tuán)訴訟方式解決。一項(xiàng)國際比較法學(xué)研究指出：“某一法制下，有許多種途徑可以有組織地保護(hù)擴(kuò)散性片斷利益。法院的公共利益訴訟僅是其中一種途徑而已。再一個可能的方法是，將違反法令行為定為刑事犯罪，讓司法長官有足夠的人員可以有效且可信地執(zhí)行刑事訴訟。此外，還可以不單靠訴訟，而且主要通過給予或是取消禁止命令（cease-and-desist orders）、表明應(yīng)遵循的行動標(biāo)準(zhǔn)的詳細(xì)形態(tài)或過度征稅等方法抑制集團(tuán)違法行為，將公眾利益的責(zé)任交由具備足夠資金和調(diào)查權(quán)的公共機(jī)關(guān)。……因此，是否有必要采用促進(jìn)公共利益訴訟的方法，只能因國家的不同而定，在各國內(nèi)部也必須區(qū)別考慮要求執(zhí)行的是哪個領(lǐng)域的法律。”[iv]顯然，即使面臨著同樣的問題，采用集團(tuán)訴訟方式也并非像很多學(xué)者以為的那樣毋庸置疑，很多國家仍然希望從以下幾方面尋找更為合理和有效的替代方式：

首先，多樣的救濟(jì)方式。在高度評價集團(tuán)訴訟的重要作用的前提下，很多國家及其法律界人士認(rèn)為，集團(tuán)訴訟并非唯一的選擇，不僅可以直接通過其他機(jī)制起到相同的作用；即使建立了相應(yīng)的訴訟制度，仍可以各種非訴訟替代性機(jī)制減少其負(fù)面作用。救濟(jì)方式的選擇實(shí)際上與一個國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展程度和國家及其運(yùn)作方式直接相關(guān)，只有對該國群體性糾紛的性質(zhì)、特點(diǎn)、頻度和范圍有一個的估計(jì)，并對各種糾紛解決和救濟(jì)機(jī)制的有效性進(jìn)行綜合權(quán)衡，才能做出合理的選擇。從當(dāng)代社會的實(shí)際需求看，最合理的選擇應(yīng)該是建立一種多元化的糾紛解決及權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，其中訴訟、尤其是集團(tuán)訴訟應(yīng)該是嚴(yán)格節(jié)制使用的尖端武器和最終途徑；而行政監(jiān)管、預(yù)防和社會救濟(jì)協(xié)調(diào)機(jī)制，以及個別訴訟則應(yīng)是常規(guī)機(jī)制。

其次，實(shí)現(xiàn)法律目的的適宜主體。集團(tuán)訴訟被認(rèn)為是一種通過民眾促進(jìn)法律實(shí)施的有效機(jī)制。但很多國家認(rèn)為，盡管民眾和當(dāng)事人可以在執(zhí)法中發(fā)揮積極作用，但是社會不能期待以集團(tuán)訴訟方式保證法律實(shí)施；由國家執(zhí)法機(jī)關(guān)作為制止集團(tuán)害的主體，比以民眾訴訟或集團(tuán)訴訟的方式，即由民事主體作為主角更為合理和有效，也更容易受到法律的規(guī)范。這樣，可以通過合理配置資源，賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的調(diào)查權(quán)、決定權(quán)和起訴權(quán)，減少私人訴訟中的舉證、當(dāng)事人適格及訴訟成本等負(fù)擔(dān)。由行政機(jī)關(guān)通過法定程序直接介入某些集團(tuán)侵害的調(diào)查處理，如環(huán)境污染問題，顯然更為有效和經(jīng)濟(jì)；而由檢察官或檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的方式則比民眾訴訟更容易得到認(rèn)同。由于國家權(quán)力是一種容易受到腐蝕的權(quán)力，確實(shí)可能出現(xiàn)執(zhí)法機(jī)關(guān)不作為或監(jiān)管不力的現(xiàn)象，乃至于失去公眾的信任；但是，這一問題可以通過制約監(jiān)督機(jī)制和加強(qiáng)法律責(zé)任加以改善——在法治社會，行政權(quán)力畢竟比群眾運(yùn)動更易于控制和規(guī)范。

第三，合理確定訴訟的目標(biāo)與重點(diǎn)。對于集團(tuán)侵害或小額多數(shù)分散利益的救濟(jì)，不同的制度有著不同的側(cè)重點(diǎn)，例如美國集團(tuán)訴訟在損害賠償方面最為有效，而德國團(tuán)體訴訟則將重點(diǎn)放在停止侵害方面。前者著眼于事后救濟(jì)，主要采用給付之訴的方式；而后者則重在制止侵害的繼續(xù)或防止其發(fā)生，主要采用停止侵害（禁止）之訴的方式，并可能采用行政訴訟或準(zhǔn)行政訴訟程序。如何選擇訴訟的重點(diǎn)，特別是是否有必要推廣大眾侵權(quán)損害賠償訴訟，將會是本世紀(jì)世界各國司法改革的持續(xù)目標(biāo)，其中的爭論及反復(fù)將在所難免。

第四，選擇適當(dāng)?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式。集團(tuán)侵害的加害者或違法者承擔(dān)責(zé)任的方式可以通過不同的訴訟形態(tài)體現(xiàn)出來。多數(shù)國家認(rèn)為，民事訴訟的功能主要是填補(bǔ)損害，而不是懲罰和制裁?；谶@種理論，在制裁違法行為方面，應(yīng)該將刑事懲罰與民事訴訟的功能嚴(yán)格區(qū)分開來，對于環(huán)境犯罪、嚴(yán)重的責(zé)任事故或由于違法行為導(dǎo)致大規(guī)模的人身傷害事件，應(yīng)該由國家機(jī)關(guān)盡早介入進(jìn)行偵查或調(diào)查，提起公訴，對于違法者追究刑事責(zé)任、進(jìn)行刑事制裁；或者以行政方式要求其停止侵害，撤銷其行為資格，并課以行政制裁。在民事訴訟方面，也應(yīng)該將禁止之訴與賠償給付之訴區(qū)別開來，不宜大規(guī)模地引進(jìn)懲罰性賠償解決民事侵權(quán)賠償問題。而禁止或停止侵害之訴都無需以集團(tuán)訴訟方式進(jìn)行。過多地采用懲罰性賠償，一方面可能誘發(fā)大規(guī)模的集團(tuán)訴訟和無休止的訴訟潮，對市場和社會造成壓力，影響司法程序的運(yùn)行；另一方面也可能會在和解中使違法者逃脫應(yīng)有的制裁。毫無疑問，針對集團(tuán)害，刑事制裁、行政制裁和民事制裁缺一不可，但應(yīng)是嚴(yán)格權(quán)限、懲罰適度、公平高效，這就需要判斷、分析和選擇。

第五，權(quán)衡訴訟效益。在分析糾紛解決、訴訟和集團(tuán)訴訟問題時，效益不僅指個別糾紛案件的成本與產(chǎn)出比，而且還必須考慮到其整體。集團(tuán)訴訟產(chǎn)生于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，其前提是，與其他的方式比較而言，集團(tuán)訴訟方式應(yīng)具有更高的效益，倘若不采用集團(tuán)訴訟，可能會導(dǎo)致更高的成本、更長久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，將集團(tuán)訴訟視為一種常規(guī)程序，大量曠日持久的集團(tuán)訴訟不僅難以產(chǎn)生預(yù)期的效益，反而會造成社會秩序和市場秩序的混亂，并成為某些特殊利益集團(tuán)、如律師獲利的機(jī)會，就可能招致主流社會的抵制。在這種情況下，即使集團(tuán)訴訟的目標(biāo)是正當(dāng)合理的，仍可以考慮選擇適用其他更加便捷、經(jīng)濟(jì)和有效的方式。盡管建立了集團(tuán)訴訟，也仍然必須通過嚴(yán)格的法院管理進(jìn)行限制與監(jiān)督。

第六，建立合理的激勵機(jī)制與制約監(jiān)督機(jī)制。世界各國雖然已經(jīng)或可能在將來建立各種集團(tuán)訴訟模式，但是出于不同的政策和態(tài)度，其運(yùn)作情況和實(shí)際作用仍可能表現(xiàn)出明顯的差異。如采用激勵機(jī)制鼓勵當(dāng)事人積極利用集團(tuán)訴訟，就需要對其頻繁發(fā)生有足夠的準(zhǔn)備。而如果立法和司法政策對集團(tuán)訴訟采取一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，就會更多地注意設(shè)計(jì)集團(tuán)訴訟的制約監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)法院的管理和監(jiān)督，并鼓勵倡導(dǎo)采用可能的替代方式以減少集團(tuán)訴訟的風(fēng)險和成本。

三、集團(tuán)訴訟的移植——社會條件與法律文化比較

有關(guān)集團(tuán)訴訟問題的討論往往歸結(jié)于移植的可能性。美國集團(tuán)訴訟在其鼎盛時期，曾經(jīng)給世界各國法學(xué)界帶來了極大的刺激和希望，被稱之為“美國的法律天才們最具特色的成就”，在關(guān)注這一制度發(fā)展的同時，不少國家都曾經(jīng)討論過移植的可行性；中國則在1990年代初快速將這一理想付諸實(shí)施。然而，此后隨著集團(tuán)訴訟在美國本身的沉浮，在世界范圍，這種移植的意圖和腳步卻進(jìn)展緩慢。迄今為止，除了美國之外，還有英國和加拿大、澳大利亞的部分地區(qū)建立了集團(tuán)訴訟制度。[v]在歐洲，蘇格蘭、芬蘭、瑞典、挪威等國探討了集團(tuán)訴訟的可行性或已經(jīng)開始實(shí)施，南非也有這樣的動向。[vi]但是在實(shí)踐中，很少有哪個國家的集團(tuán)訴訟出現(xiàn)了美國那樣的運(yùn)作規(guī)模。這是因?yàn)?，各國家的立法者和司法機(jī)關(guān)大都深知，特定的制度往往需要特定的條件和基礎(chǔ)，如不具備相同的社會條件，則即使建立了相同的制度也未必能產(chǎn)生同樣的結(jié)果。德國曾經(jīng)一度對美國集團(tuán)訴訟極為關(guān)注，自1970年代以來發(fā)表了若干介紹美國集團(tuán)訴訟的論文，并有人提出了導(dǎo)入該制度的提案。[vii]但多數(shù)人對此持消極態(tài)度，理由是：第一，集團(tuán)訴訟的既判力向第三人擴(kuò)張，違反了德國基本法103條一款關(guān)于審判權(quán)的保障的規(guī)定；第二，兩國在訴訟費(fèi)用及律師報酬方面的制度不同；第三，集團(tuán)訴訟的損害計(jì)算及賠償金分配方面非常困難。[viii]

2000年7月，來自20個國家的90位法律界人士聚集在日內(nèi)瓦，就集團(tuán)訴訟問題召開了一次國際研討會。在會議上，不同國家的報告人分別介紹了本國集團(tuán)訴訟的情況和社會評價意見，并集中探討了美國式集團(tuán)訴訟的移植問題。從報告和討論中可以看到，各國法學(xué)界人士對此存在激烈爭議和巨大分歧。[ix]美國人對其集團(tuán)訴訟本身就存在著截然不同的評價。而更多的討論則圍繞著一個非常重要的問題展開：一種看上去頗具優(yōu)勢的制度，是否可以毫無障礙地移植到任何其他國家，并發(fā)揮同樣的功能和效用？問題是，引進(jìn)一個制度不僅需同時考慮其利弊，還需要考慮這種制度賴以建立和運(yùn)行的基本條件，如果不能接受或認(rèn)同其所蘊(yùn)含的理念和倫理，不能創(chuàng)造相同的條件，那么即使移植，也不可能真正使其成活，甚至?xí)蛊涫ピ诒就辽系纳?。不僅如此，由于社會條件和許多不特定因素，很多制度在實(shí)踐中往往會脫離立法者最初設(shè)計(jì)的軌道，出現(xiàn)無法預(yù)料的結(jié)果。一般而言，與集團(tuán)訴訟直接相關(guān)的社會因素至少包括。

第一，政治體制與司法體制，這是關(guān)乎集團(tuán)訴訟價值理念及運(yùn)行條件的最關(guān)鍵因素。有關(guān)集團(tuán)訴訟的爭議經(jīng)常涉及其正當(dāng)性問題，尤其是當(dāng)集團(tuán)訴訟已經(jīng)超越糾紛解決的范疇而進(jìn)入資源與利益分配等決策性問題的時候，可以看到司法權(quán)的限度和民主政治的基點(diǎn)都開始出現(xiàn)了某種程度的傾斜?！斑@類爭論的結(jié)果和對公共利益訴訟的定位很大程度上依賴于一個國家關(guān)于法律形成過程中立法和司法的作用的思考和行為模式。這種模式是多種多樣的?！瓪W洲的法律專家在審視美國現(xiàn)代的法律舞臺時，恐怕會對憲法及法律在重要的社會各制度的結(jié)構(gòu)和運(yùn)用上所進(jìn)行的缺陷改革中，法院活動范圍之廣深有感觸。雖然如此，但許多國家并不太希望模仿美國，不管是政治結(jié)構(gòu)和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段與其迥然相異的國家，司法威信不如美國高的國家，還是更依賴于官僚程序的公平的國家，社會結(jié)構(gòu)更均衡的國家，或者是民事訴訟制度更易產(chǎn)生糾紛的國家?！盵x]具體而言，這方面的差異包括：

首先，司法的功能（能力）、權(quán)威和權(quán)限。即使同樣是以三權(quán)分立為政治體制基點(diǎn)的西方國家，司法的功能及地位也存在著巨大的差異。隨著當(dāng)代司法權(quán)限的擴(kuò)大，世界各國的民事訴訟制度出現(xiàn)了一種分化趨向，即所謂“糾紛解決模式”和“政策修正模式”[xi]，二者分別代表了傳統(tǒng)司法理念和“司法能動主義”觀念，[xii]并反映在不同國家的訴訟制度和理念中。美國的集團(tuán)訴訟、公共訴訟在當(dāng)代的高速發(fā)展，都是與司法能動主義理念分不開的，即試圖通過這些新型訴訟推進(jìn)制度的改革。然而，一般而言，由立法機(jī)關(guān)代表的議會民主仍然具有最高權(quán)威，在面臨著重大的利益紛爭和社會政策時，唯有立法機(jī)關(guān)具有作出決策的正當(dāng)性。20世紀(jì)后半期以后，多數(shù)國家的司法權(quán)已明顯擴(kuò)大，但至今仍有許多國家，例如法國，恪守著對司法權(quán)的嚴(yán)格限制，法院無疑不可能具有通過集團(tuán)訴訟促進(jìn)司法決策的正當(dāng)性。以德國為代表的大陸法系國家的法院也仍然恪守著法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的定位，并不準(zhǔn)備采取司法能動主義的姿態(tài)，也不認(rèn)為普通法院有能力完成決策的使命；而其民事訴訟基本上仍然保持著糾紛解決模式，并沒有成為社會決策的契機(jī)。由此，必然產(chǎn)生對訴訟的不同期待和對策。實(shí)際上，多數(shù)國家都不鼓勵司法權(quán)的過度擴(kuò)張和司法能動主義。因此，不僅在選擇集團(tuán)訴訟模式時必須對政治體制及司法的功能有準(zhǔn)確把握；同時，如果司法機(jī)關(guān)不擁有足夠的資源和能力，就必然會采取自我限制的政策；那么，即使在制度上引進(jìn)了某種集團(tuán)訴訟模式，也未必能發(fā)揮其原型的功能和作用。

其次，國家結(jié)構(gòu)。美國的集團(tuán)訴訟在運(yùn)作中之所以會出現(xiàn)與立法預(yù)期目標(biāo)不同的結(jié)果，與其聯(lián)邦體制、二元法院體系和法院管轄權(quán)的高度自由密不可分。美國紐約大學(xué)的琳達(dá)·瑟伯曼教授認(rèn)為：“美國的集團(tuán)訴訟成型于這樣一個制度中：（1）依賴于強(qiáng)烈的對抗傳統(tǒng)，（2）由充滿進(jìn)取心的律師所激勵，（3）與強(qiáng)大的司法創(chuàng)制文化相適應(yīng)，和（4）被一個錯綜復(fù)雜的雙重法院制度（即聯(lián)邦制）變得更加復(fù)雜化”。[xiii]其中最后一個因素在其集團(tuán)訴訟的發(fā)展和運(yùn)作中具有非常重要的意義。由于各州的立法存在極大的差異，因此，一旦一些律師發(fā)現(xiàn)某一個州的立法能夠使集團(tuán)訴訟獲得有利判決，就會到該州提起集團(tuán)訴訟，而無論原告或被告實(shí)際上在何地居住、生活、營業(yè)，或糾紛的事實(shí)（侵權(quán)或合同）在何處發(fā)生。同時，不同法院（法官）對集團(tuán)訴訟的態(tài)度和政策也是原告律師選擇管轄法院的重要因素。正因?yàn)槿绱耍?005年《集團(tuán)訴訟公平法》才規(guī)定對州法院管轄權(quán)進(jìn)行限制。即使如此，美國高度自由的法院管轄權(quán)仍會使得每一個原告律師都會首先從選擇有利于自己的法院開始進(jìn)行集團(tuán)訴訟。毫無疑問，聯(lián)邦制國家并不一定會出現(xiàn)同樣的結(jié)果。這是因?yàn)槠渌?lián)邦國家在實(shí)體法和法院體系上并沒有美國這樣的差異性；而且，在美國這一因素只有與其他因素結(jié)合起來共同作用，才有可能出現(xiàn)這樣的結(jié)果。確實(shí)，這些綜合因素既是美國集團(tuán)訴訟異常活躍的動力，也使其容易被濫用或失控的原因。

最后，法體系的劃分及行政訴訟機(jī)制。美國法本質(zhì)上沒有嚴(yán)格的公私法的劃分和區(qū)別，也沒有民事訴訟和行政訴訟的區(qū)別，因此，一切涉及公共利益的政策問題都可能以民事訴訟提交法院，僅僅在訴的類型上區(qū)別為給付之訴、確認(rèn)之訴和禁止之訴。英國則不同，發(fā)達(dá)的行政法庭和行政執(zhí)法體系抑制了群體性訴訟的需求。而在歐洲大陸國家，不僅在訴訟中將公權(quán)與私益、行政訴訟與民事訴訟、公益訴訟與個人私益訴訟區(qū)分得非常明確，而且不能允許將刑事、行政制裁與懲罰性賠償相提并論；同時主管的機(jī)構(gòu)也并不僅僅是普通法院，還包括行政法院、專門法院和其他專門機(jī)構(gòu)等等。這些差別會使得各國對集團(tuán)訴訟的功能會有完全不同的理解。

第二，訴訟文化、技術(shù)與傳統(tǒng)，這些要素與司法體制密切相關(guān)，決定著集團(tuán)訴訟的模式與實(shí)踐。主要包括：

首先，體系的出發(fā)點(diǎn)。在比較法上，歐洲大陸法系國家被稱之為成文法國家，而英美普通法國家的法律體系則被稱之為判例法或法官法，前者屬于一種“規(guī)范出發(fā)型司法”，而后者則屬于著眼于解決原發(fā)性糾紛的“事實(shí)出發(fā)型司法制度”。這并不是形式意義上的劃分，而是一種法律技術(shù)的出發(fā)點(diǎn)。盡管在英美法系國家，成文法和議會同樣擁有最高權(quán)威，而大陸法系國家也同樣重視判例的作用，二者在形式上已經(jīng)趨同，但是這并不會改變二者在法律技術(shù)、法律思維和基本原理上的差異。成文法國家傳統(tǒng)上就是以法律規(guī)范和體系為出發(fā)點(diǎn)的，盡管今天在法律規(guī)則出現(xiàn)缺漏時法官的自由裁量權(quán)已經(jīng)得到承認(rèn)，司法的獨(dú)立性同樣毋庸置疑，但是這并不意味著整個法律體系和秩序可以由法院和法官在司法實(shí)踐中自由地創(chuàng)造，更不意味著法官可以在一種自由的程序中去發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則和原則。大陸法系國家強(qiáng)調(diào)法律體系的內(nèi)在邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)和周密，強(qiáng)調(diào)規(guī)則應(yīng)該是確定、公開和可預(yù)測的；強(qiáng)調(diào)程序法應(yīng)服從實(shí)體法，為實(shí)體法設(shè)定的根本目標(biāo)服務(wù)。不僅如此，當(dāng)事人的權(quán)利也同樣需要受到實(shí)體法的嚴(yán)格限制，不允許任何人代表他人行使訴權(quán)，并作為改變政策和既有規(guī)則的武器。

而英美法本質(zhì)上屬于一種事實(shí)出發(fā)型司法制度，具有經(jīng)驗(yàn)法的特點(diǎn)。其本質(zhì)特征是以程序?yàn)橹行模删哂休^高法律素養(yǎng)和經(jīng)驗(yàn)的法官從司法實(shí)踐和具體案件中發(fā)現(xiàn)規(guī)則。在使用陪審團(tuán)的情況下，由于規(guī)則和事實(shí)的確定性程度相對較低，使審判的結(jié)果往往難以預(yù)料，更加刺激了當(dāng)事人通過訴訟嘗試獲得權(quán)利和利益的動機(jī)。美國司法的這一特質(zhì)，在陪審制+懲罰性賠償+聯(lián)邦制多元化管轄條件下的集團(tuán)訴訟程序中，被發(fā)揮得淋漓盡致。同樣，這既是促使其發(fā)揮功能的基礎(chǔ)，也成為刺激社會成員積極利用乃至濫用這一程序的動因。一旦這些因素被減少或取消，則利用的積極性、社會功能和濫用的可能性都會相應(yīng)減少。例如，如果取消陪審制，集團(tuán)訴訟的誘惑力和壓力就大大減少，和解的動機(jī)就會減弱；而通過強(qiáng)化法院的職權(quán)管理，既可以減少自由程序可能誘發(fā)的訴訟潮，也可以減少原有的對抗傳統(tǒng)在集團(tuán)訴訟中的作用，以便更好地對集團(tuán)訴訟進(jìn)行制約和控制，但由此民事訴訟的當(dāng)事人主義原則和對抗制傳統(tǒng)卻可能受到貶抑。[xiv]

法律體系的這種特質(zhì)深刻滲透在一個國家的法律文化和每一個具體制度和程序環(huán)節(jié)之中，對于制度移植和建構(gòu)而言，是必須充分重視的要素。日本民事訴訟法在原有的大陸法體系中引進(jìn)了許多英美法的制度或程序，但由于體制上的不協(xié)調(diào)，始終無法避免運(yùn)行中的各種困擾。[xv]美國式集團(tuán)訴訟的引進(jìn)之所以在大陸法國家困難重重，即使不考慮其弊端和濫用的可能性，僅僅是引進(jìn)之后能否被有效利用、與現(xiàn)行法律體系如何協(xié)調(diào)就足以令立法者和司法機(jī)關(guān)卻步了。

其次，司法理念。美國集團(tuán)訴訟之所以能產(chǎn)生巨大威力，就在于它允許任何人不經(jīng)明確授權(quán)就可以代表所有集團(tuán)成員提起訴訟，并可以作出實(shí)體處分、包括和解；其判決的效力可以向未參加訴訟的人擴(kuò)張。這一規(guī)定作為其顯著標(biāo)志，也成為激進(jìn)法學(xué)家的最高理想。但是，在絕大多數(shù)國家，這種理念是違背司法基本原理乃至憲法原則的。因此，它們即使采用相似的制度，也未必能接受這一做法。德國學(xué)者認(rèn)為既判力向第三人擴(kuò)張，違反了德國基本法103條一款關(guān)于審判權(quán)保障的規(guī)定。而英國仍堅(jiān)持一對一訴訟的基本構(gòu)造，要求集團(tuán)訴訟的所有當(dāng)事人必須進(jìn)行登記。毫無疑問，這種制度設(shè)計(jì)必然使得集團(tuán)訴訟的威力大大降低。

此外，集團(tuán)訴訟在美國的實(shí)踐表明“更自由的程序規(guī)則具有鼓勵訴訟的性質(zhì)”，[xvi] 而這是多數(shù)國家的司法理念和傳統(tǒng)所不贊成的。[xvii]尤其是當(dāng)代西方民事司法改革中已經(jīng)提出減少訴訟，降低司法期待，以多元化糾紛解決機(jī)制為民眾提供接近正義的機(jī)會和途徑，減少司法資源的浪費(fèi)和訴訟成本，提倡協(xié)商性司法、降低訴訟的對抗性，提倡法院職權(quán)管理，等等，這些理念都與集團(tuán)訴訟的理念存在某種沖突和矛盾。在這種背景下，很多國家在觀望和討論中實(shí)際上已經(jīng)開始更多地以其他替代性方式來解決集團(tuán)訴訟提出的，或者以嚴(yán)格制約和限制為前提建立這一制度。而美國自己也在調(diào)整集團(tuán)訴訟的作用方式與范圍，以降低其帶來的負(fù)面作用。

再次，法律技術(shù)。集團(tuán)訴訟通過與不同的法律技術(shù)相結(jié)合，會產(chǎn)生不同的效用；而如果缺少相應(yīng)的法律技術(shù)，其作用也會相應(yīng)降低。其中最重要的幾個法律技術(shù)環(huán)節(jié)或制度包括：當(dāng)事人起訴方式，代表人的資格，陪審團(tuán)，懲罰性賠償，法院管轄權(quán)的選擇，證據(jù)開示制度，律師及其報酬，法院管理等。引進(jìn)集團(tuán)訴訟時，如果沒有這些法律技術(shù)環(huán)節(jié)的配套，就可能使其成為一個無用的擺設(shè)。例如，德國在討論在侵權(quán)損害賠償方面引進(jìn)美國集團(tuán)訴訟的可能性時，強(qiáng)調(diào)德國法的損害賠償制度與刑事制裁不同，應(yīng)以填補(bǔ)受害人的損害為重點(diǎn)，傾向于否定以損害賠償實(shí)現(xiàn)制裁違法者或防止違法行為的目的。所以，德國立法在構(gòu)建調(diào)整群體利益的訴訟和司法救濟(jì)制度時，認(rèn)為將其作為個人的損害賠償請求權(quán)加以規(guī)定既不適當(dāng)也不必要，而更妥當(dāng)?shù)氖菍⑵渥鳛閳F(tuán)體的權(quán)利加以考慮。對懲罰性賠償?shù)木芙^，成為否定引進(jìn)集團(tuán)訴訟的主要原因。

最后，訴訟文化。集團(tuán)訴訟之所以在其發(fā)源地英國默默無聞，而在美國卻具有如此旺盛的生命力，與美國民族的訴訟文化密不可分。美國學(xué)者奧爾森認(rèn)為，好訟已成為美國的法律文化，它包括鼓勵訴訟的社會理念（意識形態(tài)），和由于解除了對律師和訴訟本身的制約而激發(fā)了訴訟爆炸的訴訟制度乃至整個法律制度。[xviii] 美國總統(tǒng)布什在2005年簽署集團(tuán)訴訟公平法案時，批評美國人的損害賠償訴訟遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他國家，并宣稱要改善或結(jié)束美國的這種訴訟文化。[xix]集團(tuán)訴訟本身已經(jīng)成為美國訴訟文化的重要組成部分，沒有同樣的訴訟文化背景，集團(tuán)訴訟就不可能發(fā)揮相同的作用，但也可能相應(yīng)減少其風(fēng)險。然而，美國的訴訟文化并非人類社會的共同方向和共同價值，每個社會都有權(quán)根據(jù)自身社會的需要創(chuàng)造更有序和更合理的訴訟文化。

第三，社會發(fā)展程度，不同的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度決定了各國在侵權(quán)損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、范圍和方式方面有所不同，也決定了救濟(jì)的重點(diǎn)、形式及途徑的不同。這方面的因素對于包括在內(nèi)的發(fā)展中國家的制度設(shè)計(jì)最為重要，主要是：

首先，社會發(fā)展程度與救濟(jì)方式的選擇及救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。集團(tuán)訴訟的出現(xiàn)是與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大和集中化同步的，在這個發(fā)展階段，一方面，大規(guī)模集團(tuán)侵害已成為社會關(guān)注的重要問題，另一方面，市場的成熟使其規(guī)范程度日益提高，技術(shù)水平、檢測手段、措施等不斷加強(qiáng)，相應(yīng)的法律制度與自律機(jī)制相對完善，承受風(fēng)險的能力也逐步在提高。在這種情況下，小額多數(shù)侵害的司法救濟(jì)問題被提上日程，不斷促進(jìn)國家和社會通過新的規(guī)則、程序和機(jī)構(gòu)組織處理這些問題。這就需要大幅度地增加司法和其他公共資源，建立社會保障和保險機(jī)制，確立國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并且依靠國家的宏觀調(diào)控和行政監(jiān)管，對各種行業(yè)中發(fā)生的不法行為及時進(jìn)行管理和介入，通過產(chǎn)品召回、無過錯責(zé)任等制度加重產(chǎn)品生產(chǎn)商、服務(wù)提供者和銷售者等相關(guān)主體的責(zé)任。眾所周知，無論是權(quán)利義務(wù)的分配、還是承擔(dān)責(zé)任的方式，實(shí)際上都是與社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相適應(yīng)的。發(fā)展中國家的社會條件與發(fā)達(dá)國家有很大不同，其大量發(fā)生的群體性在起因、訴求，處理方式、緊迫程度、當(dāng)事人能力及社會承受力方面都很難與西方國家相提并論；例如，涉及當(dāng)事人生存權(quán)的勞動報酬、工作權(quán)和移民、拆遷及征地等問題與小額權(quán)利救濟(jì)不可同日而語；其中很多問題屬于社會轉(zhuǎn)型期的階段性糾紛，法律規(guī)則乃至政策不確定因素較多，往往不得不借助比司法訴訟更為直接有效的方式解決處理。

特別需要注意的是，現(xiàn)代集團(tuán)訴訟重點(diǎn)是解決小額多數(shù)侵害的救濟(jì)問題，這種訴求主要來源于中產(chǎn)階級，屬于權(quán)利的擴(kuò)大；正如許多者指出的那樣，其真正受益人并非處于社會底層的真正意義上的弱勢群體。而超大真正受到集團(tuán)訴訟打擊的程度，遠(yuǎn)比中小企業(yè)或一般的大企業(yè)要小得多。相比之下，發(fā)展中國，由于社會兩極分化程度較高，弱勢群體的生存問題顯得更為重要和緊迫。因此，在不同的社會發(fā)展階段，群體性訴訟的目的、訴求和形式都會有不同的體現(xiàn)，在司法資源短缺的情況下，其側(cè)重點(diǎn)和司法政策也會有許多區(qū)別。即使一些與西方國家相同的現(xiàn)代新型糾紛，如環(huán)境糾紛和消費(fèi)糾紛等，也不能簡單采用西方國家的處理方式。例如，在產(chǎn)品質(zhì)量方面，一些違法生產(chǎn)和小企業(yè)造成的危及人們生命安全（如假酒、奶粉等）、農(nóng)民利益（如農(nóng)藥、種子、化肥、農(nóng)機(jī)等坑農(nóng)事件）等損害，遠(yuǎn)比知名企業(yè)、跨國公司的產(chǎn)品瑕疵產(chǎn)生的危害更大，對二者處理的方式也可能完全不同；對于前者采取刑事和行政制裁更為迫切，民事賠償?shù)淖饔脛t相對較低。由于市場初建，許多領(lǐng)域的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)自律乃至法律規(guī)范尚付諸闕如，企業(yè)抗風(fēng)險或轉(zhuǎn)移風(fēng)險的能力極低，稍遇糾紛就可能陷入破產(chǎn)，即使采用集團(tuán)訴訟方式也很難達(dá)到充分救濟(jì)受害人和制裁違法行為的目的，并可能導(dǎo)致更多的糾紛連續(xù)發(fā)生，在這種情況下，社會對于侵權(quán)損害賠償不得不趨向相對較低的標(biāo)準(zhǔn)；并傾向于采用更為經(jīng)濟(jì)、快捷和有效的行政執(zhí)法和政府協(xié)調(diào)方式處理。

其次，社會發(fā)展程度與調(diào)整模式的關(guān)系。與發(fā)達(dá)國家法制相比較而言，發(fā)展中國家更適合采取規(guī)則出發(fā)型的模式。德國漢堡大學(xué)的沙弗爾（Schaafer）教授認(rèn)為，在發(fā)達(dá)國家，法律規(guī)范的模糊性常常并無損害，相反倒對法律體制是一種好處，因?yàn)閷⒛：臉?biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為詳細(xì)規(guī)則所需的信息，是由法庭以一種分散的決定程序予以收集并進(jìn)行處理的。然而，這種機(jī)制要求行政和司法人員受過良好的專業(yè)訓(xùn)練，擁有能在不太清晰的標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上做出精確、有效率的決定的技能和信息。但是，在很多發(fā)展中國家，這一要求常常被忽略了，而且創(chuàng)造適應(yīng)這一要求的各項(xiàng)條件也是成本非常高，甚至是浪費(fèi)資源。如在印度和中國這些國家，要想提高整體法律訓(xùn)練和法官、公務(wù)員的訓(xùn)練可能是一項(xiàng)非常無望和成本過高的計(jì)劃。這樣，通過法官的自由裁量及判例形成規(guī)則將會是一個成本很高的極慢的過程，并且會增加法律的不確定性和腐敗的機(jī)會。因此，他主張，在發(fā)展中國家應(yīng)盡可能地運(yùn)用詳細(xì)的規(guī)則，以替代模糊的法律標(biāo)準(zhǔn)（法律原則），以克服司法人員素質(zhì)低的問題和法律技術(shù)和程序中的局限，并有利于防止腐敗和提高司法效率。沙弗爾指出：世界銀行業(yè)已指出：在發(fā)展中國家移植別國法律文化的進(jìn)程中，接受民法典作為其民法傳統(tǒng)的國家較之引進(jìn)普通法的國家更為成功，因?yàn)榕c判例相比，以系統(tǒng)的、法典化的規(guī)則為基礎(chǔ)做判決更容易一些。這似乎顯示出以系統(tǒng)的法典為基礎(chǔ)做判決更容易且更適合于發(fā)展中國家。[xx]這種見解對我們考慮集團(tuán)訴訟問題應(yīng)是具有啟發(fā)性的。

最后，社會發(fā)展程度與訴訟成本的關(guān)系。訴訟是糾紛解決中最為奢侈的方式，但卻未必是效果最好的方式。同時，訴訟要求國家提供充足的司法資源和法律職業(yè)的專業(yè)服務(wù)，這些需要大量的財(cái)政支出和社會負(fù)擔(dān)支撐。訴訟固然有積極的社會作用，但本質(zhì)上屬于一種負(fù)價值，因此世界各國都采取一定的制度或措施限制或分流訴訟，以減少訴訟給社會造成的負(fù)擔(dān)和損失。對于發(fā)展中國家而言，更應(yīng)該注重采用最為經(jīng)濟(jì)和合理的方式，優(yōu)先處理個體當(dāng)事人的訴訟主張和涉及弱勢群體生存問題的權(quán)利救濟(jì)，并注重提供更多元化的處理途徑，以降低處理的成本。其目標(biāo)應(yīng)該是：一方面，追求糾紛解決和權(quán)利救濟(jì)的低成本和高效益，使國民經(jīng)濟(jì)收入不至于過多地消耗在訴訟之中；另一方面，應(yīng)盡量減少訴訟給社會帶來的對抗和緊張，促進(jìn)社會的和諧、秩序和穩(wěn)定，保證社會的健康發(fā)展?？傊?，集團(tuán)訴訟的方式應(yīng)服從社會糾紛的特點(diǎn)及處理的需求。一般而言，多數(shù)發(fā)展中國家尚不具備整體引進(jìn)美國式集團(tuán)訴訟的社會條件和能力，也很少有此動議；相比之下，公益訴訟和團(tuán)體訴訟的可行性和必要性則比較容易得到社會認(rèn)同。

第四，法律職業(yè)，這一要素對于集團(tuán)訴訟的運(yùn)行至關(guān)重要。小島武司教授指出：“人們對法曹（司法界）的信賴是集團(tuán)訴訟成長的關(guān)鍵。對法官的信賴可以排除人們對廣泛且具有彈性的裁量權(quán)授予的猜疑和抵抗。對訴訟的主角——律師的信賴與對法官的信賴具有同樣的重要性?！盵xxi]如前所述，對法官的信賴與司法的權(quán)限和能力問題直接有關(guān)，如果社會對司法擁有巨大裁量權(quán)的正當(dāng)性和合理性缺乏認(rèn)同，則集團(tuán)訴訟不僅難以實(shí)現(xiàn)期待的社會功能，而且會給司法機(jī)關(guān)帶來巨大壓力，并給正當(dāng)程序帶來無法承受的。至于律師的作用，則更是集團(tuán)訴訟成敗的關(guān)鍵。其中涉及的問題極為復(fù)雜，主要是：

首先，集團(tuán)訴訟存在巨大的風(fēng)險、并需要付出極高的成本，如果由當(dāng)事人自行承擔(dān)，則集團(tuán)訴訟的利用率必然極低，對其社會功能的期待就可能落空。而如果由律師承擔(dān)集團(tuán)訴訟的風(fēng)險，即采用勝訴酬金方式，將對集團(tuán)訴訟起到極大的激勵作用，但由此會產(chǎn)生一個兩難困境：如果不給予律師充分豐厚的回報，他們不僅不會積極發(fā)動集團(tuán)訴訟，甚至可能成為阻礙其的力量；而如果集團(tuán)訴訟獲得的賠償或補(bǔ)償大部分落入律師的錢袋，則其正當(dāng)性就值得懷疑。

其次，集團(tuán)訴訟濫用的最大可能性恰恰來自律師，不僅美國律師獲取勝訴酬金受到公眾的質(zhì)疑，德國團(tuán)體訴訟中律師的濫用也曾受到社會的高度警覺和抵制。因?yàn)?，律師積極啟動或參與傳統(tǒng)的律師職業(yè)道德規(guī)范及社會公序良俗相違背，如果任其發(fā)展，就會鼓勵律師和社會的一部分人將訴訟作為生財(cái)之道，從而徹底顛覆法律程序的公平和社會正義的準(zhǔn)則。

最后，由于律師個人的利益與集團(tuán)訴訟息息相關(guān)，乃至于人們無法將其公益性、正義性與其獲利動機(jī)加以區(qū)分。一些律師以社會公益的名義發(fā)動的集團(tuán)訴訟盡管并非沒有公益色彩，但也可能實(shí)際上是變相的個人宣傳和廣告；這種做法不僅破壞了傳統(tǒng)的律師職業(yè)倫理，也會無形中使真正的公益訴訟蒙上了可疑的色彩，這樣就難免會招致社會的懷疑與警惕……

比較法學(xué)家蓋茨認(rèn)為，集團(tuán)訴訟“受到歡迎是不無道理的，它是美國的法律天才們最具特色的成就，使接觸到美國法律的眾多法律專家有一種全新的感覺。但我仍舊認(rèn)為脫離美國特有的環(huán)境將集體訴訟移植到歐洲，不進(jìn)行相當(dāng)程度的修改是絕對不可能的。因?yàn)檫@些歐洲國家只有與美國一樣建立一系列環(huán)境：（1）律師不怎么反對訴訟對象擁有管理者似的利害關(guān)系；（2）提供優(yōu)厚的條件，（當(dāng)事人代表）勝訴時律師可獲得很大的利益；而且（3）（當(dāng)事人代表）敗訴時，也并不讓律師或集體承擔(dān)對方律師的費(fèi)用，才可能使集體訴訟產(chǎn)生與美國同樣的效果?！盵xxii]盡管作者以極其謹(jǐn)慎的措辭避免對美國集團(tuán)訴訟的批評，但是實(shí)際上，這些問題正是美國國內(nèi)對集團(tuán)訴訟及其濫用的主要反對意見。而歐洲大陸國家一般法律職業(yè)自律嚴(yán)明，法律服務(wù)受到國家監(jiān)控，律師攬?jiān)A和廣告宣傳被嚴(yán)加禁止；律師收費(fèi)依法明碼實(shí)價。既不可能允許律師主動出擊、尋找當(dāng)事人啟動集團(tuán)訴訟；也絕不可能聽任勝訴酬金玷污司法活動和法律職業(yè)的清明。

勝訴酬金對于集團(tuán)訴訟的激勵作用是不言而喻的，雖然歐洲大陸由敗訴方承擔(dān)訴訟費(fèi)用的激勵機(jī)制也具有相同的作用和意義，但是，相比之下勝訴酬金受到的道德批判異常激烈。在美國，勝訴酬金使律師受到巨大利益的有力刺激，去謀求最大數(shù)額的金錢，也造就了很多一夜成為百萬富翁的人，一些對此深惡痛絕的法學(xué)家認(rèn)為，律師才是集團(tuán)訴訟的最大受益者。[xxiii]從1970年代開始，美國就嘗試限制集團(tuán)訴訟律師的獲酬比例，為此還進(jìn)行過若干著名訴訟，由于法院最終支持律師有權(quán)按約定獲得勝訴酬金，因此，這個問題迄今并沒有任何轉(zhuǎn)機(jī)，乃至2005年集團(tuán)訴訟公平法案不得不再次對此進(jìn)行規(guī)范。由于這種情況客觀存在，各國對律師參與集團(tuán)訴訟的權(quán)、特別是和解權(quán)限及其收費(fèi)方式進(jìn)行了長期的探討，曾提出過各種方案，似乎并沒有哪一個方案能夠有效地解決這一難題，然而相比之下，德國采用的由敗訴方承擔(dān)訴訟費(fèi)用的方式，在同樣可以達(dá)到公平、降低“維權(quán)”成本的前提下，造成的法律職業(yè)道德危機(jī)相對小得多。

我國很多學(xué)者主張引進(jìn)勝訴酬金制度，以鼓勵集團(tuán)訴訟的進(jìn)行。實(shí)際上，我國法律并未禁止律師采用勝訴酬金方式（即風(fēng)險）訴訟，在經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟和仲裁中，這種方式甚至較為常用。然而，在一些采用風(fēng)險的侵權(quán)訴訟案件中，已經(jīng)出現(xiàn)了與其他國家類似的爭議和質(zhì)疑。[xxiv]毋庸置疑，勝訴酬金具有使當(dāng)事人無需承擔(dān)訴訟費(fèi)用和風(fēng)險、有利于弱勢群體尋求司法救濟(jì)的重要意義，但是其特有的律師獲利動機(jī)、鼓勵訴訟、違背律師職業(yè)倫理的弊端也非常明顯。在律師職業(yè)社會公信力較低的情況下，當(dāng)事人和社會公眾對此的懷疑和道德批判會更加強(qiáng)烈。針對不同的訴訟、不同的當(dāng)事人確實(shí)可以嘗試性地采用這一方式，但是如果將其作為一種以集團(tuán)訴訟相聯(lián)系的制度配套采用，則必須極其謹(jǐn)慎。中國社會和法律職業(yè)自身之所以對勝訴酬金并沒有明顯的警惕與抵制，不僅在于其尚未在侵權(quán)訴訟中普及，更主要的是由于中國律師職業(yè)倫理本身尚未真正形成、行業(yè)自律程度較低。[xxv]然而，在社會對法律職業(yè)評價低的情況下，對勝訴酬金的腐蝕作用更應(yīng)提高警惕。與其采用勝訴酬金作為集團(tuán)訴訟的激勵機(jī)制，不如更多地從法律援助的角度加以建構(gòu)。因?yàn)榉稍允孪葘彶楫?dāng)事人的訴訟主張是否具有勝訴可能性或合理性為前提，既有可能幫助弱勢群體獲得司法救濟(jì)，亦可能篩除、至少是不鼓勵那些不必要的訴訟。同時也可以考慮在群體訴訟中，確認(rèn)強(qiáng)制律師制度（即將律師作為訴訟程序的必要條件），將律師費(fèi)計(jì)入訴訟費(fèi)用，由敗訴方承擔(dān)。

除了以上各種因素之外，集團(tuán)訴訟的制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行實(shí)踐在不同的社會條件下還可能會有更多的選擇和結(jié)果。比較法學(xué)的實(shí)用功能就在于在制度建構(gòu)和論證時將每一種要素加以充分的考慮和比較，對應(yīng)社會需求和現(xiàn)實(shí)條件進(jìn)行論證。

四、經(jīng)濟(jì)全球化背景下的集團(tuán)訴訟

國際法學(xué)界清楚地認(rèn)識到，集團(tuán)訴訟是一個極為復(fù)雜的問題，其中體現(xiàn)了不同的文化、倫理、社會觀念、法律與政治價值觀、以及不同的心理因素在如何保護(hù)集體權(quán)利問題上的多方面的沖突。面對這些困難，需要更為廣闊的視野，并應(yīng)尋求更有效的替代性途徑加以解決。[xxvi]而且，集團(tuán)訴訟仍然處在發(fā)展過程中，其實(shí)踐結(jié)果和人們對它的認(rèn)識還遠(yuǎn)未結(jié)束。比較法視野中的集團(tuán)訴訟問題應(yīng)該是一種面向現(xiàn)實(shí)、促進(jìn)法律發(fā)展和改革的研究，需要以一種動態(tài)和全局性的視角來分析其發(fā)展趨勢和。在研究集團(tuán)訴訟問題時，既需要關(guān)注各國的傳統(tǒng)和法律文化，又需要密切注意的發(fā)展給人類社會帶來的共同挑戰(zhàn)和趨同的契機(jī)。在今天的經(jīng)濟(jì)全球化的時代，面對共同的課題，每個國家都不能孤立地僅僅考慮國內(nèi)的傳統(tǒng)和體制，而必須采取積極的態(tài)度參與國際合作。經(jīng)濟(jì)全球化背景下的集團(tuán)訴訟問題主要包括以下方面：

首先，生產(chǎn)的集團(tuán)化使得一些大規(guī)模跨國企業(yè)造成的集團(tuán)害可能迅速成為世界性問題，近年來的一些涉及食品安全、醫(yī)藥安全和產(chǎn)品質(zhì)量問題的事件，由于與跨國企業(yè)有關(guān)，幾乎牽涉到世界上每一個國家的消費(fèi)領(lǐng)域。一些跨國界的環(huán)境污染、移民、人權(quán)保護(hù)等方面的問題，可以通過國際性或地區(qū)性合作的方式制定原則、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)，創(chuàng)建多邊合作的處理機(jī)構(gòu)和糾紛解決程序?qū)崿F(xiàn)更有效的處理解決。一些國家行之有效的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、管理措施、歸責(zé)原則、救濟(jì)方式也可以成為世界各國的共同財(cái)富，相互借鑒。例如，近年來國際消費(fèi)者保護(hù)和產(chǎn)品責(zé)任方面的一些法律原則、規(guī)則和制度，例如產(chǎn)品召回、消費(fèi)警示、投訴反饋機(jī)制等，已經(jīng)為世界各國普遍施行。集團(tuán)訴訟問題無疑也是國際合作中的一個重要領(lǐng)域。

其次，經(jīng)濟(jì)全球化的另一種結(jié)果是一些發(fā)達(dá)國家的跨國公司經(jīng)常將其生產(chǎn)過程的危害或風(fēng)險從國內(nèi)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)嫁，使得集團(tuán)害發(fā)生轉(zhuǎn)移。而由于發(fā)展中國家的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)往往低于發(fā)達(dá)國家，這就事實(shí)上造成了發(fā)達(dá)國家的消費(fèi)者權(quán)益、環(huán)境和勞動者權(quán)益保護(hù)程度明顯高于發(fā)展中國家的不平等結(jié)果。在這種情況下，如何平等地主張權(quán)利、尋求救濟(jì)，就成為當(dāng)代世界各國需要共同努力解決的問題和法律的目標(biāo)。國際社會也應(yīng)該更加關(guān)注如何在增強(qiáng)跨國企業(yè)法律責(zé)任的同時，對發(fā)展中國家增加法律援助和支持，促進(jìn)權(quán)利保護(hù)的平等，在處理解決集團(tuán)害的救濟(jì)方面，相對于受害者個人或群體的努力，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)政府的責(zé)任。

第7篇：私人經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑范文

關(guān)鍵詞：文化差異；境外資本；商務(wù)合作；英語交際；商務(wù)英語；國際貿(mào)易；跨文化交流

中圖分類號：H315 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-2374（2013）01-0152-04

在加入了世界貿(mào)易組織之后，我國加快了融入全球經(jīng)濟(jì)一體化的步伐，在世界經(jīng)濟(jì)舞臺上參與競爭、拼搏的中國企業(yè)也與日俱增，在此背景下，除了越來越多的外國企業(yè)來我國進(jìn)行投資之外，還有很多企業(yè)選擇走出國門開展國際商務(wù)交易與談判的活動。在這樣的條件下，商務(wù)英語的重要性逐漸凸顯出來，它被視為在企業(yè)間進(jìn)行國際間交流的一種最重要的工具，相當(dāng)一部分的國內(nèi)企業(yè)逐漸認(rèn)識到在企業(yè)引入境外資本時，商務(wù)英語所起的重要作用。不僅如此，因?yàn)閲H貿(mào)易需要在多個不同的地區(qū)與國家間開展，所以其和跨文化交流關(guān)系密切。從本質(zhì)上講，人們的文化背景在很大程度上制約著他們的跨文化交流活動，在不同的文化背景下成長起來的人們，在語言運(yùn)用或者是在理解同一個會話的上下文時會存在很大的不同。這就會在一定程度上影響企業(yè)引入境外資本的活動，有些情況下其會直接造成國際交易與談判的失敗。所以，對那些在涉外企業(yè)從事商務(wù)工作的人而言，不僅需要熟練地掌握商務(wù)英語這一工具，同時也需要不斷地增強(qiáng)個人的跨文化交際水平。只有從跨文化交流的角度出發(fā)，實(shí)現(xiàn)商務(wù)英語在實(shí)際工作里的充分應(yīng)用，才能保障在貿(mào)易競爭與國際談判的過程中企業(yè)能夠

取勝。

1　中西文化間存在的差異

1.1　不同的價值觀

自古以來中國就是一個統(tǒng)一的國家，其看重的是統(tǒng)一與一致，但西方人特別是現(xiàn)代的西方人強(qiáng)調(diào)的卻是自我與個性。以吃飯為例，通常情況下，中國人會選擇很多人圍在餐桌上共享美食的方式，很多情況下還存在給客人夾菜的傳統(tǒng)；但西方人的吃飯方式卻與此不同，他們比較習(xí)慣于分而食之，就連請客吃飯時付費(fèi)的習(xí)慣也存在很大的差異性。從整體上看，中國人信奉的是“和氣生財(cái)”的觀念，他們看重的是集體價值與集體意識，但西方人追求的卻是個性價值與個人意識，他們的個性要張揚(yáng)些。正是因?yàn)榇嬖谶@些差別，使得中西方在交流的方式與習(xí)慣上也有很大的不同。又比方說，中國人在看問題時喜歡站在對方的立場上，會考慮到對方在情感方面的需要；但在商務(wù)英語里，通常需要站在自己的立場上，比方說向?qū)Ψ教岢觯骸拔夷転槟阕鳇c(diǎn)什么？”，“我能幫你嗎？”之類的問題。

1.2　不同的傳統(tǒng)觀念

中國人非?？粗貍鹘y(tǒng)，喜歡遵循慣例，習(xí)慣于權(quán)威的指導(dǎo)，經(jīng)常會隨從于大眾主流，缺乏時間觀念，競爭意識不強(qiáng)，懼怕冒險且創(chuàng)造力較弱；但較之于中國人，西方人卻有著極強(qiáng)的探索精神與創(chuàng)新意識，他們熱衷于挑戰(zhàn)，喜歡推陳出新，強(qiáng)調(diào)行動的實(shí)效性。

1.3　不同的倫理道德觀念

就整體而言，西方人追求的是契約精神，強(qiáng)調(diào)的是理性；但中國人看重的則是世故人情和情感。在西方人的倫理觀念中，沖突與競爭是再正常不過的事情了，但中國人強(qiáng)調(diào)的卻是和諧與圓融。以經(jīng)濟(jì)糾紛的解決為例，當(dāng)中國人遇到經(jīng)濟(jì)糾紛時，其考慮的是借助于熟人或關(guān)系權(quán)衡來進(jìn)行仲裁；但西方人在這種情況下，首先考慮的卻是依靠法律。因此，法律顧問在歐美企業(yè)里扮演著極其重要的角色，但有相當(dāng)一部分的中國企業(yè)沒有專門設(shè)置專職法律顧問的職位。通常情況下，中國人是不喜歡在“公堂”上解決問題的。

1.4　看待問題時的統(tǒng)一角度與辯證角度

在中國人看來，“天時地利人和”是成功必不可少的重要因素。由此可見，中國人在看待與解決問題時喜歡站在事事聯(lián)系的角度上；但西方人卻與此不同，他們更容易發(fā)現(xiàn)問題中所存在的差異與分歧。因此，在解決具體的問題時，西方人總是能從具體的過程與細(xì)節(jié)上著手，體現(xiàn)了一種自下而上的行為特征。所以，在進(jìn)行對外貿(mào)易的商談時，中方商討的重點(diǎn)常常是雙邊的共同收益和怎樣進(jìn)行長遠(yuǎn)合作關(guān)系的建設(shè)問題；而西方人在商談時，卻總是喜歡直言不諱、單刀直入切入關(guān)鍵問題。

1.5　集中與民主的文化差別

在西方，長期存在個性自由與民主的傳統(tǒng)，人們普遍具有較強(qiáng)的民主意識，但中國人卻長期遵循著一致與統(tǒng)一的傳統(tǒng)，其民主意識淡薄。在進(jìn)行國際貿(mào)易的商談時，西方人所做的決策通常是有關(guān)人員民主協(xié)商與討論所得出的結(jié)果。但中國人所得出的最終結(jié)論通常是由某些個別領(lǐng)導(dǎo)的意志決定的。很多情況下，缺乏民主的決議因?yàn)闊o法達(dá)到對各種意見的綜合而無法實(shí)現(xiàn)對問題的全面解決。就這些方面看，國內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)努力學(xué)習(xí)西方企業(yè)的那些民主方式。

2　企業(yè)引入境外資本時所體現(xiàn)的中西跨文化的主要差異

2.1　商務(wù)接待過程中的文化差異

企業(yè)在開展商務(wù)接待活動時，應(yīng)避免本位主義，切忌以自我為中心，不能打探別人的隱私，應(yīng)當(dāng)杜絕從自己的想法與習(xí)慣辦事，在引入境外資本時企業(yè)應(yīng)盡可能地去了解、遵循對方的商務(wù)合作交往習(xí)慣。只有這樣才能減少交流障礙，才能確保談判與交易的成功。比方說，在和人第一次接觸時，出于熱情好客的本性，中國人通常會問諸如“你多大了”、“你結(jié)婚了嗎”、“你有小孩嗎”、“你工資怎樣”等類似的問題。詢問對方這些比較私人的問題，在中國人看來是關(guān)心對方的一種表現(xiàn)，然而，西方人卻認(rèn)為這是在故意地打探他們的隱私，這種舉動是非常不禮貌的。因此，在進(jìn)行商務(wù)接待的過程中，我們應(yīng)當(dāng)有意識地避開這些可能會涉及到個人隱私的話題，避免給別人帶來不必要的麻煩與誤會，避免對企業(yè)引入境外資本的正常工作產(chǎn)生影響。因此，我們不管是在商務(wù)談判中，還是在日常的交往活動中，都應(yīng)當(dāng)提前了解對方文化背景下的一些交往習(xí)慣，以此來避免可能出現(xiàn)的誤會。只有這樣才能營造出企業(yè)間融洽的合作氛圍，才能順利地完成商務(wù)接待任務(wù)。

2.2　商務(wù)談判過程中的文化差異

對于商務(wù)交易活動而言，一個非常重要的環(huán)節(jié)就是商務(wù)談判，它直接關(guān)系到貿(mào)易與交往能否成功。在談判桌上表現(xiàn)出來的文化差異是中西方人們的文化背景、價值觀及處事風(fēng)格的集中體現(xiàn)，其在很大程度上決定著談判的結(jié)果。以中國人為例，他們非常看重禮儀，追求的是水到渠成，所以在進(jìn)行談判時習(xí)慣于先客套寒暄，以此來做鋪墊，他們一般不會選擇開門見山地討論利益的談判方式。所以，在和中國人進(jìn)行商務(wù)談判時，就必須確保談判之前的準(zhǔn)備工作。在引入境外資本時，商務(wù)文化與酒桌文化相結(jié)合是中國企業(yè)的一個最為突出的特征，在很多情況下，企業(yè)能否成功地引入境外資本是在餐桌上決定的。但西方人追求的卻是辦事的效率，在討論利益問題時他們通常會選擇開門見山的方式。在這一方面，中國人是非常不習(xí)慣的。在和西方國家進(jìn)行商務(wù)談判時，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)了解這些差異，并適當(dāng)?shù)靥幚磉@些差異。舉個簡單的例子，在和美國人進(jìn)行商務(wù)談判時，無需特別隆重的接待形式，且應(yīng)當(dāng)注意商務(wù)問題是不能在那些非正式的場合討論的。除此之外，我們無需含蓄地表達(dá)自身觀點(diǎn)，在遇到存在分歧性的問題時，中國一般會選擇相對婉轉(zhuǎn)些的方法，而不會說“不”或直接拒絕。在談?wù)撽P(guān)鍵性的問題時，負(fù)責(zé)談判工作的員工常常會說諸如“這件事我需要向上級領(lǐng)導(dǎo)匯報，然后才能做決定”等的話。而西方人通常并不了解隱藏在這些語句里的那些真實(shí)含義，當(dāng)他們聽到這些話時，會簡單地理解成對方已經(jīng)同意了，這樣一來就會將談判置于尷尬的境地。

2.3　時間觀念上的沖突

在西方人看來，時間就是金錢，是非常值得珍惜的，他們重視時間的利用性。所以，在進(jìn)行商貿(mào)活動時，他們會精心地計(jì)劃、安排一切商貿(mào)事務(wù)，且有著按時赴約的傳統(tǒng)。若客戶不守時，他們就會認(rèn)為是不負(fù)責(zé)任或傲慢。與此不同，中國人追求的是適應(yīng)時間，在他們看來，所有的商務(wù)活動都應(yīng)當(dāng)厚積薄發(fā)，都應(yīng)當(dāng)是水到渠成的，所以他們會模糊、隨意地使用時間，西方人很難適應(yīng)，沖突也就因此產(chǎn)生。

2.4　餐飲文化的沖突

在開展商貿(mào)活動時，一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)就是外商的用餐招待。中國人在宴客時，遵循的是“無酒不成宴”的原則，即便有滿滿的一桌美味佳肴，也會客套地說“菜不多，請多包涵”等，在這種情況下，外商通常會覺得莫名其妙；中國人在宴客時，會想盡一切方法讓客人多喝酒、多吃菜，在判斷彼此的誠意與情分時他們使用的是喝酒的多少這一標(biāo)準(zhǔn)，但過于頻繁的“勸酒”會使外商覺得反感，這主要是由于西方人有不做強(qiáng)人所難的事情的傳統(tǒng)。

2.5　經(jīng)營管理的沖突

因?yàn)橹形鞣皆陲L(fēng)俗習(xí)慣與文化傳統(tǒng)方面存在差異，所以其在涉外企業(yè)的管理經(jīng)營工作中就會不可避免地遇到文化方面的沖突。根據(jù)國內(nèi)外管理學(xué)家所做的相關(guān)研究，約有35%～45%的跨國企業(yè)在國際談判中以失敗終結(jié)，通過分析其失敗的原因發(fā)現(xiàn)有30%是因政策、技術(shù)及資金等方面的原因，而有70%是因文化差異。在中國員工看來，工作是謀生的一種手段，他們反感外方的嚴(yán)格管理，反感他們過高的指標(biāo)；但外方則認(rèn)為，在工作中就需要做到熱情、積極，所以他們認(rèn)為中國的員工的競爭意識淡薄，沒有嚴(yán)明的勞動紀(jì)律，工作效率過低；在中方的管理活動中，考核與激勵的主體都是集體，在進(jìn)行人才的選拔時看重的是人際關(guān)系與個人歷史情況，而西方的管理工作卻恰恰相反，他們強(qiáng)調(diào)的是個人，倡導(dǎo)個人間的競爭，在人才選拔時他們看重的是個人的能力。

3　增強(qiáng)企業(yè)商務(wù)交往過程中跨文化英語交際能力的方法和原則

對于跨文化的交流而言，其首先要解決的就是因文化差異所造成的那些交流上的障礙。在通過商務(wù)英語與國外的企業(yè)人士進(jìn)行交往時，需要全面地了解他們的文化習(xí)慣，并準(zhǔn)確地掌握他們的交往方式，特別是應(yīng)當(dāng)留意與本民族的文化所存在差異的地方。如此一來，才可以準(zhǔn)確地了解到對方交際的意圖，才能夠減少由文化交流障礙所造成的商務(wù)交往失敗的風(fēng)險。所以，外貿(mào)企業(yè)在開展商務(wù)交往活動的過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循商務(wù)英語的應(yīng)用原則，同時還應(yīng)當(dāng)重視平時的語言訓(xùn)練，不斷地提高自己的跨文化的商務(wù)交際能力。

3.1　、因地適宜的文化適應(yīng)與引入策略

在開展國際商務(wù)交易和談判活動的過程中，不僅應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地遵循國際上那些通用的法則，而且也要充分地考慮地方文化所存在的差異。在不損害本方的基本利益的基礎(chǔ)上，應(yīng)以一種寬容、理解、合作的態(tài)度來對待對方的文化習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)做到。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，我們所說的文化包容并非是要放棄我們自己所特有的文化特征，其強(qiáng)調(diào)的是一種尊重，強(qiáng)調(diào)的是共同融合。在情況允許與時機(jī)成熟時，可以把自己的特色文化介紹到當(dāng)?shù)?，?shí)際上這也是借助于文化交流來促進(jìn)商務(wù)交流的有效形式。舉個簡單的例子，麥當(dāng)勞與肯德基等世界超大型的快餐聯(lián)盟早已經(jīng)滲透到我國很多的大陸城市，這給中國兒童與青少年的消費(fèi)方式、飲食行為及價值觀念帶來了極大的影響，這就是精神與文化的一種非常典型的滲透和影響方式。在飲食習(xí)慣方面，我國與西方存在極大的差異，現(xiàn)階段到國外經(jīng)營餐飲的中國人越來越多，他們在西方傳播中國的美食文化的同時，也慢慢地建立起了自己獨(dú)特的品牌價值，“中國菜”已走向世界，已被越來越多的人接納、喜愛。

3.2　平等公正公平的原則

在進(jìn)行貿(mào)易活動與商務(wù)談判的過程中，必須自覺嚴(yán)格地遵循平等公正公平這一基本原則。利益有多有寡，企業(yè)有大有小，但要想確保交往順利，要想實(shí)現(xiàn)可持續(xù)的發(fā)展，就必須依靠于一種平等姿態(tài)與關(guān)系。在開展貿(mào)易活動的過程中，不能一家獨(dú)利，應(yīng)追求共贏互利。企業(yè)在引入境外資本時，特別是與某些大型的跨國企業(yè)進(jìn)行交往合作時，外貿(mào)企業(yè)從事商務(wù)工作的人員必須有意識地維護(hù)本企業(yè)的尊嚴(yán)與利益。在進(jìn)行商務(wù)談判的過程中，應(yīng)做到不卑不亢，站在發(fā)展的立場上，探尋雙方的共贏點(diǎn)。特別應(yīng)當(dāng)注意的是，在短時間里利益可能存在偏重，然而中西文化本身都是各有優(yōu)勢、各具特色的，切忌一味的崇洋，也絕不能貶低我們自己的優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化。

3.3　優(yōu)化非語言的交際手段

除了語言交際的手段之外，非語言層面的交際要素與手段也有很多。比方說，借助于差異化的神情、手勢及表情等來進(jìn)行信息傳遞的行為也屬于交際過程中必不可少的一個環(huán)節(jié)。在很多語言成本較高或語言無法通達(dá)的情況下，這些非語言的交際手段能夠起到事半功倍的作用。在此方面，中西方所存在的差異更加突出。通常情況下，在交際活動中，西方人有極其豐富的肢體動作，但中國人卻相對要內(nèi)斂一些。企業(yè)在引入境外資本的過程里，應(yīng)熟練地使用這種文化差異，舉個簡單的例子，在與西方人打交道時，中國人應(yīng)當(dāng)了解西方人的擁抱行為中所包含的交際語義。所以，要想確?？缥幕虅?wù)活動的順利開展，就必須重視優(yōu)化那些非語言的交際手段與方式。

3.4　培養(yǎng)商貿(mào)文化意識，減少文俗沖突

在開展商貿(mào)活動時，要想減少商貿(mào)文化沖突和跨文化交際方面的沖突，就應(yīng)當(dāng)重視培養(yǎng)人們的商貿(mào)文化意識。應(yīng)熟練地掌握中西方所擁有的不同的實(shí)踐特點(diǎn)、風(fēng)俗習(xí)慣及商業(yè)慣例，根據(jù)不同文化的審美情趣、操作模式、思維方法與價值觀念，探尋實(shí)現(xiàn)文化協(xié)同的途徑。對交叉文化背景之下所進(jìn)行的商貿(mào)活動而言，應(yīng)重視組織機(jī)構(gòu)與戰(zhàn)略的設(shè)計(jì)，應(yīng)融合文化，共同合作，努力開創(chuàng)商貿(mào)活動的友好和諧局面。此外，在企業(yè)、公司里應(yīng)成立專門負(fù)責(zé)商貿(mào)公關(guān)活動的機(jī)構(gòu)，組織不同文化背景不同部門的管理人員及員工按照國際慣例與各國的文化習(xí)俗來模擬管理經(jīng)營與商貿(mào)談判等活動，勇于承擔(dān)各種角色，重視交際活動，切實(shí)地感受不同的商貿(mào)文化間所存在的差異性，增加跨文化意識的相關(guān)訓(xùn)練，以期培養(yǎng)出更多合格的商貿(mào)人才。

參考文獻(xiàn)

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第8篇：私人經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑范文

一、經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法概述

從詞語結(jié)構(gòu)上我們可以看出，“經(jīng)濟(jì)執(zhí)法”是由“經(jīng)濟(jì)”和“執(zhí)法”所組成的詞組。所以要考察經(jīng)濟(jì)執(zhí)法的概念則必須理解經(jīng)濟(jì)和執(zhí)法兩個詞的含義?！敖?jīng)濟(jì)”一詞來源于希臘語，意思為“管理一個家庭的人”。在《牛津高級英漢雙解詞典》中，關(guān)于“經(jīng)濟(jì)”的解釋有三種：第一種是（金錢、力氣、時間、資源等的）節(jié)省、節(jié)約，第二種是理解，第三種是（國家的）經(jīng)濟(jì)管理、經(jīng)濟(jì)制度。通說認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)”是指社會物質(zhì)資料的生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程，包括物質(zhì)資料的直接生產(chǎn)過程以及由它決定的交換、分配和消費(fèi)過程。執(zhí)法有廣義和狹義的兩種理解。廣義的執(zhí)法是指一切執(zhí)行法律、適用法律的活動，包括國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動。狹義的執(zhí)法僅指國家行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動。[1]246本文述及的執(zhí)法是指其“狹義”的執(zhí)法，即僅指行政執(zhí)法，不包括國家司法機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動。因此，經(jīng)濟(jì)執(zhí)法是指國家行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員依照法定的職權(quán)和程序執(zhí)行經(jīng)濟(jì)法的法律規(guī)范的活動。經(jīng)濟(jì)司法的涵義是隨著經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展而不斷完善的。所以對經(jīng)濟(jì)司法概念的探討也首先從對經(jīng)濟(jì)法概念的分析入手。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的概念非常之多，筆者不一一詳述，只介紹幾種代表性觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”；[2]37也有的學(xué)者認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整需要國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”；[3]還有學(xué)者認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的各種社會關(guān)系，以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)國家意志預(yù)期目標(biāo)的法律規(guī)范的總稱”。[4]68筆者更為贊同第三種觀點(diǎn)，即漆多俊教授的“國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)說”。因?yàn)檫@種觀點(diǎn)所體現(xiàn)出的經(jīng)濟(jì)法研究是在一定限度之內(nèi)，其更能清楚地將經(jīng)濟(jì)法與民法、行政法相區(qū)分開來。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)司法是指人民法院、人民檢察院依據(jù)法定職權(quán)和法定程序?qū)医?jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)過程中的經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪案件進(jìn)行審判和檢察的司法活動。經(jīng)濟(jì)司法應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)審判制度和經(jīng)濟(jì)檢察制度兩個方面。

二、經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法的斷裂及其原因分析

（一）經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法斷裂的現(xiàn)狀之所以說經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法之間存在斷裂，原因是作為經(jīng)濟(jì)法實(shí)施中密不可分的兩個環(huán)節(jié)之間出現(xiàn)裂痕或不通暢，有經(jīng)濟(jì)執(zhí)法而無經(jīng)濟(jì)司法的狀況時有發(fā)生。經(jīng)濟(jì)執(zhí)法主體在執(zhí)法過程中，難免會出現(xiàn)侵犯公民權(quán)益的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象表現(xiàn)為作為的不合法或明顯不合理和不作為。下面筆者結(jié)合環(huán)境污染以及政府財(cái)政稅收兩個方面的例子來闡述我國經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法之間的脫節(jié)現(xiàn)象。環(huán)境污染案件的例子有很多，其中比較典型的是2005年12月7日北京大學(xué)法學(xué)院三位教授和三位研究生向黑龍江省高級人民法院提起了以自然物（鱘鰉魚、松花江、太陽島）作為共同原告的公益訴訟，要求法院判決被告賠償100億元人民幣用于設(shè)立松花江流域污染治理基金，以恢復(fù)松花江流域的生態(tài)平衡，保障鱘鰉魚的生存權(quán)利、松花江和太陽島的環(huán)境清潔的權(quán)利以及自然人原告旅游、欣賞美景和美好想象的權(quán)利，但卻至今未果。環(huán)境污染和資源保護(hù)等公害案件直接造成不特定多數(shù)人的人身及財(cái)產(chǎn)損害，此類案件與公民的權(quán)利密切相關(guān)。由于我國環(huán)境污染呈上升趨勢，生態(tài)破壞加劇，環(huán)境安全保護(hù)迫在眉睫。環(huán)境污染受害者的廣泛性和不特定性，使得法院對受害者以個人身份提訟資格產(chǎn)生懷疑。同時，受害者以個體微薄之力來對抗具有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的法人，往往無力也無法通過訴訟主張權(quán)利。在動、植物等資源遭受破壞的生態(tài)環(huán)境案件中，甚至找不到明確的受害人來對抗破壞者的行為。面對這種狀況，如果執(zhí)法部門予以查處，那么也可以間接保護(hù)人民群眾的利益。但是如果經(jīng)濟(jì)執(zhí)法部門不作為，那就可能造成損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，公民的利益將無從得到保護(hù)。如果公民能夠?qū)?jīng)濟(jì)執(zhí)法部門的這種不作為提訟的話，那么就可謂是“一箭雙雕”，既可以使經(jīng)濟(jì)執(zhí)法部門的不作為受到處罰，同時也可以使環(huán)境污染問題得到解決。同樣在財(cái)政稅收方面，經(jīng)濟(jì)執(zhí)法主體更多地表現(xiàn)為作為，這種作為既可能是不合法的也可能是不合理的。侵犯納稅人利益稅收執(zhí)法行為可以是征收稅款的不合法行為，也可以是稅款使用上的不合法及不合理行為。在稅收征管階段，納稅人有知情權(quán)、申訴抗辯權(quán)、復(fù)議訴訟等權(quán)利。而在稅款的使用問題上，納稅人卻沒有監(jiān)督的權(quán)利。既然稅款的征收和使用是一個不可分割的過程，那么監(jiān)督用稅權(quán)就不應(yīng)該被忽視，并且這應(yīng)是納稅人一項(xiàng)意義重大的權(quán)利。對于像我國這樣稅收收入占財(cái)政稅收90%以上的稅收大國來說，缺失這一權(quán)利可以說是一個很大的遺憾。稅收監(jiān)督權(quán)在具體制度上體現(xiàn)為納稅人訴訟。當(dāng)今，很多國家都已經(jīng)建立了納稅人訴訟。在美國，納稅人可以對與自己無法律上直接利害關(guān)系的違法支出提起返還稅金等訴訟請求；在日本，納稅人訴訟亦有廣泛的實(shí)踐。然而在我國卻沒有納稅人的任何規(guī)定，這顯然是不合理的。經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法的斷裂遠(yuǎn)不止筆者舉出的這兩個例子，經(jīng)濟(jì)執(zhí)法的違法行為很多都得不到處罰，公民和相關(guān)組織也不能就此訴訟，只能讓一些得不到處罰的違法者逍遙法外，實(shí)在令人心痛。（二）經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法斷裂的原因有經(jīng)濟(jì)執(zhí)法而無經(jīng)濟(jì)司法的現(xiàn)象，反映出我國在經(jīng)濟(jì)司法救濟(jì)上的不足。如果經(jīng)濟(jì)執(zhí)法行為僅僅侵害了特定當(dāng)事人的合法權(quán)益，那么直接利害關(guān)系人就可以提訟，這可以用行政訴訟法或民事訴訟法來解決。但是，當(dāng)經(jīng)濟(jì)執(zhí)法行為侵害了社會整體利益而又無直接利害關(guān)系人時，法院又根據(jù)“不告不理原則”來解決，則出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)司法救濟(jì)的空白?，F(xiàn)行法律的不足，加之我國經(jīng)濟(jì)法救濟(jì)制度的缺失，使得我國經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法斷裂的情況愈加嚴(yán)峻。筆者通過對現(xiàn)行法律制度的考察分析，得出我國經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法斷裂之原因，概括起來有：1．民事訴訟制度與行政訴訟制度的局限性我國的民事訴訟制度與行政訴訟制度更多地體現(xiàn)為保護(hù)私人利益，而對公共利益的保護(hù)就顯得有些力不從心。其存在的局限性是造成經(jīng)濟(jì)司法救濟(jì)缺失的一個重要原因。首先，原告資格的局限性。按照傳統(tǒng)的三大訴訟法理論，原告必須是按照《民事訴訟法》第108條規(guī)定，者必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；《行政訴訟法》第41條規(guī)定，提訟的原告須是認(rèn)為具體行政行為侵犯合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。對于這些條款的通常理解是，只有公民、法人和其他組織因自己的合法權(quán)益受到侵犯或者與他人發(fā)生權(quán)益爭議，才能以原告資格向人民法院提訟，要求人民法院行使司法審判權(quán)保護(hù)其合法權(quán)益，而與案件沒有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織無權(quán)向人民法院提訟。這樣的規(guī)定顯然造成經(jīng)濟(jì)執(zhí)法中在侵犯不特定人的利益時，受害人將會被擋在訴訟大門之外。那么對于一個倡導(dǎo)法治的國家來說，訴訟途徑的缺失，將意味著公民權(quán)利的喪失。其次，“不告不理”原則也造成了民事訴訟制度與行政訴訟制度的無力應(yīng)對。由于司法權(quán)不會主動介入具體的糾紛中，所以這種被動性就決定了其不但不應(yīng)用在私人訴訟領(lǐng)域，同樣也不適用公益訴訟。當(dāng)然“不告不理”原則有其存在的合理性，但同時也體現(xiàn)出了其在經(jīng)濟(jì)司法救濟(jì)方面的局限性。再次，即使打破現(xiàn)行“原告資格”的障礙，受案范圍也將是阻礙經(jīng)濟(jì)司法救濟(jì)的故障。行政訴訟法規(guī)定僅對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對涉及面更加廣泛、效力更強(qiáng)的抽象行政行為卻無權(quán)審理。這顯然縮小了公民的訴訟權(quán)利，也不利于對經(jīng)濟(jì)執(zhí)法的全面監(jiān)督。2．經(jīng)濟(jì)法訴訟制度的缺失經(jīng)濟(jì)法訴訟制度的建立不僅是社會法律實(shí)踐的一種外部需求，也是其發(fā)展到一定程度時的內(nèi)在要求。我國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展歷經(jīng)了從無到有、從弱到強(qiáng)，逐步成為獨(dú)立的部門法的過程。但較之比較完善的經(jīng)濟(jì)法的實(shí)體法而言，卻缺失自己的訴訟制度。這使得經(jīng)濟(jì)法雖然在理論上有很高的地位，但是在實(shí)踐的訴訟中卻很多都處于空白狀態(tài)，從而造成了經(jīng)濟(jì)法中實(shí)體法與程序法發(fā)展的極度不平衡。經(jīng)濟(jì)執(zhí)法一旦有違法情形，很難通過一個有效的訴訟方式來解決，這也就造成了經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法的斷裂。實(shí)體法的內(nèi)容和精神是通過程序法體現(xiàn)出來的，缺失程序法的實(shí)體法在實(shí)踐中就會顯得蒼白無力。同樣經(jīng)濟(jì)法也不例外。經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是關(guān)系國家利益和社會公共利益的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，一旦這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系受到侵犯，其后果往往是同時侵犯特定民事主體的利益和社會公共利益。這種特殊性就決定了經(jīng)濟(jì)法的救濟(jì)制度與民法和行政法的救濟(jì)制度有本質(zhì)上的區(qū)別，所以建立經(jīng)濟(jì)法獨(dú)特的訴訟制度就顯得尤為重要。此外，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法具有綜合性，是集經(jīng)濟(jì)處罰、民事責(zé)任和刑事責(zé)任于一身的具有特殊性的調(diào)整方法。因此，適用經(jīng)濟(jì)法的訴訟制度也應(yīng)具有多樣性，但我國現(xiàn)有的三種訴訟制度對經(jīng)濟(jì)違法行為的追究卻具有很大的局限性。如果一個經(jīng)濟(jì)違法行為同時需要被追究民事、刑事和行政責(zé)任時，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，至少要適用兩種程序法，即刑事訴訟法和行政訴訟法，這就需要在不同訴訟程序之間進(jìn)行轉(zhuǎn)換，從而增加了訴訟成本，為了克服這種弊病，經(jīng)濟(jì)法就需要有自己特有的訴訟制度。當(dāng)不特定的大多數(shù)人受到損害時，無訴訟途徑可循的老百姓就只能忍氣吞聲，這種日積月累的民怨或不滿如果沒有一個合理且理智的輸出途徑，必然會影響我國民主法治的建設(shè)和發(fā)展。那么我們要建立一個什么樣的訴訟制度才能符合社會法律實(shí)踐的需求和經(jīng)濟(jì)法的實(shí)體法的要求呢？首先，這種訴訟制度必然要彌補(bǔ)現(xiàn)行法律制度的不足。也就是首先必須要突破原來民事訴訟制度和行政訴訟制度的“原告資格”的局限性。其次，這種制度應(yīng)是區(qū)別于民事訴訟制度與行政訴訟制度的經(jīng)濟(jì)法特有的訴訟制度。程序法與實(shí)體法這種天然的對應(yīng)性決定了經(jīng)濟(jì)法訴訟制度所具有的精神理念與經(jīng)濟(jì)法所具有的精神理念是一致的，這也就決定了經(jīng)濟(jì)法訴訟制度是經(jīng)濟(jì)法所特有的區(qū)別于民事訴訟制度和行政訴訟制度的一種訴訟制度。

第9篇：私人經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑范文

民間金融發(fā)展速度驚人

發(fā)展速度之快，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人們的想像。吉林省民間融資調(diào)查共涉及全省9個市(州)的400家企業(yè)、800個家庭，調(diào)查結(jié)果顯示，到2004年年底，樣本企業(yè)的民間融資余額比上年同期增長了2．16倍，樣本家庭的民間融資余額比上年同期增長了5．27倍。

區(qū)域性特征顯著。此次調(diào)查的分類匯總數(shù)據(jù)表明，經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)企業(yè)民間融資比值最高，為47．46％，高出經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)15．43個百分點(diǎn)。這意味著“窮地方”有近一半的企業(yè)存在民間融資行為。同樣，經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)家庭參與民間融資的比例也明顯高于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，前者高出后者8．78個百分點(diǎn)。

參與范圍廣，參與主體相對集中。從行業(yè)看，民間金融涵蓋了農(nóng)業(yè)、采掘業(yè)、制造業(yè)、建筑業(yè)、商貿(mào)餐飲業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)等。從企業(yè)方面看，多為有銀行貸款的中小企業(yè)參與。從家庭看，主要是農(nóng)村居民參與(這和吉林是典型的農(nóng)業(yè)省，農(nóng)民收入低的特點(diǎn)完全吻合)。

融資方式大體相同。“向別的企業(yè)或個人借”和“職工集資”是企業(yè)參與民間融資的主要方式，“直接借貸”和“通過中間人借放款”是家庭參與民間融資的普遍選擇。

融資期限和利率呈反向變動。即企業(yè)傾向于長期化融資，利率也比期限短的低；家庭借貸多為半年、一年或不定期，利率則比長期的高。

此外，吉林省民間融資以現(xiàn)金交付為主，信用擔(dān)保、償還比率乃至整體信用水平都相當(dāng)高。

正規(guī)金融服務(wù)不足是誘因

從民間融資供給方面看，吉林省民間融資之所以越來越活躍，是由于一些居民手中錢多了，即所謂私人財(cái)富日積月累，累積成民間融資資金的泉水源頭。追逐更高回報的本質(zhì)決定了人們手中現(xiàn)金資本的去向?，F(xiàn)行金融機(jī)構(gòu)一年期存款利率稅后僅為1．8％，而民間融資最高年利率可達(dá)50％，高返利、高收益吸引一部分居民把手中的富余資金轉(zhuǎn)向民間投資。

同時，居民投資渠道狹窄、門徑缺乏，縣以下鄉(xiāng)鎮(zhèn)幾乎買不到國債，投資不成股票，更接觸不到金融衍生物、期貨等交易品種等，于是，他們離開了正規(guī)金融領(lǐng)域，走向民間投資的“野路子”。

而從民間融資需求方面看，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目前金融機(jī)構(gòu)能夠提供的服務(wù)還相對匱乏。譬如，2004年吉林省經(jīng)濟(jì)增長率超過全國平均水平2．7個百分點(diǎn)，達(dá)到歷史最高增速，拉動生產(chǎn)經(jīng)營性資金需求猛增，家庭創(chuàng)業(yè)投入、日常生活、改善生活條件等資金需求猛增?？蛇@兩個猛增的硬通貨訴求，金融機(jī)構(gòu)卻無力滿足。在農(nóng)村，僅一個盛產(chǎn)玉米的梨樹縣，盡管今年農(nóng)民自籌了一部分生產(chǎn)資金，當(dāng)?shù)匦庞蒙纭⑷嗣胥y行竭心盡力組織并投放了3．6億元備春耕貸款，可到了眼下小苗發(fā)芽破地時，還有1．4億元資金缺口沒有辦法填補(bǔ)。正規(guī)金融機(jī)構(gòu)滿足不了農(nóng)民的資金需求，就等于給民間融資留下了暢通無阻的一扇大門。

再如，現(xiàn)行金融機(jī)構(gòu)的一些制度、政策及經(jīng)營管理理念也沒有完全與現(xiàn)實(shí)資金需求者的條件匹配，甚至存在沖突，這也在一定程度上催生、助長了民間融資的擴(kuò)展。比如對處于弱勢群體的農(nóng)民，有的因有陳欠貸款，便被視為信用觀念差不再給貸款；有的因經(jīng)濟(jì)實(shí)在困難，便被認(rèn)為沒有償債能力而不予發(fā)放貸款。這樣的農(nóng)民不能不生活下去，無奈中只好轉(zhuǎn)求于利息成本很高的民間融資。還有，民營中小企業(yè)往往因抵押物不足、財(cái)務(wù)透明度低、信譽(yù)度達(dá)不到銀行信貸評級要求，便無法邁進(jìn)銀行門坎，也不得不掉頭去找民間融資。這樣，正規(guī)金融服務(wù)的“抑制”與民間融資的基本無抑制形成了鮮明反差，使民間融資滿足社會資金需求的能量“越求越大”、“越用越多”，似乎成了冬日里不斷長大的雪球。

民間融資是“雙刃劍”

隨著經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，資金供求矛盾也日益突出，在這樣的背景下，民間融資對解決很多方面的資金急需，彌補(bǔ)金融機(jī)構(gòu)信貸不足，加速社會資金總量的擴(kuò)充、流動，確實(shí)起到了拾遺補(bǔ)缺的積極作用。

民間金融提高了資金配置效率。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，吉林省企業(yè)融資近七成是用來滿足流動資金需要，家庭融資一半以上用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。民間剩余資本轉(zhuǎn)化成產(chǎn)業(yè)資本，標(biāo)志著資金配置效率正在提高。

民間金融增強(qiáng)了人們的信用觀念。調(diào)查顯示，在民間金融運(yùn)行過程中，家庭和企業(yè)融資的償還率分別為92．73％和93．28％，折射出民間融資信用狀況良好。

民間金融拓寬了融資渠道。尤其是對扶助“三農(nóng)”、支持中小企業(yè)發(fā)展具有獨(dú)到的調(diào)劑余缺作用。

民間金融填充了正規(guī)金融服務(wù)的一些薄弱點(diǎn)和富區(qū)。像吉林省這樣的“后發(fā)優(yōu)勢省”，個體私營企業(yè)很少能得到正規(guī)金融服務(wù)的支持，與居民日常生活緊密關(guān)聯(lián)的消費(fèi)信貸也才剛剛起步，農(nóng)村中的老弱病殘等弱勢農(nóng)產(chǎn)還沒有得到有效扶助，基于此，民間融資自然而然起到了“救急似救火，補(bǔ)位如補(bǔ)墻”的效能。

當(dāng)然，我們也不能忽視民間融資的負(fù)面效應(yīng)。應(yīng)該清醒地看到，民間融資的松散性、盲目性和不規(guī)范性，也會對國家宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行及其調(diào)控造成沖擊，包括造成大量資金體外循環(huán)，不利于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，影響國家利率政策實(shí)施，截流信貸資金來源等。還可能擾亂正常的金融秩序，甚至釀成相當(dāng)大的金融風(fēng)險，包括襲擾正規(guī)信貸市場，妨礙中央銀行現(xiàn)金管理，造成系統(tǒng)金融風(fēng)險防范與監(jiān)管的盲區(qū)，導(dǎo)致一部分國家稅款流失，引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛，增加社會不穩(wěn)定因素等。

給民間融資“引路”

區(qū)別對待，既“管”又“扶”，有“堵”有“疏”。綜觀利弊，對日益擴(kuò)大的民間融資一味褒揚(yáng)和“一棍子打死”都不可取。在當(dāng)前乃至今后一段時期，對其應(yīng)特別倡行“給”。

強(qiáng)化管理，給民間融資的未來發(fā)展提供一個和諧的環(huán)境。應(yīng)將合法的民間融資與一些非法金融組織所從事的非法金融交易相區(qū)別，一方面堅(jiān)決打擊高利貸行為，另一方面出臺相關(guān)的法律法規(guī)和政策，把合法的民間融資活動規(guī)范化，“保護(hù)起來”，壯大開來。

首先，應(yīng)針對民間融資的特點(diǎn)，通過制定、調(diào)整相關(guān)政策賦予民間融資行為主體及其行為以應(yīng)有的法律地位，明確其應(yīng)該承擔(dān)的權(quán)利與義務(wù)。其次，專門指定職能部門對民間融資實(shí)行監(jiān)管。還應(yīng)建立民間融資信息監(jiān)測系統(tǒng)，依托各級政府統(tǒng)計(jì)部門或農(nóng)村金融監(jiān)管組織定期采集民間借貸活動等數(shù)據(jù)，以防止由于監(jiān)管者與民間融資行為者信息嚴(yán)重不對稱而滋生信用風(fēng)險甚至金融風(fēng)險。

強(qiáng)調(diào)“指路”、“引路”，給民間融資未采走向樹立一塊明晰的“路標(biāo)”。例如借助銀行的信用中介職能，逐步開展個人委托貸款業(yè)務(wù)，為民間融資供求雙方牽線搭橋。銀行可根據(jù)委托人確定的對象、用途、期限、利率等民間借貸雙方發(fā)放、使用及收回貸款，為委托人提供更多的投資理財(cái)機(jī)會，最終促使民間借貸由地下操作演進(jìn)為“陽光下的行動”。再如，積極發(fā)展投資基金和信托基金，借鑒上海市的做法，使民間資本(個人儲蓄存款)進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和城市建設(shè)等國家經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，從而實(shí)現(xiàn)所有制結(jié)構(gòu)調(diào)整和融資方面變革的雙贏。還可以嘗試?yán)适袌龌?，將民間借貸引入銀行體系。

目前我國正在加快推進(jìn)利率市場化改革，但部分金融機(jī)構(gòu)尤其是信用社放貸還每每存在著不分客戶優(yōu)劣、不管金額多少，利率一律一浮到頂?shù)摹耙坏肚小弊龇?，人為地把很多?yōu)質(zhì)客戶“驅(qū)趕”到民間融資領(lǐng)域。對此，信用社特別是農(nóng)村信用社，實(shí)行貸款利率浮動，與民間借貸展開利率競爭，不僅可以保證自身經(jīng)營業(yè)績，還會迫使民間借貸的高利率下調(diào)。

強(qiáng)化、深化，細(xì)化金融體制改革，給民間融資未來躍升提供一個較大的空間。治理抑或管理民間融資，首要一條應(yīng)打破國家對金融業(yè)的壟斷，有步驟地向民間資本開放金融業(yè)，變民間金融為民營金融。就吉林省而言，要實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)，起碼可以從三個方面切人：

一是總結(jié)借鑒民間融資的經(jīng)驗(yàn)，發(fā)展名副其實(shí)的基層合作金融組織。建議推廣非公有制經(jīng)濟(jì)促進(jìn)會會員之間互相擔(dān)保和以民營經(jīng)濟(jì)為核心內(nèi)部融資的做法，建立起以民間金融為基礎(chǔ)的合作金融組織，用民間資本修補(bǔ)民間融資的空洞，以新的途徑緩解民營企業(yè)特別是中小企業(yè)融資難問題。