規(guī)則和原則的關(guān)系精選(九篇)

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第1篇：規(guī)則和原則的關(guān)系范文

關(guān)鍵詞民主法則；民法規(guī)則；關(guān)系

法律民法規(guī)則是指立法律后果、構(gòu)成要素等法律規(guī)則，具體明確為主要特征，民法原則則是指體現(xiàn)基礎(chǔ)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的特征、民法本質(zhì)的民事行為、抽象價值判斷準(zhǔn)則，民法原則適用于民法的全部領(lǐng)域，深入討論民法原則以及民法規(guī)則之間的關(guān)系，對提高判決公正性準(zhǔn)確性有重要意義。

一、民法原則和民法規(guī)則的異同

（一）民法規(guī)則和民法原則之間的內(nèi)在聯(lián)系

1．民法立法過程關(guān)聯(lián)性民事立法過程中，民法原則以及民法規(guī)則都被充分體現(xiàn)，例如百姓熟知并且比較關(guān)注的婚姻法以及物權(quán)法，在實際生活中的應(yīng)用都需要依據(jù)民法規(guī)則以及民法原則指導(dǎo)，并且個別案例的審判工作中，要在體現(xiàn)出法律公正公平的本質(zhì)基礎(chǔ)上，充分考慮到社會主義核心價值觀，法官在維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益同時，也要遵循相關(guān)法律規(guī)則和法律原則，從而確保審判結(jié)果能夠讓社會各界都產(chǎn)生深刻的認(rèn)同感，滿足理想社會價值觀實際需求，并且在司法工作實際中，全面考慮民法原則與民法規(guī)則，對進(jìn)一步強(qiáng)化法律公信力有重要意義。2．司法審判關(guān)聯(lián)性民法原則和民法規(guī)則都可以根據(jù)實際情況自由裁量，受到文字、語言表達(dá)的局限，法律體系自身在信息傳遞和疑似表達(dá)方面存在著準(zhǔn)確度、清晰度、完善性不足的問題，民法規(guī)則以及民法原則也沒有基于文字的完整記錄，具體案件審判過程中，就要求法官參考原有法律基礎(chǔ)自由裁量，當(dāng)然裁量范圍并非無限擴(kuò)大，參照標(biāo)準(zhǔn)要做到有理有據(jù)。審判需要嚴(yán)格遵守法律法規(guī)明確表述的字面意思，如果不能依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行審判，可能導(dǎo)致越權(quán)行為。法律體系中存在著這樣的缺陷，因此案件審判過程中立法者給法官提供了自由裁量的權(quán)利和空間，同時也對法官的自由裁量權(quán)利進(jìn)行了一定程度的限制，從而進(jìn)一步完善法律在語言文字表述方面的缺陷，從而明確法律體系自身，確保案件審判過程中，法官能夠做到有法可依。3．民法精神關(guān)聯(lián)性民法原則和民法規(guī)則都深刻體現(xiàn)出了民法的精神。民法精神所表現(xiàn)出的主要特征為追求正義、遵守道德、解放人性，案件的審判過程中，民法原則和民法規(guī)則都明確要求法官有義務(wù)和權(quán)利維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而審判結(jié)果在符合民法規(guī)則的同時，也要兼顧社會主義法制觀念，確保案件審判結(jié)束，得出審判結(jié)果之后，審判過程和結(jié)果都能夠發(fā)揮出有效的教育和警示作用，從而確保公民日后不再犯類似錯誤，有效引導(dǎo)公民遵守法律，合法行為，逐步樹立正確健康的價值觀念，指導(dǎo)正確的社會主義生活，從而更好的發(fā)揮民法對公眾社會生活的積極作用，引導(dǎo)社會公民逐步養(yǎng)成正確價值觀、人生觀和法律觀念，維護(hù)社會公共權(quán)益。

（二）民法規(guī)則和民法原則之間的差異

1．適用范圍首先在民法規(guī)則以及民法原則內(nèi)容方面，二者不同的法律內(nèi)容直接決定了適用范圍的差異，民法原則有著一定的抽象性和較強(qiáng)的概括性，適用范圍比較廣泛，民法全部領(lǐng)域?qū)徟ぷ鞫伎梢砸罁?jù)民法原則進(jìn)行，而民法規(guī)則內(nèi)容則相對明確而具體，只在某種具體民事行為或者特定民事關(guān)系類型中比較適用。2．使用方式民法原則使用一般面向具體個案裁定，民法規(guī)則以確定的事實要求為既定事實，業(yè)績民法規(guī)定事實為有效事實，通過對案例的具體分析，可以依據(jù)民法規(guī)則給予明確合理的解決方法。如果不能按照事實情況制定民法規(guī)則，則審判過程中民法規(guī)則將不能發(fā)揮法律作用。民法原則在使用過程中，應(yīng)用于不同的案例時有不同適用度，較高適用度情況下，可以對個別案例裁判發(fā)揮指導(dǎo)作用，而其他民法規(guī)則則因為民法原則適用度高而失效，因此一些特殊個案中民法規(guī)則以及民法原則會因為案例實際情況而出現(xiàn)適用度變化。3．作用效果民法原則的應(yīng)用限制性比民法原則更強(qiáng)，兩種法律標(biāo)準(zhǔn)在實際使用過程中，基于民法規(guī)則行使裁量權(quán)，審判結(jié)果將更加符合法律要求，基于民法原則裁量結(jié)果則可能出現(xiàn)較大偏離。4．內(nèi)容民法規(guī)則以及民法原則內(nèi)容也有較大不同，二者之間內(nèi)容差異較為明顯。民法規(guī)則有法律后果和構(gòu)成要件兩個構(gòu)成要素，構(gòu)成要素對具體性以及明確性壓球很高，給審判者自由裁量權(quán)造成了很大的限制，相比之下民法原則主要內(nèi)容并沒有涉及到法律后果以及構(gòu)成要件，更沒有相關(guān)明確說明，民法原則內(nèi)容更加概括和抽象，因此基于民法原則進(jìn)行個案審判，審判者行使自由裁量權(quán)，可以充分補(bǔ)充社會價值觀等其他重要內(nèi)容。5．個案分析司法工作實際中，很多案件審判都可以直接依據(jù)民法規(guī)則進(jìn)行審判，但是民法原則對民法規(guī)則適用范圍的適當(dāng)擴(kuò)張和限制同等重要，例如民法規(guī)則合同無效確認(rèn)規(guī)則中缺少惡意締約人利用合同無效獲取不正常經(jīng)濟(jì)收益相關(guān)內(nèi)容，而基于民法原則誠實信用，就應(yīng)該設(shè)置限制要求，法釋[2004]14號就給出了一系列明確規(guī)定，第七條原則簽訂勞務(wù)分包合同，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的分包人、承包人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違規(guī)為由的合同確認(rèn)、合同無效請求均不支持，這是對民法原則對法律規(guī)則適用范圍的限制，也更好的體現(xiàn)出了法律規(guī)則與法律原則之間的關(guān)聯(lián)。

二、民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

（一）民法原則在全無民法規(guī)則場合適用

民法原則是對民法基本價值和基本精神的具體體現(xiàn)和高度總結(jié)，但是民法原則自身也保留了裁判功能，在一些全無民法規(guī)則的特殊情況下，可以作為裁判法律依據(jù)指導(dǎo)審判，全無民法規(guī)則場合需要依據(jù)民法原則處理。但是要注意，即便一些特殊情況全無民法規(guī)則，且案件民法原則裁判適用，也不應(yīng)該單純把民法原則當(dāng)做請求權(quán)基礎(chǔ)用于系爭案件，而是要對案件和民法原則進(jìn)行反復(fù)研究，審判者要遵循民法原則體現(xiàn)出的精神和價值，經(jīng)過復(fù)雜的自由心證之后，轉(zhuǎn)變民法原則為有構(gòu)成要素以及法律后果的可執(zhí)行規(guī)范，再將其用于個案審判。這是因為民法原則部分內(nèi)容不涉及構(gòu)成要件以及法律后果。例如《中華人民共和國民法通則》第5條明確規(guī)定，公民、法人合法民事權(quán)益均受到法律保護(hù)，任何組織與個人都不容侵犯。該規(guī)定同時具有構(gòu)成要件和法律后果。《中華人民共和國合同法》第8條規(guī)定已發(fā)成立合同對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人必須遵循合同約定，履行合同約定的自身義務(wù)，也即（合同神圣）原則，具備構(gòu)成要件而沒有法律后果，又如《中華人民共和國物權(quán)法》第7條規(guī)定物權(quán)取得和行使都必須遵守法律規(guī)定以及社會公德，不能損害公共和他人合法權(quán)益，也即（公序良俗）原則，該原則既沒有構(gòu)成要件也沒有法律后果，無法據(jù)此進(jìn)行個案審判。

（二）放棄民法規(guī)則改用民法原則

民法審判工作實際中，也存在著一些特殊個案，民法規(guī)則構(gòu)成要件和法律后果都符合系爭案件有關(guān)要求，但是該案件如果完全依據(jù)某一民法規(guī)則來進(jìn)行審理，可能會產(chǎn)生嚴(yán)重不適當(dāng)審理結(jié)果。這種特殊個案審理就應(yīng)該放棄民法規(guī)則，依據(jù)民法原則進(jìn)行裁判。誠實信用原則不僅可以發(fā)揮優(yōu)秀的法律漏洞補(bǔ)充功能，同時也可以對現(xiàn)行法律規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)修正。德國學(xué)者Stammier教授也提倡，人類應(yīng)該把法律標(biāo)準(zhǔn)視作最高理想，而誠實信用原則是人類最高理想在法律規(guī)則中的具體體現(xiàn)，如果法律規(guī)定和最高理想之間出現(xiàn)了矛盾，就應(yīng)該排除法律，遵守誠實信用原則。民商法學(xué)專家謝懷栻在《中華人民共和國合同法》立法方案討論會上也曾明確表示，雖然現(xiàn)行法律已經(jīng)給出了明確、具體、全面的規(guī)定，但是當(dāng)遵循某一規(guī)定獲得的審判結(jié)果有悖于社會公正時，審判者可以放棄民法規(guī)則，轉(zhuǎn)而依據(jù)誠實信用原則進(jìn)行審判，但是這種特殊個案需要上報最高人民法院，由最高人民法院核準(zhǔn)通過之后方可生效，梁慧星也就這一過程的必要性充分闡釋了理由。我國已經(jīng)有放棄民法規(guī)則，改為依據(jù)民法原則進(jìn)行系爭案件的先例，在改革開放初期，法律法規(guī)不完善，房地產(chǎn)開發(fā)監(jiān)管工作不利，房地產(chǎn)開發(fā)商在取得國有土地使用權(quán)之后并沒有資金和意圖開發(fā)，而是以土地使用權(quán)抵押貸款，并向民眾出售期房，之后攜款外逃。銀行作為抵押權(quán)人，在還本付息期滿后，根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第36條規(guī)定行使抵押權(quán)式符合法律規(guī)則的，但是依據(jù)法律規(guī)則獲得的審判結(jié)果會導(dǎo)致大批購房業(yè)主承受嚴(yán)重?fù)p失，造成嚴(yán)重的社會問題。這種情況下，一些主審法院放棄了法律規(guī)則的適用，拒絕抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，這是典型的依據(jù)民法原則解決系爭案件。

（三）依據(jù)民法原則調(diào)整民法規(guī)則適用范圍

民法規(guī)則需要依據(jù)民法原則對其適用范圍進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，而且要注意區(qū)分目的性收縮與擴(kuò)張的法律解釋方法和適用范圍。我國現(xiàn)行法律解釋中也有根據(jù)民法原則對民法規(guī)則適用范圍進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的先例，例如我國現(xiàn)行法中，合同確認(rèn)與合同無效的民法規(guī)則缺少限制惡意締約人利用合同無效申請來獲取不正當(dāng)權(quán)益的要件，誠實信用民主法則則要求法律提出這類限制，最高人民法院已經(jīng)給出了部分司法解釋。我國現(xiàn)行法解釋中也有依據(jù)民法原則進(jìn)一步擴(kuò)大民法規(guī)則適用范圍的情況，例如債權(quán)人代位權(quán)涉及到債權(quán)人享有對于第三人權(quán)利構(gòu)成要件，合同法規(guī)定債權(quán)人對第三方所享權(quán)利范圍為“到期債權(quán)”，《合同法》第73條規(guī)定債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，并且造成債權(quán)人權(quán)益損害，債權(quán)人可以向法院請求自己名義代為行使債權(quán)人債權(quán)，債權(quán)專屬債務(wù)人專屬于自身除外，而最高人民法院對《合同法》的問題解釋則對到期債權(quán)提出了進(jìn)一步限制，限定為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。這種限定對于債權(quán)人有失公正，違背了債權(quán)人代位權(quán)制度立法目的，導(dǎo)致該制度無法進(jìn)一步發(fā)揮自身效能，因此可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)哪康男詳U(kuò)張。

三、結(jié)語

經(jīng)過對民法原則以及民法規(guī)則關(guān)系的深入討論，深刻認(rèn)識到了民法規(guī)則與民法原則之間的關(guān)聯(lián)性和差異性，要深入理解二者之間的相同點和實際應(yīng)用方式、范圍、內(nèi)容以及效果的差異，才能夠保證審判結(jié)果的合理性，維護(hù)民法的法律效力。

參考文獻(xiàn)：

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第2篇：規(guī)則和原則的關(guān)系范文

要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)?！罢J(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的。”[2]近年來中國學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點：

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會現(xiàn)實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗抽象和價值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中，因為不同的原則是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因為憲法原則的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題?！盵5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對社會私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：

第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權(quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領(lǐng)域，臺灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個人利益的實現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴(yán)生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會功能”，受益權(quán)對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力的接連討論，學(xué)界對這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認(rèn)憲法的直接效力實際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對于本應(yīng)保持自治的市民社會領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國家權(quán)力對于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠(yuǎn)的。

憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當(dāng)然被賦予國家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對應(yīng)，但在我國學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學(xué)理約定。

[7]參見曹治國：《從對立到協(xié)調(diào)：公私法劃分背景下的憲法與民法關(guān)系論》，（申請清華大學(xué)法學(xué)博士論文）2005年4月，第194—195頁。

第3篇：規(guī)則和原則的關(guān)系范文

機(jī)關(guān)之間的工作關(guān)系是由各自的組織系統(tǒng)或?qū)I(yè)系統(tǒng)歸屬、地位、職責(zé)、權(quán)利范圍等因素決定的。它對行文關(guān)系有決定性的影響，規(guī)定著公文傳遞的基本方向。按工作關(guān)系行文，能為公文產(chǎn)生實際效用確立保證，有利于各個機(jī)關(guān)在自已的工作范圍內(nèi)各司其職，不為無關(guān)信息所干擾，從而使各項工作有條不紊、高效運行。機(jī)關(guān)之間的工作關(guān)系有如下幾種類型：

第一類，處于同一組織系統(tǒng)的上級機(jī)關(guān)與下級機(jī)關(guān)存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。

第二類，處于同一專業(yè)系統(tǒng)的上級主管業(yè)務(wù)部門與下級主管業(yè)務(wù)部門之間存在指導(dǎo)與被指導(dǎo)關(guān)系，如機(jī)械工業(yè)部與各省、自治區(qū)、直轄市的機(jī)械工業(yè)主管部門的關(guān)系。

第三類，處于同一組織系統(tǒng)或?qū)I(yè)系統(tǒng)的同級機(jī)關(guān)之間的平行關(guān)系。如全國各省、自治區(qū)、直轄市人民政府之間。

第四類，非同一組織系統(tǒng)、專業(yè)系統(tǒng)的機(jī)關(guān)之間，無論級別高低，均為不相隸屬關(guān)系。如軍事機(jī)關(guān)與各級地方人民政府之間。

根據(jù)公文授受機(jī)關(guān)的工作關(guān)系不同，可以將公文劃分為上行文、下行文和平行文。上行文和下行文主要存在于以上第一類和第二類工作關(guān)系類型中，上行文是指下級機(jī)關(guān)向上級機(jī)關(guān)發(fā)送的公文，如報告、請示等；下行文正好相反，是上級機(jī)關(guān)向下級發(fā)送的公文，如批復(fù)、指示等。平行文存在于以上第三類和第四類關(guān)系類型中，同級機(jī)關(guān)和不相隸屬機(jī)關(guān)相互發(fā)送公文都是平行文，如函等

加強(qiáng)辦文協(xié)調(diào)，確保公文按行文規(guī)則運行

為了提高公文質(zhì)量，確保公文正常、健康、快捷地運行，加強(qiáng)辦文協(xié)調(diào)具有重要意義。

一、突出協(xié)調(diào)重點，抓住協(xié)調(diào)關(guān)鍵

在公文辦理中，往往一些部門代擬或要求批轉(zhuǎn)的公文不符合行文規(guī)則和有關(guān)規(guī)定，這就需要辦文同志做好協(xié)調(diào)工作。

二、提高協(xié)調(diào)水平，講究協(xié)調(diào)藝術(shù)

協(xié)調(diào)是一項難度大、政策性強(qiáng)、情況復(fù)雜的工作，沒有一定的業(yè)務(wù)水平和工作能力是難以奏效的，必須提高協(xié)調(diào)水平，講究協(xié)調(diào)藝術(shù)。

（一）搞好公文會簽。

（二）站在公正的立場上協(xié)調(diào)。

第4篇：規(guī)則和原則的關(guān)系范文

公平一直都是法律追求的最重要目標(biāo)之一。法律中的公平應(yīng)該是法律所調(diào)整的各方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行比較合理的分配，是法律的精神和靈魂。WTO規(guī)則作為國際貿(mào)易中的重要法律亦不例外，因為缺乏公平的國際貿(mào)易規(guī)則，各成員方很難達(dá)成協(xié)議，多邊貿(mào)易體制就很難產(chǎn)生、發(fā)展。法的價值根據(jù)其層次的不同可分為目的性價值和工具性價值，借助這一分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將WTO規(guī)則中的公平分為目的性公平和工具性公平。就目的性公平而言，公平一直是WTO追求的目標(biāo)之一。WTO的宗旨就是要在制定國際貿(mào)易規(guī)則時以多邊規(guī)則為基礎(chǔ)，同時考慮各成員方不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。就工具性公平而言，WTO語境中的公平主要體現(xiàn)在機(jī)會公平、實質(zhì)公平和程序公平三個方面:機(jī)會公平就是規(guī)定各成員方在多邊貿(mào)易體制下市場準(zhǔn)入公平;實質(zhì)公平是在保證機(jī)會公平的同時，考慮各成員方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差距，保證發(fā)展中成員尤其是最不發(fā)達(dá)成員擁有相應(yīng)的發(fā)展份額;程序公平體現(xiàn)在WTO在處理爭端解決時保證申訴方與受訴方有相同的法律地位，賦予各方對等的權(quán)利。從工具性價值與目的性價值的關(guān)系而言，顯然WTO的工具性價值的公平從根本上是為了實現(xiàn)公平貿(mào)易的目的。碳關(guān)稅與WTO的公平貿(mào)易價值之關(guān)系亦可以從機(jī)會公平和實質(zhì)公平兩個方面加以分析。WTO機(jī)會公平即在多邊貿(mào)易體制中各成員方市場準(zhǔn)入公平，一方面是各成員方在進(jìn)入某一成員方關(guān)境之時機(jī)會均等;另一方面是各成員方產(chǎn)品與本成員方的產(chǎn)品公平貿(mào)易。然而，碳關(guān)稅很難實現(xiàn)機(jī)會公平，主要體現(xiàn)在實施碳關(guān)稅的成員方很難保證其他成員方的產(chǎn)品與自己的產(chǎn)品公平競爭。相對機(jī)會公平，WTO的實質(zhì)公平要求在賦予各成員方表面上機(jī)會公平的同時，應(yīng)考慮各成員方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異，賦予貧窮成員方更多的優(yōu)惠待遇，以追求全球經(jīng)濟(jì)持續(xù)協(xié)調(diào)全面發(fā)展。如果說碳關(guān)稅很難保證機(jī)會均等，那么實質(zhì)公平更是與碳關(guān)稅的實施目標(biāo)背道而馳。發(fā)達(dá)國家之所以熱衷于碳關(guān)稅，其主要目的是通過強(qiáng)制賦予發(fā)展中成員方更多的稅收義務(wù)，限制發(fā)展中成員的發(fā)展權(quán)利，來保護(hù)本國相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，保障自己的經(jīng)濟(jì)利益。顯然，這不僅無助于實現(xiàn)實質(zhì)公平，反而加大了發(fā)展中成員與發(fā)達(dá)成員之間的經(jīng)濟(jì)差距，是在維護(hù)不公平的國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境。通過機(jī)會公平和實質(zhì)公平兩方面的分析，可以看出碳關(guān)稅與WTO追求的公平貿(mào)易的價值目標(biāo)是沖突的，甚至這種沖突是無法通過現(xiàn)有的制度安排來進(jìn)行協(xié)調(diào)，一方面碳關(guān)稅很難保證其他成員方的產(chǎn)品與本國的產(chǎn)品進(jìn)行公平競爭，另一方面碳關(guān)稅在維護(hù)發(fā)達(dá)國家的相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，限制了發(fā)展中國家相同產(chǎn)業(yè)發(fā)展的權(quán)利，是實質(zhì)的不公平。

二、WTO的根本性規(guī)則與碳關(guān)稅

(一)根本性規(guī)則的確定及其相關(guān)內(nèi)容《馬拉喀什建立WTO協(xié)定》第16條雜項條款第3款規(guī)定，在本協(xié)定的條款與任何多邊貿(mào)易協(xié)定的條款產(chǎn)生沖突時，應(yīng)以本協(xié)定的條款為準(zhǔn)。奠定了《馬拉喀什建立WTO協(xié)定》在WTO規(guī)則體系中的根本性規(guī)則地位，相對應(yīng)其他多邊規(guī)則應(yīng)為WTO的普通性規(guī)則，當(dāng)普通性規(guī)則與根本性規(guī)則發(fā)生沖突時，根本性規(guī)則優(yōu)先。與碳關(guān)稅相關(guān)的內(nèi)容，《馬拉喀什建立WTO協(xié)定》規(guī)定:各參與方認(rèn)識到，在處理貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)關(guān)系時，應(yīng)以提高生活水平、保證充分就業(yè)、保證實際收入和有效需求的大幅穩(wěn)定增長以及擴(kuò)大貨物和服務(wù)的生產(chǎn)和貿(mào)易為目的，同時應(yīng)依照可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)，考慮對世界資源的最佳利用，尋求既保護(hù)和維護(hù)環(huán)境，又以與他們各自不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的需要和關(guān)注相一致的方式，加強(qiáng)為此采取的措施，進(jìn)一步認(rèn)識到需要作出積極努力，以保證發(fā)展中國家、特別是其中最不發(fā)達(dá)國家，在國際貿(mào)易增長中獲得與其經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要相當(dāng)?shù)姆蓊~，期望通過達(dá)成互惠互利安排，實質(zhì)性削減關(guān)稅和其他貿(mào)易壁壘，消除國際貿(mào)易中的歧視待遇，從而為實現(xiàn)這些目標(biāo)作出貢獻(xiàn)。該協(xié)定對于處理保護(hù)環(huán)境與發(fā)展國際貿(mào)易提出了原則性規(guī)定，既要積極采取措施保護(hù)環(huán)境，又不能將保護(hù)環(huán)境的措施當(dāng)成貿(mào)易保護(hù)的工具，成為國際貿(mào)易自由發(fā)展的壁壘。由于《馬拉喀什建立WTO協(xié)定》在WTO規(guī)則體系中的根本性地位，決定了WTO的其他規(guī)則必須遵循本協(xié)定有關(guān)保護(hù)環(huán)境與發(fā)展貿(mào)易的原則性規(guī)定。作為與環(huán)境相關(guān)的碳關(guān)稅，也應(yīng)該毫不例外的遵循本協(xié)定的相關(guān)規(guī)定。

(二)根本性規(guī)則規(guī)范碳關(guān)稅存在的問題WTO的根本性規(guī)則雖然就環(huán)境保護(hù)與國際貿(mào)易發(fā)展的關(guān)系作出了相應(yīng)的規(guī)定，但在WTO根本性規(guī)則的框架下分析碳關(guān)稅時，筆者認(rèn)為存在如下問題:1．過于原則，缺乏可執(zhí)行性《馬拉喀什建立WTO協(xié)定》規(guī)定了在處理國際貿(mào)易與環(huán)境發(fā)展的關(guān)系時，應(yīng)以可持續(xù)發(fā)展為目標(biāo)，把對世界資源的最佳利用作為主要原則，同時各成員方在為此采取措施時又以各自不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的需要和關(guān)注相一致的方式。本協(xié)定只規(guī)定各成員方在處理國際貿(mào)易與環(huán)境關(guān)系時的主要目標(biāo)、主要原則及實現(xiàn)的主要方式，然而并沒有規(guī)定具體的、可操作性的方法，這也是由本協(xié)定在WTO規(guī)則體系中的根本性地位決定的。2．碳關(guān)稅與根本性規(guī)則存在較大沖突筆者認(rèn)為，碳關(guān)稅的征收是嚴(yán)重違背WTO的根本性規(guī)則的，具體理由可以從《馬拉喀什建立WTO協(xié)定》規(guī)定的處理國際貿(mào)易與環(huán)境關(guān)系的三個方面加以分析:(1)本協(xié)定規(guī)定各成員方在處理國際貿(mào)易與環(huán)境關(guān)系時應(yīng)以可持續(xù)發(fā)展作為目標(biāo)，而碳關(guān)稅并沒有限制全球高耗能產(chǎn)品的總量的生產(chǎn)，僅僅限制了其他成員方高耗能產(chǎn)品的生產(chǎn)。以環(huán)保為借口而實施的一種國際貿(mào)易壁壘，無益于全球可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)。(2)本協(xié)定規(guī)定各成員方在處理國際貿(mào)易與環(huán)境發(fā)展的關(guān)系時應(yīng)以對世界資源的最佳利用作為主要原則，而碳關(guān)稅的征收是讓生產(chǎn)成本更高的發(fā)達(dá)成員來生產(chǎn)高耗能的產(chǎn)品，反而限制了生產(chǎn)同類產(chǎn)品成本較低的發(fā)展中成員的生產(chǎn)，是人為的改變世界資源的配置，不利于資源的最佳利益。(3)本協(xié)定規(guī)定在處理國家貿(mào)易與環(huán)境關(guān)系時，各成員方在為此采取措施時又以各自不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的需要和關(guān)注相一致，該規(guī)定本質(zhì)上就是要求實質(zhì)公平。通過前文分析可知，碳關(guān)稅不是實現(xiàn)實質(zhì)公平，而是實現(xiàn)了實質(zhì)不公平，不僅沒有賦予發(fā)展中成員更多的優(yōu)惠待遇，而是限制了其正當(dāng)?shù)陌l(fā)展權(quán)利。

三、WTO的一般性規(guī)則與碳關(guān)稅

WTO的一般性規(guī)則是相對于WTO的特別性規(guī)則而言的，由于碳關(guān)稅主要涉及國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域，與國際服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系不大，因此，碳關(guān)稅的征收主要與《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》中的相關(guān)條款關(guān)系較大，如最惠國待遇原則、國民待遇原則及相關(guān)環(huán)境保護(hù)的條款，對于這些條款與碳關(guān)稅的關(guān)系進(jìn)行深入分析有助于對碳關(guān)稅進(jìn)行正確的認(rèn)識。

(一)最惠國待遇原則與碳關(guān)稅最惠國待遇原則出自《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(1994)第1條:“在對輸出或輸入、有關(guān)輸出或輸入及輸出入貨物的國際支付轉(zhuǎn)賬所征收的關(guān)稅和費用方面，在征收上述關(guān)稅和費用的方法方面，在輸出和輸入的規(guī)章手續(xù)方面，以及在本協(xié)定第三條第2款及第4款(國內(nèi)稅與國內(nèi)規(guī)章的國民待遇)所述事項方面，一締約方對來自或運往其他國家的產(chǎn)品所給予的利益、優(yōu)待、特權(quán)或豁免，應(yīng)當(dāng)立即無條件地給予來自或運往所有其他締約方的相同產(chǎn)品?！币簿褪钦f，WTO成員方現(xiàn)在或?qū)斫o予其他成員方的優(yōu)惠、特權(quán)和豁免，都不應(yīng)低于該成員方給予任何第三方的優(yōu)惠、特權(quán)和豁免，否則就構(gòu)成差別待遇或者歧視。該原則曾經(jīng)在WTO多次爭端解決的案例中被直接引用，可以約束WTO的任何成員，如加拿大影響汽車產(chǎn)業(yè)措施案(DS139、142)，加拿大對某些制造商的進(jìn)口給予進(jìn)口免稅，違反了最惠國待遇原則;歐共體對發(fā)展中成員授予關(guān)稅優(yōu)惠的條件案(DS246)，歐共體對發(fā)展中與轉(zhuǎn)型期成員的普惠制表，尤其是根據(jù)抗菌藥生產(chǎn)和貿(mào)易表(“藥品安排”)，其利益僅適用于所列12個有過某些嚴(yán)重問題的藥品成員，同樣歐共體的貿(mào)易措施也違反了最惠國待遇原則，以上案件都是某些成員因違反最惠國待遇原則而被WTO爭端解決機(jī)構(gòu)判定敗訴。反觀碳關(guān)稅的征收，同樣也違反了WTO的最惠國待遇原則。最惠國待遇原則要求只要WTO的成員方間進(jìn)出口的產(chǎn)品是相同的，則享受的待遇也應(yīng)該相同。而某些發(fā)達(dá)國家擅自征收碳關(guān)稅，則使得高耗能產(chǎn)品在國際貿(mào)易的不同國家之間產(chǎn)生了不同的待遇，這些產(chǎn)品在進(jìn)入征收碳關(guān)稅的成員方境內(nèi)時會受到碳關(guān)稅的限制，構(gòu)成了差別待遇，違反了最惠國待遇原則，且容易引起各成員方之間的貿(mào)易摩擦，如受到不公正待遇的成員方很可能將此爭端訴諸WTO，依據(jù)WTO解決此類爭端的案例，應(yīng)判決實施碳關(guān)稅的成員方敗訴，要求其撤銷相關(guān)的碳關(guān)稅措施。

(二)國民待遇原則與碳關(guān)稅國民待遇原則出自《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(1994)第3條:“一成員方領(lǐng)土的產(chǎn)品輸入到另一成員方領(lǐng)土?xí)r，另一成員方不得以任何直接或間接方式對它征收高于對本國相同產(chǎn)品所直接或間接征收的國內(nèi)稅或其他費用?！痹摋l還規(guī)定，進(jìn)口產(chǎn)品“在關(guān)于產(chǎn)品的國內(nèi)銷售、分銷、購買、運輸、分配或使用的全部法令、條例和規(guī)定等方面的待遇，不得低于相同國內(nèi)產(chǎn)品的待遇”。可見，WTO的國民待遇主要是指各成員方應(yīng)保證給予其他成員方的自然人(公民)、法人(企業(yè))和商船在本國境內(nèi)享有與國內(nèi)公民、企業(yè)和商船在民商事權(quán)利方面同等的待遇，即要求成員方在國內(nèi)稅費和規(guī)章等政府管理措施方面，進(jìn)口商品與本國商品享受同等待遇。該原則也曾經(jīng)在WTO多次爭端解決的案例中被直接引用，可以約束WTO的任何成員，如著名的美國精煉與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案(DS2)，爭議的措施是美國凈化空氣法的“汽油規(guī)則”規(guī)定，在美國市場銷售的汽油基線數(shù)據(jù)對國內(nèi)與進(jìn)口汽油采取不同的方法，旨在管制汽油的構(gòu)成及排放，以防止空氣污染。由于該規(guī)定對進(jìn)口汽油的措施“低于”國內(nèi)汽油，違反了國民待遇原則。在國民待遇原則的框架下研究碳關(guān)稅，不難發(fā)現(xiàn)碳關(guān)稅有違反國民待遇的可能性。如果實施碳關(guān)稅的成員在征收進(jìn)入本國高耗能產(chǎn)品的同時也對本國的相同產(chǎn)品征收相等的稅收，那么該措施沒有違反WTO的國民待遇原則?，F(xiàn)實中實施碳關(guān)稅的成員在出臺碳關(guān)稅法案的同時，并沒有針對本國相同產(chǎn)品征收類似稅收，而且從實施碳關(guān)稅的目的看根本沒有對國內(nèi)相同產(chǎn)品征收類似稅收的可能，因為其實施碳關(guān)稅的主要目的就是保護(hù)本國相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)，顯然目前國際貿(mào)易領(lǐng)域的碳關(guān)稅的征收是違反國民待遇原則的。筆者認(rèn)為，如果將來某一成員遭到碳關(guān)稅的不公平待遇，完全能夠以違反國民待遇原則訴諸WTO爭端解決機(jī)構(gòu)。而且，前面所舉的美國精煉與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案(DS2)就是類似的案例，美國正是以環(huán)境保護(hù)的名義實施了所謂的“汽油規(guī)則”，被巴西和委內(nèi)瑞拉以違反國民待遇原則申訴到WTO爭端解決機(jī)構(gòu)，結(jié)果美國敗訴。

(三)環(huán)境一般例外與碳關(guān)稅關(guān)于環(huán)境一般保護(hù)的例外出自《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(1994)第20條，具體內(nèi)容為:“本協(xié)定的規(guī)定不得解釋為禁止締約方采用或加強(qiáng)以下措施，但對情況相同的各國實施的措施不得構(gòu)成武斷的或不合理的差別待遇，或構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制:(b)為保護(hù)人類、動植物的生命或健康所必需的措施;(g)與國內(nèi)限制生產(chǎn)與消費的措施相配合，為有效保護(hù)可能用竭的天然資源的有關(guān)措施?！保?］該條文在賦予WTO各成員為保護(hù)人類、動植物的生命健康或國內(nèi)資源可采取一定的措施，但同時要求各成員在采取環(huán)境保護(hù)措施的同時要遵循國民待遇和最惠國待遇原則。由于對本條理解的差異，在WTO成立的十多年間因本條而產(chǎn)生了諸多的貿(mào)易糾紛案例，如美國精煉與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案(DS2)、美國禁止進(jìn)口某些蝦及蝦制品案(DS58)等。那么碳關(guān)稅的征收是否符合環(huán)境保護(hù)的一般例外呢?要弄清楚這一問題，可以先從分析因環(huán)境保護(hù)的一般例外而引起的相關(guān)貿(mào)易摩擦案例入手。如1995年美國精煉與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案(DS2)，本案的申訴方是巴西與委內(nèi)瑞拉，應(yīng)訴方是美國，爭議主要是根據(jù)美國凈化空氣法制定的“汽油規(guī)則”，確立的在美國市場銷售的汽油基線數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)對國內(nèi)與進(jìn)口汽油采取了不同的方法，目的是管制汽油的構(gòu)成和排放，防止空氣污染。應(yīng)訴方美國根據(jù)環(huán)境保護(hù)的一般例外進(jìn)行抗辯，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)定該措施與保護(hù)環(huán)境有關(guān)，但該措施不能認(rèn)定為正當(dāng)，因為該措施具有歧視性的規(guī)定，構(gòu)成了“不可論證為正當(dāng)?shù)钠缫暋焙汀皩H貿(mào)易的偽裝限制”。在1997年美國禁止進(jìn)口某些蝦及蝦制品案(DS58)中也涉及到環(huán)境保護(hù)的一般例外，本案的申訴方是印度、馬來西亞、巴基斯坦和泰國，應(yīng)訴方是美國，爭議的措施是美國禁止進(jìn)口非發(fā)證國家(如未使用網(wǎng)捕抓海蝦的國家)的海蝦與蝦制品。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為美國的措施與環(huán)境保護(hù)的一般例外有關(guān)，但仍不能證明為正當(dāng)，因為美國適用的措施不能證明為正當(dāng)?shù)钠缫暎⑶覍嶋H上對其他成員的政府的措施施加了強(qiáng)制性的效果，同時該措施也缺乏透明性和程序正當(dāng)性。比較而言，征收碳關(guān)稅的措施與上述案例是何其相似。首先，以據(jù)WTO爭端機(jī)構(gòu)審理此類案件的思路，碳關(guān)稅是為保護(hù)人類賴以生存的環(huán)境而設(shè)立的，應(yīng)該符合環(huán)境保護(hù)一般例外。其次，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)會繼續(xù)根據(jù)環(huán)境保護(hù)一般例外的程序來審理該措施是否能論證為正當(dāng)，顯然碳關(guān)稅很難被論證為正當(dāng)。在分析碳關(guān)稅與最惠國待遇原則、國民待遇原則的關(guān)系時就已經(jīng)看出，碳關(guān)稅違背了最惠國待遇原則和國民待遇原則，顯然構(gòu)成了“不可論證為正當(dāng)?shù)钠缫暋焙汀皩H貿(mào)易的偽裝的限制”。

四、WTO的特別性規(guī)則與碳關(guān)稅

1．《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》與碳關(guān)稅為了規(guī)范各成員方采取的不同技術(shù)貿(mào)易壁壘措施，烏拉圭回合達(dá)成了《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》(《TBT》協(xié)議)，該協(xié)議的宗旨是:“認(rèn)識到國際標(biāo)準(zhǔn)和合格評定程序能為提高生產(chǎn)效率和推動國際貿(mào)易做出重大貢獻(xiàn)，為此，鼓勵制定此類標(biāo)準(zhǔn)和合格評定程序;但希望保證技術(shù)法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)包括包裝、標(biāo)志和標(biāo)簽要求以及合格評定程序不會給國際貿(mào)易造成不必要的障礙;認(rèn)識到不應(yīng)妨礙任何國家在它認(rèn)為適當(dāng)?shù)乃讲扇”匾胧┍Ｗo(hù)其出口產(chǎn)品質(zhì)量，或保護(hù)人類、動植物的生命或健康、保護(hù)環(huán)境或防止欺詐行為，但這些措施的適用不能作為對情況相同國家進(jìn)行任意或不合理的歧視或變相限制國際貿(mào)易的手段。”從TBT協(xié)議的宗旨可以看出WTO要求各成員方在實施技術(shù)性貿(mào)易措施時，應(yīng)遵循非歧視性原則，允許各成員方在保護(hù)人類的健康與安全、保護(hù)動植物的生命或健康以及保護(hù)環(huán)境等正當(dāng)目標(biāo)的前提下制定自己的技術(shù)法規(guī)，但應(yīng)以避免造成不必要的貿(mào)易障礙為原則。同時，通過TBT協(xié)議關(guān)于技術(shù)法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)的定義可以看出其約束的是對產(chǎn)品特性有影響的生產(chǎn)與加工方法，而非與產(chǎn)品性能有關(guān)的生產(chǎn)方法和加工方法等標(biāo)準(zhǔn)要求不屬于協(xié)議調(diào)整范圍。碳關(guān)稅針對的是外國一些高能耗產(chǎn)品在生產(chǎn)過程中的二氧化碳排放標(biāo)準(zhǔn)，即外國高能耗產(chǎn)業(yè)的工藝標(biāo)準(zhǔn)。首先，通過單方制訂法規(guī)來征收關(guān)稅，違反了TBT確定的非歧視性原則，雖是以環(huán)保的名義，但造成了不必要的貿(mào)易障礙。其次，TBT僅約束與產(chǎn)品特性有影響的生產(chǎn)與加工方法，而碳關(guān)稅的征收要求的高耗能產(chǎn)業(yè)的工藝標(biāo)準(zhǔn)很多都是非與產(chǎn)品性能有關(guān)的生產(chǎn)方法和加工方法，不是TBT約束的范圍。最后，將本國的高耗能產(chǎn)業(yè)的工藝標(biāo)準(zhǔn)適用于進(jìn)口產(chǎn)品，目的雖是防止其他成員的高耗能產(chǎn)品污染本國的環(huán)境，實質(zhì)就是本國對其他成員國內(nèi)政府環(huán)境保護(hù)實踐進(jìn)行審查，必然會遭到廣大發(fā)展中成員的強(qiáng)烈反對。

2．部長級會議相關(guān)決議與碳關(guān)稅1996年，新加坡部長級會議通過了“貿(mào)易與環(huán)境委員會”(CTE)所做的工作報告，其中指出，各成員方承諾不得實施任何與WTO規(guī)則不符的貿(mào)易限制措施，減少因?qū)嵤┉h(huán)境政策所造成的不利效應(yīng);還指出，各國政府有權(quán)根據(jù)其發(fā)展?fàn)顩r、需求及優(yōu)先事項制定其環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，并不應(yīng)放松現(xiàn)有的環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，以促進(jìn)貿(mào)易發(fā)展。2001年，多哈部長級會議正式商定將貿(mào)易與環(huán)境議題納入新一輪談判的立即談判事項。多哈部長級會議宣言指示“貿(mào)易與環(huán)境委員會”(CTE)對環(huán)境問題給予特別關(guān)注，具體是環(huán)境措施對于發(fā)展中國家尤其是最不發(fā)達(dá)國家市場準(zhǔn)入的影響，以及消除或減少貿(mào)易限制和扭曲以有利于貿(mào)易、環(huán)境和發(fā)展的情況。兩次部長級會議決議都可以看出，WTO各成員方對于貿(mào)易與環(huán)境的關(guān)系基本態(tài)度主要有三點:第一，各成員方的環(huán)境保護(hù)措施應(yīng)與WTO現(xiàn)有的規(guī)則相協(xié)調(diào)，就是在多邊框架下協(xié)調(diào)解決貿(mào)易與環(huán)境問題;第二，各成員方的環(huán)境保護(hù)措施不應(yīng)阻礙國際貿(mào)易的發(fā)展，否則就可能構(gòu)成綠色貿(mào)易壁壘;第三，各成員方的環(huán)境保護(hù)措施應(yīng)給予發(fā)展中成員適當(dāng)?shù)脑蛢?yōu)惠。碳關(guān)稅的征收不是各成員方多方協(xié)商的結(jié)果，是某些發(fā)達(dá)成員的單方行為，在征收碳關(guān)稅的過程中違反非歧視性原則及WTO的諸多規(guī)則，且沒有考慮到發(fā)展中成員經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平問題，極易引起成員方之間的貿(mào)易摩擦，不利于國際貿(mào)易的健康發(fā)展。

第5篇：規(guī)則和原則的關(guān)系范文

關(guān)鍵詞:減損規(guī)則;適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn);擴(kuò)大損失

無救濟(jì)即無權(quán)利，合同法除為當(dāng)事人制訂合同提供法律指引與范本之外，其中一個重要功能就在于在發(fā)生違約的情況下，為權(quán)利人主張權(quán)利提供法律救濟(jì)，即尋找請求權(quán)基礎(chǔ)，作為抗辯手段之一的減損規(guī)則是當(dāng)合同一方當(dāng)事人法的債務(wù)未得到履行或未完全履行，違約方尋求抗辯事由而使用的訴訟手段，減損規(guī)則的背后也蘊含著民法誠實信用原則。減損規(guī)則首次規(guī)定在我國《民法通則》，在《合同法》第119條中，基于實踐的發(fā)展，則對該規(guī)則做了進(jìn)一步的表述，法條的表述為:“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)?！?/p>

一、減損規(guī)則的理論研究情況

對于減損規(guī)則的研究，相對于美國等其他國家來說，我國研究相對較少，但我國學(xué)者主要集中在對規(guī)則本身的研究。包括減損規(guī)則的理論基礎(chǔ)，行為合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，減損規(guī)則的措施，減損規(guī)則與過失相抵，損益相抵規(guī)則之間的關(guān)系。我國學(xué)者韓世遠(yuǎn)在《違約損害賠償研究》一書中指出:減輕損害規(guī)則主要依據(jù)為民法的誠實信用原則理論。王利明在《違約責(zé)任論》認(rèn)為:減損規(guī)則的主要依據(jù)是誠實信用規(guī)則，并認(rèn)為依誠實信用規(guī)則，債務(wù)人應(yīng)自覺地嚴(yán)格按合同的約定履行，債權(quán)人也應(yīng)該積極采取合理的措施，減少損害的發(fā)生。這種理論得到了學(xué)界的普遍贊同。在減損規(guī)則與預(yù)期違約的關(guān)系上，我國立法認(rèn)為，只要履行仍然可能，債權(quán)人就有權(quán)請求原定的給付。在減損規(guī)則與過失相抵規(guī)則的關(guān)系上，我國學(xué)者史尚寬在《債法總論》中指出:過失相抵基于賠償制度的公平分擔(dān)原則及支配債務(wù)債券關(guān)系的誠實信用原則而產(chǎn)生。

二、減損規(guī)則的司法適用

《民法通則》第114條首次規(guī)定了減損規(guī)則，《合同法》于119條對該規(guī)則做了進(jìn)一步的補(bǔ)充與完善，但該條規(guī)定并不能直接適用于司法實踐，需要在案件中予以具體化。在司法實踐中，違約方往往以《民法通則》114條和《合同法》119條作為抗辯理由，要求違約方承擔(dān)未采取合理措施減輕損失的責(zé)任，從而降低損害賠償?shù)臄?shù)額，達(dá)到自己的訴訟目的。但在審判實踐中，因不同法官對減損規(guī)則可行性標(biāo)準(zhǔn)有不同的理解，會導(dǎo)致個案之間會差異較大，使得當(dāng)事人對判決結(jié)果不滿。而個別法院對該規(guī)則的應(yīng)用也只是停留在引用法條層面，沒有對法條背后蘊含的規(guī)則深刻理解，甚至不少法官不敢直接引用減損規(guī)則作為判斷的基礎(chǔ)，也很少進(jìn)行深入研究。通過走訪法官，調(diào)查案例，筆者發(fā)現(xiàn)減損規(guī)則之所以在司法實踐中得不到很好的利用，主要有以下兩點原因:其一是何為“適當(dāng)措施”很難把握，而我國學(xué)者的學(xué)說和法院的判例對減損措施得適當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)很少論及。筆者認(rèn)為對判斷何為合理措施應(yīng)從寬把握。因為損失的最初產(chǎn)生的原因在于違約方，所以違約者不得以減損規(guī)則作為依據(jù)，對受害者行為進(jìn)行苛刻檢查。法官應(yīng)結(jié)合案件事實，具體考慮時間因素，有無可以減少損失的替代措施，衡量采取替代措施的代價，綜合考量商業(yè)道德和法律法規(guī)。其二是對“損失擴(kuò)大”的標(biāo)準(zhǔn)難以把握把握，在錯綜復(fù)雜的社會現(xiàn)實中，不同的法官對于到底造成什么樣的損失才是損失擴(kuò)大，無法提供一個人確定的標(biāo)尺，筆者認(rèn)為對于擴(kuò)大的標(biāo)準(zhǔn)是什么，還是要堅持具體案件具體分析了，法官應(yīng)行使自由裁量權(quán)，結(jié)合其他證據(jù)，綜合判斷。減損規(guī)則是合理適當(dāng)運用可以節(jié)約社會資源，促進(jìn)社會資本合理配置，因此探索規(guī)則實然性既是理論問題亦是實踐需要。減損規(guī)則在我國司法實踐中尚未達(dá)到真正的應(yīng)用，有很大的一部分原因在于立法中對于減損規(guī)則的相關(guān)規(guī)定過于模糊化、原則化，導(dǎo)致減損規(guī)則在司法實踐中適用的現(xiàn)實困境與障礙。

三、小結(jié)

減損規(guī)則要求非違約方在違約發(fā)生時，采取合理的措施防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，在保護(hù)自身利益的同時，維護(hù)違約方的利益，優(yōu)化資源配置，進(jìn)而維護(hù)社會整體的利益，避免社會財富的損失民法規(guī)則的目的不僅僅在于填補(bǔ)損害，糾正不公現(xiàn)象，還在于促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，鼓勵生產(chǎn)，鼓勵創(chuàng)造社會財富。我國立法中雖然規(guī)定了減損規(guī)則，但其規(guī)定過于簡略，實踐中如何適用仍然存在分歧。筆者從司法實踐的角度進(jìn)行調(diào)查研究分析，希望能從對減損規(guī)則的實證分析角度，對該規(guī)則有一個較為全面的介紹，促進(jìn)該規(guī)則在司法實踐當(dāng)中的運用。

作者:王煥然 張含笑 單位:吉林大學(xué)法學(xué)院

參考文獻(xiàn):

［1］王利明，方流芳，郭明瑞．民法新論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1996．

［2］王利明．違約責(zé)任論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1996．

［3］史尚寬．債法總論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1970．

第6篇：規(guī)則和原則的關(guān)系范文

關(guān)鍵詞：合伙；債務(wù)；法經(jīng)濟(jì)學(xué)

一、合伙的價值和契約本質(zhì)問題

合伙產(chǎn)生于人類共同生產(chǎn)活動的需要，當(dāng)單個人類個體難以獨自生存或完成某項任務(wù)而需要聯(lián)合時便產(chǎn)生了合伙，合伙是建立在談判基礎(chǔ)上的一種資源配置形式。

科斯在他的《社會成本問題》一書中向大家展示了"科斯定理"：當(dāng)交易成本為零時，無論產(chǎn)權(quán)在法律上如何安排，私人談判都會導(dǎo)致資源最優(yōu)配置。由此衍生出來的推導(dǎo)結(jié)果是當(dāng)這種可以被內(nèi)部化的交易成本被內(nèi)部化時，資源配置形式得到了改進(jìn)。威廉姆森（Williamson）在科斯的基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析了交易成本的決定因素：資產(chǎn)專用性、不確定性和頻率以及他們決定的治理結(jié)構(gòu)。并指出，企業(yè)對應(yīng)于一體化或者同意的治理結(jié)構(gòu)，企業(yè)是一種法律實體意義上的聯(lián)合，它控制一系列的資產(chǎn)，并用自己的名字完成交易。

因此，從契約維度來看，作為短期契約的市場與作為長期契約的企業(yè)具有同質(zhì)性，他們之間的轉(zhuǎn)化取決于交易成本的大小。作為一種事實狀態(tài)，市場和企業(yè)形成了"契約"譜系的兩個極端。當(dāng)人們?yōu)榱艘欢ǖ慕?jīng)營目的，結(jié)合在一起，進(jìn)行相應(yīng)的分工合作，形成了"關(guān)系契約"，便達(dá)到優(yōu)勢互補(bǔ)，內(nèi)化交易費用的目的。"合伙"作為一種最基本和原始的企業(yè)形式，它的出現(xiàn)更是凸顯了這一價值要求，是內(nèi)化交易成本，分工合作，優(yōu)勢互補(bǔ)，從而達(dá)到改善資源配置效果的目的。由此可見，"合伙"是對當(dāng)事人契約縫隙的填補(bǔ)，通過建立一種長期契約幫助當(dāng)事人建立了一種長期穩(wěn)定可預(yù)測的身份關(guān)系。

二、合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)規(guī)則分析

（一）合伙企業(yè)內(nèi)部債務(wù)承擔(dān)規(guī)則

目前流行的合伙內(nèi)部債務(wù)承擔(dān)方式有四種：一是按約定承擔(dān)；二是按出資比例承擔(dān)；三是平均承擔(dān)；四是按盈利分配比例分擔(dān)。由此衍生出了合伙內(nèi)部債務(wù)承擔(dān)方式組合而成的四種不同的規(guī)則：

1.按合伙協(xié)議約定的債務(wù)分配比例承擔(dān)；如果未約定債務(wù)分配比例，但約定了盈利分配比例的，按盈利分配比例分擔(dān)；如果既沒有約定債務(wù)分配比例，又沒有約定盈利分配比例的，則由各合伙人平均分擔(dān)。

2.合伙合同約定了損益比例，則從約定；未約定，則按出資比例分擔(dān)損失。

3.法定比例優(yōu)先于合伙人的約定比例適用。

4.按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或出資比例分擔(dān)；如果沒有約定，按照約定的或?qū)嶋H的盈利分配比例承擔(dān)。

對上述四種規(guī)則進(jìn)行比較，我們會發(fā)現(xiàn)第一種規(guī)則下，合伙人的債務(wù)承擔(dān)簡單明確，不容易產(chǎn)生歧義和矛盾，并且對合伙人產(chǎn)生了足夠的效率刺激。這種規(guī)則的產(chǎn)權(quán)配置方式更為清晰，能夠極大的降低交易成本，同時它將債務(wù)承擔(dān)與約定盈利分配比例掛鉤，這樣就給了合伙人一個有效的防范激勵，更加謹(jǐn)慎和勤勉的為合伙企業(yè)創(chuàng)造盈利。

（二）合伙外部債務(wù)承擔(dān)規(guī)則分析

根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，合伙債務(wù)應(yīng)該用合伙財產(chǎn)清償，不足部分由合伙人個人財產(chǎn)清償，但是對于當(dāng)合伙債務(wù)與合伙人個人債務(wù)發(fā)生沖突時候，并沒有規(guī)定。合伙外部債務(wù)承擔(dān)規(guī)則主要有兩種原則：一是合伙債權(quán)優(yōu)先原則；二是雙重優(yōu)先原則。所謂合伙債權(quán)優(yōu)先原則是指合伙債務(wù)人就合伙財產(chǎn)優(yōu)先受償，不足部分，與合伙人個人債權(quán)人就合伙人的財產(chǎn)共同受償。所謂雙重優(yōu)先原則是指合伙財產(chǎn)優(yōu)先用于清償合伙債務(wù)，個人財產(chǎn)優(yōu)先用于清償個人債務(wù)。

那么，兩種不同的清償原則到底會對合伙企業(yè)和合伙人產(chǎn)生什么不同的法律效果呢？下面筆者將由一個設(shè)例進(jìn)行量化對比分析。

合伙企業(yè)A，有三個合伙人分別是A1、A2、A3。合伙企業(yè)債權(quán)人是B。合伙人A1的債權(quán)人是C。假設(shè)其中B對合伙企業(yè)的債權(quán)為1000，C對A1的債權(quán)為100，合伙企業(yè)的總財產(chǎn)（Y）為800。

1)合伙債權(quán)優(yōu)先原則下

a)當(dāng)合伙企業(yè)總財產(chǎn)（Y）大于1000時，A1擁有的財產(chǎn)用X表示，全部清償?shù)臈l件是： X+（1000-Y）a①-100＞0，

解得：0＜X＜100-(1000-Y) a；

部分清償?shù)臈l件是：X+(1000-Y) a-100＜0，

解得：0＜X＜100-（1000-Y）a；

b).當(dāng)Y＜1000時，全部清償條件是：[X-(1000-Y)]-100＞0，

解得：X＞(1000-Y)+100；

部分清償條件是：0＜X-(1000-Y)＜100，

解得：1000-Y＜X＜100+(1000-Y)；

2)雙重優(yōu)先原則下

a).當(dāng)Y＞1000時，全部清償條件是:X-100＞0，

解得：X＞100；

部分清償條件是：X-100＜0，

解得：X＜100；

b).當(dāng)Y＜1000時，全部清償條件是：（X-100）-(1000-Y) ＞0,

解得：X＞(1000-Y)+100；

部分清償條件是：(X-100) ＞0；且（X-100）-(1000-Y)＜0,

解得：100＜X＜(1000-Y)+100.

對以上的結(jié)論進(jìn)行分析，我們?nèi)菀椎玫揭韵逻@些結(jié)論：

1.單純從社會總財富的短期總量上看，不同的規(guī)則并不會對社會財富的總量產(chǎn)生影響；

2.只有在合伙企業(yè)的財產(chǎn)大于合伙企業(yè)的債務(wù)時，不同的規(guī)則才對合伙人個人債務(wù)的清償產(chǎn)生影響，其中，在合伙債權(quán)優(yōu)先原則下，合伙人個人債務(wù)清償更加容易實現(xiàn)，因為此時100-（1000-Y）a＜100；

3.從合伙企業(yè)內(nèi)部債務(wù)和外部債務(wù)的關(guān)聯(lián)性上看，雙重優(yōu)先權(quán)原則割裂了合伙人個人債務(wù)和合伙企業(yè)債務(wù)、合伙人個人財產(chǎn)和合伙企業(yè)財產(chǎn)之間的關(guān)系，從而不具有關(guān)聯(lián)性；而合伙債權(quán)優(yōu)先原則并沒有割裂上述關(guān)系，上述公式中的a所代表的合伙企業(yè)內(nèi)部約定或法定的債務(wù)承擔(dān)比例將這些因素連接在一起，這樣就非常容易產(chǎn)生繁瑣的債務(wù)鏈條，從而給整個社會帶來了高昂的訴訟成本。因此，雙重優(yōu)先權(quán)原則對于清償財產(chǎn)的認(rèn)定成本比合伙債權(quán)優(yōu)先原則更低。

4.從激勵效率的角度來看，由于合伙債權(quán)原則傾向于保護(hù)合伙債權(quán)，從而使得交易（合同債權(quán)）更多的在合伙之間發(fā)生。這似乎與商業(yè)交往中的"有限責(zé)任"的優(yōu)勢地位不相符合。

從以上的分析可知，我國目前的《合伙企業(yè)法》所主張的雙重優(yōu)先權(quán)原則是更為合理的。但是，我們同時又要看到這個原則下容易產(chǎn)生的問題，它容易導(dǎo)致對合伙人個人向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的激勵，而引發(fā)危及合伙人個人債權(quán)人利益的問題。因此，在該規(guī)則的適用過程中，應(yīng)當(dāng)注意這方面的限制。

三、結(jié)語

合伙企業(yè)的組織形式是相對于"市場"這種短期契約的長期契約模式，它是適應(yīng)了社會分工而出現(xiàn)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)形式，它的本質(zhì)在于將個人信用綁定在一起，從而降低交易成本。因此，合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)規(guī)則也必須要承擔(dān)起保護(hù)合伙人之間信用聯(lián)結(jié)的任務(wù)。通過對不同的債務(wù)承擔(dān)規(guī)則下的量化分析，我們發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》規(guī)定下的合伙企業(yè)內(nèi)部債務(wù)和外部債務(wù)承擔(dān)規(guī)則都能夠起到降低債務(wù)承擔(dān)成本，維護(hù)合伙人信用聯(lián)結(jié)關(guān)系并且對合伙人起到了一定的效率激勵作用。

注釋:

第7篇：規(guī)則和原則的關(guān)系范文

我們通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發(fā)生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時，可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強(qiáng)，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼?，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強(qiáng)制性，因為它畢竟是一國的國內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則轉(zhuǎn)于提單的三個公約均是實體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結(jié)的統(tǒng)一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結(jié)果，承運人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運人的提單上注明?！北娝苤?，就承運人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因為公約本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運人已在其格式提單中對這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行?！?/p>

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實行《海牙規(guī)則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因為如此，強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進(jìn)口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運輸?shù)囊粋€特點，因此承運人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力?！?/p>

但對法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。轉(zhuǎn)此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運人的責(zé)任，違反了我國法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進(jìn)出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”?？偟膩碚f，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨?，即只?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國遠(yuǎn)洋運輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”?！半S機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點是有違當(dāng)事人選擇具體法律時的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強(qiáng)制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因為當(dāng)事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因為前者是單邊沖突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的?！坝残苑蛇m用規(guī)范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應(yīng)當(dāng)受承運人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點，是富有穩(wěn)定性，因為承運人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點，是富有可預(yù)見性—只要托運人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個缺陷。（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝?，而?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多?！白蠲芮新?lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒?，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。對于海上貨物運輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規(guī)定，貨物運輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時承運人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯(lián)系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析?？陀^地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯(lián)系”原則?！昂贤胤治龇ā蓖ǔ０▋蓚€部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個基礎(chǔ)上，才能運用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對性，因為關(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。2、質(zhì)的分析

對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經(jīng)驗。

第8篇：規(guī)則和原則的關(guān)系范文

    「關(guān)鍵詞美國沖突法革命;最密切聯(lián)系原則;變革;回歸

    第二次世界大戰(zhàn)以后,特別是二十世界五十年代末到七十年代初,隨著國際民商事交往以及聯(lián)邦內(nèi)各州民商事交往的復(fù)雜化,美國國際私法學(xué)者開始認(rèn)識到傳統(tǒng)國際私法理論過于簡單且缺乏彈性的缺陷。同時,法官在司法實踐中也常為避免適用一些過于苛刻的沖突規(guī)則而使用反致、公共政策等辦法來適用本國法或本州法?？梢哉f,《第一次沖突法重述》已經(jīng)不再適應(yīng)社會發(fā)展的需要。因此,學(xué)者和法官都試圖尋找靈活的法律選擇方法。在這種情況下,美國產(chǎn)生了多種新的國際私法學(xué)說,真正形成了“學(xué)派林立”的局面,學(xué)者稱這場變革為“美國沖突法革命”。

    在這場沖突法革命中,產(chǎn)生了諸如卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”、柯里的“政府利益分析說”、萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”以及里斯的“最密切聯(lián)系原則”等理論。在這些學(xué)說中,學(xué)者們透過法律沖突的表象,甚至跨越了沖突規(guī)范這一援用了幾個世紀(jì)的法律沖突的解決手段,為求得法律糾紛更為公正、合理的處理,采用了具有明顯的追求實質(zhì)正義傾向的多種靈活的法律選擇方法,對世界范圍內(nèi)的國際私法發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響,其中,以里斯的“最密切聯(lián)系原則”的影響最為廣泛,得到了較為普遍的接受。本文即以“最密切聯(lián)系原則”為核心,對美國沖突法革命做一評釋。

    一、“美國沖突法革命”的產(chǎn)生原因

    (一)經(jīng)濟(jì)原因

    第二次世界大戰(zhàn)前后,美國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展,逐漸成為世界政治經(jīng)濟(jì)中的超級大國。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得民商事關(guān)系日益復(fù)雜,跨國跨州的經(jīng)濟(jì)契約比比皆是。與此同時,科技的不斷發(fā)展也使得民商事關(guān)系,特別是契約和侵權(quán)關(guān)系的主體日趨多元化,各種關(guān)系也日益復(fù)雜。另外,現(xiàn)代通訊、交通工具的廣泛使用,不僅使得法律行為的時間流程大為縮短,也使得法律行為的空間地位極不穩(wěn)定。傳統(tǒng)國際私法理論通過法律關(guān)系的空間位置來適用法律的方法,在這種情況下,極有可能發(fā)生難以確定連接點或者即使確定了連接點卻導(dǎo)致適用不合理的法律的狀況。這些狀況的存在,就必然要求更為靈活的法律選擇方法的產(chǎn)生。

    (二)法律原因

    美國是一個復(fù)合法域國家,各州都有自己的法律和司法體系,因而在美國的司法實踐中,不僅存在著國際法律沖突,還存在著大量國內(nèi)法律沖突。解決這些紛繁多樣的法律沖突的客觀需要是美國沖突法革命產(chǎn)生的又一原因。同時,國際私法學(xué)者對《第一次沖突法重述》的批評也是 “沖突法革命”爆發(fā)的一個誘因。盡管《第一次沖突法重述》是普通法系沖突法傳統(tǒng)理論的集大成者,但由于它所代表的傳統(tǒng)規(guī)則的價值取向僅在于“沖突法上的公正”(conflict justice)的實現(xiàn),很少顧及糾紛在實體法上能否得到公平和公正的解決,故而隨著社會的發(fā)展,遭到了日益熾烈的批判。 [1] 越來越多的學(xué)者主張用靈活的法律選擇方法來代替《第一次沖突法重述》所代表的傳統(tǒng)沖突法體系。當(dāng)然,美國不同于英國的“有限遵循先例”的法官自由裁量權(quán),也為多種學(xué)說的產(chǎn)生和適用提供了可能。

    (三)思想根源

    “美國沖突法革命”的產(chǎn)生還有其深刻的思想根源,這就是實用主義哲學(xué)在美國的興起。南北戰(zhàn)爭使美國政府在全國范圍內(nèi)達(dá)到空前統(tǒng)一,1880年其又成為世界第一大工業(yè)強(qiáng)國,在國家的統(tǒng)一和經(jīng)濟(jì)的繁榮這樣的歷史條件下,體現(xiàn)美國精神的實用主義哲學(xué)開始形成?！霸趯嵱弥髁x哲學(xué)產(chǎn)生之前,美國人雖無一種哲學(xué)理論,但已有實用主義的思維方法,……可以說,實用主義哲學(xué)只是廣泛存在美國人頭腦中的實用主義思維方法的理論化而已?！?[2] 歷史上第一位運用實用主義哲學(xué)來研究普通法的美國法學(xué)家霍姆斯認(rèn)為,“強(qiáng)調(diào)法的生命在于經(jīng)驗,就是要求人們在尊重普通法歷史的基礎(chǔ)上,及時適應(yīng)時代的需要,修改或補(bǔ)充舊的法律制度?！?[3] “美國沖突法革命”產(chǎn)生之時,正是實用主義哲學(xué)在美國風(fēng)靡之時,很自然地,各種新的學(xué)說便以實用主義為哲學(xué)背景和理論基礎(chǔ),以追求實質(zhì)正義為根本價值取向。可以說,美國現(xiàn)代國際私法理論與實用主義哲學(xué)的主張是一致的。這一點,可以從諸多新學(xué)說否定普遍適用的沖突規(guī)范,強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗,重視結(jié)果,提倡具體分析,輕視理論等特點中得到證實。

    二、“美國沖突法革命”的發(fā)展路徑

    在“美國沖突法革命”的中前期,表現(xiàn)出了相當(dāng)強(qiáng)的徹底拋棄傳統(tǒng)沖突法理論的變革趨勢。無論是主張法律是所屬州公共利益的體現(xiàn),法律沖突的解決是如何實現(xiàn)各州公共利益的問題的柯里的“政府利益分析說”,還是主張法律沖突的解決應(yīng)以求得個案的公正解決為目標(biāo)的勒弗拉爾的“法律選擇五點考慮”,抑或是把實現(xiàn)公共利益和個案的公正解決并舉,均作為解決法律沖突的基本政策的馮·梅倫和丘特曼的“功能分析說”等學(xué)說,都鮮明的體現(xiàn)了對于傳統(tǒng)理論的“變革”。

    然而,破除傳統(tǒng)沖突規(guī)則之后興起的各種學(xué)說雖為各州公共利益的實現(xiàn)和公平解決糾紛提供了理論上的可能性,但也產(chǎn)生了很多問題:第一,純?yōu)椤胺椒ā钡闹T種學(xué)說運用于司法實踐,往往帶有很強(qiáng)的主觀性,容易造成法官在選擇法律上的擅斷,致使實體法上公正目標(biāo)的求得大打折扣;第二,這些靈活的現(xiàn)代方法在實際上都有著不同程度的“戀家情結(jié)”(homeward trend),即擴(kuò)大法院地法的適用,以致?lián)p害了內(nèi)外國法的平等地位;第三,這些方法一味追求以“政策定向”解決法律沖突,使得法律選擇過于靈活,再加上各種方法五花八門,新方法層出不窮。 [4] 這就使得法律選擇的穩(wěn)定性、連續(xù)性、統(tǒng)一性及可預(yù)見性蕩然無存,而且其分析過程的復(fù)雜也使得法官不堪重負(fù)。

    隨著上述缺陷的日漸顯露以及面對不斷遭到美國司法實踐冷落的現(xiàn)實,越來越多的學(xué)者開始重新檢討純?yōu)榉蛇x擇“方法”的新學(xué)說,并開始逐步認(rèn)同傳統(tǒng)沖突規(guī)則在解決法律沖突中的一些不可替代的優(yōu)勢。這種理論上的轉(zhuǎn)型導(dǎo)致了80年代以來傳統(tǒng)沖突規(guī)則在美國“回歸”傾向的出現(xiàn)。具體的回歸途徑,大致包括將傳統(tǒng)沖突規(guī)則與現(xiàn)代靈活的法律選擇方法的結(jié)合以及現(xiàn)代法律選擇方法的定型化即現(xiàn)代沖突規(guī)則的興起兩種。 [5] 前者如里斯的“最密切聯(lián)系原則”,后者則以克雷默的“政策選擇規(guī)則說”(policy-selecting rules)和桑德勒的“選擇法律的規(guī)則說”(rules of choice of law)為代表。由于采用了“最密切聯(lián)系原則”的《復(fù)合訴訟規(guī)程最終建議草案》(proposed final draft of complex litigation project)在其第六章明示的將現(xiàn)代“方法”與傳統(tǒng)“規(guī)則”進(jìn)行折衷的法律選擇設(shè)計,在一定程度上代表了美國沖突法理論晚近發(fā)展的一大趨勢, [6] 所以本文即以“最密切聯(lián)系原則”為核心進(jìn)行評釋,以期能夠折射出“美國沖突法革命”的“變革——反思——回歸”的發(fā)展路徑。

    三、“最密切聯(lián)系原則”的產(chǎn)生、內(nèi)容與特征

    一般認(rèn)為,對“最密切聯(lián)系原則”的產(chǎn)生有重要影響的因素有二:一是德國法學(xué)家薩維尼的“法律關(guān)系本座說”,另一則是英美國家的司法實踐。薩維尼從普遍主義和國際主義的立場出發(fā),認(rèn)為應(yīng)適用的法律,只應(yīng)是各該涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)固有的“本座”所在地方的法律。他繞過法則區(qū)別說學(xué)者們喋喋不休的法律的域內(nèi)域外效力問題,而主張平等地看待內(nèi)外國法律,以便達(dá)到以下目的,即不管案件在什么地方受理,均能適用同一個法律,得到一致的判決。薩維尼建立這一理論的根據(jù)是,他認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)存在著一個“相互交往的國家的國際社會”,并且存在著世界各國普遍通用的各種沖突規(guī)范。因為在他看來,內(nèi)外國法律既然是平等的,而每一法律按其本身的性質(zhì)必定有其本座,只要找出法律關(guān)系的本座在哪個國家,就可徑自適用這個國家的法律,大可不必計較這個法律是內(nèi)國法還是外國法。 [7] 至20世紀(jì)50年代,美國紐約州法院法官富德在“奧頓訴奧頓”(auten v. auten)案中提出了“重力中心”和“關(guān)系聚集地”的概念,建立了“最密切聯(lián)系原則”的雛型。1964年,紐約州法院對巴布科克訴杰克遜“(babcock v.jackson)案所作的判決,則完全是以”最密切聯(lián)系原則“作為依據(jù)。受上述司法判例的影響,美國《第二次沖突法重述》正式確立了”最密切聯(lián)系“原則。從此,越來越多的國家在立法和司法實踐中采用了這一原則。

    最密切聯(lián)系原則,也叫最強(qiáng)聯(lián)系原則、重力中心原則、最重要關(guān)系原則,是指在確立某一涉外民商事法律關(guān)系適用的準(zhǔn)據(jù)法時,不能只按照單一的、機(jī)械的連結(jié)點去決定法律適用,而是要綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素,從中找出確立與該法律關(guān)系或當(dāng)事人最直接、最本質(zhì)和最真實的國家或地方的法律為準(zhǔn)據(jù)法。 [8]

    最密切聯(lián)系原則排除了與當(dāng)事人利益只有偶然或微弱的聯(lián)系的法律選擇,避免對當(dāng)事人利益的損害;在許多情況下,它還顧及了第三者和有關(guān)國家的利益。同時,從契約、侵權(quán)以及與人的身份、地位、能力等領(lǐng)域的法律關(guān)系的法律適用來看,最密切聯(lián)系原則提出的法律選擇的方法較其他方法而言更具合理性和靈活性,更能適應(yīng)超國家關(guān)系的發(fā)展的需要。具體而言,它具有如下特征:

    第一,它突破了傳統(tǒng)國際私法法律選擇的僵化、教條,主張具體問題具體分析。傳統(tǒng)沖突法在解決法律適用問題時,都是根據(jù)一個預(yù)先確定的聯(lián)系因素去尋找具體的準(zhǔn)據(jù)法。從根本上忽視了同一類案件構(gòu)成的復(fù)雜性,可能導(dǎo)致對具體案件當(dāng)事人的不公正,從而喪失法的正義。最密切聯(lián)系原則以追求公平公正,保護(hù)有關(guān)利益為出發(fā)點,主張放棄機(jī)械教條的做法,在考慮具體法律關(guān)系的特定性之后,通過對與之具有聯(lián)系的地域的法的內(nèi)容進(jìn)行分析,發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律背后的政策和目的,據(jù)此確定其是否同具體法律關(guān)系有利益聯(lián)系以及這種利益關(guān)系的密切程度,最后找出所適用的準(zhǔn)據(jù)法。但是,對于以什么標(biāo)準(zhǔn)來衡量或判斷公正和利益,該原則并未給出確切統(tǒng)一的答案,這就給造成司法判決不統(tǒng)一埋下了隱患。

    第二,它反對傳統(tǒng)的法律選擇的機(jī)械性和單一性,主張靈活性和多點性。最密切聯(lián)系原則的真諦,在于軟化傳統(tǒng)的硬性連結(jié)點,增強(qiáng)法律適用的靈活性,注重法律關(guān)系或行為發(fā)展的連續(xù)性,這就要求凡是與案件有關(guān)的各種事實和因素都要進(jìn)行綜合考慮全面分析和衡量,通過比較分析,揭示各連結(jié)點之間的重心所在,從而為適用法律提供一個最優(yōu)化的選擇。該原則由于追求個案的公正性和判決的靈活性,因而無法實現(xiàn)國際私法沖突規(guī)范所要努力達(dá)到的判決的確定性、可預(yù)見性和一致性,而這一點恰恰是當(dāng)事人所希望和關(guān)注的。

    第三,它的靈活性提高了法官的地位,賦予其更大的自由裁量權(quán)。法官是司法活動中的主觀靈活性因素,最密切聯(lián)系原則主張由法官自由裁量與案件有最密切聯(lián)系的法律并以之作為法律選擇靈活化的動力。法官容易應(yīng)付各種例外情況和不斷發(fā)展變化的新情況,因而具有補(bǔ)缺功能,促使得到公正的判決;但另一方面,又由于法律選擇的靈活性在很大程度上依賴法官的分析和判斷,而法官的能力素質(zhì)各異,會導(dǎo)致判決結(jié)果各異。所以,對該原則的適用應(yīng)當(dāng)予以必要的限制。 [9]

    四、“最密切聯(lián)系原則”的利弊評析

    進(jìn)入二十一世紀(jì)以來,各種高新技術(shù)、經(jīng)貿(mào)交流日新月異的變化,對各國的沖突規(guī)范提出了更高要求,因而,在對“最密切聯(lián)系原則”的廣泛適用中也產(chǎn)生了不和諧的聲音,認(rèn)為它存在著靈活性太強(qiáng)、確定性不足、缺乏可預(yù)見性,并容易導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)的濫用等缺陷。在多種觀點并存并爭論不休的情況下,究竟應(yīng)該如何認(rèn)識“最密切聯(lián)系原則”的利弊呢?

    (一)最密切聯(lián)系原則的優(yōu)點

    第一,它具有靈活性,“其真諦在于軟化傳統(tǒng)的連結(jié)點,增強(qiáng)法律選擇的靈活性。” [10] 一方面,該原則在對某一涉外民事法律關(guān)系的諸多連結(jié)點進(jìn)行分析和權(quán)衡后,找出與之有最密切聯(lián)系的國家的法律,從而很可能使各國對統(tǒng)一法律關(guān)系適用的法律趨于一致,這與傳統(tǒng)國際私法所追求的目標(biāo)是一致的;另一方面,該原則也有利于增強(qiáng)法官的自由裁量權(quán),使個案得到公正的處理。

    第二,它在各種價值間進(jìn)行了較為客觀、合理的、公平的選擇。立法者、司法者和當(dāng)事人都期望法是“良法”,能保護(hù)各方面的不同利益,但矛盾是普遍存在的。傳統(tǒng)國際私法的僵化,會造成只顧及大部分而犧牲某些個案利益的現(xiàn)象。該原則則在這方面有所突破,對特殊情況和例外情況能予以充分考慮,使每種價值取向趨于公平合理。

    第三,該原則具有補(bǔ)缺和矯正功能。當(dāng)各國沖突立法存在缺陷不足時,該原則可以起到拾遺補(bǔ)缺的作用;當(dāng)各國沖突規(guī)范的法律選擇即將導(dǎo)致不合理現(xiàn)象時,該原則可以起到矯正作用;當(dāng)有新的涉外民事法律關(guān)系出現(xiàn)而現(xiàn)行立法未規(guī)定相應(yīng)的適用規(guī)則時,該原則可以起到彌補(bǔ)作用。

    (二)最密切聯(lián)系原則的弊端與缺陷

    任何一個事物都應(yīng)當(dāng)一分為二地對待,最密切聯(lián)系原則也不例外。它雖然具有許多優(yōu)勢,但也潛伏著令人憂慮的危險。甚至可以這樣說,它的一些優(yōu)點之中就隱藏著缺陷和不足。

    第一,它較大的靈活性可能導(dǎo)致法律選擇結(jié)果的不確定性和判定的不一致性,而確定性和一致性以至可預(yù)見性正是立法所要追求的目標(biāo),這就導(dǎo)致了預(yù)期和結(jié)果的矛盾,可能使得該原則保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期望和國家利益的目的無法實現(xiàn)。同時,各國認(rèn)定“最密切聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)并不完全一致,這也可能會導(dǎo)致同一案件在不同國家得到不同的判決結(jié)果。

    第二,它賦予法官以較大的權(quán)力,容易造成法官自由裁量權(quán)的濫用。最密切聯(lián)系原則為了實現(xiàn)個案公正,給予法官自由裁量權(quán),其最突出的優(yōu)點是使法官容易應(yīng)付各種例外情況,使個案公正得到充分的保證。但由于它在很大程度上依賴于法官的分析和判斷,往往會導(dǎo)致法院地法的適用,破壞了法制的統(tǒng)一性。所以各國在采用最密切聯(lián)系原則時,一般都對此原則所給予法官的自由裁量權(quán)加以必要限制,使法官自由裁量權(quán)能夠在一個合適的范圍內(nèi)行使。 [11]

    第三,最密切聯(lián)系原則利用的政府利益分析法,有可能導(dǎo)致把國家和政府利益放在首位,凌駕于其他利益之上,而忽視個人的利益,使本應(yīng)當(dāng)受到私法保護(hù)的當(dāng)事人的個別利益得不到有效保護(hù)而處于被動地位。

    第四,在有些領(lǐng)域,特別是國際商事領(lǐng)域中,由于其特有的規(guī)律性導(dǎo)致了國際慣例、標(biāo)準(zhǔn)合同等的大量適用,最密切聯(lián)系原則較難觸及該領(lǐng)域的核心。這是該原則在適用上的缺陷。

    五、結(jié)語:“后沖突法革命時代”美國沖突法的發(fā)展趨勢

    比較了最密切聯(lián)系原則的優(yōu)缺點后,如何揚長避短便成為各國法學(xué)家和立法機(jī)構(gòu)所面臨的重點問題。美國學(xué)者正在嘗試修正以最密切聯(lián)系原則為核心的“第二次沖突法重述”所存在的缺陷,并以最終實現(xiàn)“第三次沖突法重述”的出臺為目標(biāo)。很多學(xué)者認(rèn)為,由于“第二次沖突法重述”存在著下列缺陷,故而有必要準(zhǔn)備進(jìn)行“第三次重述”:第一,第二次重述是陳舊的;第二,第二次重述存在著越來越多的缺口;第三,第二次重述還有一些硬性規(guī)則;第四,第二次重述只是傳統(tǒng)的文件;第五,第二次重述的規(guī)定模棱兩可。 [12] 如在“美國法學(xué)院協(xié)會”(aals)的1997年年會沖突法討論小組發(fā)言中,威廉姆特大學(xué)法學(xué)院院長西蒙尼德斯(symeon c. symeonides)教授就提出“現(xiàn)在是準(zhǔn)備第三次重述的時候了”。

    與此同時,越來越多的人開始對美國沖突法的現(xiàn)狀感到失望,正像一位觀察員所說:美國的沖突法開始變得像“一千零一夜”的故事集,仿佛每一個具體案件的判決和解決方案都是獨一無二的,導(dǎo)致判例法上結(jié)果的相互矛盾與混亂。如果說這種結(jié)果在沖突法革命的早期是可以預(yù)見和理解的,那么,在沖突法革命30多年多年后的今天,這種“直觀主義司法”(impressionnisme juridique)的做法是否持續(xù)得太長?美國的沖突法是否需要進(jìn)行合并和標(biāo)準(zhǔn)化?其答案應(yīng)該是肯定的。正如羅森伯格(maurice rosenberg)所解釋的,第二次重述放棄了傳統(tǒng)理論中的“不合理規(guī)則”而采用了“不受拘束的合理規(guī)則”,后者應(yīng)該為“有原則的合理規(guī)則”所取代。法院需要而且也應(yīng)該被賦予比第二次重述更多的指導(dǎo),“沖突法的可預(yù)見性和實體法同等重要”。

    綜上可見,在沖突法革命30多年后的“后沖突法革命時代”,美國沖突法表現(xiàn)出了一些較為明顯的發(fā)展趨向:一是進(jìn)一步柔化僵硬的法律選擇規(guī)則;二是在柔化硬性規(guī)則的同時,強(qiáng)調(diào)沖突法的可預(yù)見性;三是給法官提供給多的明確的指導(dǎo),以進(jìn)一步減少法官濫用自由裁量權(quán)可能造成的不利后果。

    縱觀美國沖突法自批判《第一次沖突法重述》而掀起沖突法革命,到?jīng)_突法革命30多年后學(xué)者嘗試進(jìn)行“第三次沖突法重述”這一“變革——反思——回歸”的發(fā)展歷程,恰恰印證了本文標(biāo)題中的一個詞組:變革與回歸。但我想說明的是,這里的“變革”,是沖破傳統(tǒng)沖突法藩籬,促進(jìn)國際私法發(fā)展的歷史必然;而這個“回歸”,也并不是一種簡單的“重蹈覆轍”,而是由理性思考、司法實踐所促成的,一種呈螺旋狀上升的,不斷深化、醇化沖突法的發(fā)展態(tài)勢。

    「注釋

    郭劍寒,現(xiàn)在吉林大學(xué)從事國際法學(xué)(主要是國際商法)和知識產(chǎn)權(quán)的研究工作。

    [1] m. reimann, conflict of laws in western europe, transnational publishers, 1995, pp12-17.

    [2] 張乃根。 西方法哲學(xué)史綱 [m]. 中國政法大學(xué)出版社, 1993. 276.

    [3]張乃根。 西方法哲學(xué)史綱 [m]. 中國政法大學(xué)出版社, 1993. 280.

    [4] lea brilmayer, conflict of laws, 4th ed., little, brown & company (canada) limited, 1995, p203.

    [5]參見徐崇利。 沖突規(guī)則的回歸——美國現(xiàn)代沖突法理論與實踐的一大發(fā)展趨向 [j]. 法學(xué)評論。 2000 (5)。

    [6] g. r. shreve, a conflict-of-laws anthology, anderson publishing co., 1997, p253.

    [7]李雙元。 中國國際私法通論 [m]. 法律出版社, 1996. 61.

    [8] 張仲伯, 趙相林。 國際私法 [m]. 中國政法大學(xué)出版社, 1995. 209.

    [9]參見徐兆宏, 石雪梅。 最密切聯(lián)系原則對傳統(tǒng)國際私法的沖擊 [j]. 中國國際私法與比較法年刊。 1998創(chuàng)刊號。

    [10] 徐偉功。 從自由裁量權(quán)角度論國際私法中的最密切聯(lián)系原則 [j]. 法學(xué)評論。 2000 (4)。

第9篇：規(guī)則和原則的關(guān)系范文

[關(guān)鍵詞]國際私法；最密切聯(lián)系原；自由裁量權(quán)

最密切聯(lián)系原則是當(dāng)代國際私法的核心問題，是一種法律選擇理論和方法，適用最密切聯(lián)系原則的目的，是證明某法律應(yīng)當(dāng)是某爭議的準(zhǔn)據(jù)法或者適用法，也是證明適用某特定法律是正確的、合理和合法的選擇。當(dāng)然，也是為了解決兩個或者多個法律之間的競爭和沖突。但是最密切聯(lián)系原則在賦予法官自由裁量權(quán)的同時，也容易使得這一原則被濫用，成為法庭任意解決沖突的工具。因此，加強(qiáng)對最密切聯(lián)系原則的認(rèn)識，注重其與法官自由裁量權(quán)的密切關(guān)系，并在我國立法和司法實踐中正確運用最密切聯(lián)系原則與法官自由裁量權(quán)，使兩者既達(dá)到追求法律的效果，又追求社會的效果，克服運用中的各種弊端，對于我國國際私法的立法產(chǎn)生了重大的影響。

一、最密切聯(lián)系原則的含義及其適用范圍

1.最密切聯(lián)系原則的含義。最密切聯(lián)系原則，是指在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律的情況下，法律不具體規(guī)定應(yīng)適用準(zhǔn)據(jù)法，而僅僅規(guī)定一個總原則，即“最密切聯(lián)系原則”，由法官依據(jù)這一原則，在與合同有聯(lián)系的若干個國家中，選擇一個從本質(zhì)看與合同有聯(lián)系，利害關(guān)系最密切，適用這一法律最合理的國家的法律予以適用。

2.最密切聯(lián)系原則的適用范圍。綜合各國的立法和司法實踐，可適用于以下領(lǐng)域：(1)合同和侵權(quán)領(lǐng)域。合同關(guān)系一直是民事經(jīng)濟(jì)交往中最為重要和復(fù)雜的領(lǐng)域，在對外民事經(jīng)濟(jì)交往中也占有很大比例。合同關(guān)系的重要性和復(fù)雜性決定了合同的法律適用必須十分靈活。然后，因為科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，特別是交通和通訊事業(yè)的發(fā)達(dá)，使侵權(quán)案件變得越來越復(fù)雜，常常是行為發(fā)生在某一個或幾個國家，而結(jié)果則發(fā)生在另一個或幾個國家，這給法官審理涉外侵權(quán)案件帶來了困難。傳統(tǒng)的“涉外侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法”所倡導(dǎo)的行為地的支配性地位日益受到挑戰(zhàn)，尤其網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中大量存在的侵權(quán)行為地與侵權(quán)結(jié)果地的分離，再簡單地以靜態(tài)的行為發(fā)生地作為指引規(guī)則已不能公平、合理地解決法院審理涉外侵權(quán)案件時應(yīng)當(dāng)適用的法律問題。(2)多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定。如1967年法國《關(guān)于補(bǔ)充民法典中國際私法內(nèi)容的法律草案》第2286條規(guī)定：“如果應(yīng)適用的是一個法律不統(tǒng)一國家的法律，則準(zhǔn)據(jù)法由該國現(xiàn)行有效的規(guī)則確定，或者，在沒有這種規(guī)則的情況下應(yīng)考慮該訴訟與該國某一法律的實際聯(lián)系加以確定?！?/p>

3.國籍積極沖突的解決。如1987年的《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第23條第1款和第2款規(guī)定：“自然人取得瑞士國籍，同時又擁有外國國籍的，應(yīng)以其瑞士國籍作為確定法定管轄權(quán)的依據(jù)。當(dāng)事人擁有幾個國籍的，除本法另有規(guī)定外，以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍作為確定適用法律的依據(jù)?！?/p>

4.繼承關(guān)系的法律適用。1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第3條第2款規(guī)定：“在特殊情況下，如果他死亡時與當(dāng)時是其國民的國家有明顯的更密切聯(lián)系，則應(yīng)適用該國法律?！蓖瑫r該法第3款規(guī)定：“其它情況下，繼承受死亡人死亡時是其國民的國家的法律支配，除非死亡人當(dāng)時與另一國有更密切的霸陜系。這種情況下，應(yīng)適用該另一國家的法律”等。

5.婚姻的效力、夫妻財產(chǎn)制和離婚的法律適用。如1990年日本的新《法例》第14、15和16條規(guī)定，對婚姻的效力、夫妻財產(chǎn)制和離婚，則根據(jù)男女平等的原則采用三步法：第一步，適用配偶雙方的共同國籍所屬國的法律，如果他們沒有共同的國籍所屬國；第二步，適用配偶雙方的慣常居所所在國法律；如果他們沒有共同的慣常居所；第三步，適用與夫妻雙方有最密切聯(lián)系地的法律。

6.父母子女關(guān)系的法律適用。1990年日本的新《法例》第21條規(guī)定：“父母與子女之間的關(guān)系，適用父母與子女的共同國籍所屬國法律：如果他們沒有共同的國籍所屬國，則適用父母與子女的共同慣常居所所在國法律：如果他們沒有共同的慣常居所，則適用與父母與子女有最密切聯(lián)系地的法律?！?/p>

7.營業(yè)所積極沖突的解決。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第10條規(guī)定：“為本公約的目的：如果當(dāng)事人有一個以上的營業(yè)地，則以與合同及合同的履行關(guān)系最密切的營業(yè)地為其營業(yè)地，但要考慮雙方當(dāng)事人在訂立合同前任何時候或訂立合同時所知道或所設(shè)想的情況?！?/p>

8.仲裁的法律適用。1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第187條第1款規(guī)定：“仲裁庭裁決時依據(jù)當(dāng)事人所選擇的法律規(guī)則，或在無這種選擇時，依據(jù)與案件有最密切聯(lián)系的法律規(guī)則?！?/p>

9.信托的法律適用。如1985年海牙國際私法會議特別會議通過的《關(guān)于信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》第7條規(guī)定：“如適用的法律未選擇，信托應(yīng)依與之有最密切聯(lián)系的法律。確定與信托有最密切聯(lián)系的法律的，特別應(yīng)考慮：(1)財產(chǎn)授予人指定的信托管理地：(2)信托財產(chǎn)所在地：(3)受托人的居住地或營業(yè)地：(4)信托的目的及目的實現(xiàn)地?！?/p>

二、對最密切聯(lián)系原則與法官的自由裁量權(quán)如何在我國國際私法中運用的立法構(gòu)想

1.具體規(guī)則。具體規(guī)則的存在是極有必要的，它是對適用最密切聯(lián)系原則所作出的極具可操作性的具體規(guī)范。由于在適用最密切聯(lián)系原則時，法官的自由裁量權(quán)較大，對法律適用的確定一般必須借助法官的分析才可斷定，但法官的自由裁量權(quán)并不意味著法官可隨心所欲，自由裁量權(quán)的行使必須要受法律限制，法官必須按法律規(guī)定行使自由裁量權(quán)，法官必須在審判過程中行使自由裁量權(quán)，這是正確適用最密切聯(lián)系原則不可缺少的條件。因此，需要對該原則的適用進(jìn)行限制和規(guī)范。而在我國，法官的素質(zhì)更加決定了對該原則進(jìn)行規(guī)范的必要性。

2.例外規(guī)則。根據(jù)所有情況，若案件與所指定的法律聯(lián)系并不緊密，而與另一法律的聯(lián)系明顯地更為密切，即可作為例外，不適用法所指定的法律。這樣就賦予了法官一定限度的自由裁量權(quán)，引進(jìn)了一些靈活性，法官可以根據(jù)具體情況，適用與案件有最密切聯(lián)系國家的法律，避免適用硬性規(guī)定而導(dǎo)致對案件當(dāng)事人不公平的現(xiàn)象。但是適用例外規(guī)則必須有兩個條件：(1)案件與被指定的法律聯(lián)系不緊密；(2)案件與另一法律之間有密切得多的聯(lián)系的存在。