行政法全文精選(九篇)

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第1篇：行政法全文范文

關(guān)鍵詞：證券發(fā)行，發(fā)行制度改革，政府管制，福利分析

證券發(fā)行管制制度設(shè)計(jì)思路是否符合福利經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則？是否能夠改進(jìn)社會(huì)整體的福利水平？以及社會(huì)福利在證券市場(chǎng)的發(fā)行者和投資者之間的分配關(guān)系是否公平？我們可以通過建立一個(gè)基于塔洛克尋租模型的分析框架，分析證券市場(chǎng)的管制如何造成福利損失，進(jìn)而分析證券市場(chǎng)低價(jià)擴(kuò)容在改進(jìn)社會(huì)福利水平中的意義，從而為股權(quán)分置改革完成后證券發(fā)行制度的漸進(jìn)改革思路建立理論基礎(chǔ)。

證券市場(chǎng)中的哈伯格三角

證券市場(chǎng)的價(jià)格水平是由證券供給和需求共同決定的，而證券的供給就是證券發(fā)行的數(shù)量和價(jià)格。一級(jí)市場(chǎng)是發(fā)行人和投資者的福利分配，二級(jí)市場(chǎng)是投資者之間的福利再次分配。流通制度中的一些問題主要與發(fā)行人和投資者之間的利益分配有關(guān)，因此，下面的分析以一級(jí)市場(chǎng)為基礎(chǔ)。

一、證券發(fā)行市場(chǎng)的需求與供給

考慮一個(gè)封閉經(jīng)濟(jì)，如果將個(gè)人i持有的金融資產(chǎn)簡(jiǎn)化為無(wú)風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)Di（銀行儲(chǔ)蓄）以及風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)組合Ki（證券），這與我國(guó)目前金融市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)相符，我們可以在一個(gè)一期模型中討論封閉經(jīng)濟(jì)中證券市場(chǎng)的需求與供給。設(shè)個(gè)人的總財(cái)富為Wi，則其預(yù)算約束條件為：

Di+PKi=Wi

其中，P為風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)組合的價(jià)格向量，設(shè)無(wú)風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的期末收益率為r，風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的期末增長(zhǎng)率為θ，這是一個(gè)正態(tài)分布的隨機(jī)變量。則個(gè)人期末財(cái)富W′i為：

W′i=(1+r)Di+θKi

取期望效用函數(shù)：Eui(W′i)=-Ee-hiW′i=-e-hi[EW′i-5hiVar(W′i)]，對(duì)其最大化，可以得到封閉經(jīng)濟(jì)條件下證券市場(chǎng)的需求函數(shù)為：

P=Eθ/(1+r)-[h/2(1+r)]Var(θ)K

這是一條向下傾斜的曲線DD（如圖1）。其中h為加總的絕對(duì)風(fēng)險(xiǎn)厭惡系數(shù)，它反應(yīng)經(jīng)濟(jì)體內(nèi)居民總體的風(fēng)險(xiǎn)厭惡水平。

如果不考慮證券市場(chǎng)上市資源的稀缺性，將證券的供給市場(chǎng)考慮為完全競(jìng)爭(zhēng)，那么，證券發(fā)行的價(jià)格將等于資金長(zhǎng)期邊際成本。在這個(gè)價(jià)格水平下，證券的供給是無(wú)限的，該假設(shè)與我國(guó)的市場(chǎng)實(shí)際相同。這樣，證券市場(chǎng)的供給曲線為一條水平直線SS（如圖1）。

二、證券市場(chǎng)均衡、塔洛克四邊形與哈伯格三角

圖2是在不同價(jià)格水平下的證券市場(chǎng)均衡。當(dāng)對(duì)發(fā)行市場(chǎng)沒有控制時(shí)，只要證券發(fā)行價(jià)格不低于資金的長(zhǎng)期邊際成本，就有足夠數(shù)量的證券發(fā)行，這時(shí)市場(chǎng)的均衡價(jià)格為PL，均衡的發(fā)行規(guī)模為KL。由馬歇爾關(guān)于消費(fèi)者剩余的定義，我們可以定義三角形ADPL為證券投資者剩余。

當(dāng)對(duì)證券市場(chǎng)發(fā)行數(shù)量進(jìn)行管制，而不對(duì)價(jià)格進(jìn)行管制時(shí)，證券發(fā)行市場(chǎng)將在B點(diǎn)取得均衡，均衡價(jià)格為PH，證券投資者剩余下降為三角形BDPH。由于數(shù)量管制導(dǎo)致的高價(jià)發(fā)行，使證券發(fā)行人可以獲得超過長(zhǎng)期邊際成本以上的發(fā)行收益，在圖2中表示為四邊形BPHPLC（在理論上叫塔洛克四邊形）。這部分在沒有管制的市場(chǎng)中屬于證券投資者的剩余福利，被轉(zhuǎn)移到發(fā)行人手中。但是，考慮整個(gè)社會(huì)（發(fā)行人和投資者）的福利水平，這種轉(zhuǎn)移在沒有別的因素存在時(shí)，在管制的條件下，社會(huì)總福利為梯形BDPLC。所以，社會(huì)福利的凈損失為哈伯格三角形ABC。

證券發(fā)行市場(chǎng)管制的福利損失

因?yàn)楣袢茄芯康氖巧鐣?huì)總的福利變動(dòng)，所以，哈伯格將消費(fèi)者剩余向生產(chǎn)者轉(zhuǎn)移的部分沒有納入社會(huì)成本。但在管制的證券發(fā)行市場(chǎng)中，這部分轉(zhuǎn)移是發(fā)行人和投資者之間利益分配的研究重點(diǎn)，它至少存在3個(gè)方面的問題：第一、政府如何進(jìn)行利益的重新安排？第二、這種轉(zhuǎn)移是否存在資源配置低效？第三、福利分配的合法性問題。

一、價(jià)格管制與塔洛克四邊形的分割

在商品世界中，如果采取管制手段對(duì)某種商品進(jìn)行限產(chǎn)，同時(shí)允許生產(chǎn)者自由定價(jià)，那么，生產(chǎn)者將利用產(chǎn)品的緊缺制定較高的價(jià)格剝削消費(fèi)者，消費(fèi)者的整體利益將受損——管制事實(shí)上成為了壟斷經(jīng)營(yíng)的保護(hù)者。在這樣的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)下，為了保護(hù)某種資源不得不對(duì)某種商品實(shí)行限產(chǎn)時(shí)，必須實(shí)行配套的限價(jià)政策來(lái)平衡生產(chǎn)者和消費(fèi)者的利益。

我國(guó)證券市場(chǎng)由于存在證券發(fā)行管制和市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，對(duì)公開發(fā)行證券的數(shù)量限制使證券成為了“緊缺商品”，在這種條件下，市場(chǎng)化發(fā)行方式將嚴(yán)重?fù)p害公眾投資者的整體利益。如圖3，在進(jìn)行數(shù)量管制時(shí)，市場(chǎng)化發(fā)行的均衡價(jià)格為PH，塔洛克四邊形BPHPLC所表示的證券投資者剩余全部轉(zhuǎn)移到發(fā)行人。為了避免這種極端情況，我國(guó)證券市場(chǎng)在采取數(shù)量管制（包括配額制、通道制、較高的上市標(biāo)準(zhǔn)以及限定融資額度）的同時(shí)，采取了價(jià)格管制（包括行政定價(jià)、最高市盈率限制），即對(duì)圖3中的塔洛克四邊形進(jìn)行分割。它導(dǎo)致了我國(guó)證券發(fā)行制度始終面臨兩個(gè)分配問題：

第一、發(fā)行人和全體公眾投資人之間的利益分配，體現(xiàn)在發(fā)行價(jià)格的決定上。如圖3，價(jià)格管制將發(fā)行價(jià)格被控制在PM，從而將塔洛克四邊形分解為BPHPME和EPMPLC兩部分，其中BPHPME所代表的福利屬于整個(gè)投資者群體，而EPMPLC所代表的福利屬于發(fā)行人。政府通過控制PM的高低對(duì)證券市場(chǎng)的福利分配進(jìn)行調(diào)節(jié)。

第二、參與發(fā)行的公眾投資人之間的利益分配問題，即如何將圖3中BPHPME所代表的屬于整個(gè)投資者群體的福利公平地分配給投資人個(gè)體。這體現(xiàn)在發(fā)行方式上的“配給制度”，如認(rèn)購(gòu)證抽簽、市值配售等等。

結(jié)論1：證券市場(chǎng)存在數(shù)量控制的條件下，消除價(jià)格管制和福利分配公平之間不可能同時(shí)成為政策目標(biāo)。價(jià)格限制是發(fā)行人和投資者之間利益協(xié)調(diào)的機(jī)制。

圖3中EPMPLC所代表的是轉(zhuǎn)移給發(fā)行人的部分福利，這種轉(zhuǎn)移是有效率的嗎？是合法的嗎？

二、轉(zhuǎn)移的X－非效率

在對(duì)壟斷造成福利損失的研究中，哈伯格三角部分只描述了資源配置變化給全社會(huì)帶來(lái)的凈福利損失，1966年，哈維.萊本斯坦提出了X－非效率理論，指出了在壟斷條件下資源配置將造成效率損失，即塔洛克四邊形所揭示的福利轉(zhuǎn)移是否在資源配置上有效率？萊本斯坦的理論認(rèn)為存在3方面原因?qū)е耎－非效率：（1）不完全的勞動(dòng)合同；（2）不完全確定的或確知的生產(chǎn)函數(shù)；（3）不通過市場(chǎng)交換的投入要素，或者即使通過市場(chǎng)交換，但對(duì)所有買者來(lái)說(shuō)，交換的條件不一視同仁。

在我國(guó)高價(jià)的證券發(fā)行市場(chǎng)中，即使存在價(jià)格管制，發(fā)行人和投資者在取得股份時(shí)的成本仍然差異巨大，發(fā)行人對(duì)低成本獲得的資金沒有高效率地使用，導(dǎo)致了資源配置的X－非效率。圖3中EPMPLC部分表示的本應(yīng)屬于投資者的福利在轉(zhuǎn)移給發(fā)行人的使用過程中，形成了X－非效率造成的社會(huì)總福利部分流失。

三、轉(zhuǎn)移的合法性問題

圖3描述的塔洛克四邊形中，BPHPME所代表的福利屬于整個(gè)投資者群體，只要配給制度公平，不存在合法性問題。但是，EPMPLC所代表的福利部分由于高價(jià)發(fā)行轉(zhuǎn)移給發(fā)行人，發(fā)行人在獲得這部分利益時(shí)是否具有合法性呢？

IPO溢價(jià)發(fā)行是國(guó)際市場(chǎng)通行慣例，其經(jīng)濟(jì)含義是對(duì)發(fā)起人的企業(yè)家資源進(jìn)行的補(bǔ)償，這部分補(bǔ)償可以作為企業(yè)家激勵(lì)成本體現(xiàn)在證券長(zhǎng)期發(fā)行的邊際成本PL中。我國(guó)溢價(jià)發(fā)行中發(fā)行人所得到的“溢價(jià)發(fā)行利益”可以分解為兩部分：一是對(duì)企業(yè)家資源補(bǔ)償部分，包含在四邊形PLOKHC中。二是由于公共制度造成的供給短缺所形成的溢價(jià)部分，稱之為“超額溢價(jià)發(fā)行收益”，即圖3中的四邊形EPMPLC。

政府管制是一種特殊的公共產(chǎn)品。發(fā)行人通過證券發(fā)行的數(shù)量控制所獲得的“超額溢價(jià)發(fā)行收益”相當(dāng)于制度衍生的公共品，從社會(huì)公平的角度看，這部分利益應(yīng)該屬于整個(gè)社會(huì)公眾。對(duì)于國(guó)有企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)，獲取第一部分利益是正常的，也是國(guó)際通行的原則。但是對(duì)于第二部分，國(guó)有企業(yè)作為國(guó)家利益的經(jīng)濟(jì)載體，獲得這部分溢價(jià)發(fā)行利益具有一定程度的合法性；而私人企業(yè)是個(gè)人利益的經(jīng)濟(jì)載體，不具備獲得這部分利益的主體條件，如果讓他們?nèi)〉眠@部分利益，相當(dāng)于侵占了公共利益。這個(gè)觀點(diǎn)是在中小企業(yè)板上剝奪發(fā)行人“超額溢價(jià)發(fā)行收益”的理論基礎(chǔ)。

結(jié)論2：證券發(fā)行市場(chǎng)的數(shù)量控制，導(dǎo)致了投資者福利向發(fā)行人轉(zhuǎn)移，由于存在X－非效率，社會(huì)總體福利將部分流失。同時(shí)，發(fā)行市場(chǎng)的數(shù)量控制使發(fā)行人獲得“超額溢價(jià)發(fā)行收益”，當(dāng)發(fā)行人是國(guó)有企業(yè)時(shí)具有一定程度的合法性；當(dāng)發(fā)行人不是國(guó)有企業(yè)時(shí)，這種轉(zhuǎn)移的合法性缺乏社會(huì)公平的基礎(chǔ)。

發(fā)行制度改革的福利分析

圖4描述了資本項(xiàng)目管制、發(fā)行市場(chǎng)數(shù)量控制以及股份流通限制3個(gè)制度約束推高證券市場(chǎng)價(jià)格的效應(yīng)。PL是世界證券市場(chǎng)發(fā)行的長(zhǎng)期邊際成本，PC、PI、PH分別是在資本項(xiàng)目管制、發(fā)行市場(chǎng)數(shù)量控制和股份流通限制形成的均衡價(jià)格，PT是在股份流通限制下非流通股場(chǎng)外轉(zhuǎn)讓價(jià)格。KC、KI、KH分別表示在相應(yīng)均衡條件下的市場(chǎng)規(guī)模。DF線表示在開放經(jīng)濟(jì)條件下投資者需求曲線發(fā)生的變化，由于資本項(xiàng)目開放帶來(lái)更多的投資品選擇，國(guó)內(nèi)居民對(duì)投資品的需求彈性減小。

目前證券市場(chǎng)的價(jià)格水平為PH，雖然總發(fā)行規(guī)模為KI，但是由于股份流通的限制，市場(chǎng)流通的股份規(guī)模為KH。如果我們采取直接解決股權(quán)分置的策略，流通股規(guī)模瞬間由KH變?yōu)镵I，相應(yīng)的均衡價(jià)格從PH調(diào)整為PI。均衡點(diǎn)從B變?yōu)镚。逐步擴(kuò)大流通股比例是放松對(duì)發(fā)行數(shù)量的管制的一種變通措施，它的政策效果同樣是將市場(chǎng)均衡狀態(tài)從B變?yōu)镚，只不過這個(gè)變化過程是漸進(jìn)的而已。

比較B點(diǎn)和G點(diǎn)，不同的市場(chǎng)均衡狀態(tài)意味著不同的福利安排。在B點(diǎn)，投資者的剩余為三角形DPHB，發(fā)行人的發(fā)行收益為四邊形PHOKHB；在G點(diǎn)，投資者的剩余為三角形DPIG，發(fā)行人的總福利為四邊形PIOKIG，從圖形中顯示的關(guān)系可見，由于價(jià)格水平降低，投資者獲得了部分原來(lái)通過超額溢價(jià)發(fā)行而轉(zhuǎn)移出去的福利，即四邊形PIEBPH，同時(shí)，由于市場(chǎng)“低價(jià)擴(kuò)容”（從KH到KI），投資者真正分享到了證券市場(chǎng)發(fā)展帶來(lái)的福利，即三角形BEG。

由于股份流通限制，發(fā)行人在B點(diǎn)均衡條件下的總福利為發(fā)行流通股份KH的收益（四邊形PHOKHB）和發(fā)行但限制流通的KI－KH部分的潛在價(jià)值（四邊形KIKHTC）兩部份之和。發(fā)行人在G點(diǎn)均衡條件下的總福利為四邊形PIOKIG，可見，通過低價(jià)擴(kuò)容，發(fā)行人的福利也得到了增加，即圖4中的四邊形TCEG部分。

如果進(jìn)一步放松制度約束，解除發(fā)行市場(chǎng)的數(shù)量控制，證券市場(chǎng)將在N點(diǎn)達(dá)到均衡，此時(shí)，證券市場(chǎng)將在一個(gè)更低的價(jià)格水平上PC波動(dòng)，投資者剩余進(jìn)一步擴(kuò)大，即三角形DPCN。

如果再進(jìn)一步解除資本項(xiàng)目管制，證券市場(chǎng)的供求狀況將發(fā)生根本改變，注意由于存在需求彈性效應(yīng)，變緩的需求曲線將使得開放經(jīng)濟(jì)條件下證券市場(chǎng)的均衡點(diǎn)為F，此時(shí)，證券市場(chǎng)的價(jià)格水平將接近國(guó)際市場(chǎng)的水平，即長(zhǎng)期證券發(fā)行的邊際成本PL。圖4中，KO為國(guó)內(nèi)居民持有的證券總量，其中，KL為國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)規(guī)模，（KO－KL）為國(guó)內(nèi)居民購(gòu)買的國(guó)外市場(chǎng)證券，居民得到的投資者剩余被最大化，即三角形DPLF。

結(jié)論3：股權(quán)分置改革、解除發(fā)行市場(chǎng)的數(shù)量控制、資本項(xiàng)目開放等改革措施，將降低證券市場(chǎng)的均衡價(jià)格，市場(chǎng)在低價(jià)擴(kuò)容過程中，不僅增加了投資者的福利，也提高了發(fā)行人和全社會(huì)的整體福利水平。

參考文獻(xiàn)：

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第2篇：行政法全文范文

一、關(guān)于案件的受理

對(duì)于依照《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十二條規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱《解釋》第九十二條）向人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)從以下四個(gè)方面予以審查，并決定是否予以受理。

1、審查提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)的主體是否適格。根據(jù)《解釋》第九十二條的規(guī)定，有權(quán)提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)的主體只能是兩個(gè)，即一為作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)作為依法行使行政職權(quán)的主體，為了確保具體行政行為效力的實(shí)現(xiàn)，可以申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施。二為具體行政行為確定的權(quán)利人，權(quán)利人為了使具體行政行為確定的權(quán)利在今后得以實(shí)現(xiàn)，防止被執(zhí)行人逃避執(zhí)行義務(wù)，也可以申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

2、審查具體行政行為的形式要件和指向。由于行政機(jī)關(guān)或具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全案件，既非行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為的案件，更非行政訴訟案件，所以在司法實(shí)踐中，人民法院無(wú)須對(duì)該具體行政行為進(jìn)行合法性審查，也就是說(shuō)，即使人民法院裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，該具體行政行為的效力及可執(zhí)行性依然處于不確定狀態(tài)。只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為，抑或行政相對(duì)人提起行政訴訟時(shí)，人民法院才對(duì)該具體行政行為的合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。但這樣論述并不意味著人民法院無(wú)須就具體行政行為作必要的審查。筆者認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施的案件中，對(duì)具體行政行為仍需作必要的審查，但這種審查主要集中在兩個(gè)方面：一是對(duì)具體行政行為作形式上的審查，也就是說(shuō)只要行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為符合行政處罰的形式要件即可；二是對(duì)具體行政行為的指向作出審查，即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的具體行政行為必須具有給付內(nèi)容，且給付內(nèi)容在數(shù)量上是確定的。

3、審查權(quán)利人是否提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。由于財(cái)產(chǎn)保全是人民法院依申請(qǐng)?jiān)趶?qiáng)制執(zhí)行前對(duì)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)采取的一種強(qiáng)制措施，此時(shí)，申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為的合法性尚未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，或者說(shuō)具體行政行為是否應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行尚處于效力待定狀態(tài)。如果經(jīng)審查具體行政行為有明顯違法或錯(cuò)誤，將會(huì)給被執(zhí)行人造成經(jīng)濟(jì)損失。因此，當(dāng)具體行政行為確定的權(quán)利人在申請(qǐng)人民法院財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，必須提供與被保全財(cái)產(chǎn)相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，否則，人民法院就應(yīng)裁定駁回其申請(qǐng)。但是，對(duì)于行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的，則無(wú)須提供相應(yīng)擔(dān)保，如果因具體行政行為違法錯(cuò)誤而不具有可執(zhí)行性時(shí)，則由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

4、審查是否屬于人民法院主管和受訴人民法院管轄。在司法實(shí)踐中，一般來(lái)說(shuō)，只要行政機(jī)關(guān)依行政職權(quán)作出的具體行政行為，行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，就應(yīng)納入人民法院的受案范圍。如果行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人是以平等主體的身份就某一糾紛達(dá)成協(xié)議，那么依該協(xié)議提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)時(shí)，就不屬于人民法院的主管范圍。同時(shí)，根據(jù)《解釋》第九十二條規(guī)定提出申請(qǐng)時(shí)，一般應(yīng)向行政機(jī)關(guān)所在地的基層人民法院提出，如果保全對(duì)象為不動(dòng)產(chǎn)的，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的基層人民法院受理。

二、關(guān)于申請(qǐng)的審查

行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人申請(qǐng)人民法院對(duì)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)保全的，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)該申請(qǐng)進(jìn)行審查，并作出是否予以財(cái)產(chǎn)保全的裁定。在司法實(shí)踐中，對(duì)申請(qǐng)的審查主要應(yīng)著眼于以下兩點(diǎn)：

1、審查財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)是否在申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為之前提出?！督忉尅返诰攀l只對(duì)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的時(shí)間作了一個(gè)原則性的規(guī)定，即該申請(qǐng)必須在人民法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為之前提出，但具體何時(shí)提出未作規(guī)定。根據(jù)筆者的理解，《解釋》第九十二條主要是基于為了防止被執(zhí)行人逃避執(zhí)行而設(shè)定的一種制度，由于采取財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，具體行政行為的效力和可執(zhí)行性尚處于待定狀態(tài)，因而行政機(jī)關(guān)和權(quán)利人在以下五個(gè)階段均可提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)：一是一裁行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為，復(fù)議期限尚未屆滿時(shí)；二是行政相對(duì)人不服具體行政行為，向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)尚未作出復(fù)議決定時(shí)；三是實(shí)行兩級(jí)或多級(jí)復(fù)議的具體行政行為，在最終復(fù)議機(jī)關(guān)作出終局復(fù)議決定時(shí)；四是復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定，行政機(jī)關(guān)尚未向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為時(shí)；五是財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)與強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為的申請(qǐng)同時(shí)提出時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)先行就財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)作出審查，在裁定是否作出財(cái)產(chǎn)保全后，再對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。

這里，應(yīng)當(dāng)明確一點(diǎn)，即行政相對(duì)人一旦向人民法院提起行政訴訟，在訴訟過程中，當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，則不適用《解釋》第九十二條的規(guī)定，而應(yīng)依《解釋》第四十八條的規(guī)定依法予以審查，必要時(shí)為了確保將來(lái)生效判決得到切實(shí)執(zhí)行，人民法院也可依職權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

2、審查被執(zhí)行人是否有逃避執(zhí)行的可能。設(shè)定財(cái)產(chǎn)保全措施，其目的就是為了保證具體行政行為效力的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，防止被執(zhí)行人逃避執(zhí)行義務(wù)。因而當(dāng)行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人提出申請(qǐng)后，人民法院必須嚴(yán)格審查被執(zhí)行人是否存在著逃避執(zhí)行的情形。在司法實(shí)踐中，是否逃避執(zhí)行主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面來(lái)審查：

一是被執(zhí)行人對(duì)具體行政行為所涉及的財(cái)物有變賣、隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損、揮霍或抽逃資金等行為，行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人一旦有證據(jù)證明被執(zhí)行人有上述行為的，人民法院就應(yīng)當(dāng)裁定予以財(cái)產(chǎn)保全；

二是被執(zhí)行人雖沒有逃避執(zhí)行的具體行為，但有逃避執(zhí)行的意思表示，可能導(dǎo)致具體行政行為所確定的內(nèi)容不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定予以財(cái)產(chǎn)保全；

三是被執(zhí)行人一貫來(lái)誠(chéng)實(shí)信用度差，有類似情形記載的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定予以財(cái)產(chǎn)保全；

四是因客觀原因難以保存，如容易變質(zhì)、腐敗，或者受季節(jié)性影響易使其價(jià)格降低、貶值等，可能導(dǎo)致具體行政行為難以執(zhí)行時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定予以財(cái)產(chǎn)保全；

五是外資企業(yè)在國(guó)內(nèi)沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，但對(duì)第三人有到期債權(quán)，如不對(duì)該到期債權(quán)采取保全措施，則可能導(dǎo)致今后執(zhí)行無(wú)著的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定予以財(cái)產(chǎn)保全；

第3篇：行政法全文范文

早在1992年，深圳寶安企業(yè)股份有限公司就已發(fā)行了中國(guó)第一個(gè)可轉(zhuǎn)換債券?？墒?、直至2001年，中國(guó)證券市場(chǎng)上的可轉(zhuǎn)換債券仍然是屈指可數(shù)。究其原因，一方面是因?yàn)槲覈?guó)投資者對(duì)它還不太了解，投資熱情不高。而主要的原因還在于證監(jiān)會(huì)對(duì)可轉(zhuǎn)換債券的發(fā)行主體規(guī)定非常嚴(yán)格，有資格發(fā)行的企業(yè)非常少。按現(xiàn)行的可轉(zhuǎn)換債券管理暫行辦法規(guī)定，可以發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的只有符合條件的上市公司和重點(diǎn)國(guó)有企業(yè)，也可以說(shuō)，可轉(zhuǎn)換債券的發(fā)行主體只是處于成熟期的企業(yè)。但是從可轉(zhuǎn)換債券的本質(zhì)特征來(lái)分析，可轉(zhuǎn)換債券主要適合于成長(zhǎng)期的企業(yè)。

近幾年來(lái)，中國(guó)的高科技企業(yè)尤其是民營(yíng)高科技企業(yè)如雨后春筍般迅速崛起，而新興高科技企業(yè)的融資渠道并沒有相應(yīng)地發(fā)展。這使得許多高科技企業(yè)不得不放慢腳步，有的甚至處于停滯或倒退狀態(tài)。正是考慮到這種情況，國(guó)家有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)觀部門已將在國(guó)內(nèi)開通二板市場(chǎng)提上了議事日程。筆者認(rèn)為這是可轉(zhuǎn)換債券在中國(guó)迅速發(fā)展的一個(gè)契機(jī)。在高科技企業(yè)迅速發(fā)展、二板市場(chǎng)推出在即的情況下，可轉(zhuǎn)換債券的發(fā)行主體應(yīng)該逐步轉(zhuǎn)向以高科技企業(yè)，尤其是處于成長(zhǎng)期的民營(yíng)高科技企業(yè)為主要的發(fā)行主體。

二、為什么在當(dāng)前環(huán)境不可轉(zhuǎn)換債券的發(fā)行主體可以以農(nóng)科技企業(yè)為中心

這可以從分析可轉(zhuǎn)換債券的本質(zhì)特征入手。所謂可轉(zhuǎn)換債券就是發(fā)行后一定時(shí)間可轉(zhuǎn)換成同一發(fā)行者發(fā)行的普通股票的公司債券。從定義可以看出，轉(zhuǎn)債非常適合于處于成長(zhǎng)階段的企業(yè)藉以進(jìn)行融資。這主要源于其特殊的性質(zhì)：可轉(zhuǎn)換性。對(duì)于我國(guó)絕大部分處于成長(zhǎng)階段的高科技企業(yè)來(lái)說(shuō)這一點(diǎn)是非常重要的，因?yàn)樗鼈儽仨毑粩噙M(jìn)行研究開發(fā)，并將新的研究成果盡快轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力。這需要大量資金的投入。但是，它們的資金需求卻很難從現(xiàn)有的融資渠道中得到滿足。

企業(yè)目前最為常見的籌集資金方式是發(fā)行債券。銀行貸款、增發(fā)新股及配股，前兩種都屬于純債務(wù)性融資，后面兩種屬于純權(quán)益性融資。從統(tǒng)債務(wù)性融資來(lái)說(shuō)，發(fā)行債券或銀行貸款都對(duì)企業(yè)規(guī)模、業(yè)績(jī)及其他財(cái)務(wù)指標(biāo)有相當(dāng)高的要求。這些要求對(duì)于成長(zhǎng)期的民營(yíng)高科技企業(yè)來(lái)說(shuō)是很難達(dá)到的。即使得到一部分銀行貸款，也不能滿足企業(yè)的資金需求。從純權(quán)益性融資來(lái)說(shuō)，在企業(yè)發(fā)展的萌芽期和成長(zhǎng)期，因?yàn)榘l(fā)展前景尚不明朗，股權(quán)投資風(fēng)險(xiǎn)比較大，一般投資者也不敢輕易介入，所以高科技企業(yè)在發(fā)展前期很難進(jìn)行大規(guī)模股權(quán)籌資。即使是在二板市場(chǎng)融資，一段時(shí)期內(nèi)只能安排一定數(shù)量的企業(yè)上市，其融資能力也有限，難以滿足高科技企業(yè)發(fā)展的需求。總之，目前常見的籌資方式與我國(guó)絕大部分新興高科技企業(yè)的資金需求存在著一定的矛盾。而可轉(zhuǎn)換債券的可轉(zhuǎn)換性能較好地協(xié)調(diào)這種矛盾。

一方面，它最終可以轉(zhuǎn)換成權(quán)益性投資，所以融資規(guī)模不會(huì)受到企業(yè)現(xiàn)有規(guī)模的很大影響，因?yàn)橥顿Y者主要考慮的是企業(yè)的成長(zhǎng)性，而高科技企業(yè)的成長(zhǎng)性是比較突出的。另一方面，它具有債券的低風(fēng)險(xiǎn)性。它僅是給了參與債務(wù)性融資的投資者一種可轉(zhuǎn)換的選擇權(quán)，不是一定要求轉(zhuǎn)換。如果到了轉(zhuǎn)換班，投資者認(rèn)為不值得投資該公司，他可以放棄轉(zhuǎn)換權(quán)，到期收回本金和利息。這樣就在一定程度上避免了早期介入的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于已上市企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券籌資也比配股或增發(fā)新股更有利。所以允許二板市場(chǎng)的上市企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券，能更好地緩解資金需求壓力。

綜上所述，可轉(zhuǎn)換債券的本質(zhì)特征（可轉(zhuǎn)換性），決定了它非常適合處于成長(zhǎng)期的企業(yè)作為融資工具。也就是說(shuō)，可轉(zhuǎn)換債券在本質(zhì)上是適合目前中國(guó)的高科技企業(yè)的。對(duì)于高科技企業(yè)，尤其是民營(yíng)高科技企業(yè)來(lái)說(shuō)，利用可轉(zhuǎn)換債券進(jìn)行融資與其他融資方式相比，是具有比較明顯優(yōu)勢(shì)的。

三、可轉(zhuǎn)換債券的優(yōu)勢(shì)分析

1．維護(hù)現(xiàn)有股東權(quán)益，集中企業(yè)控制權(quán)。

現(xiàn)在非常流行的高科技企業(yè)融資方式是引入風(fēng)險(xiǎn)投資。誠(chéng)然，風(fēng)險(xiǎn)投資可以在吸取資金的同時(shí)引入一套相對(duì)成熟的管理體制，幫助企業(yè)較快走上正軌。但是，它們的資金投入要占有企業(yè)一定的股權(quán)，因?yàn)槠髽I(yè)自身規(guī)模較小，投入資金產(chǎn)生的股權(quán)稀釋作用是非常大的，這是許多民營(yíng)高科技企業(yè)業(yè)主不愿意這樣的。可轉(zhuǎn)換債券則能相對(duì)較好地延緩和減輕這種股權(quán)稀釋的影響。相對(duì)于發(fā)行新股和配股而言，可轉(zhuǎn)換債券也具有同樣的優(yōu)勢(shì)。

可轉(zhuǎn)換債券通常要在發(fā)行一定時(shí)期以后，其轉(zhuǎn)換權(quán)才能生效。許多投資者又都會(huì)選擇在靠近失效期的時(shí)間來(lái)行使轉(zhuǎn)換權(quán)。這樣就給了企業(yè)一個(gè)準(zhǔn)備期。待企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模，國(guó)有資本較多時(shí)，同樣數(shù)量的股權(quán)投資產(chǎn)生的稀釋影響要小得多。這就能更好地維護(hù)現(xiàn)有股東權(quán)益，有利于現(xiàn)有股東控制企業(yè)的管理權(quán)。這也是業(yè)主希望達(dá)到的。

2．較低的籌資成本。

可轉(zhuǎn)換債券蘊(yùn)含著債券轉(zhuǎn)化為股票的選擇權(quán)，也就是說(shuō)它賦予投資者獲得股權(quán)收益的權(quán)利。一般來(lái)說(shuō)，股權(quán)持有收益率要高于債券收益取正因?yàn)榭赊D(zhuǎn)換債券蘊(yùn)含著這種潛在的高收益率。使得企業(yè)利用可轉(zhuǎn)換債券進(jìn)行融資時(shí)，初期的融資成本要較純債務(wù)性融資的融資成本為低。所以，利用可轉(zhuǎn)換債券進(jìn)行融資可以讓企業(yè)在其急需大量資金時(shí)以相對(duì)較低的成本獲得相對(duì)較大規(guī)模的資金，這對(duì)成長(zhǎng)中的企業(yè)來(lái)說(shuō)是非常有利的。

四、可轉(zhuǎn)換債券發(fā)行主體轉(zhuǎn)變的可行性

如果只有前面的主觀愿望，而客觀條件不具備，那是不行的。這里所說(shuō)的客觀條件是可轉(zhuǎn)換債券必須要以企業(yè)已經(jīng)或即將要發(fā)行普通股票為前提條件。如果沒有二板市場(chǎng)的開通在即，前面的所有論述都只能說(shuō)是紙上談兵，不切實(shí)際?，F(xiàn)在二板市場(chǎng)的開通已成定局，只是時(shí)間的早晚而且。二權(quán)市場(chǎng)為高科技企業(yè)股票的發(fā)行上市敞開了一扇大門。同時(shí)也意味著高科技企業(yè)的可轉(zhuǎn)換債券可以在二板市場(chǎng)上發(fā)行上市。其意義在于增加了可轉(zhuǎn)換債券的流通性。也為可轉(zhuǎn)換債券的投資者提供了一條順暢的進(jìn)入一退出通道，減少了投資于可轉(zhuǎn)換債券的風(fēng)險(xiǎn)。為投資者進(jìn)行投資組合策略提供了一種新的選擇。

第4篇：行政法全文范文

關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)；合理性；必要性；司法控制

中圖分類號(hào)：D912.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

行政權(quán)力的擴(kuò)張是人類理性化的結(jié)果?，F(xiàn)代化是一個(gè)理性作用于人類思想和行為的多種變化過程，它導(dǎo)致了人與自然關(guān)系的復(fù)雜化，人與人關(guān)系的復(fù)雜化，其具體表現(xiàn)為新型社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事務(wù)的劇增。而理性化在客觀上要求這些社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事務(wù)應(yīng)得到有序的安排，自由裁量權(quán)作為一種管理能力，其擴(kuò)增就成為一種合理的需要。然而，行政自由裁量權(quán)在擴(kuò)張的背后不可避免地會(huì)對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)利帶來(lái)負(fù)面的影響，因此，探討行政自由裁量權(quán)的司法控制問題也就顯得尤為必要。

行政自由裁量權(quán)的界定

英國(guó)著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個(gè)案件中提出：“自由裁量是指任何事情應(yīng)在當(dāng)局自由裁量權(quán)范圍內(nèi)去行使，而不是按照個(gè)人觀點(diǎn)行事，應(yīng)按照法律行事，而不是隨心所欲。它應(yīng)該是法定的和固定的，而不是獨(dú)斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內(nèi)行使。”①王名揚(yáng)指出：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取和行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)或不采取某種行動(dòng)。也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)?！雹诘聡?guó)行政法學(xué)者哈特穆特。毛雷爾認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇不同的處理方式，構(gòu)成裁量。法律沒有為同一事實(shí)要件只設(shè)定一種法律后果，而是授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行確定法律后果，例如設(shè)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的選擇，或者賦予其特定的處理幅度?！雹?/p>

在我國(guó)，自由裁量權(quán)的概念最早見于王珉燦主編的《行政法概要》，該書提出：“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ?，是裁量的行政措施。”?/p>

分析國(guó)內(nèi)外學(xué)者關(guān)于行政自由裁量權(quán)的論斷，筆者認(rèn)為這些觀點(diǎn)大同小異。相同點(diǎn)是：（1）行政自由裁量權(quán)的存在前提是法律對(duì)于符合法律要件的事實(shí)，并非僅規(guī)定一種法律效果，而是規(guī)定多數(shù)法律效果或某種行為范圍，使行政機(jī)關(guān)自己決定；（2）行政自由裁量表現(xiàn)為兩種情況：一是決定是否作出某個(gè)行政行為；二是在各種不同的法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個(gè)。（3）行政自由裁量權(quán)并非是一種不受控制的權(quán)力，其行使也必須符合法律規(guī)定，符合公平、正義的原則。不同點(diǎn)是對(duì)自由裁量權(quán)存在范圍的表述方面。有人認(rèn)為，自由裁量?jī)H限于具體行政行為領(lǐng)域；有人認(rèn)為自由裁量不僅限于具體行政行為，還在抽象行政行為中存在。

其實(shí)，從理論意義上講，行政自由裁量權(quán)作為一種行政權(quán)的特殊形態(tài)，不但在具體行政行為中存在，也存在于抽象行政行為領(lǐng)域。

行政自由裁量權(quán)存在的原因，歸結(jié)起來(lái)可分為下述方面：第一，行政自由裁量權(quán)的存在可以彌補(bǔ)實(shí)在法律的不足。法律面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，永遠(yuǎn)是滯后的。對(duì)于新出現(xiàn)的各種情況，行政機(jī)關(guān)必須擁有自由裁量權(quán)來(lái)處理法律沒有明確規(guī)定的情況。第二，由于法律語(yǔ)言具有抽象性、概括性的特征，因此，行政機(jī)關(guān)適用法律于具體事實(shí)的過程中，必然牽涉到對(duì)法律規(guī)定的理解，以及根據(jù)客觀事實(shí)選擇相應(yīng)法律條款，在此適用過程中必然需要自由裁量權(quán)的存在。第三，法律關(guān)于行為的種類和幅度規(guī)定存在諸多可供選擇的規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)在具體適用時(shí)也需要自由裁量權(quán)，才能作出合理、公正的決定。

對(duì)行政自由裁量權(quán)司法控制的必要性

對(duì)于行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，法院是否享有司法審查權(quán)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政權(quán)和審判權(quán)是行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)依法各自享有的兩種性質(zhì)不同的職權(quán)，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)享有不受司法干預(yù)的自由裁量權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自由裁量權(quán)并非是一種不受限制的權(quán)力，自由裁量權(quán)有被濫用的可能，因此對(duì)行政自由裁量也有司法審查的必要。

關(guān)于行政自由裁量的司法控制問題，韋德曾提出，為公共目的所授予的法定權(quán)力類似于信托，而不是無(wú)條件地授予，也不存在不受司法復(fù)審的行政自由裁量權(quán)。⑤雖然美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)規(guī)定司法審查的范圍不包括行政機(jī)關(guān)自由裁量行為，但706節(jié)又規(guī)定法院有權(quán)撤銷行政機(jī)構(gòu)專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)的行為。⑥德國(guó)行政法學(xué)者毛雷爾也指出，裁量并沒給予行政機(jī)關(guān)自由或任意，不受法律約束的裁量是不存在的，行政法院有權(quán)監(jiān)督裁量是否遵守了法律。⑦為了防止行政自由裁量權(quán)的濫用，各國(guó)紛紛探索建立行政自由裁量的控制機(jī)制，其中司法控制被視為最有效的模式。就我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定來(lái)看，也肯定了對(duì)行政自由裁量司法控制的必要性。⑧

對(duì)行政自由裁量司法控制的模式

一，大陸法系模式。在法國(guó)，行政法院通過越權(quán)之訴監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。法國(guó)行政法院有權(quán)撤銷行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)不是出于公共利益，而是出于私人利益、或目的雖符合公共利益，但不符合法律授予這種權(quán)力的特別目的，以及程序?yàn)E用而作出的行政自由裁量行為。⑨在德國(guó)，行政法院對(duì)行政裁量行為的監(jiān)督與其它行政行為相比有所松動(dòng)，但對(duì)于裁量瑕疵的行為，行政法院仍然享有監(jiān)督權(quán)。根據(jù)德國(guó)學(xué)理和司法實(shí)踐的總結(jié)，裁量瑕疵有以下表現(xiàn)形式：（1）裁量逾越，即行政機(jī)關(guān)沒有選擇裁量規(guī)范的法律后果；（2）裁量怠慢，即行政機(jī)關(guān)不行使法定的裁量權(quán)；（3）裁量濫用，即行政機(jī)關(guān)根本沒有規(guī)定裁量規(guī)范的目的。另外，行政機(jī)關(guān)使自由裁量權(quán)，還必須遵守德國(guó)行政法的一個(gè)基本原則，即比例原則，否則也構(gòu)成裁量瑕疵。

二，英美法系模式。英國(guó)的普通法院依據(jù)“合理”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量進(jìn)行司法控制。在英國(guó)，“合理標(biāo)準(zhǔn)是通過對(duì)法律所作的正確解釋所指明的標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)分清了哪些是法定機(jī)關(guān)有權(quán)做的，哪些是無(wú)權(quán)做的。劃清了正確行政或?yàn)E用權(quán)力的界限。如果有一個(gè)決定沒有合理權(quán)力依據(jù)，那么該決定就常被稱之為不合法。這就是現(xiàn)在所普遍稱的韋德內(nèi)斯伯里不合理的實(shí)質(zhì)。”⑩英國(guó)很多著名法官對(duì)于不合理的標(biāo)準(zhǔn)形式都有過非常生動(dòng)的描述：“如此荒謬，以致任何有一般理智的人都不能想象行政機(jī)關(guān)報(bào)在正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力時(shí)能有這種標(biāo)準(zhǔn)（格林法官語(yǔ)）；如此錯(cuò)誤，以致有理性的人會(huì)明智地不贊成那個(gè)觀點(diǎn)（丹寧法官語(yǔ)）；如此無(wú)視邏輯或公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)，令人不能容忍，以致任何認(rèn)真考慮此問題的正常人都不會(huì)同意他（迪普洛克大法官語(yǔ)）。”在美國(guó)，行政自由裁量權(quán)的司法控制一直是行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，支持法院有權(quán)對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行司法審查者以《聯(lián)邦行政程序法》第706節(jié)為理由。由于這一不同的規(guī)定，造成了持久不息的爭(zhēng)論。在美國(guó)實(shí)務(wù)界，法院總是具體問題具體對(duì)待來(lái)決定是否對(duì)某一裁量行為進(jìn)行司法審查。根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，一般認(rèn)為第701節(jié)第二項(xiàng)規(guī)定的自由裁量行為排除司法審查，主要基于法院的自我克制，這里的排除只是部分的排除。美國(guó)的普通法院在審查自由裁量問題時(shí)一般是考慮下述因素：（1）問題是否適宜由法院審查；（2）為了保護(hù)當(dāng)事人的利益是否需要司法的監(jiān)督；（3）法院審查對(duì)行政機(jī)關(guān)完成任務(wù)的影響。

三，我國(guó)的行政自由裁量權(quán)的司法控制評(píng)析。對(duì)于行政自由裁量行為的審查標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)存在兩種不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以合理性原則為標(biāo)準(zhǔn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以合法性原則為標(biāo)準(zhǔn)。合理原則觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政自由裁量行為是行政機(jī)關(guān)的一種選擇，不會(huì)發(fā)生違法的問題，只存在當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯栴}，由此必須依合理性原則為標(biāo)準(zhǔn)審查該類行為。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)為把所有的行政自由裁量行為視為行政不當(dāng)行為，從而主張對(duì)該類行為以合理性原則為審查標(biāo)準(zhǔn)是不恰當(dāng)?shù)摹?shí)質(zhì)上行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的行為已經(jīng)不再是一個(gè)行政不當(dāng)?shù)男袨榱?，而轉(zhuǎn)化為了違法的行政行為。如果確實(shí)是一個(gè)一般的行政不當(dāng)行為。在我國(guó)，法院是無(wú)權(quán)審查的。根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@個(gè)規(guī)定也就決定了在我國(guó)司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是合法性審查。對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的任何不違法、僅存在合理性問題的行政行為，人民法院不享有司法審查權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，在我國(guó)，沒有必要為法院審查行政自由裁量行為人為地再樹立一個(gè)合理性審查原則，以合法性審查為標(biāo)準(zhǔn)完全可以解決對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制問題。

我國(guó)行政自由裁量權(quán)司法控制的具體操作

從審查原則來(lái)看，筆者認(rèn)為在我國(guó)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制應(yīng)堅(jiān)持合法性審查為原則。對(duì)于行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，法院沒有司法審查權(quán)。法院之所以可以審查行政機(jī)關(guān)的行政自由裁量行為，就是因?yàn)樵撔袨槭チ俗杂刹昧啃袨楸旧淼男再|(zhì)而轉(zhuǎn)讓化成為違法行為。這看起來(lái)好像矛盾，其實(shí)并不矛盾。正如美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)和第706節(jié)的規(guī)定一樣，行政自由裁量行為被排除在司法審查之外，而法院又有權(quán)取消專橫、反復(fù)無(wú)常、濫用自由裁量權(quán)的或其他的不符合法律的行為。

由此可見，法院對(duì)自由裁量行為司法審查的界限就在于該行為是否違法。也就是說(shuō)，只有對(duì)于違法的自由裁量行為，法院才有監(jiān)督的權(quán)力，對(duì)于不當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨?，法院則不具有監(jiān)督的權(quán)力。當(dāng)然這里所提的自由裁量的違法，不但包括對(duì)具體法律規(guī)定的違反，也包括對(duì)法的原則和法的精神，公平、正義觀念的違反。具體來(lái)說(shuō)，法院對(duì)于自由裁量行為的合法性審查，可以采取下述標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行：

一，超越自由裁量權(quán)。超越自由裁量權(quán)的行為，是指行政主體行使自由裁量權(quán)，超越了法定的幅度和范圍，是一種明顯違法的自由裁量行為。對(duì)于該類行政自由裁量行為，人民法院有監(jiān)督的權(quán)力。例如，依據(jù)《治安管理處罰條例》的規(guī)定，某一違反該條例的行為法定處罰種類是200元以下罰款或拘留的行政處罰，結(jié)果公安機(jī)關(guān)對(duì)該違法行為科以了250元的罰款，這種處罰就是一個(gè)明顯的超越自由裁量權(quán)的行政行為。對(duì)于該處罰行為，人民法院可以在行政訴訟過程中撤銷。

二，濫用自由裁量權(quán)。所謂濫用自由裁量權(quán)是指行政主體沒有依據(jù)法律、法規(guī)的目的、原則和精神來(lái)執(zhí)行法律，而是依個(gè)人意志武斷、專橫地作出行政行為。實(shí)際上，我國(guó)《行政訴訟法》第54條中的“”標(biāo)準(zhǔn)是專門為控制行政自由裁量權(quán)而設(shè)置的?！缎姓V訟法》之所以把顯失公正單列出來(lái)，就是因?yàn)樾姓幜P在顯失公正的情況下，人民法院可以作出變更判決。

①⑤⑩威廉。韋德《行政法》，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第63頁(yè)、68-70頁(yè)、77頁(yè)、79頁(yè)。

②王名揚(yáng)《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第545頁(yè)、614頁(yè)。

③⑦哈特穆特。毛雷爾《行政法總論》，法律出版社2000年版，第125頁(yè)、129頁(yè)、610頁(yè)。

④王珉燦主編《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113頁(yè)。

第5篇：行政法全文范文

一是安全生產(chǎn)普法宣傳工作深入人心。充分利用每年開展的“安全生產(chǎn)月”活動(dòng)，采取一系列新的宣傳手段和方式，將原來(lái)面向企業(yè)、面向職工的宣傳，逐步發(fā)展為面向社會(huì)、面向全體市民的更廣泛的宣傳，貼近企業(yè)、貼近職工、貼近市民，突出“以人為本”的宣傳理念，充分發(fā)揮新聞媒體的作用，加大宣傳普及面；同時(shí)加強(qiáng)培訓(xùn)教育，使安全生產(chǎn)法律法規(guī)的社會(huì)知曉率不斷提高，執(zhí)法環(huán)境得到了進(jìn)一步改善。

二是嚴(yán)肅事故處理和隱患的整改。突出做好“三強(qiáng)化”：即強(qiáng)化安全生產(chǎn)檢查力度，結(jié)合兩節(jié)、兩會(huì)、“五一”黃金周、暑期、“十一”等重點(diǎn)時(shí)期的安全生產(chǎn)大檢查，采取領(lǐng)導(dǎo)帶隊(duì)、專家參與的形式，對(duì)全區(qū)高危行業(yè)和重大危險(xiǎn)源進(jìn)行抽查，發(fā)現(xiàn)隱患，責(zé)令整改。20*年以來(lái)，全區(qū)共出動(dòng)檢查組8000多個(gè)，檢查各類企業(yè)5*0家，發(fā)現(xiàn)各類事故隱患5321處，整改48974處，整改率為97.8%。強(qiáng)化違法行為的處罰力度，對(duì)隱患嚴(yán)重且整改不力的企業(yè)或發(fā)生傷亡事故的企業(yè)，嚴(yán)格行政執(zhí)法。20*年以來(lái)，全區(qū)共制作安全生產(chǎn)行政執(zhí)法文書721份，其中下達(dá)行政處罰決定書62份，罰款114.45萬(wàn)元，處罰生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位183個(gè)，責(zé)令停產(chǎn)整頓89家、關(guān)閉56家。強(qiáng)化生產(chǎn)安全事故責(zé)任追究的力度，按照“四不放過”的原則，對(duì)生產(chǎn)安全事故依法進(jìn)行了查處，嚴(yán)肅實(shí)行責(zé)任追究。20*年，全區(qū)共查處各種生產(chǎn)安全事故40多起，按期限應(yīng)該結(jié)案35起，實(shí)際結(jié)案39起，事故結(jié)案率為98%，依法處分了負(fù)有責(zé)任的64人。

三是依法規(guī)范安全生產(chǎn)行政執(zhí)法行為。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，對(duì)涉及我局的4項(xiàng)行政許可事項(xiàng)以及規(guī)范性文件進(jìn)行了清理，保留以及調(diào)整了行政許可事項(xiàng)2項(xiàng)。積極推進(jìn)政務(wù)公開，規(guī)范行政審批行為，將審批項(xiàng)目的依據(jù)、條件、程序、時(shí)限、辦理機(jī)構(gòu)等向社會(huì)公示；成立了安全生產(chǎn)行政許可科，初步建立了規(guī)范、透明的行政審批運(yùn)作機(jī)制。規(guī)范安全生產(chǎn)行政執(zhí)法程序，編印了《亭湖區(qū)安全生產(chǎn)行政執(zhí)法實(shí)用手冊(cè)》，制定了《亭湖區(qū)安全生產(chǎn)行政處罰案件審理工作規(guī)則》和《亭胡區(qū)安全生產(chǎn)行政執(zhí)法文書規(guī)范》，修訂完善了24種行政執(zhí)法文書，執(zhí)法工作基本規(guī)范，適用法律依據(jù)準(zhǔn)確，執(zhí)法程序完善，處罰的范圍和種類比較合理，自由裁量權(quán)運(yùn)用基本適當(dāng)，維護(hù)了安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門的良好形像。

我區(qū)安全行政執(zhí)法工作穩(wěn)步發(fā)展，有了一個(gè)良好的開端。但與依法治安的要求還有一定的差距，總體執(zhí)法水平和執(zhí)法質(zhì)量不高，暴露出一些亟待解決的共性問題：有些安全生產(chǎn)行政執(zhí)法人員依法行政、依法辦事的意識(shí)還不夠強(qiáng)；行政執(zhí)法的各項(xiàng)制度建設(shè)滯后于安全生產(chǎn)形勢(shì)發(fā)展的需要，行政執(zhí)法規(guī)范性文件數(shù)量不多，給實(shí)際執(zhí)法工作帶來(lái)困難；有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象依然不同程度地存在；行政處罰行為不規(guī)范，行政處罰范圍較窄，偏重于對(duì)死亡事故的調(diào)查處理與行政處罰；行政處罰種類不完備，只注重經(jīng)濟(jì)處罰，而對(duì)停產(chǎn)整頓、吊銷有關(guān)證照及資格的處罰較少；自由裁量權(quán)適用上不夠嚴(yán)肅，對(duì)個(gè)別案件經(jīng)濟(jì)處罰適用上處理不當(dāng)，實(shí)際處罰決定不符合法律規(guī)定的額度，有的失之于寬；執(zhí)法人員依法行政的素質(zhì)還有待于進(jìn)一步提高等。

針對(duì)這些問題，當(dāng)前和今后安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作應(yīng)在以下幾個(gè)方面下功夫：

一、牢固樹立安全生產(chǎn)法制意識(shí)

一是樹立職權(quán)法定和權(quán)責(zé)統(tǒng)一觀念。任何行政職權(quán)的取得和行政權(quán)力的運(yùn)用都必須符合法律規(guī)定。作為安全監(jiān)管部門，行政權(quán)力的取得和運(yùn)用必須要有法律法規(guī)依據(jù)，符合法定職能界定要求；同時(shí)確立權(quán)力與責(zé)任對(duì)等原則，行使行政權(quán)力必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。二是樹立法律權(quán)威觀念。尊重法律、崇尚法律、遵守法律、維護(hù)法律的權(quán)威，嚴(yán)格在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，不得以權(quán)代法、以權(quán)壓法、以權(quán)亂法、以權(quán)廢法。三是樹立依程序行政的觀念。行政機(jī)關(guān)及其工作人員在做出影響行政相對(duì)人的行為時(shí)，必須遵守法定程序，同時(shí)行政機(jī)關(guān)在行政決定過程中應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待行政相對(duì)人。這需要在不斷的學(xué)習(xí)中養(yǎng)成，在安全生產(chǎn)實(shí)踐的磨練中造就，在安全監(jiān)管系統(tǒng)形成學(xué)法、講法、守法和從嚴(yán)執(zhí)法的濃厚氛圍。

二、加強(qiáng)安全生產(chǎn)依法行政制度建設(shè)

行政執(zhí)法是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，包括多個(gè)制度要素和環(huán)節(jié)。如，行政執(zhí)法主體制度、行政執(zhí)法程序制度、行政執(zhí)法評(píng)價(jià)制度、行政執(zhí)法責(zé)任制度、行政執(zhí)法救濟(jì)制度等。這些制度的建立和運(yùn)行情況直接反映一個(gè)部門行政執(zhí)法水平的高低。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作在這些制度建設(shè)方面還很不完善，很不適應(yīng)實(shí)際工作的需要，要從實(shí)際需要出發(fā)，在《安全生產(chǎn)法》的立法精神和法律原則指導(dǎo)下，抓緊研究制定各項(xiàng)制度和配套性文件，對(duì)過去法律法規(guī)中不相適應(yīng)的內(nèi)容加以修改、完善，盡快形成較完備的安全生產(chǎn)行政執(zhí)法制度體系。安全生產(chǎn)制度建設(shè)是一項(xiàng)需要集體智慧來(lái)完成的工作，安全監(jiān)管部門要發(fā)揮作用，集思廣益、群策群力，切合實(shí)際地制定各項(xiàng)安全生產(chǎn)依法行政的指導(dǎo)性文件和制度，以更好地適應(yīng)依法行政的需要。

三、堅(jiān)持執(zhí)法務(wù)必從嚴(yán)

依法行政，嚴(yán)格執(zhí)法是關(guān)鍵。法律制定得再好，如果不執(zhí)行，就會(huì)成為一紙空文。進(jìn)一步加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法工作，采取切實(shí)有效的措施，確保法律法規(guī)的正確實(shí)施。

一是嚴(yán)格按照法定權(quán)限和法定程序行使職權(quán)、履行職責(zé)。職權(quán)法定是依法行政的基本要求。安全監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員要嚴(yán)格履行法律賦予的職責(zé)，在法定權(quán)限范圍內(nèi)加強(qiáng)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理。對(duì)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，切實(shí)依法予以維護(hù)，不使守法人吃虧；對(duì)安全生產(chǎn)違法違規(guī)行為，敢抓、敢管，不使違法人得利。強(qiáng)化程序意識(shí)，依法完善有關(guān)執(zhí)法程序的制度和規(guī)則，加大對(duì)程序違法行為的追究力度。推進(jìn)行政執(zhí)法公開，保障當(dāng)事人和利益關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)、救濟(jì)權(quán)，確保程序正當(dāng)、合法。行政執(zhí)法人員要牢固樹立“不作為是違法”、“不嚴(yán)格執(zhí)法也是違法”的思想觀念，嚴(yán)格依照法律法規(guī)搞好安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理，確保各項(xiàng)法律制度的貫徹實(shí)施。

二是全面推行行政執(zhí)法責(zé)任制。按照國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》精神，依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序，建立公開、公平、公正的行政執(zhí)法考核機(jī)制和執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制。落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任，對(duì)違法執(zhí)法的人和事，不管涉及什么機(jī)關(guān)、什么職位，都要一查到底，堅(jiān)決依法予以追究。不僅要追究行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法亂紀(jì)作為的行為，還要追究違法不作為的責(zé)任；不僅要追究違法機(jī)關(guān)的責(zé)任，也要追究有關(guān)行政執(zhí)法人員的責(zé)任。

三是要進(jìn)一步強(qiáng)化執(zhí)法監(jiān)督。建立健全規(guī)范性的內(nèi)部監(jiān)督制度，加強(qiáng)對(duì)行政執(zhí)法監(jiān)督工作的指導(dǎo)，建立和完善定期執(zhí)法分析制度，全面掌握?qǐng)?zhí)法動(dòng)態(tài)，評(píng)估執(zhí)法效果，研究和改進(jìn)行政執(zhí)法的方法和措施，調(diào)整執(zhí)法工作的重點(diǎn)，做出正確的執(zhí)法決策，減少執(zhí)法工作的盲目性和隨意性。建立規(guī)范性文件備案制度和重大行政處罰備案審查制度，對(duì)年度、季度和月執(zhí)法工作超前做出決策，有計(jì)劃、按步驟開展執(zhí)法工作。

第6篇：行政法全文范文

1969年，戴維斯《裁量的正義——一個(gè)初步的研究》1一書的出版，標(biāo)志著行政法學(xué)界正式開始研究行政裁量權(quán)。而在此之前，行政裁量權(quán)只是處于整個(gè)行政法學(xué)研究的一個(gè)邊緣性地位。2因?yàn)?，在傳統(tǒng)法學(xué)看來(lái)，其研究的重點(diǎn)理應(yīng)是各種確定不移的法律規(guī)則，各種規(guī)則之間的關(guān)系，因此，戴維斯對(duì)于行政法學(xué)的的貢獻(xiàn)在于其將我們的學(xué)術(shù)視角引向這一領(lǐng)域，在于其“努力驅(qū)散傳統(tǒng)行政法學(xué)研究的一種根深蒂固的偏見——即裁量正義是如此的飄忽不定，以致于其根本不能作為行政法學(xué)的研究對(duì)象，……他致力于相關(guān)問題的揭示和進(jìn)一步的思考研究，……他為深度研究行政裁量奠定了基礎(chǔ)”3。由此，行政法學(xué)界逐漸關(guān)注行政裁量權(quán)問題，不同學(xué)者基于各自不同的學(xué)術(shù)興趣，對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行了大范圍、多角度的深度研究4。在裁量權(quán)的起源、本質(zhì)、分類、控制、未來(lái)趨勢(shì)、以及其與福利國(guó)家、法治原則等之間的關(guān)系輸理等方面取得了相當(dāng)?shù)某删汀拇?，我們?duì)裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)進(jìn)入了一個(gè)新的階段。而研究行政裁量權(quán)的學(xué)者不勝枚舉，分析的角度也各有不同。但是，如果根據(jù)其對(duì)行政裁量權(quán)所持的基本態(tài)度，我們可以將其大致分為兩類：一種是規(guī)范主義者5所理解的行政裁量權(quán)；另一種是功能主義者所理解的行政裁量權(quán)。

規(guī)范主者義者從法治原則、人權(quán)保護(hù)和私法模式6的角度出發(fā)，認(rèn)為政府所有的行為都必須有法律依據(jù)，政府必須嚴(yán)格依照既定的規(guī)則行事。行政裁量權(quán)的出現(xiàn)無(wú)疑是對(duì)法治理念的極大挑戰(zhàn)，因此，規(guī)范主義者都堅(jiān)信法治國(guó)家與行政裁量權(quán)是水火不容。但是，隨著社會(huì)、科技的發(fā)展以及行政國(guó)家、福利國(guó)家的出現(xiàn)，行政裁量權(quán)的廣泛行使已經(jīng)成為一個(gè)事實(shí)。這時(shí)，一部分規(guī)范主義者們只能放棄原來(lái)的堅(jiān)定信念——古典的不授權(quán)原則（non-delegationdoctrin），退而求其次，認(rèn)為，行政裁量權(quán)由于種種現(xiàn)實(shí)原因而不得不承認(rèn)其的法律地位。但是，他們認(rèn)為即使行政機(jī)關(guān)不得不擁有行政裁量權(quán)，但是，必須將這種裁量權(quán)限定在“必須的范圍”7之內(nèi)，而且這種裁量權(quán)的最終審查權(quán)只能是法院。具體而言，一方面，他們對(duì)不授權(quán)原則進(jìn)行了重新解釋，認(rèn)為不授權(quán)原則并不是不能將權(quán)力授予行政機(jī)關(guān)，而是立法機(jī)關(guān)在授予行政機(jī)關(guān)相應(yīng)權(quán)力的同時(shí)，必須附有相應(yīng)的“指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)”；另一方面，他們認(rèn)為即使行政機(jī)關(guān)擁有行政裁量權(quán)，但是只有法院才能成為該權(quán)力是否合法的最終裁判，而不是行政機(jī)關(guān)。因此，規(guī)范主義者從開始的立法為中心（完善法律規(guī)則）轉(zhuǎn)為司法為中心（用司法裁量控制行政裁量）。

功能主義者們則基于社會(huì)正義、福利國(guó)家和公法模式，認(rèn)為行政裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的關(guān)鍵手段。其認(rèn)為司法控制作為一種控制行政裁量權(quán)的重要手段（從規(guī)范主義者的角度）已經(jīng)與現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展和行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)極不相符。因?yàn)?，這種戴雪所倡導(dǎo)的司法控制基于“自由放任”的理念，往往會(huì)扭曲議會(huì)的法律。當(dāng)然，值得我們注意的是：對(duì)功能主義者而言，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該被賦予不受限制的裁量權(quán)并不意味著他們就可以恣意妄為、不負(fù)責(zé)任，也不表示這些裁量權(quán)行使的不受控制。只是在他們看來(lái)，對(duì)這種裁量權(quán)的控制法院和立法機(jī)關(guān)的控制顯得不太適合。功能主義者們認(rèn)為，傳統(tǒng)控制方式的缺位并不表示不需要對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行控制，只是認(rèn)為，“職業(yè)的榮譽(yù)感”（professionalpride）和“公眾的監(jiān)督”(theglareofpublicity)8等替代方案較之司法審查可能是更好的監(jiān)督方式。因此，行政機(jī)關(guān)在行使其職權(quán)，完成行政目標(biāo)的過程中無(wú)疑可以培養(yǎng)、積累出相應(yīng)的處理原理原則。這樣，行政機(jī)關(guān)一方面在沒有具體規(guī)則的裁量領(lǐng)域自己“造法”，另一方面則可以通過自己的行為來(lái)限制這種看起來(lái)似乎沒有限制的行政裁量權(quán)?？傊?，在功能主義者們看來(lái)，行政裁量權(quán)應(yīng)該屬于行政機(jī)關(guān)自己所有，給他們探索自己法律的自由。法律應(yīng)該將此權(quán)力賦予他們，給他們自己決定的權(quán)力。通過自己的行為，設(shè)計(jì)出相應(yīng)的指導(dǎo)裁量權(quán)行使的原則，而不是司法審查。

就表面上而言，兩者在行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)該擁有裁量權(quán)問題上針鋒相對(duì)，立場(chǎng)截然相反。但是，這僅僅是表象，就本質(zhì)而言，這兩者又有著根本的一致性。說(shuō)其具有“一致性”是因?yàn)檫@兩者在對(duì)待行政裁量權(quán)的本質(zhì)上是相同的，即都將行政裁量權(quán)視為一種“權(quán)力”,一種使對(duì)方接受的強(qiáng)制力，一種單獨(dú)作出決定的權(quán)力。這也就是本文所謂的裁量權(quán)行使的“權(quán)力理論”或“權(quán)力模式”。

當(dāng)我們深入這些主張的背后，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)，在規(guī)范主義觀點(diǎn)背后蘊(yùn)藏著一種立法機(jī)關(guān)天然擁有正當(dāng)性的基本假設(shè)。在規(guī)范主義者看來(lái)，行政機(jī)關(guān)僅僅是立法機(jī)關(guān)執(zhí)行其制定的法律而已，其自身并不存在合法性的來(lái)源。因此，立法機(jī)關(guān)的合法性，通過“傳輸帶理論”（不授權(quán)原則），將立法機(jī)關(guān)的合法性轉(zhuǎn)移到行政機(jī)關(guān)。在此理論下，行政機(jī)關(guān)就是立法機(jī)關(guān)的“手足”，其沒有也不應(yīng)該有自己的思想，唯一的任務(wù)就是嚴(yán)格按照立法機(jī)關(guān)的意思行事。而司法審查的功能則在于遏止，在于把行政機(jī)關(guān)禁錮在國(guó)會(huì)所發(fā)出指令的范圍之內(nèi)。9因此，在規(guī)范主義者看來(lái)，行政機(jī)關(guān)擁有行政裁量權(quán)是大逆不道之事。當(dāng)然，這種極端的觀點(diǎn)在后來(lái)得到一定程度的修正，但是，其核心思想并沒有大的變化10。

而功能主義觀點(diǎn)背后蘊(yùn)涵的則是另一種理論假設(shè)，也就是行政機(jī)關(guān)的正當(dāng)性可以來(lái)源于自身所掌握的專業(yè)技能。在其看來(lái)，行政機(jī)關(guān)的角色就如同有著確切目標(biāo)的經(jīng)理和規(guī)劃人員。行政裁量權(quán)的正當(dāng)性來(lái)源于這種專家知識(shí)，或者行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)在本質(zhì)上就不是行政裁量權(quán)，因?yàn)?，行政政策的制定僅僅是所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)與顯示世界共同作用的結(jié)果11。這種觀點(diǎn)其實(shí)也就是HENRYHART和ALBERTSACKS12所謂的“制度性能力”（INSTITUTIONALCOMPETENCE）理論——該理論強(qiáng)調(diào)政府機(jī)構(gòu)間權(quán)力的分配的原則應(yīng)該是根據(jù)各個(gè)機(jī)構(gòu)處理相關(guān)事項(xiàng)的比較性優(yōu)勢(shì)。換而言之，由于行政機(jī)關(guān)較之其他組織在專業(yè)技術(shù)方面有著天然的優(yōu)勢(shì)，因此，其正當(dāng)性當(dāng)然可以來(lái)源于其所擁有的這種制度性的能力。對(duì)此，LOUISJAFFE也認(rèn)為，如果立法機(jī)關(guān)沒有行政機(jī)關(guān)的協(xié)助就無(wú)法有效完成某項(xiàng)任務(wù)，或者完成該項(xiàng)任務(wù)將耗費(fèi)大量的時(shí)間以致影響其他重要事項(xiàng)，則該項(xiàng)權(quán)利就必須授權(quán)行政機(jī)關(guān)”。

因此，無(wú)論是規(guī)范主義的傳送帶理論假設(shè)，還是功能主義的專業(yè)技術(shù)理論，其實(shí)都將行政裁量權(quán)作為一種“權(quán)力”，一種“單向性的”能夠控制他人行為的強(qiáng)制力。這其實(shí)就是LONFULLER批判的法律實(shí)證主義思想的鮮活表現(xiàn)。其認(rèn)為：法律實(shí)證主義將法律視作權(quán)力的單向行使，也就是其來(lái)源于某個(gè)權(quán)威，接著就是對(duì)公眾的強(qiáng)力施行，這種做法并沒有意識(shí)到法律體系構(gòu)成過程的必要因素——法律制定、施行者與公眾之間的合作。在實(shí)證主義者看來(lái)，無(wú)論法律是道德或不道德的、是公正還是不公正的，法律僅僅意味著對(duì)公眾的執(zhí)行。

這樣，從這個(gè)角度出發(fā)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然這兩種學(xué)術(shù)流派在相當(dāng)多的問題上13存在著分歧，但是，在認(rèn)識(shí)裁量權(quán)的性質(zhì)上（權(quán)力屬性）又是完全一致的。唯一的區(qū)別就在于前者將行政裁量權(quán)視為達(dá)至福利國(guó)家和推行公共利益的便捷手段和制勝法寶，而后者則將其視為威脅個(gè)人權(quán)利，破壞法治進(jìn)程的政府強(qiáng)權(quán)。

或許，這種對(duì)待裁量權(quán)的態(tài)度恰恰應(yīng)證了行政裁量權(quán)的行使現(xiàn)狀。這兩種對(duì)待裁量權(quán)的態(tài)度并沒有為真正解決行政裁量權(quán)問題提出了一套體系性的方案，以致于行政裁量權(quán)問題在學(xué)界的激烈爭(zhēng)論中愈演愈烈。對(duì)此，LEVIN評(píng)價(jià)到14：“然而，時(shí)至今日，廣泛的檢察裁量權(quán)15的存在依然是個(gè)現(xiàn)實(shí)?！凸苤祁I(lǐng)域而言，如果按照戴維斯的觀點(diǎn)，則情況可能更糟糕……。”而HANDLER也認(rèn)為16：“就目前的組織社會(huì)學(xué)（organizationalsociology）所觀察到的事實(shí)證明，大多數(shù)行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)并沒有得到控制或明顯減少，尤其在是基層行政機(jī)關(guān)”。而戈?duì)柎奶箘t在將警察裁量權(quán)分為運(yùn)用刑法的裁量權(quán)與不運(yùn)用刑法的裁量權(quán)（類似于行政機(jī)關(guān)作出不作為的裁量）的基礎(chǔ)上，通過研究發(fā)現(xiàn)：非運(yùn)用刑法的裁量權(quán)的透明度低，而且，它們不可能被發(fā)現(xiàn)和更正。而馬斯托夫斯基也發(fā)現(xiàn)：除非警察實(shí)施了逮捕、開具了傳單或遞交了犯罪報(bào)告，警察的所作所為都是一個(gè)謎。17顯然，以戴維斯為代表的規(guī)范主義者們?cè)趯?duì)行政裁量權(quán)問題上所開出的藥方多少有些差強(qiáng)人意，甚至還多少有些理想主義。而與其相對(duì)的功能主義學(xué)者則至今尚未發(fā)展出一套體系化的方案。WILLIS所強(qiáng)調(diào)的職業(yè)榮譽(yù)感和公開制度雖然在在一定程度上有所展開，但是，作為一套規(guī)制方案，尚缺乏明確的實(shí)證研究和理論論證，而且在法治國(guó)家的強(qiáng)大話語(yǔ)氛圍下，估計(jì)這種方案暫時(shí)尚無(wú)法為大家所接受。

傳統(tǒng)法學(xué)兩大流派在行政裁量問題上提出的理論方案都差強(qiáng)人意，這樣對(duì)行政裁量權(quán)的全面深入研究便提上了行政法學(xué)研究的議事日程。難道行政裁量權(quán)真如規(guī)范主義者所認(rèn)為的那樣面目可憎？還是功能主義者認(rèn)為的完美無(wú)缺？其實(shí)，行政裁量權(quán)“既不是天使，也不是惡魔”。行政裁量權(quán)就是行政裁量權(quán)。那么，問題出在什么地方了呢？根本的原因可能出現(xiàn)在我們討論問題的方法和角度上，也就是說(shuō)我們對(duì)一直以來(lái)所使用的思考方式自身從來(lái)沒有進(jìn)行反思，認(rèn)為這種方法具有普適性。真是這樣嗎？一直以來(lái)，我們都是嚴(yán)格按照規(guī)范化、專業(yè)化來(lái)進(jìn)行思考的。所倡導(dǎo)的行政法的研究方法也主要從行政法的內(nèi)部外部來(lái)研究行政法。對(duì)此，SHAPIRO18批判到“馴服行政裁量權(quán)相當(dāng)困難。原因在于一方面我們將各種各樣的現(xiàn)象都?xì)w入行政裁量權(quán)這個(gè)概念，并將這些現(xiàn)象與我們所熟悉的事物進(jìn)行類比?！@種將裁量權(quán)進(jìn)行簡(jiǎn)單語(yǔ)義分析的態(tài)度還在繼續(xù)……?！钡牡且?guī)范化、專業(yè)化并不是學(xué)術(shù)發(fā)展的目的，而是不得已而為之。尤其是在當(dāng)今世界都處在劇烈變化的情況下，任何規(guī)范和專業(yè)都將隨著外部因素的變化而變化。而非應(yīng)該按照預(yù)設(shè)的某種“規(guī)范”去變化。所謂“訓(xùn)練出來(lái)的愚昧”（trainedignorance）或“訓(xùn)練出來(lái)的無(wú)能（trainedinability）”就是指那種死抱狹隘專業(yè)反不知如何看問題的人。19因此，這就要求我們跳出現(xiàn)行狹隘的做法，開闊研究的視野。對(duì)行政裁量權(quán)的研究要強(qiáng)調(diào)以“問題研究”為導(dǎo)向，而非“學(xué)科劃分”為導(dǎo)向。行政法學(xué)必須和其他學(xué)科結(jié)合，只有這樣才能對(duì)現(xiàn)狀進(jìn)行有力的解釋；方能真正了解行政法學(xué)獨(dú)特的公法性質(zhì)??????。因此，“開放性”和“互補(bǔ)性”是現(xiàn)階段行政法學(xué)發(fā)展的重要特征。行政法實(shí)踐開放性和互補(bǔ)性的的過程恰恰也就是吉爾茨所謂的“拆除以往人為形成的思想籬笆（intellectualdeprovincialization）,重新型構(gòu)社會(huì)思想的過程”。

帶著這種解決問題的意識(shí)，我們來(lái)考察當(dāng)下的研究方式和研究視角。顯然，無(wú)論是在功能主義者還是規(guī)范主義者眼中，行政裁量權(quán)都被視為一種“權(quán)力”。而這種“權(quán)力模式”的哲學(xué)基礎(chǔ)其實(shí)都是一種主體性標(biāo)準(zhǔn)。而這種主體性標(biāo)準(zhǔn)所蘊(yùn)涵的理性能力越來(lái)越受到學(xué)者的批判。因?yàn)橹黧w性標(biāo)準(zhǔn)從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)20，或者是一種工具理性的標(biāo)準(zhǔn)。那么這就會(huì)存在?？滤岬降膯栴}，必定會(huì)有一些達(dá)不到理性標(biāo)準(zhǔn)的人，難道他們的見解就一定應(yīng)該被排除？這種理性標(biāo)準(zhǔn)本身就存在著對(duì)真實(shí)個(gè)體的壓制21。況且裁量權(quán)本身意味著規(guī)則的統(tǒng)治出現(xiàn)了偏差，這樣在這種疑難案件中還能否堅(jiān)定不移的將立法機(jī)關(guān)的意志貫徹下去？在這種具體的情形下，規(guī)則還是否意味著真理？對(duì)此問題，哈貝馬斯提出了新的方案，其將真理的標(biāo)準(zhǔn)沒有放置與單個(gè)主體上（既不是行政機(jī)關(guān)也不是法院），而是放在主體間。這樣真理就變成了是人們的共識(shí)，這樣就可以將以前所排除在外他者容納其中。所以可以解決他者被排斥的問題。這樣工具理性也不會(huì)侵犯交往理性了。同樣在行政裁量權(quán)問題上，由于過去對(duì)裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)和理解上過于強(qiáng)調(diào)規(guī)則所蘊(yùn)涵的工具理性而忽視了疑難案件中所需要的交往理性，最終導(dǎo)致形成“單向權(quán)力觀”的傾向。從而將行政相對(duì)人的觀點(diǎn)、看法排除在程序之外，將交往理性排除在行政決策之外，這最終導(dǎo)致了裁量權(quán)認(rèn)識(shí)、行使、定位以及隨后的行政決定正當(dāng)性的缺乏。雖然，學(xué)者們從司法的最終審查、行政機(jī)關(guān)的專業(yè)技能、立法機(jī)關(guān)的授權(quán)、規(guī)則中包含的原則、政策的解釋等角度來(lái)彌補(bǔ)行政決策的正當(dāng)性，但是，從這些角度進(jìn)行闡釋的理論都存在著一定的弊端，而通過將行政裁量權(quán)的行使過程定位為行政機(jī)關(guān)與行政相關(guān)人進(jìn)行“反思性”對(duì)話、交往的過程就有效的解決了行政裁量權(quán)的正當(dāng)性問題，也解決了對(duì)其的規(guī)制問題。因此，在規(guī)則/裁量權(quán)兩分的基礎(chǔ)上，將規(guī)則的統(tǒng)治視為常態(tài)，而將裁量權(quán)的行使視為非常態(tài)。在常態(tài)下（一般案件），由于對(duì)規(guī)則的認(rèn)識(shí)和理解存在著基本的共識(shí)，因此，就不需要從法律的外部來(lái)對(duì)其正當(dāng)性進(jìn)行證成，而非常態(tài)下（疑難案件）行政裁量權(quán)的行使則可以通過交往行為的模式來(lái)論證其正當(dāng)性。

因此，基于上述考慮，我們認(rèn)為，我們嘗試通過在主要利用哈貝馬斯交往行為理論的基礎(chǔ)上，借鑒其他學(xué)科的研究成果，綜合的來(lái)研究行政裁量權(quán)。

二、以交往行為理論作為一種分析工具

哈貝馬斯，這位曾以提出批判的解釋學(xué)、晚期資本主義理論而聞名于世的德國(guó)哲學(xué)家，在本世紀(jì)七八十年代轉(zhuǎn)向了交往理論的研究，其憑借著《交往行為理論》，在對(duì)古典和當(dāng)論作了詳盡而細(xì)致的元理論探討后，試圖通過交往行為理論來(lái)構(gòu)建、發(fā)展一種新的社會(huì)理論。由于其學(xué)術(shù)思想極為博大精深，因此，本文不準(zhǔn)備也沒有能力對(duì)其整個(gè)學(xué)術(shù)思想作一體系化的介紹、分析，而僅就與本文學(xué)術(shù)旨趣相關(guān)問題在研究過程中做相關(guān)介紹。

關(guān)于交往行為，哈貝馬斯指出，它不同于目的論的某些行為和策略行為，而是導(dǎo)向社會(huì)主體間相互理解的活動(dòng)，與語(yǔ)言有著密切的關(guān)聯(lián)，因而，它“是這樣的構(gòu)局的：種種理解行為把不同參與者的行為計(jì)劃聯(lián)結(jié)起來(lái)，并把指向目的行為同相互作用這種聯(lián)系銜接在一起；這些理解行為在它們那方面卻不能歸結(jié)為目的論活動(dòng)。理解過程以一種意見一致為目標(biāo)，這種一致依于以合理推動(dòng)的對(duì)一種意見內(nèi)容表示同意。意見一致不能強(qiáng)加于另一方，不能通過處置加于對(duì)方：明白可見地通過外在干預(yù)產(chǎn)生的東西，不能算作達(dá)于意見一致。意見一致是基于共同的信念。這些信念的產(chǎn)生可以按照對(duì)一種建言表態(tài)的模式來(lái)分析。只有當(dāng)對(duì)方接受其中包含的提議，一個(gè)人的語(yǔ)言行為才達(dá)到成功，這時(shí)不管對(duì)方如何可欠明朗，對(duì)原則上可批判分析的有效性要求是作了肯定性表態(tài)?！?2

而哈貝馬斯整個(gè)交往行為理論的核心概念就是“主體間性”。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究23：主體間性不僅與規(guī)則遵守、規(guī)則意識(shí)相聯(lián)系，而且還與規(guī)則的正當(dāng)性有著緊密的聯(lián)系。

哈貝馬斯從主體間性的角度研究規(guī)則的正當(dāng)性的基礎(chǔ)，回答了“現(xiàn)代社會(huì)制度的合法性辯護(hù)何以可能?”這個(gè)問題;同時(shí)在回答這個(gè)問題的時(shí)候,哈貝馬斯用他的“交往理性”概念來(lái)?yè)P(yáng)棄康德的“實(shí)踐理性”概念。其認(rèn)為“現(xiàn)性”必須是一個(gè)追問意義的“過程”，即人們通過語(yǔ)言的交往活動(dòng)所達(dá)到的一種具體的“共識(shí)”24。這種在交往過程中所進(jìn)行的普遍共識(shí)就是一種理性化過程，即“交往的理性”。“交往理性”區(qū)別于“實(shí)踐理性”,首先是因?yàn)樗辉俦粴w諸單個(gè)主體或國(guó)家-社會(huì)層次上的宏觀主體。相反,使交往理性成為可能的,是把諸多互動(dòng)連成一體、為生活形式賦予結(jié)構(gòu)的語(yǔ)言媒介。這種合理性是銘刻在達(dá)成理解這個(gè)語(yǔ)言目的之上的,形成了一組既提供可能又施加約束的條件25。這樣，哈貝馬斯以交往理性完成了對(duì)過度工具化的實(shí)踐理性的超越和轉(zhuǎn)化。

顯然，這套理論在解釋現(xiàn)代社會(huì)制度的合法性上有著極強(qiáng)的理論闡釋力，同樣，這套理論對(duì)行政裁量權(quán)研究有著重要的理論指導(dǎo)意義，而且可能蘊(yùn)涵了行政裁量權(quán)研究“質(zhì)的突破”的可能性。因?yàn)?，社?huì)制度的本質(zhì)就是規(guī)則的合法性問題，而裁量權(quán)的出現(xiàn)從根本上而言，就是不同主體間對(duì)非常態(tài)下規(guī)則的認(rèn)識(shí)、解釋、認(rèn)同出現(xiàn)了偏差。而如何認(rèn)識(shí)規(guī)則、規(guī)則是否正義、規(guī)則的遵守、規(guī)則意識(shí)的形成都與對(duì)行政裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)和定位有著直接的關(guān)系。因此，從交往行為理論角度，從主體間性角度來(lái)重構(gòu)行政裁量權(quán)的規(guī)范可能是種新的研究方法和路徑26。

一般而言，將行政裁量權(quán)的行使過程視為一種主體間交往的過程（視為行政機(jī)關(guān)與相關(guān)利益關(guān)系人之間就相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行溝通協(xié)商的過程），這一方面是哲學(xué)、社會(huì)學(xué)提供給我們的新視角，將原來(lái)定位為單向權(quán)力的行政裁量權(quán)看作是社會(huì)學(xué)意義上的互惠交往過程，而哲學(xué)研究從客體到主體再到主體間理論的研究取向也為我們提供了智識(shí)上的靈感。另一方面，這種將行政裁量權(quán)視為交往過程的轉(zhuǎn)向也與政治學(xué)上的多元主義理論發(fā)展相契合。因?yàn)椋谶@種多元主義的基礎(chǔ)上，行政法的理論基礎(chǔ)發(fā)生了變遷，從主流規(guī)范主義強(qiáng)調(diào)的控權(quán)（非主流功能主義強(qiáng)調(diào)的管理論）轉(zhuǎn)為一種利益代表模式27。

換而言之，規(guī)范主義基于傳送帶理論，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的合法性來(lái)源于立法機(jī)關(guān)，因此，行政機(jī)關(guān)是作為立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)而獲得合法性的，但是，這種理論假設(shè)在現(xiàn)代社會(huì)出現(xiàn)了一定程度的解釋危機(jī)。這種對(duì)行政機(jī)關(guān)合法性挑戰(zhàn)首先來(lái)源于不授權(quán)理論的重新解釋。不授權(quán)理論是立法至上的集中體現(xiàn)，但是，由于受到各種因素的影響，即使是最保守的規(guī)范主義者也不得不承認(rèn)對(duì)該理論的修正；其次，是對(duì)民主的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。人們逐漸認(rèn)識(shí)到，選舉立法機(jī)關(guān)代表進(jìn)行立法活動(dòng)是一回事，而立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行則是又一回事，這兩者之間由于有著過多的環(huán)節(jié)，而容易引起“失真”現(xiàn)象，以致于行政機(jī)關(guān)并不能天然的從立法機(jī)關(guān)處獲得合法性；再次，一些學(xué)者從實(shí)證的角度對(duì)立法至上提出了挑戰(zhàn)，認(rèn)為立法機(jī)關(guān)并不具有天然的合法正當(dāng)性。例如阿羅不確定原則28，就認(rèn)為不存在一種既滿足民主制度的一切要求，又能把已知的各種個(gè)人偏好順序總合為統(tǒng)一的社會(huì)偏好順序的政治機(jī)制或集體決策規(guī)則。

因此，規(guī)范主義者的傳送帶理論雖然仍然是當(dāng)今行政法的主要理論基礎(chǔ)，但是顯而易見，這種理論在有些問題（裁量權(quán)問題）上已經(jīng)缺乏必要的理論闡釋力了。

同樣，功能主義者基于行政專家理論，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的合法性來(lái)源于其對(duì)專業(yè)技術(shù)的掌握，因此,29行政機(jī)關(guān)的合法性來(lái)源于其自身的專業(yè)技術(shù)。但是，相關(guān)研究都表明：行政機(jī)關(guān)的規(guī)制行為與其說(shuō)是技術(shù)還不如說(shuō)是政治。因此，行政機(jī)關(guān)作為價(jià)值中立的技術(shù)專家的形象已經(jīng)受到了質(zhì)疑。

對(duì)話模式的其他的理論資源

一．政治學(xué)上的多元主義理論

行政法領(lǐng)域?qū)φ味嘣髁x理論的吸收與管制俘虜理論階段（TheCaptureTheoryEra）30的終結(jié)和利益代表理論的修正31有著直接的因果關(guān)系。同時(shí)也與行政法理論基礎(chǔ)的變遷；對(duì)行政機(jī)關(guān)的專家角色定位的懷疑；對(duì)行政機(jī)關(guān)自主性（AGENCYAUTONOMY）的驅(qū)魅(disenchanment)過程；以及對(duì)公共利益理論的重新認(rèn)識(shí)有相聯(lián)系。

MERILL認(rèn)為由于原來(lái)的公共利益理論將行政機(jī)關(guān)視為公益的代表，從而認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是具有專家背景的技術(shù)的、非政治的團(tuán)體，他們能夠通過信息的收集，從而找出應(yīng)對(duì)對(duì)那些復(fù)雜管制問題的方法。因此，就公共利益理論的擁護(hù)者而言，他們將公共利益的維護(hù)賦予了行政機(jī)關(guān)，并且賦予其相應(yīng)的權(quán)力。但是，在實(shí)踐中，由于行政機(jī)關(guān)往往被其所管制的企業(yè)所俘虜，而且根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)32到提高，而非其管制任務(wù)或者如何滿足管制任務(wù)的受益者。因此，人們對(duì)行政機(jī)關(guān)形象的定位已經(jīng)從原來(lái)的“公共利益的代表”、一個(gè)解決各種社會(huì)復(fù)雜結(jié)癥的福音，徹底轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)“無(wú)賴形象”。正是在這種情況下，人們求助于政治學(xué)理論中的多元主義理論。所謂行政法層面的多元主義理論也就是，由于行政機(jī)關(guān)行政決策的過程并非如我們以前所設(shè)想的中立的、技術(shù)的、非政治的，相反，這一過程充滿了政治性，因此，將行政機(jī)關(guān)的行政決策過程模擬為立法過程，行政機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)的任務(wù)就是提供利益集團(tuán)相互競(jìng)爭(zhēng)、博奕的平臺(tái)，這也就是司圖亞特提倡的行政法的“利益代表模式”。而利益代表模式的核心主題就是盡量擴(kuò)展行政決策過程，將更多的利益相關(guān)方介入行政決策過程，使最終作出的行政決定能夠充分代表各方利益，而司法審查的任務(wù)也就是保證這種代表的廣泛性，而非“越權(quán)無(wú)效”原則。換而言之，就是通過在行政決策過程中引入民主價(jià)值來(lái)彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)正當(dāng)性的不足，這樣，將行政裁量權(quán)的行使視為行政機(jī)關(guān)與各個(gè)利益相關(guān)人之間的反思性對(duì)話過程無(wú)疑為我們提供了一個(gè)新的視角。

二．社會(huì)學(xué)的理論影響

盧曼（NIKLASLUHMANN）為我們深度理解行政裁量權(quán)提供了社會(huì)學(xué)的視角。這種社會(huì)學(xué)的視角為我們提供了有力的理論。在其理論中，盧曼借助“復(fù)雜性”（COMPLEXITY）這一核心概念來(lái)分析現(xiàn)代社會(huì)種種復(fù)雜現(xiàn)象。其認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)相當(dāng)?shù)膹?fù)雜，而這種復(fù)雜性主要來(lái)源于現(xiàn)代社會(huì)中各種利益、團(tuán)體、價(jià)值等高度的多元化；來(lái)源于科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展；來(lái)源于多種經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)之間的相互關(guān)聯(lián)。而社會(huì)本身在面對(duì)這種多元性時(shí)，其并不能“吸收”這種由社會(huì)復(fù)雜性所導(dǎo)致的各種結(jié)果，因此，社會(huì)活動(dòng)的主要功能就是降低這種復(fù)雜性。而這一過程主要通過社會(huì)中的“子系統(tǒng)”（SUBSYSTEM）發(fā)展來(lái)完成的。也就是說(shuō)，由于社會(huì)高度的復(fù)雜化使得子系統(tǒng)的發(fā)展成為必要和可能。社會(huì)通過子系統(tǒng)的不斷發(fā)展來(lái)降低社會(huì)的復(fù)雜性，也使得社會(huì)生活成為可能。這也就是盧曼所謂的功能化分殊（FUNCTIONALDE）。當(dāng)然，這種子系統(tǒng)的發(fā)展在降低社會(huì)復(fù)雜性的同時(shí)，同樣也會(huì)增加了社會(huì)的復(fù)雜性。

盧曼對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的分析對(duì)法律研究也產(chǎn)生了極大的影響，它有力的解釋了為何在現(xiàn)代社會(huì)中會(huì)越來(lái)越依賴于裁量權(quán)，而不是普遍性的規(guī)則。按照其理論，由于社會(huì)子系統(tǒng)之間以及子系統(tǒng)與整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)之間逐漸復(fù)雜化，這就使得法律體系的普遍性、抽象性規(guī)則很難適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)環(huán)境，不僅是在形式方面，而且在實(shí)體方面。這樣，如果對(duì)某種社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制，即使法律規(guī)定了明確的價(jià)值和目標(biāo)，由于功能性分殊的存在，也很難保證通過一套單一的法律體系就能夠達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)。顯然，在現(xiàn)代社會(huì)中，盧曼的理論給我們以啟示，并不存在一套單一的體系——經(jīng)濟(jì)的、道德的、價(jià)值的等等——能夠完美無(wú)缺的提供全方位的社會(huì)整合與規(guī)制，因此，關(guān)鍵是能夠建構(gòu)一套整合機(jī)制，通過其來(lái)輸理各個(gè)子系統(tǒng)，以及子系統(tǒng)與整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)之間的關(guān)系，使得其間的關(guān)系能夠和諧相處和完美自洽。對(duì)此，盧曼提出了“反思性”這一重要概念。也就是說(shuō)，每個(gè)子系統(tǒng)必須提高自己規(guī)范自己行為的能力，以便與其他子系統(tǒng)在社會(huì)系統(tǒng)中和諧共存。因此，對(duì)整個(gè)社會(huì)子系統(tǒng)的整合依賴于“反思性的過程”。而就行政法而言，這也就意味著對(duì)任何事物的行政法規(guī)制過程中，依賴于全方位的法律規(guī)則必然有著一定的缺陷，因?yàn)椋@一行為的背后蘊(yùn)涵的是社會(huì)規(guī)制的高度復(fù)雜性，這種復(fù)雜性既超越了我們的理性極限，也是與現(xiàn)代性相背的，因此，可行的方案就是對(duì)可能受到影響的各子系統(tǒng)之間的關(guān)系和沖突進(jìn)行評(píng)估和衡量。換而言之，法律應(yīng)該提供相應(yīng)的制度、程序和平臺(tái)，使得各個(gè)子系統(tǒng)之間的矛盾沖突能夠得到解決，而并非絞盡腦汁的提供一套完美無(wú)暇的社會(huì)控制方案。

而哈貝馬斯則提倡用“交往理性”范式取代傳統(tǒng)的工具理性范式，以求完成對(duì)被工具化了的傳統(tǒng)理性的超越和轉(zhuǎn)化。按照他的這種理性觀，理性不能被歸結(jié)為孤獨(dú)的主體的客觀化的認(rèn)識(shí)；也就是說(shuō)，理性不能被簡(jiǎn)單地認(rèn)作是合理的主體性；反之，交往理性要求主體以語(yǔ)言為中介，進(jìn)入互動(dòng)狀態(tài)，形成一種主體間性（Intersubjek-tivitat），用以克服主體性。根據(jù)哈貝馬斯的理解，主體間性中實(shí)際操作的應(yīng)是交往行為，才能保證主體相之間平等互動(dòng)。同樣其還認(rèn)為現(xiàn)代法即使已經(jīng)被理性化為一個(gè)完全的功能性實(shí)體，也仍然需要在實(shí)踐話語(yǔ)領(lǐng)域內(nèi)就規(guī)范的正當(dāng)性進(jìn)行道德論證。然而問題是，這種實(shí)踐話語(yǔ)如何能夠被構(gòu)造成能夠確保理性的論證呢？哈貝馬斯認(rèn)為，從后形而上學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，哲學(xué)無(wú)法再辨稱說(shuō)自己能夠提供一個(gè)沒有爭(zhēng)議的、經(jīng)過了理性論證的，正當(dāng)?shù)模ㄗ鳛榉梢?guī)范實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)的）道德規(guī)范；相反，通過哲學(xué)研究至多僅能夠勾勒出一些理性程序的條件，在此程序下，人們應(yīng)當(dāng)可以在生活世界的背景下建立規(guī)范基礎(chǔ)。因此，話語(yǔ)倫理學(xué)宣稱“只有那些能夠滿足（或可能滿足）讓所有實(shí)踐話語(yǔ)參與者都有可能同意（這一條件的）規(guī)范方能主張其有效性”。而對(duì)道德的各種論證,不可能由個(gè)人來(lái)獨(dú)自完成,相反,必須是人們協(xié)助努力方能實(shí)現(xiàn)。其指出,通過合理的交往和溝通過程,人們可以從中獲取真實(shí)、乃至正當(dāng)?shù)膬?nèi)容。

由此，我們應(yīng)該可以將哈貝馬斯則針對(duì)現(xiàn)代社會(huì)提出了“交往理論”運(yùn)用于行政裁量權(quán)領(lǐng)域，將裁量權(quán)從單向的研究轉(zhuǎn)為相互的溝通與交流，通過不同主體之間的交往、協(xié)商達(dá)到裁量權(quán)的合理運(yùn)用。而且，實(shí)踐中哈貝馬斯的交往行為理論已經(jīng)對(duì)行政法學(xué)界產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)牡挠绊憽?3

三、哲學(xué)的理論影響

歷史上哲學(xué)經(jīng)歷了兩次重大的范式轉(zhuǎn)變，首先是本體論向認(rèn)識(shí)論的過渡（中世紀(jì)早期，法學(xué)上則體現(xiàn)為自然法向法律認(rèn)識(shí)論的轉(zhuǎn)向），從認(rèn)識(shí)論向符號(hào)論（即語(yǔ)言范式的轉(zhuǎn)變，在20世紀(jì)）。第一次轉(zhuǎn)變解決主體如何認(rèn)識(shí)客體（即主客體關(guān)系），第二次是解決主體如何達(dá)成一致的理解，即主體間性，如哈貝馬斯的商談理論（季衛(wèi)東：20世紀(jì)后期，我們進(jìn)入了一個(gè)無(wú)根據(jù)的時(shí)代，即后現(xiàn)代時(shí)期）。哈貝馬斯的理論是對(duì)如上問題的回應(yīng)，重建理性認(rèn)識(shí)，用真理共識(shí)論取代真理符合論。34

從主體性轉(zhuǎn)為主體間性。

四、行政學(xué)的理論影響35

由“治理”向“善治”的轉(zhuǎn)變。治理與善治最大的差別就是治理的主體是政府，是單一的權(quán)威，而“善治”則要求國(guó)家與公民之間的合作和協(xié)商。要求擴(kuò)大公民對(duì)公共事務(wù)的管理的直接參與，強(qiáng)調(diào)政府職能由管理向服務(wù)轉(zhuǎn)變，以實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力的社會(huì)化和公共利益的最大化。傳統(tǒng)的政府行政是以威爾遜的“政治與行政兩分法”和韋伯的官僚制為理論基礎(chǔ)的，這種以效率為導(dǎo)向的管理模式帶來(lái)的問題就是國(guó)家行政機(jī)關(guān)和公民關(guān)系異化：行政機(jī)構(gòu)的過分強(qiáng)大使公民與政府之間的距離越來(lái)越大，公民與政府處于一種陌生和相互不了解的狀態(tài)，行政機(jī)構(gòu)長(zhǎng)期置于公民之上，公民對(duì)政府決策只有服從的義務(wù)，而沒有參與決策的事實(shí)。這種異化的狀態(tài)不僅損害了公民的利益，也容易導(dǎo)致公民政治冷漠和消極的社會(huì)行為，進(jìn)而使政府的政策實(shí)施失去效應(yīng)。其次，行政民主化理論的興起。美國(guó)行政學(xué)家沃爾多在20世紀(jì)70年代首次提出了“顧客至上官僚”、“參與式官僚”等觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)建立一種民主、公正的新公共行政，公民可以通過各種渠道積極參與公共政策的制定和實(shí)施、實(shí)行一定程度的公民自治，這既為公共政策提供了民主性與合法性，又可以帶來(lái)公共政策的高效率。

總之，上述的不同學(xué)科的研究成果為我們嘗試建立新的理論模型來(lái)分析行政裁量權(quán)提供了理論上的支持。

三、重構(gòu)行政裁量權(quán)的初步設(shè)想

由此，對(duì)行政裁量權(quán)的突破性研究可能要在傳統(tǒng)法學(xué)研究方法的基礎(chǔ)上積極拓展視野，將上述政治學(xué)（多元主義）、經(jīng)濟(jì)學(xué)（公共選擇理論）、社會(huì)學(xué)（盧曼的理論和哈貝馬斯的理論）等進(jìn)行吸收、利用。因此，我們應(yīng)該從將行政裁量權(quán)的權(quán)力模式轉(zhuǎn)為引發(fā)行政主體與利益相關(guān)人間進(jìn)行溝通、交流的過程。這一方面意味著對(duì)行政裁量權(quán)認(rèn)識(shí)的深化，另一方面更是蘊(yùn)涵著對(duì)新的研究方法的積極探索。以對(duì)話模式來(lái)重構(gòu)行政裁量權(quán)的行使過程主要涉及以下幾個(gè)方面36：

首先，研究方法的轉(zhuǎn)變和與傳統(tǒng)控制方法的有機(jī)結(jié)合。要將行政裁量權(quán)的行使從權(quán)力觀轉(zhuǎn)為對(duì)話觀這首先涉及到方法論的轉(zhuǎn)變，這也就意味著對(duì)行政裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)要從先前的權(quán)力模式轉(zhuǎn)化為對(duì)話、交流和協(xié)商。這種轉(zhuǎn)變并不表示拋棄所有傳統(tǒng)研究方法以及其所建構(gòu)的具體制度，也不表示整個(gè)行政裁量權(quán)的研究必須以對(duì)話理論為唯一標(biāo)準(zhǔn)；而毋寧說(shuō)是對(duì)話模式為我們理解行政裁量權(quán)提供了新的視角，通過對(duì)話、溝通機(jī)制可以整合這些散亂的具體制度。例如理由說(shuō)明制度，聽證制度，聽取意見制度等都是對(duì)話機(jī)制的典型表現(xiàn)形式，問題是制度設(shè)計(jì)者在建立這類制度時(shí)是不自覺的、隨機(jī)的、非體系性的，這樣，缺乏理論指導(dǎo)的制度建設(shè)在一開始就出現(xiàn)了問題。由于缺乏體系性，從而影響了了制度內(nèi)在功能發(fā)揮；由于對(duì)制度背后的基礎(chǔ)價(jià)值缺乏研究，從而導(dǎo)致了不同制度之間的沖突。（例如行政公正、公平原則與行政機(jī)關(guān)/行政相對(duì)人間良好關(guān)系建立的沖突），而且還忽略不同制度的沖突銜接問題等?？傊?，規(guī)范行政裁量權(quán)的真正問題在于如何使其與對(duì)話過程、司法審查過程和控制過程保持協(xié)調(diào)一致。

其次，對(duì)“對(duì)話模式”的理論假設(shè)在行政裁量權(quán)行使領(lǐng)域進(jìn)行論證。一，對(duì)傳統(tǒng)權(quán)力模式下行政裁量權(quán)研究的停滯不前作出批判，對(duì)傳統(tǒng)方法的弊端和不足予以指陳；二，在理論上論述對(duì)話模式運(yùn)用于行政裁量權(quán)行使領(lǐng)域的可行性。這主要涉及到哈貝馬斯的交往行為理論適用的社會(huì)重構(gòu)與行政裁量權(quán)重構(gòu)之間有無(wú)類似性。以及對(duì)話模式與行政法中的民主原則、法治原則、行政國(guó)家以及司法審查間關(guān)系的輸理；三，到行政裁量權(quán)重建過程中對(duì)話模式的具體適用。詳細(xì)分析對(duì)話內(nèi)容、對(duì)話的效力、對(duì)話的程序、對(duì)話的形式、對(duì)話的質(zhì)量以及對(duì)話對(duì)裁量權(quán)運(yùn)行的影響等內(nèi)容進(jìn)行分析。

第7篇：行政法全文范文

關(guān)鍵詞： 城市管理 相對(duì)集中行政處罰權(quán) 工作

（一）管理職能不斷強(qiáng)化。為進(jìn)一步理順城市管理行政執(zhí)法體制，成立__縣城市管理行政執(zhí)法局，將工商、住建、環(huán)保、公安、交通、食藥監(jiān)6個(gè)部門的涉及城市管理領(lǐng)域10個(gè)方面的部分行政處罰權(quán)，交由縣城管局集中行使。實(shí)施相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作一年多來(lái)，縣城管局克服了任務(wù)繁重、對(duì)象復(fù)雜、人員偏少等困難，加大了對(duì)各類違法案件的查處和專項(xiàng)整治力度，提高了執(zhí)法效率、突出了執(zhí)法效果，城市管理職能得到強(qiáng)化，基本理順了城市管理行政執(zhí)法體制，基本消除了由于多部門職能交叉導(dǎo)致的管理盲區(qū)、管理混亂現(xiàn)象。

（二）依法行政不斷改進(jìn)。健全完善行政執(zhí)法制度體系，制定和完善《行政處罰操作規(guī)程》、《自由裁量權(quán)適用標(biāo)準(zhǔn)》等系列制度，全面公開城市管理行政許可、收費(fèi)、處罰等法律依據(jù)、程序、時(shí)限等信息，加快完善行政權(quán)力公開運(yùn)行平臺(tái)建設(shè)，推進(jìn)陽(yáng)光行政。

（三）執(zhí)法力度不斷加大。加大對(duì)縣城及縣城規(guī)劃區(qū)相關(guān)市容環(huán)衛(wèi)、市政公用、城市規(guī)劃、“雙違”等方面違規(guī)違章行為監(jiān)管查處力度，有效遏制了違法建設(shè)行為；按照嚴(yán)管重罰、疏堵結(jié)合的原則，加強(qiáng)和規(guī)范了城市市容市貌管理，先后開展了對(duì)占道經(jīng)營(yíng)、流動(dòng)攤販、戶外廣告、店招雨蓬、非法營(yíng)運(yùn)等各類專項(xiàng)整治，效果明顯。通過努力，城市市容更加規(guī)范，城市面貌更加潔凈、城市秩序更加有序，城市品味得到進(jìn)一步提升。

（四）城鄉(xiāng)環(huán)境不斷改善。進(jìn)一步完善環(huán)衛(wèi)管理機(jī)制，努力保持城市干凈整潔，基本實(shí)現(xiàn)“晴天不揚(yáng)灰塵、雨天無(wú)明顯沉淀物”，縣城區(qū)環(huán)衛(wèi)清掃保潔面積達(dá)到130萬(wàn)平方米。鞏固完善城鄉(xiāng)生活垃圾按照“戶定點(diǎn)、組分類、村收集、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集中、縣轉(zhuǎn)運(yùn)處理”模式，每天清運(yùn)全縣城鄉(xiāng)生活垃圾近130噸。深入開展全縣城鄉(xiāng)環(huán)境綜合治理工作，著力打造城鄉(xiāng)風(fēng)貌，有效治理城鄉(xiāng)環(huán)境，指導(dǎo)創(chuàng)建省級(jí)優(yōu)美示范鄉(xiāng)鎮(zhèn)、示范村成效較為明顯。

經(jīng)過近兩年的實(shí)踐，縣城管局職能進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，行政效率進(jìn)一步提升；執(zhí)法行為進(jìn)一步規(guī)范，解決了一大批群眾反映強(qiáng)烈的難點(diǎn)熱點(diǎn)問題，提升了城市管理整體水平。但仍然存在著一些不容忽視的問題，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）長(zhǎng)效管理機(jī)制還需完善?！罢巍爻薄僬巍倩爻薄币恢笔俏铱h城市管理難以走出的怪圈。突出表現(xiàn)為集中大整治或某個(gè)創(chuàng)建活動(dòng)時(shí)市容市貌確實(shí)有了很大改觀，整治效果也相當(dāng)明顯，但時(shí)間一長(zhǎng)，一些城管頑癥又有所抬頭。從總體上看，目前我縣由于缺乏有效的管理機(jī)制，城市管理工作還難免依靠突擊式、短促式、集中式整治的方式，長(zhǎng)效化、常態(tài)化、長(zhǎng)期化的管理機(jī)制還未真正建立起來(lái)。廣大市民關(guān)注的重難點(diǎn)問題尚未完全突破，比如占道經(jīng)營(yíng)、違章搭建、違規(guī)廣告、噪音擾民、車載潑灑、垃圾清運(yùn)等。城市管理的效果也不平衡，就全縣而言，從區(qū)域上看，主城區(qū)好于鄉(xiāng)鎮(zhèn)；從分布上看，主次干道、窗口單位的市容環(huán)境較好，但邊街小巷、部分居民小區(qū)的衛(wèi)生狀況不佳；從時(shí)間上看，上班時(shí)間好一些，但節(jié)假日尤其是夜間的管理要差一些。應(yīng)付式、迎查式、突擊式的城管方式還客觀存在。

（二）管理制度還需進(jìn)一步落實(shí)到位。近年來(lái)，縣城管局建立了一套內(nèi)部規(guī)章制度和管理措施，不同崗位的城管工作人員也有對(duì)應(yīng)的工作職責(zé)。但是有些制度和責(zé)任在工作中落實(shí)得不好、不到位，需要認(rèn)真改進(jìn)和完善。比如控建巡查機(jī)制，調(diào)查中群眾認(rèn)為在管理時(shí)間、管理范圍、查處結(jié)果等方面還存在不到位的情況，控建效果還不理想。對(duì)部分違法建設(shè)行為，不能等到有了舉報(bào)，形成了違法占地、違法建設(shè)的既成事實(shí)后才去查處，既增加了拆建難度，又增加了執(zhí)法成本。

（三）城管隊(duì)伍素質(zhì)還需提升。近年來(lái)，城管局加強(qiáng)和充實(shí)了一批一線城管人員，但執(zhí)法人員數(shù)量仍顯不足，尤其是公務(wù)員身份的執(zhí)法人員偏少；知識(shí)結(jié)構(gòu)和年齡結(jié)構(gòu)不盡合理，專業(yè)人才比例偏低；系統(tǒng)的法律知識(shí)和城管業(yè)務(wù)知識(shí)培訓(xùn)不夠，執(zhí)法水平、執(zhí)法形象還沒有大的突破和大的提升；城管業(yè)務(wù)人員的整體素質(zhì)與全縣經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和日益加快的城鎮(zhèn)化進(jìn)程不相適應(yīng)。在執(zhí)法過程中少數(shù)執(zhí)法人員存在語(yǔ)言不規(guī)范甚至簡(jiǎn)單粗暴，遇事躲著走，“不想管，不敢管，不會(huì)管”的消極現(xiàn)象，較大程度影響了城管執(zhí)法局的自身形象。

（四）城管執(zhí)法手段還需進(jìn)一步延伸。由于行政處罰種類的限制，執(zhí)法中主要采取教育糾正、警告、暫扣物品、罰款等處罰形式，缺乏必要的“殺手锏”，缺乏有效的后續(xù)手段。如管理相對(duì)人不執(zhí)行執(zhí)法部門做出

的罰款處罰，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行往往得不到及時(shí)迅速的支持，造成執(zhí)行時(shí)間過長(zhǎng)，難以達(dá)到及時(shí)糾正違法行為的要求。而責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等有效的處罰形式需要地方性法規(guī)或行政法規(guī)做出相應(yīng)規(guī)定，更加有效的年檢年審、停業(yè)整頓等手段沒有從主管部門中調(diào)整劃轉(zhuǎn)入城管部門，執(zhí)法無(wú)法形成威懾力。（五）宣傳教育還需進(jìn)一步增強(qiáng)。結(jié)合城管工作實(shí)際廣泛開展法律、法規(guī)宣傳不夠，結(jié)合典型案例有針對(duì)性開展宣傳教育不夠，結(jié)合群眾生產(chǎn)、生活開展人性化的引導(dǎo)，勸導(dǎo)宣傳不夠等問題。城市管理理念還沒有深入人心，多數(shù)群眾對(duì)城市管理部門的職責(zé)職能、工作重點(diǎn)不清楚，客觀上造成了部分群眾對(duì)城管工作不理解、不支持、不配合，對(duì)執(zhí)法人員維護(hù)城市秩序不支持。影響了工作開展，給城市管理帶來(lái)了一定難度。

相對(duì)集中行政處罰權(quán)制度，是《中華人民共和國(guó)行政處罰權(quán)》確立的，是在深化行政管理體制改革、推進(jìn)依法行政體制過程中出現(xiàn)的新事物，沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)可借鑒，需要在實(shí)踐中不斷總結(jié)和探索。經(jīng)過城市管理工作的實(shí)踐，應(yīng)該著重在以下幾個(gè)方面解決當(dāng)前城管行政執(zhí)法中的“短板”和難點(diǎn)問題，

（一）強(qiáng)化法規(guī)體系建設(shè)，著力彌補(bǔ)城管執(zhí)法涉及的法律、法規(guī)鑒定不到位的問題。城管執(zhí)法在依法行政、依法執(zhí)法面臨諸多法律法規(guī)方面的問題，一是上位法沒有明確規(guī)定可以相對(duì)集中行使的行政處罰領(lǐng)域范圍；二是處罰的法律依據(jù)相互沖突，集中行使行政處罰權(quán)的機(jī)關(guān)無(wú)所適從；三是立法不明，法律體制不健全，容易造成混亂，全國(guó)還沒有一部統(tǒng)一的《城市管理法》，所以城管領(lǐng)導(dǎo)體制，城管部門主體資格、職權(quán)、管理原則、強(qiáng)制措施以及與其他職能部門的關(guān)系都不太明確，對(duì)管理難點(diǎn)設(shè)定的強(qiáng)制措施不足，處罰手段單一，不足以有效制止數(shù)量龐大的一般違法行為。例如對(duì)亂吐痰、亂扔垃圾、亂擺攤點(diǎn)可罰款，行為人情況復(fù)雜，在實(shí)際執(zhí)法中可能就不好把握，搞不好還易激化矛盾。四是部門協(xié)調(diào)不到位。城市管理不是城管局一個(gè)單位的事，相關(guān)政府職能部門應(yīng)各司其職，主動(dòng)配合，共同做好城市管理工作。但在實(shí)際工作中，由于規(guī)定不具體，職責(zé)不清，往往為部門之間推諉扯皮留下空間；現(xiàn)行法規(guī)中盲點(diǎn)也不少，如“聯(lián)合執(zhí)法”是現(xiàn)階段城管執(zhí)法的一種有效形式，但沒有任何一個(gè)法規(guī)明確規(guī)定“聯(lián)合執(zhí)法”的方式和其主體資格。有的法規(guī)缺少必要的操作細(xì)則，以至在城市管理中審批、管理與執(zhí)法怎么有效結(jié)合的問題不好解決，一些部門面臨有職責(zé)無(wú)手段或有手段無(wú)職責(zé)的尷尬情況。“工欲善其事、必先利其器”，科學(xué)嚴(yán)密的法規(guī)體系是搞好城市管理的先決條件，借鑒其他地方好的做法，力爭(zhēng)盡快出臺(tái)《__縣<__省城鄉(xiāng)環(huán)境綜合治理?xiàng)l例>實(shí)施細(xì)則》，為城管執(zhí)法提供強(qiáng)有力的法律支撐。

（二）強(qiáng)化依法行政，著力構(gòu)建統(tǒng)一高效的城管體制。當(dāng)前，城市管理體制不順是全國(guó)帶共性的問題。城管執(zhí)法涉及的職能部門眾多，在法規(guī)相對(duì)滯后的情況下，部門之間、領(lǐng)導(dǎo)之間、上下之間權(quán)責(zé)有很多不清晰、不明確的地方。往往對(duì)一個(gè)城市管理違法問題執(zhí)法需配合的部門少則2-3 個(gè)，多則5-6個(gè)。但在實(shí)際工作中，各個(gè)主管部門都有自己的主業(yè)，要拿出力量去配合執(zhí)法，在認(rèn)識(shí)不到位，法規(guī)不明確、上級(jí)督辦不力的情況下，往往是推一推，動(dòng)一動(dòng)，難于形成“齊抓共管”大城管格局，所以城管工作搞突擊可以，長(zhǎng)效管理不行，這實(shí)際上是現(xiàn)階段城市管理工作的通病。因此，要認(rèn)真總結(jié)行政處罰權(quán)相對(duì)集中以來(lái)的工作經(jīng)驗(yàn)，分析與相關(guān)部門在對(duì)接、職責(zé)銜接等方面存在的問題，全面實(shí)行城管綜合執(zhí)法，提高城市管理的執(zhí)法效率；要完善城市管理協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)機(jī)制，加強(qiáng)同公安、工商、藥監(jiān)、環(huán)保、住建、交通等部門之間的銜接協(xié)調(diào)，明確各部門的管理職責(zé)，調(diào)動(dòng)他們做好城管工作的積極性、主動(dòng)性，真正形成“大城管”格局；要充分發(fā)揮“縣城鄉(xiāng)環(huán)境綜合治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室”的牽頭、協(xié)調(diào)作用，加強(qiáng)跟蹤督查，推動(dòng)城管工作目標(biāo)任務(wù)的落實(shí)。要強(qiáng)化城市規(guī)劃先導(dǎo)，認(rèn)真做好規(guī)劃和建設(shè)環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)性工作，從源頭抓起，完善對(duì)廣告店招、夜景亮化、農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)、飲食攤點(diǎn)、大排檔、停車場(chǎng)、垃圾中轉(zhuǎn)站、公廁等城市配套設(shè)施的專項(xiàng)要求，發(fā)揮好規(guī)劃的先導(dǎo)引領(lǐng)作用，并使這些規(guī)劃在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)不落后。在城區(qū)老城改造和新區(qū)建設(shè)中，將有關(guān)城市配套設(shè)施納入建設(shè)規(guī)劃，同步建設(shè)、同步驗(yàn)收。要向縣政府建議加大城市管理部門對(duì)城市發(fā)展規(guī)劃、決策的參與權(quán)和話語(yǔ)權(quán)，使城市管理的意見切實(shí)得到政府的重視和采納，從而夯實(shí)城市管理的基礎(chǔ)。

（三）強(qiáng)化隊(duì)伍建設(shè)，著力提高依法行政的能力和水平。高度重視城管執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，針對(duì)目前城管局現(xiàn)有人員的結(jié)構(gòu)狀況，應(yīng)考慮通過招考、競(jìng)聘的方式，充實(shí)、壯大城管一線執(zhí)法力量；加強(qiáng)城管執(zhí)法人員的政治教育，法律法規(guī)學(xué)習(xí)和城管業(yè)務(wù)的培訓(xùn)，切實(shí)提高城管人員的思想、業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)法水平；轉(zhuǎn)變工作理念，把城管執(zhí)法的重心轉(zhuǎn)移到為民服務(wù)方面，推行人性化的管理執(zhí)法，做到懲教結(jié)合，糾罰并舉，避免出現(xiàn)以罰代管現(xiàn)象；進(jìn)一步落實(shí)執(zhí)法責(zé)任制，完善檢查監(jiān)督機(jī)制和考核獎(jiǎng)懲制度，做到嚴(yán)格執(zhí)法、文明執(zhí)法，打造出一支作風(fēng)優(yōu)良、業(yè)務(wù)精湛、廉潔高效、市民滿意的城管隊(duì)伍。

第8篇：行政法全文范文

私募在我國(guó)多被稱為定向發(fā)行。在國(guó)際資本市場(chǎng)上，私募（Private Placements）與“公募”（Public offering）相對(duì)應(yīng)，是指發(fā)行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產(chǎn)品銷售給他所熟悉的或聯(lián)系較多的合格投資者，從而避免經(jīng)過證券監(jiān)管部門審批或備案的一種證券發(fā)行方式。它與公開售股、配股（公開發(fā)行）等一起構(gòu)成上市公司發(fā)行股票的主要工具。

什么樣的發(fā)行才構(gòu)成私募發(fā)行呢？美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）曾于1982頒布了《506規(guī)則》對(duì)非“公開發(fā)行”即私募作了一個(gè)明確的定義。如果發(fā)行人只是： 1）向合格的投資者（accredited investor）以及數(shù)量有限的其他投資者出售證券。（在美國(guó)，所謂合格的投資者是指資產(chǎn)超過500萬(wàn)美元的銀行、保險(xiǎn)公司、基金及其他公司等投資機(jī)構(gòu)和年收入超過30萬(wàn)美元的富裕家庭、年收入超過20萬(wàn)美元的富有個(gè)人，普通投資者雖然不具備上述條件，但應(yīng)該有相關(guān)知識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)判斷能力，且數(shù)量不能超過 35名。）2）不通過傳單、報(bào)紙、電視、廣播進(jìn)行廣告?zhèn)鞑ィ?）不通過集會(huì)、散發(fā)傳單等形式到處征集投資者。采取上述方式發(fā)行證券會(huì)被認(rèn)為是私募行為從而免于向美國(guó)證券交易委員會(huì)登記注冊(cè)。日本證券管理法規(guī)也作了類似的規(guī)定，日本《證券交易法》規(guī)定在有價(jià)證券（包括股票）的認(rèn)購(gòu)勸誘、募集出售時(shí)，原則上講必須進(jìn)行申報(bào)，但是在發(fā)行總額或發(fā)售總額不滿1億日元或向大藏省令所規(guī)定的對(duì)有價(jià)證券投資有專門知識(shí)核經(jīng)驗(yàn)者發(fā)行（即私募發(fā)行）場(chǎng)合作為例外可以不必申報(bào)，向大藏大臣提知書就可以了。

在我國(guó)，私募作為一個(gè)專用詞匯也越來(lái)越頻繁的在資本市場(chǎng)上出現(xiàn)。但我國(guó)現(xiàn)行《公司法》、《證券法》上并沒有關(guān)于私募的類似規(guī)定，無(wú)論是《公司法》還是《證券法》對(duì)何為“向公開募集發(fā)行”都沒有一個(gè)明確的定義。私募在國(guó)內(nèi)更多的時(shí)候稱作“定向發(fā)行”。什么是定向發(fā)行呢？在我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)、以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)章或規(guī)范性文件中，有關(guān)定向發(fā)行只出現(xiàn)于中國(guó)證監(jiān)會(huì)2003年的15號(hào)令《證券公司債券管理暫行規(guī)定》中，其中第五條：“ 證券公司債券經(jīng)批準(zhǔn)可以向社會(huì)公開發(fā)行，也可以向合格投資者定向發(fā)行。定向發(fā)行的債券不得公開發(fā)行或者變相公開發(fā)行?！钡谑鍡l：“定向發(fā)行的債券，經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)可以由發(fā)行人自行組織銷售?！钡谌畻l：“定向發(fā)行債券的募集說(shuō)明書及相關(guān)資料不得在媒體上公開刊登或變相公開刊登?！?/p>

修訂中的《證券法（草案）》已經(jīng)彌補(bǔ)了這一缺憾，明確提出了有下列情形之一的為“公開發(fā)行”：1、 公開或變相公開的方式向不特定對(duì)象銷售證券；2、 向五十人以上的特定對(duì)象銷售證券，但依照公司法規(guī)定設(shè)立股份公司，發(fā)起人超過五十人的除外；3、 國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他涉及社會(huì)公眾利益的發(fā)行行為。

由上述條文可以看出，我國(guó)關(guān)于私募發(fā)行的涵義與美國(guó)等成熟市場(chǎng)國(guó)家的涵義是一致的。

在成熟資本市場(chǎng)上，私募發(fā)行市場(chǎng)是證券市場(chǎng)的重要組成部分，是發(fā)行人籌集資金的主要場(chǎng)所。以美國(guó)資本市場(chǎng)為例，據(jù)統(tǒng)計(jì)，1981年至1992年外國(guó)發(fā)行人在美國(guó)證券市場(chǎng)籌資資金共計(jì)2318億美元，其中通過私募市場(chǎng)籌集的資金達(dá)到1349億美元，占籌集資金總額的58.2％，而通過向證券交易委員會(huì)注冊(cè)取得公開發(fā)行資格籌集的資金為969億美元，占籌集資金總額的41.8％。

二、我國(guó)上市公司私募發(fā)行的可行性

在健全的資本募集制度下，設(shè)立股份有限公司、私募發(fā)行、公開發(fā)行、掛牌上市，是企業(yè)在不同的發(fā)展階段可以采取的不同融資方式，企業(yè)可以根據(jù)自身需要靈活運(yùn)用。私募發(fā)行與公開發(fā)行沒有優(yōu)劣，互為補(bǔ)充、各具特色。從法理上講，公司作為一種社團(tuán)法人，是一個(gè)以盈利為目的的自治性組織，自治是公司的本性，沒有自治就沒有公司?！豆痉ā吩诒举|(zhì)上是一部私法，《公司法》第一章總則中也明確規(guī)定：“公司以其全部法人財(cái)產(chǎn)，依法自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧?！惫臼欠衲技煞?，在什么時(shí)候募集股份，以什么方式募集股份，純粹是公司的內(nèi)部事務(wù)，應(yīng)該由公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)股東大會(huì)來(lái)決定。既然一般企業(yè)都可以靈活運(yùn)用私募、公募手段融資，而上市公司為什么只能允許利用條件苛刻、程序復(fù)雜的公募方式呢？這是不合理的。

目前在我國(guó)，公開發(fā)行從主體資格、發(fā)行條件到發(fā)行審批、上市程序都已經(jīng)形成了一套完整的法律體系，但對(duì)于私募發(fā)行尚未有明確的法律規(guī)范。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》僅規(guī)定股份公司發(fā)行新股由國(guó)務(wù)院授權(quán)部門或省級(jí)人民政府批準(zhǔn)，屬于向社會(huì)公開募集發(fā)行的由國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)?！蹲C券法》第二章名為“證券發(fā)行”，按照國(guó)際慣例，證券發(fā)行可分為私募和公募兩種方式，但該章并未將私募發(fā)行的證券納入管轄范圍，未對(duì)私募發(fā)行方式作出明確規(guī)定。由此看來(lái)，在我國(guó)目前法律體系之下，設(shè)立股份公司的目的就是為了能夠股份公開上市，而上市之后的股份公司獲得股權(quán)融資的唯一渠道也就是在上海、深圳證券交易所再次公開發(fā)行股票。

但我國(guó)現(xiàn)行法律并沒有禁止上市公司私募發(fā)行，而且允許私募發(fā)行的立法意圖越來(lái)越明顯?，F(xiàn)行《公司法》第一百三十九條規(guī)定：“屬于向社會(huì)公開募集的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)?！闭谛抻喼械摹豆痉ǎú莅福返谝话倨呤畻l規(guī)定：“公司發(fā)行新股，屬于向社會(huì)公開募集的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?！鞭q其涵義，既然有“屬于向社會(huì)公開募集的”，當(dāng)然也有“不屬于向社會(huì)公開募集的”，已經(jīng)為“私募發(fā)行”留下了法律空間。修訂中的《證券法（草案）》第二章“證券發(fā)行”則明確規(guī)定了“公開發(fā)行” 的定義，規(guī)定了屬于“公開發(fā)行”的三種情形。既然規(guī)定的三種情形屬于公開發(fā)行，那么余下的就屬于私募發(fā)行，實(shí)質(zhì)上從反面已經(jīng)為“私募發(fā)行”下了定義?！蹲C券法（草案）》還增加了上市公司發(fā)行股份的方式，除可以按照現(xiàn)行《證券法》第二十條的規(guī)定，“采取向社會(huì)公開募集，向原股東配售方式發(fā)行”方式外，還以以 “國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的其他方式發(fā)行”股票，實(shí)際上在立法上已為私募發(fā)行網(wǎng)開一面。

三、私募發(fā)行的條件

私募發(fā)行需要滿足什么樣的條件最受關(guān)注。

現(xiàn)行《公司法》第一百三十七條規(guī)定：公司發(fā)行新股，必須具備下列條件：（一）前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔一年以上；（二）公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；（三）公司在最近三年內(nèi)財(cái)務(wù)文件無(wú)虛假記載；（四）公司預(yù)期利潤(rùn)率可達(dá)同期銀行存款利率。

圍繞此條款，中國(guó)證監(jiān)會(huì)相繼出臺(tái)了一系列配套法規(guī)進(jìn)行細(xì)化解釋。最主要是2001年的《上市公司新股發(fā)行管理辦法》。不過，該法的第二條明確規(guī)定，“上市公司向社會(huì)公開發(fā)行新股，適用本辦法”，可見私募發(fā)行并不受此限。后中國(guó)證監(jiān)會(huì)又相繼了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范上市公司增發(fā)新股的通知》、《關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》，提高了上市公司增發(fā)新股的門檻，要求上市公司申請(qǐng)?jiān)霭l(fā)新股，最近三個(gè)會(huì)計(jì)年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于10%，且最近一年加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%。

可見，我國(guó)法律對(duì)股份公司公開發(fā)行證券作出了較嚴(yán)格的限制性規(guī)定，私募發(fā)行如果也要求滿足這一規(guī)定，其發(fā)展勢(shì)頭無(wú)疑會(huì)大受。但該規(guī)定的原意主要針對(duì)上市公司公開發(fā)行股票的情況，所以需要對(duì)公司股票發(fā)行的間隔時(shí)間，公司連續(xù)盈利記錄、募集資金的預(yù)期收益率等作出限制性規(guī)定，以抑止上市公司無(wú)休止的圈錢欲望，保護(hù)社會(huì)公眾股東的利益。在公司不公開發(fā)行股票的情況下對(duì)公司發(fā)行新股的時(shí)間以及盈利能力作出硬性規(guī)定是沒有必要的，市場(chǎng)主體自會(huì)自己把握風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)現(xiàn)行《證券法》第十一條規(guī)定：“公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件?！辈]有要求私募發(fā)行也須滿足公司法規(guī)定的條件。而且，中國(guó)證監(jiān)會(huì)官員在相關(guān)規(guī)章的起草說(shuō)明中也明確表示，對(duì)于上述增發(fā)限制條件的前提是：“鑒于……增發(fā)均是向全體社會(huì)公眾發(fā)售，因此……將收益率指標(biāo)規(guī)定為10%且最近一年不低于10%較為適當(dāng)?！币簿褪钦f(shuō)，如果增發(fā)不是面向全體社會(huì)公眾，就可以不必適用上述限制條件。修訂中的《公司法（草案）》也已放寬了公司發(fā)行股票的條件：“公司具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)，具有持續(xù)盈利能力，財(cái)務(wù)狀況良好，最近3年內(nèi)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無(wú)虛假記載，且無(wú)其他重大違法行為，就可以公開發(fā)行股票?！?/p>

在實(shí)踐中，近幾年來(lái)伴隨一浪高過一浪的創(chuàng)新浪潮，私募發(fā)行也越來(lái)越多地出現(xiàn)在國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)上，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在審核時(shí)并未需要公司滿足上述條件。如在一百定向增發(fā)“流通股”和“非流通股”吸收合并華聯(lián)時(shí)，一百的凈資產(chǎn)收益率僅為3％，而華聯(lián)的凈資產(chǎn)收益率為6％。上工股份2003年定向增發(fā)B股，最近三個(gè)會(huì)計(jì)年度2000年、2001年、2002年的凈資產(chǎn)收益率分別是6.49％、 8.43％、1.16％ ，明顯不符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)上市公司增發(fā)新股的條件。

如果對(duì)上市公司私募發(fā)行證券的條件不加以限制，一個(gè)敏感的問題是：虧損的上市公司能否私募發(fā)行呢？我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)此沒有明確規(guī)定。但既然我國(guó)法律尚允許對(duì)破產(chǎn)中的企業(yè)實(shí)施重組，為什么不允許一個(gè)虧損企業(yè)私募呢？從法理上講，即使是虧損企業(yè)，只要公眾投資者利益不受損害，買賣雙方一個(gè)愿買，一個(gè)愿賣，別人無(wú)權(quán)干涉。而且從情理上，虧損企業(yè)更缺錢。現(xiàn)實(shí)情況是在企業(yè)越缺錢的時(shí)候，銀行越不愿意貸款。在債權(quán)融資無(wú)門、公募融資不夠格的情況下，有“白衣騎士”愿意伸出援手，救企業(yè)度過難關(guān)，于各方都是一件好事。況且虧損企業(yè)并不一定是劣質(zhì)企業(yè)，任何一個(gè)企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)過程中偶爾出現(xiàn)虧損是很正常的，對(duì)外部戰(zhàn)略投資者來(lái)說(shuō)，可能其看中的并不是企業(yè)一兩年的盈利，而是出于產(chǎn)業(yè)整合、資源重組等目的，趁企業(yè)虧損期間進(jìn)入還可以壓低價(jià)錢，實(shí)現(xiàn)雙贏。

但很長(zhǎng)一段時(shí)間以來(lái)，在我國(guó)資本市場(chǎng)上，對(duì)虧損上市公司的重組采取 “存量”重組方式，即通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)置換的方式進(jìn)行。其過程往往伴隨老股東、老資產(chǎn)的出局，新股東、新資產(chǎn)的進(jìn)入，整個(gè)上市公司從人員到資產(chǎn)、從組織到業(yè)務(wù)傷筋動(dòng)骨、改頭換面。而且程序復(fù)雜、審批艱難、風(fēng)險(xiǎn)度高，造成財(cái)富的巨大損失和爭(zhēng)訟四起。新股東進(jìn)入后多數(shù)效果也不理想，一些野心家利用對(duì)虧損的重組掏空上市公司，兩三年后重新轉(zhuǎn)手，市場(chǎng)持續(xù)動(dòng)蕩，了市場(chǎng)的穩(wěn)定和中小股東利益。而如果允許虧損上市公司采取“增量”重組方式，通過向老股東或戰(zhàn)略投資者定向增發(fā)部分新股，私募發(fā)行的數(shù)量完全由上市公司確定，可多可少，新募資金或資產(chǎn)完全流入上市公司而不是原股東?？毓晒蓶|還能繼續(xù)保持對(duì)上市公司的控制，確保上市公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的平穩(wěn)。而對(duì)于監(jiān)管機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，由于這種重組模式更多的依賴于市場(chǎng)主體自己的判斷，讓市場(chǎng)去“買單”，降低了監(jiān)管成本。在實(shí)踐中，我國(guó)證券市場(chǎng)上也曾出現(xiàn)過虧損上市公司申請(qǐng)定向發(fā)行的案例。2001年、2002年*ST小鴨先后虧損7516萬(wàn)元、20894萬(wàn)元。2003 年，公司面臨被摘牌的險(xiǎn)境，為避免公眾股東血本無(wú)歸和社會(huì)資源的巨大損失， *ST小鴨申請(qǐng)向重汽定向增發(fā)新股。當(dāng)時(shí)的中國(guó)重汽總資產(chǎn)為86.81億元，凈資產(chǎn)為5.31億元，2002年凈資產(chǎn)收益率接近30%.其預(yù)案得到了中國(guó)證監(jiān)會(huì)的同意，但由于遭到以基金為代表的流通股東的質(zhì)疑，議案未能提交股東大會(huì)通過，中國(guó)第一起ST公司定向增發(fā)的創(chuàng)舉無(wú)果而終。但應(yīng)該說(shuō)，它作了一個(gè)有益的嘗試，也說(shuō)明監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)虧損上市公司定向發(fā)行股票并不持異議。

四、私募股份的數(shù)量及認(rèn)購(gòu)方式

私募的特點(diǎn)在于它的靈活性。上市公司可以根據(jù)自己的意圖把發(fā)行數(shù)量控制在一定比例以下，以此來(lái)引入戰(zhàn)略投資者；也可以通過發(fā)行高比例的股份，使新股東持股比例超過百分之五十實(shí)現(xiàn)對(duì)上市公司的反向收購(gòu)。但依法觸發(fā)要約收購(gòu)的，必須履行相應(yīng)程序。而且要注意增發(fā)后的股本結(jié)構(gòu)必須符合《公司法》第一百五十二條第三款 “向社會(huì)公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總數(shù)的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會(huì)公開發(fā)行股份的比例為百分之十五以上” 的規(guī)定。

投資人認(rèn)購(gòu)私募發(fā)行的股票是否必須支付現(xiàn)金呢？是否可以用股權(quán)、資產(chǎn)等對(duì)價(jià)支付呢？我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第八十條規(guī)定：“ 發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。”對(duì)著作權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等是否能夠否作為出資，沒有明確規(guī)定。但實(shí)踐中，股權(quán)出資已經(jīng)為各方所接受?！渡鲜泄臼召?gòu)管理辦法》中還提出可以流通的其他證券也可以作為上市公司收購(gòu)的支付工具之一。最高法院頒布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干的規(guī)定》中確認(rèn)了以股權(quán)、債券等確定其價(jià)值并具有流通性的財(cái)產(chǎn)出資的有效性。擬訂中的《公司法（草案）》也已正式明確規(guī)定股權(quán)可以作為出資，也就是說(shuō)，可以以股份交換股份。

可否一部分用現(xiàn)金而另一部分用非現(xiàn)金呢？《上市公司新股發(fā)行管理辦法》第三條規(guī)定，“上市公司發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)金認(rèn)購(gòu)方式進(jìn)行，同股同價(jià)”。但該法不包含私募。《公司法》第130 條第2 款條文中“任何單位或者個(gè)人認(rèn)購(gòu)的股份，每股應(yīng)當(dāng)支付相同價(jià)額”，對(duì)認(rèn)購(gòu)股份對(duì)價(jià)的要求是相同“價(jià)額”，沒有要求完全相同的價(jià)款或金額。因此，認(rèn)購(gòu)股份的對(duì)價(jià)形式可以存在差異，既可以是現(xiàn)金，也可以是非現(xiàn)金。

在價(jià)格方面，《上市公司收購(gòu)管理辦法》第三十四條規(guī)定了收購(gòu)人收購(gòu)上市公司股份的基本原則：對(duì)于流通股票，購(gòu)買價(jià)格應(yīng)以市價(jià)作為，而對(duì)于非流通股，則主要以凈資產(chǎn)作為參考，如果是國(guó)有股，按照國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求不得低于每股凈資產(chǎn)。從已有案例來(lái)看，也基本如此執(zhí)行。但不盡然，如武鋼、寶鋼的定向增發(fā)，“非流通股”與“流通股”是按照同一價(jià)格發(fā)行。

五、私募發(fā)行的對(duì)象

私募發(fā)行的對(duì)象是特定人。所謂特定人，指在公司推出定向增發(fā)議案時(shí)，名稱、身份以及擬置入上市公司的資產(chǎn)都業(yè)已確定的人，這樣使私募發(fā)行區(qū)別于發(fā)行對(duì)象不確定的配售行為。特定人包括人、法人和其他組織。一般各國(guó)都對(duì)特定人的資格進(jìn)行了限定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)2003年的15號(hào)令《證券公司債券管理暫行規(guī)定》中第九條：“ 定向發(fā)行的債券只能向合格投資者發(fā)行。合格投資者是指自行判斷具備投資債券的獨(dú)立能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力，且符合下列條件的投資者：（一）依法設(shè)立的法人或投資組織；（二） 按照規(guī)定和章程可從事債券投資；（三）注冊(cè)資本在1000萬(wàn)元以上或者經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)在2000萬(wàn)元以上。”對(duì)于私募股票的特定人，我國(guó)現(xiàn)行沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國(guó)也可以不要求特定人具備一定的資格，可以通過一系列聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相當(dāng)實(shí)力且有能力保護(hù)自己的少數(shù)人。修訂中的《證券法（草案）》規(guī)定向五十人以上的特定對(duì)象銷售證券的行為構(gòu)成“公開發(fā)行”，合理的推論是，特定人的數(shù)量不能超過五十人。

六、私募股份的流通性

為保護(hù)公眾投資人的利益，各國(guó)證券法在放開對(duì)私募行為管理的同時(shí)，對(duì)證券持有人通過私募取得的證券對(duì)外轉(zhuǎn)售都會(huì)有作一些嚴(yán)格的限制。美國(guó)《1933年證券法》要求私募發(fā)行證券的購(gòu)買者在購(gòu)買證券的時(shí)候不應(yīng)有轉(zhuǎn)讓之目的（without a view to distribute），經(jīng)過私募程序獲得的證券非依證券法注冊(cè)或獲得豁免不得對(duì)外出售，并且規(guī)定發(fā)行人應(yīng)當(dāng)采取合理的注意確保購(gòu)買人不會(huì)違反證券法將前述證券轉(zhuǎn)售。因?yàn)槿绻试S私募證券持有人公開向公眾轉(zhuǎn)售其取得的私募，則其取得的效果與發(fā)行人直接向公眾公開發(fā)行無(wú)異。

在我國(guó)，《公司法》第一百五十二條規(guī)定股份有限公司申請(qǐng)其股票上市必備的前提為“股票經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)已向社會(huì)公開發(fā)行”，上述條文似乎表明私募發(fā)行的證券是不可以上市流通的。但事實(shí)情況并非如此，由于我國(guó)股票被分為“流通股”和“非流通股”，定向發(fā)行的“非流通股”也就是“國(guó)有股”或“法人股”實(shí)踐中仍然是 “非流通股”不允許上市流通，如武鋼、寶鋼集團(tuán)向大股東定向增發(fā)的“非流通股”均不上市流通，但對(duì)于定向發(fā)行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并華聯(lián)為例，一百向華聯(lián)股東定向發(fā)行“非流通股”和“流通股”分別用來(lái)?yè)Q購(gòu)原華聯(lián)股東的“非流通股”和“流通股”，其流通性并沒有改變。TCL集團(tuán)整體上市中定向向TCL通訊流通股東發(fā)行的“流通股”仍然視作“流通股”而可以上市流通。另外一個(gè)例子是我國(guó)的B股制度。B股私募發(fā)行完畢后，發(fā)行B股的公司一般都會(huì)在上海證券交易所或深圳證券交易所申請(qǐng)B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式發(fā)行的B股證券，在中國(guó)境內(nèi)也有一個(gè)公開交易轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)所。

但筆者認(rèn)為，允許私募發(fā)行所謂“流通股”上市交易是存在一定問題的。在同一個(gè)市場(chǎng)上賦予部分特定投資人擁有購(gòu)買“流通股”的權(quán)利，明顯是對(duì)市場(chǎng)上其他類別投資人的歧視，違反了證券市場(chǎng)上的公平、公開、公正的基本準(zhǔn)則。而且，私募股份持有者通過上市交易轉(zhuǎn)售股票實(shí)際上充當(dāng)了一個(gè)股票的二級(jí)批發(fā)商，這就擾亂了市場(chǎng)秩序，混淆了私募與公募的區(qū)別，違反了私募發(fā)行的本意，導(dǎo)致私募的最終效果等同于公募發(fā)行。

七、私募發(fā)行的審批程序

在美、日等西方國(guó)家，公司私募發(fā)行證券被認(rèn)為是企業(yè)的私有權(quán)利，由于它并不對(duì)社會(huì)公眾利益造成損害，只需要向監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案或登記，信息披露要求也很寬松。在我國(guó)，私募發(fā)行是否需要監(jiān)管部門審核批準(zhǔn)呢？現(xiàn)行《公司法》第一百七十條、《證券法》第十條、第十一條僅規(guī)定向社會(huì)公開募集的須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，基本未對(duì)私募發(fā)行方式作出明確規(guī)定。從實(shí)踐看，私募發(fā)行很難繞開監(jiān)管部門，監(jiān)管部門對(duì)“私募”仍按特例操作，幾起私募案例都須經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)審核才能發(fā)行。

修訂中的《證券法（草案）》解決了這個(gè)問題，其明確規(guī)定：“上市公司發(fā)行證券，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。”所以，今后在我國(guó)，上市公司發(fā)行證券，無(wú)論公募還是私募，都必須報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)。

第9篇：行政法全文范文

關(guān)鍵詞：美國(guó)；證券化；啟示

一、發(fā)展特點(diǎn)

過去20年來(lái)，美國(guó)資產(chǎn)證券化保持了全面創(chuàng)新發(fā)展。在市場(chǎng)規(guī)模不斷擴(kuò)大的同時(shí)，產(chǎn)品種類不斷豐富，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)也日趨復(fù)雜。交易品種的多樣化帶來(lái)了合成證券化1。

（一）規(guī)模高速成長(zhǎng)

完整意義上的資產(chǎn)證券化，在美國(guó)真正起步始自1985年。此后，美國(guó)資產(chǎn)證券市場(chǎng)的發(fā)展可以持續(xù)高速發(fā)展來(lái)概括。根據(jù)美國(guó)債券市場(chǎng)協(xié)會(huì)數(shù)據(jù)，證券化增速一直保持年均11.28%的高速成長(zhǎng)，資產(chǎn)證券發(fā)行在外余額2從1985年的373億美元增加到2006年底的8.6萬(wàn)億美元（見圖1）。市場(chǎng)規(guī)模目前已遠(yuǎn)超美國(guó)公債、公司債及市政債券，成為美國(guó)目前最大的固定收益市場(chǎng)。2006年在美國(guó)各主要類型固定收益品種中，資產(chǎn)證券化商品約占31%，占最大比重；公司債位居第二約占19%，以下依次為國(guó)債、貨幣市場(chǎng)工具、機(jī)構(gòu)債和市政債。

（二）產(chǎn)品系列不斷豐富

美國(guó)資產(chǎn)證券化的初期發(fā)展階段僅限于房地產(chǎn)抵押貸款證券化，而現(xiàn)在已包含商業(yè)銀行任何表內(nèi)資產(chǎn)的證券化。資產(chǎn)證券化品種已由早期的單一住房抵押貸款證券發(fā)展為一個(gè)多樣化的資產(chǎn)證券產(chǎn)品系列。形成了一般抵押貸款證券(MBS)、狹義資產(chǎn)證券（ABS）與擔(dān)保債務(wù)證券（CDOs）三大系列品種。MBS下分住房抵押貸款證券（RMBS）和商用物業(yè)抵押貸款證券（CMBS）兩大類別，而RMBS又進(jìn)而分出優(yōu)惠利率住房抵押貸款證券（PRIMERMBS）次級(jí)住房抵押貸款證券（SUBPRIMERMBS）、及其它住房相關(guān)抵押貸款證券（OTHERS）三個(gè)子類。狹義ABS依基礎(chǔ)資產(chǎn)分為消費(fèi)與汽車貸款、貿(mào)易應(yīng)收款、租賃與學(xué)生貸款等類別。CDO下分為貸款擔(dān)保債務(wù)證券（CLO）與債券擔(dān)保債務(wù)證券（CBO）兩大類別。CLO與CBO又都可以分為套利型（ARBITRAGE）與資產(chǎn)負(fù)債表型兩類。在資產(chǎn)負(fù)債表型下又衍生出發(fā)起人型（ORIGINATOR）與合成型（SYNTHETIC）兩類。美國(guó)資產(chǎn)證券產(chǎn)品類別與演變路徑（見圖2）。

（三）新型結(jié)構(gòu)產(chǎn)品高速增長(zhǎng)

就三大系列產(chǎn)品而言，均不斷有新型結(jié)構(gòu)面市，而近年增長(zhǎng)最強(qiáng)勢(shì)者當(dāng)以CDO為代表。

（1）現(xiàn)金流量CDO3呈戲劇性增長(zhǎng)趨勢(shì)。1995年以前，全球現(xiàn)金流量CDO年均發(fā)行量不足40億美元，而2005年估計(jì)全球現(xiàn)金流量CDO發(fā)行量已經(jīng)達(dá)到2240億美元，為1995年以前年均發(fā)行量的50多倍。在此期間，美國(guó)的現(xiàn)金流量CDO市場(chǎng)的增長(zhǎng)速度與之相當(dāng)。2005年美國(guó)為1650億美元，自2000年以來(lái)增長(zhǎng)198%。截至2006年7月20日止，全球現(xiàn)金流量CDO發(fā)行量達(dá)1740億美元。其中，美國(guó)發(fā)行量為1380億美元。過去10年來(lái)，美國(guó)現(xiàn)金流量CDO市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顩r（見圖3）。

（2）合成型CDO4增長(zhǎng)加速。與傳統(tǒng)CDO相比，由于合成型CDO發(fā)起人資產(chǎn)不需“真實(shí)出售”，加以現(xiàn)金流量結(jié)構(gòu)較為簡(jiǎn)化，不要求恢復(fù)比率（COVERAGERATIO），因而更加靈活、更易理解和管理。另一方面，由于合成型CDO資產(chǎn)高度分散，違約風(fēng)險(xiǎn)與利率風(fēng)險(xiǎn)分離，無(wú)提前償付風(fēng)險(xiǎn)，從而產(chǎn)品安全性也較高。這些特點(diǎn)促成了市場(chǎng)規(guī)模的快速成長(zhǎng)。2004、2005與2006近3年來(lái)，合成型CDO與傳統(tǒng)型CDO及CDS的相關(guān)增長(zhǎng)情況（見圖4）。平均合成型CDO的增長(zhǎng)趨勢(shì)已超過現(xiàn)金流量型CDO的增長(zhǎng)。

二、美國(guó)資產(chǎn)證券化的成功因素

總體上，美國(guó)資產(chǎn)證券化持續(xù)超高速增長(zhǎng)的根本原因在于資產(chǎn)證券化在資產(chǎn)的流動(dòng)性轉(zhuǎn)換與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移方面高度有效性。資產(chǎn)證券的發(fā)起人不必基于發(fā)行體的整體信用評(píng)級(jí)，即可將基礎(chǔ)資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)分層處理發(fā)行證券。資產(chǎn)證券化的這一有效的風(fēng)險(xiǎn)再分散特性，使得發(fā)行體可以更有利的成本進(jìn)入資本市場(chǎng)融資，也有利于投資者根據(jù)各自特定的風(fēng)險(xiǎn)偏好購(gòu)買資本市場(chǎng)證券。而信息技術(shù)的進(jìn)步、現(xiàn)金流分析的模型化處理、證券化結(jié)構(gòu)的個(gè)性化多樣化設(shè)計(jì)、資產(chǎn)分割（tranching）處理的證券風(fēng)險(xiǎn)收益管理形態(tài)的改進(jìn)等因素在降低證券化發(fā)起人成本、適應(yīng)不同的風(fēng)險(xiǎn)收益模式、增加投資收益、吸引更多的機(jī)構(gòu)投資者參與等方面也起著直接的推動(dòng)作用。

（一）業(yè)務(wù)流程處理的綜合技術(shù)進(jìn)步

新的信息處理技術(shù)使從住房抵押貸款到信用卡應(yīng)收款及其它種類的信貸資產(chǎn)等，廣泛的貸款種類證券化成為可能。正是在新的信息處理技術(shù)進(jìn)步的推動(dòng)下，在整個(gè)證券化結(jié)構(gòu)中處于關(guān)鍵環(huán)節(jié)的信用評(píng)級(jí)公司、證券承銷商等中介機(jī)構(gòu)才有可能開發(fā)出各種類型的資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別估計(jì)、現(xiàn)金流量分析、違約率估計(jì)等建模技術(shù)。資產(chǎn)證券評(píng)級(jí)技術(shù)的不斷進(jìn)步和成熟，風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)模型的不斷開發(fā)和成型使得新結(jié)構(gòu)、新產(chǎn)品層出不窮。與過去相比，現(xiàn)在基礎(chǔ)資產(chǎn)池的同質(zhì)資產(chǎn)比重相對(duì)下降，異質(zhì)資產(chǎn)比重相對(duì)上升，資產(chǎn)證券的估值定價(jià)難度也相應(yīng)上升。離開了技術(shù)進(jìn)步的支持，構(gòu)造并給這些高度復(fù)雜的交易定價(jià)在幾年前是不可能的。

資產(chǎn)的切分處置技術(shù)（TRANCHING）。根據(jù)信用質(zhì)量對(duì)集合資產(chǎn)切割分類，再以此發(fā)行不同等級(jí)的證券，供投資人根據(jù)自身的風(fēng)險(xiǎn)偏好自行選擇。高信用評(píng)級(jí)投資者有充分的償付保證，樂意接受較低的票面利率，從而部分地降低了發(fā)起人的借款成本，同時(shí)也更好地滿足投資者不同風(fēng)險(xiǎn)收益模式的需要。例如，穩(wěn)健型的商業(yè)銀行、退休基金和保險(xiǎn)公司偏好投資高級(jí)分類批量資產(chǎn)證券中的AAA級(jí)證券；而以高收益為管理目標(biāo)的對(duì)沖基金和貨幣市場(chǎng)基金則更偏向于投資于中級(jí)和股票性質(zhì)的資產(chǎn)證券。

（二）供給動(dòng)力與需求力量的增長(zhǎng)

從供給動(dòng)力分析，在美國(guó)國(guó)內(nèi)連續(xù)多年的低儲(chǔ)蓄環(huán)境下，商業(yè)銀行為籌資和流動(dòng)性需要不得不越來(lái)越多地求助于新的融資渠道，同時(shí)，為符合巴塞爾協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)資本的要求，商業(yè)銀行也需要更大幅度地降低風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)頭寸。借助證券化，商業(yè)銀行將表內(nèi)部份資產(chǎn)出售后收回現(xiàn)金，既可滿足自身流動(dòng)性資金需求、增加貸款業(yè)務(wù)，又可降低資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，滿足風(fēng)險(xiǎn)資本監(jiān)管要求。

需求方面，保險(xiǎn)公司、企業(yè)年金、房地產(chǎn)投資基金等專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)資產(chǎn)證券多樣化產(chǎn)品的需求增長(zhǎng)無(wú)疑是拉動(dòng)市場(chǎng)成長(zhǎng)的基本力量，而過去幾年來(lái)對(duì)沖基金的爆炸性成長(zhǎng)對(duì)證券化產(chǎn)品的大規(guī)模介入則更直接拉動(dòng)了市場(chǎng)需求新的數(shù)量級(jí)增長(zhǎng)。更重要的是結(jié)構(gòu)化信用增強(qiáng)與資產(chǎn)池的分散化使投資者不必詳盡了解基礎(chǔ)貸款的信用風(fēng)險(xiǎn)信息，而標(biāo)準(zhǔn)化的信用評(píng)級(jí)則對(duì)投資者起著市場(chǎng)導(dǎo)航的作用，為新的投資者進(jìn)入清除了信息不對(duì)稱的障礙。

（三）有吸引力的產(chǎn)品品質(zhì)特性

優(yōu)良的信用品質(zhì)。資產(chǎn)證券債信用一般都屬BBB以上的投資級(jí)，平均80%以上達(dá)AAA-A級(jí)。AAA級(jí)資產(chǎn)證券的信用品質(zhì)與美國(guó)公債相當(dāng)。和一般公司債相比，信用等級(jí)較高，更優(yōu)于高收益?zhèn)蛐屡d市場(chǎng)債。1984-2004年的20年間，91%以上的ABS維持了原信用評(píng)級(jí)，而公司債券僅78%維持了原有信用評(píng)級(jí)。資產(chǎn)證券信用穩(wěn)定性明顯高于公司債券。

充分的流動(dòng)性。美國(guó)的資產(chǎn)證券化商品擁有大額的交易規(guī)模、穩(wěn)定的發(fā)行量和深厚的投資者基礎(chǔ)，二級(jí)市場(chǎng)十分發(fā)達(dá)，幾乎每一個(gè)經(jīng)紀(jì)交易商都有自己的二級(jí)市場(chǎng)交易部，市場(chǎng)買賣異常活躍，這些因素有助于使ABS的買賣價(jià)差保持在比較小的范圍，資產(chǎn)流動(dòng)性極為充分。根據(jù)美國(guó)債券市場(chǎng)協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，2003-2005年間資產(chǎn)證券化商品日均交易量在2000億美元以上，流動(dòng)性僅次于美國(guó)公債，為公司債的10倍。

相對(duì)較高且穩(wěn)定的收益率。資產(chǎn)證券定價(jià)一般較相同信用評(píng)級(jí)美國(guó)國(guó)債高出約100個(gè)基點(diǎn)。根據(jù)美林指數(shù)記錄，過去17年間(1989年1月-2006年1月)，MBS投資回報(bào)率平均高出美國(guó)十年期政府債券約137個(gè)基點(diǎn)。到期收益率明顯高于公司債券。用反映風(fēng)險(xiǎn)收益的夏普比率衡量，與政府機(jī)構(gòu)債券、公司債券相比，資產(chǎn)證券也明顯占優(yōu)。

三、幾點(diǎn)啟示

縱觀美國(guó)資產(chǎn)證券的發(fā)展和成功經(jīng)驗(yàn)，作為一個(gè)新興市場(chǎng)，其借鑒之處在于：

首先，產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新開發(fā)是市場(chǎng)成功的第一關(guān)鍵。只有在技術(shù)進(jìn)步基礎(chǔ)上根據(jù)供求實(shí)際的變化不斷地進(jìn)行產(chǎn)品創(chuàng)新，以新的產(chǎn)品克服、彌補(bǔ)舊有產(chǎn)品的缺陷和不足，降低新金融工具的供給成本，提高產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移效率，增強(qiáng)產(chǎn)品的個(gè)性化風(fēng)險(xiǎn)偏好特征，才能保證市場(chǎng)開發(fā)穩(wěn)定的供給來(lái)源和需求成長(zhǎng)。

其次，要充分尊重市場(chǎng)的商業(yè)化力量，特別是市場(chǎng)的自主創(chuàng)新能力。如果說(shuō)美國(guó)證券化的初始階段上還借助了政府機(jī)構(gòu)的力量，例如MBS的發(fā)展初期5，但80年代中期以來(lái)，則主要是依靠市場(chǎng)的力量進(jìn)行自主創(chuàng)新。無(wú)論是新產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，還是產(chǎn)品的信用評(píng)級(jí)、交易流程各環(huán)節(jié)均由商業(yè)機(jī)構(gòu)按市場(chǎng)準(zhǔn)則進(jìn)行，其間基本上見不到行政干預(yù)的影子，而交易最關(guān)鍵的信用基礎(chǔ)問題卻得到了很好的解決。

再次，要在保證新開發(fā)產(chǎn)品可靠信用品質(zhì)基礎(chǔ)上，使產(chǎn)品具備相對(duì)較高的收益率。并高度重視二級(jí)市場(chǎng)建設(shè)，激活新產(chǎn)品交易，拓寬交易基礎(chǔ)增強(qiáng)流動(dòng)性。目前我國(guó)資產(chǎn)證券化已經(jīng)啟動(dòng)，但市場(chǎng)反應(yīng)欠佳，因此需要進(jìn)一步創(chuàng)新發(fā)展。應(yīng)當(dāng)看到，雖中美兩國(guó)證券化背景存在較大差異，然金融產(chǎn)品共性卻是相通的即要能滿足安全、盈利、流動(dòng)性，自會(huì)受到市場(chǎng)認(rèn)可，同時(shí)要特別重視產(chǎn)品的個(gè)性化設(shè)計(jì)，根據(jù)機(jī)構(gòu)投資者不同風(fēng)險(xiǎn)收益偏好和現(xiàn)金流期限管理配對(duì)需要，推出個(gè)性化產(chǎn)品才是關(guān)鍵。

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