計(jì)算機(jī)字體單字的著作權(quán)研究

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在判斷計(jì)算機(jī)字體單字的可著作權(quán)問題上，核心要件是“獨(dú)創(chuàng)性”判定。本案計(jì)算機(jī)倩體“飄柔”二字，它既非依據(jù)現(xiàn)有字體推演而來，也非對他人已有字體的機(jī)械抄襲和模擬重合，而是設(shè)計(jì)者在國標(biāo)印刷字體上結(jié)合字體創(chuàng)作之特點(diǎn)，對字體外觀重新綜合、描述和刻繪之結(jié)果，體現(xiàn)了設(shè)計(jì)者自己的心力、判斷和創(chuàng)造。因此，計(jì)算機(jī)倩體字充分體現(xiàn)了設(shè)計(jì)者的“創(chuàng)造”，而非簡單的“勞動(dòng)”投入。至于“獨(dú)創(chuàng)性”程度，不同作品肯定會有差異，文學(xué)作品的獨(dú)創(chuàng)性要比工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖的獨(dú)創(chuàng)性高;電影作品的“獨(dú)創(chuàng)性”要比“計(jì)算機(jī)軟件”的獨(dú)創(chuàng)性高。就是相同作者在不同歷史時(shí)期、不同心境和環(huán)境影響下，其作品“獨(dú)創(chuàng)性”程度也都迥然有別。但《著作權(quán)法》關(guān)注的是獨(dú)創(chuàng)性的“有無”問題而非“高低”問題”［1］。因此，我們不能認(rèn)為計(jì)算機(jī)字體單字的獨(dú)創(chuàng)性沒有書法單字的獨(dú)創(chuàng)性高，就否認(rèn)計(jì)算機(jī)字體單字可以構(gòu)成作品。有觀點(diǎn)認(rèn)為，計(jì)算機(jī)字體由于要受到漢字結(jié)構(gòu)和筆畫規(guī)范的限制，因此設(shè)計(jì)空間極度有限，難以具有獨(dú)創(chuàng)性。①

我們認(rèn)為，雖然承認(rèn)作品“獨(dú)創(chuàng)性的出現(xiàn)須以客觀上存在創(chuàng)作機(jī)會為前提”，對不同性質(zhì)作品而言，創(chuàng)作的機(jī)會可能完全不同，“比如說地圖作品、辭書的獨(dú)創(chuàng)性機(jī)會相對于小說、科幻讀物的獨(dú)創(chuàng)性機(jī)會而言就要小得多”［2］，但這也只是獨(dú)創(chuàng)性大小的問題而非有無問題。雖然計(jì)算機(jī)字體單字的創(chuàng)作確實(shí)要受到字體原形的諸多規(guī)定性限制，作者創(chuàng)作余地不大，但“設(shè)計(jì)者仍然可以利用可塑空間，基于人們閱讀時(shí)的視覺感受和字體的美感等多方面的考慮，展示它的獨(dú)特之處”［3］，正是基于此，人們才能在方寸見格的文字上設(shè)計(jì)出倩體、秀英體、靜蕾體和圓趣卡通體等風(fēng)格多樣、形態(tài)多變的不同計(jì)算機(jī)字體類型來。因此，計(jì)算機(jī)字體單字的設(shè)計(jì)同樣可以具有獨(dú)創(chuàng)性，這就好比有人可以巨幅畫卷為背景創(chuàng)作大型潑墨山水，也有人可以在米?；虬l(fā)絲上雕刻，以展示其針尖上的工夫與技藝，難道能認(rèn)為后者就不是作品，不具有獨(dú)創(chuàng)性了?②在判定計(jì)算機(jī)字體單字的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，正如美國著名的版權(quán)法學(xué)家哥德斯坦教授所說的那樣:“法院對不同種類的客體應(yīng)適用不同的原創(chuàng)性要求。”［4］但我國的法院卻拿計(jì)算機(jī)字體單字與傳統(tǒng)書法字相比較，來認(rèn)定前者獨(dú)創(chuàng)性的有無③，該做法是否科學(xué)?首先，著作權(quán)法保護(hù)的藝術(shù)作品中，書法作品應(yīng)該說是最具個(gè)性者，就像沈尹默先生所言的那樣:“世人公認(rèn)中國書法是最高藝術(shù)，無色而具圖畫之燦爛，無聲而有音樂之和諧，引人欣賞，心暢神怡?！币虼耍瑢⒂?jì)算機(jī)字體單字和最具抽象性、最具變化性和最富個(gè)人性的書法作品相比較，來判定其藝術(shù)價(jià)值和獨(dú)創(chuàng)性的有無是否可行?著作權(quán)法究竟應(yīng)遵循一個(gè)最高的藝術(shù)水準(zhǔn)來判定獨(dú)創(chuàng)性，還是應(yīng)遵循不同藝術(shù)作品創(chuàng)作的一般規(guī)律來界定“獨(dú)創(chuàng)性”?其次，是不是越具個(gè)性的對象就一定越具獨(dú)創(chuàng)性?顯然不是。就像有學(xué)者拿書法作品中的草書為例，按說草書是最狂放的藝術(shù)，最能展現(xiàn)作者的創(chuàng)作空間和藝術(shù)想象，也最有資格獲得著作權(quán)。但鑒于文字首先是一個(gè)文化交流之工具，因此文字的表意功能決定了作者不能在獨(dú)創(chuàng)性道路上走得太遠(yuǎn)，就像有學(xué)者所說:“我不認(rèn)為草書是美的純藝術(shù)，因?yàn)樗チ宋淖值囊馓N(yùn)。”“寫字和書法不能走極端，走了極端就失去了實(shí)用價(jià)值，從而失去了存在價(jià)值，也就沒有了生命力”［5］。這也許就是各種考試和投稿都不使用審美性很高之草書的重要原因。由此看來，美實(shí)際上也是有著種種規(guī)定性的。具體到計(jì)算機(jī)字體，因其具有審美價(jià)值的同時(shí)，還是人類信息交流的基本工具，所以，以計(jì)算機(jī)字體單字這種具有實(shí)用價(jià)值的作品，相較于以純粹追求藝術(shù)價(jià)值為目的的書法作品而言具有較弱的美感特征為理由，來否定計(jì)算機(jī)字體單字可著作權(quán)性的做法是否合適，也值得反思。再次，是不是說有個(gè)性的對象才具有審美價(jià)值，可重復(fù)的對象就一定不具有審美性?筆者認(rèn)為，應(yīng)該這樣來認(rèn)識問題:比如說舞蹈作品中的群體舞，任意抽出當(dāng)中的一個(gè)都是相同而沒有個(gè)性的，但我們顯然不能認(rèn)為群體舞和其中個(gè)體的獨(dú)舞就不是美，不具有可作品性。由此可見，可重復(fù)性也不是否定作品美感和其藝術(shù)價(jià)值的決定因素，就像有學(xué)者所說“當(dāng)美的器物能大量得到的時(shí)候，它并不會使已有的美消滅，倒是離開了個(gè)人性，美才開始踏上了越來越深刻的道路”［6］。按照現(xiàn)代美學(xué)觀念，美不僅僅是一門藝術(shù)，還是一門科學(xué)，美的事物不但可以被創(chuàng)造，還可“按照美的規(guī)律來制造”［7］。正因?yàn)槊朗怯姓驴裳?，人類才辦起了美術(shù)學(xué)院來傳授書法和繪畫的知識。既然美是有章可循且可以制造，就意味著只要技術(shù)上可能，美的事物就可以按一定的規(guī)律來再現(xiàn)。

計(jì)算機(jī)字體恰好具有了這樣的特征，它是計(jì)算機(jī)這種現(xiàn)代機(jī)械復(fù)制技術(shù)和人類審美意識合謀的產(chǎn)物，并導(dǎo)致了其具有某種可重復(fù)獲取和批量生產(chǎn)的特征。盡管“機(jī)械復(fù)制技術(shù)的引入的確導(dǎo)致了藝術(shù)創(chuàng)作中……那種‘獨(dú)一無二’性的消失，并最終造成了藝術(shù)‘韻味’的消散”［8］。但機(jī)械復(fù)制技術(shù)卻使藝術(shù)和美具有了大眾化的性質(zhì)，帶來了藝術(shù)品的大規(guī)模擴(kuò)散和傳播。但“標(biāo)準(zhǔn)化”生產(chǎn)和“批量化”制作的事物就一定不是美了嗎?顯然不能。因?yàn)?，?qiáng)調(diào)獨(dú)“一無二”藝術(shù)韻味的美學(xué)做法，遵循的是是古典“本真美學(xué)”的思路。但不管是“本真美學(xué)”，還是引入計(jì)算機(jī)等機(jī)械手段后所形成的所謂“機(jī)械美學(xué)”，都是美學(xué)中的一種，后者不過是前者的辨證否定罷了。所以，在著者看來，對藝術(shù)作品而言，可重復(fù)的特點(diǎn)如果說有價(jià)值的話，也僅是作品原件和復(fù)制件的區(qū)別，但誰又能否認(rèn)美術(shù)作品的復(fù)制件就不具藝術(shù)價(jià)值，不屬于作品了呢?在計(jì)算機(jī)字體單字獨(dú)創(chuàng)性判定上，還須注意的是，“獨(dú)創(chuàng)性”和“審美性”原本是兩個(gè)概念?？腕w能否獲得著作權(quán)保護(hù)以“獨(dú)創(chuàng)性”而非以“審美性”為要件。因?yàn)?，從著作?quán)基本法理看“藝術(shù)本身并不具有法律上的可訴性，藝術(shù)價(jià)值與審美價(jià)值都不能成為法官審理案件時(shí)判斷是否受到著作權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)?！保?］該原理在國外著作權(quán)法理論上被稱為“美學(xué)不歧視原則”［10］，之所以要拒絕著作權(quán)法的藝術(shù)或?qū)徝纼r(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，“就是要確保版權(quán)的保護(hù)不會建立在個(gè)別法官的偏好和審美觀上”［11］。因此，即使認(rèn)為計(jì)算機(jī)字體不具有審美上的獨(dú)特性和相較于書法作品而言較低的審美個(gè)性，也不應(yīng)成為否定計(jì)算機(jī)字體單字可著作權(quán)的理由。因?yàn)閷徝佬栽揪筒⒎侵鳈?quán)法所能界定和伸張，其因人因時(shí)而異，是一個(gè)歷史的范疇，著作權(quán)法自不應(yīng)引入一個(gè)無法確定之要件去丈量作品的構(gòu)成與否。最后，就計(jì)算機(jī)字體單字獨(dú)創(chuàng)性的判斷來看，它不應(yīng)在字體內(nèi)部進(jìn)行，而應(yīng)在不同字體之間展開對比。比如本案的“飄柔”二字，在倩體字下，基于共同的筆畫、筆順和構(gòu)造特點(diǎn)，它們都具有“優(yōu)雅、柔美、華麗如少女亭亭玉立的倩影”之特征。但如果利用圓趣卡通體來表現(xiàn)的話，則都具有“生動(dòng)活潑、跳躍自然、天真浪漫”之特色，把兩種不同字體下的“飄”或“柔”字單獨(dú)攝取出來比對，人們一定能察覺期間的藝術(shù)反差。所以，同一字體下不同單字之間好比是同一父母生下的多包胎兄弟，他們長得相似，但誰能否定他們和其他父母生下的小孩存有區(qū)別呢?就像法國畫家丹納曾形象地說:“一個(gè)藝術(shù)家的許多不同的作品都是親屬，好像一父所生的幾個(gè)女兒，彼此有顯著的相像之處……”［12］，但你能否認(rèn)不同畫家之間的作品總存在著差別嗎?所以，以同一字體下不同單字之間具有“同一性”來排斥不同字體下單字之間“差異性”的做法，顯然違反了形式邏輯上的“排他律”要求，不具科學(xué)性。

按著作權(quán)的一般理論，作品必須是人類智力勞動(dòng)的成果［13］，應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)自然人作者思維的“創(chuàng)造魅力”［14］。但計(jì)算機(jī)字體的創(chuàng)作需借助于計(jì)算機(jī)才能完成，尤其是計(jì)算機(jī)倩體字的“修字和質(zhì)檢”階段需要計(jì)算機(jī)技術(shù)的介入。因此有見解認(rèn)為計(jì)算機(jī)字體的創(chuàng)作有違人類智慧之本性，不能獲得著作權(quán)。我們認(rèn)為，雖然計(jì)算機(jī)字體的創(chuàng)作的確須借助于計(jì)算機(jī)來完成，但計(jì)算機(jī)不過是現(xiàn)代人類知識創(chuàng)造過程中最高效的工具罷了。作為本案的倩體字“飄柔”二字，其可能產(chǎn)生的字體的“形態(tài)、風(fēng)格、樣式”都為設(shè)計(jì)者的自然人所能預(yù)見、所能界定和所能控制。從開始到結(jié)果，計(jì)算機(jī)都無法對字體的每個(gè)單字進(jìn)行設(shè)計(jì)構(gòu)思與美化安排，也無法對其外觀進(jìn)行主觀的界定、判斷和擬制。因此，借助于計(jì)算機(jī)完成的“飄柔”倩體字仍是人類智慧勞動(dòng)之成果，體現(xiàn)了自然人作者的意志力、創(chuàng)造力和想象力。作為承載了字體的計(jì)算機(jī)軟件，其“運(yùn)行結(jié)果本身既不能產(chǎn)生字庫外與字庫內(nèi)藝術(shù)風(fēng)格相同的單字，更不能產(chǎn)生與字庫內(nèi)藝術(shù)風(fēng)格完全不同的單字”［15］。因此，運(yùn)用計(jì)算機(jī)完成的字體并未改變?nèi)祟悺蔼?dú)作”作品之事實(shí)。①實(shí)際上，如果非要拿計(jì)算機(jī)字體和書法字體作一比較的話，筆者認(rèn)為作為“藝術(shù)與技術(shù)的結(jié)合”［16］，書法作品的創(chuàng)作又何嘗能離開作為工具的“筆墨紙硯”?但千古以來，誰會因?yàn)闀医栌昧恕懊罟P”而否定其“生花”的事實(shí)，并進(jìn)一步否定書法的可作品性呢?又比如說雕塑作品，“發(fā)展到現(xiàn)代雕塑階段，創(chuàng)作雕塑的工具和方法除了我們通常概念中的泥刀、石錘進(jìn)行敲敲打打以外，已經(jīng)在使用大型工業(yè)器械、化學(xué)手段，通過模具鍛造、剪裁切割、焊接等進(jìn)行創(chuàng)作。由于雕塑所具有的獨(dú)創(chuàng)性和藝術(shù)性，無論傳統(tǒng)雕塑還是現(xiàn)代雕塑，仍然受到著作權(quán)法的保護(hù)。所以，對字體而言無論該字是手寫、手繪、刀刻，還是計(jì)算機(jī)設(shè)計(jì)出來的，只要是獨(dú)創(chuàng)的，體現(xiàn)了美感，就應(yīng)該被認(rèn)定美術(shù)作品，享有著作權(quán)”［17］。至于說計(jì)算機(jī)字體任何人運(yùn)行字庫軟件得到的結(jié)果相同，我們認(rèn)為應(yīng)該這樣來看待該問題:計(jì)算機(jī)每次能輸出相同的字體，只能證明計(jì)算機(jī)這種現(xiàn)代復(fù)制技術(shù)的偉大，它使具有審美意義不同字體的單字可以被穩(wěn)固保存下來，并能被反復(fù)地復(fù)制利用。有的國家，如美國，作品能被保存下來并被反復(fù)復(fù)制利用甚至是作品可版權(quán)的前提條件。②該規(guī)定明確宣誓了現(xiàn)代版權(quán)和工業(yè)大生產(chǎn)的聯(lián)系。所以，計(jì)算機(jī)技術(shù)使字體單字可以被保存下來，并能在工業(yè)上反復(fù)再現(xiàn)運(yùn)用的事實(shí)，也不應(yīng)成為否定計(jì)算機(jī)字體單字構(gòu)成作品的理由。這就如同音樂作品，其經(jīng)表演者表演并經(jīng)現(xiàn)代錄制技術(shù)燒制成錄音制品后，在卡里OK廳任何人使用同樣的播放設(shè)備，都可以反復(fù)地將該音樂毫無區(qū)別地播放出來，這時(shí)我們能因?yàn)槊總€(gè)人的操作結(jié)果相同，就否定最初固定在錄制設(shè)備中音樂的作品稟賦嗎?顯然不能。

在計(jì)算機(jī)倩體字的創(chuàng)作上，如果我們借用“創(chuàng)造不同于勞動(dòng)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是創(chuàng)造而非作為技藝的勞動(dòng)”［18］的觀點(diǎn)來界定的話，筆者倒是認(rèn)為，自然人“從設(shè)計(jì)字稿字體開始到將其掃描輸入計(jì)算機(jī)，再到利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行數(shù)字化擬合和修字、質(zhì)檢的一系列過程”都應(yīng)屬于“創(chuàng)造”行為，它是自然人設(shè)計(jì)者在字稿字體的基礎(chǔ)上，借助于計(jì)算機(jī)對字體外觀進(jìn)行選擇、取舍、綜合、判斷，并對其整體美進(jìn)行反復(fù)錘煉的過程，該過程獨(dú)一無二又無可替代。而完成后的字體轉(zhuǎn)移到軟件上，僅是作品載體的改變，只要作品的首次固定體現(xiàn)了作者的創(chuàng)造力和智慧本性，其后載體的千萬次改變，也都改變不了最初作品的創(chuàng)造屬性和獨(dú)特價(jià)值。計(jì)算機(jī)倩體字完成后人們利用計(jì)算機(jī)程序自動(dòng)提取不同的筆畫或偏旁部首來組裝單字，才屬于不折不扣的“勞動(dòng)”，其可重復(fù)又不包含任何的智識含量，且任何人操作得到的結(jié)果都相同。這就好比是印刷廠的印刷工人，每個(gè)印刷工人使用同樣的印刷設(shè)備都能印出同樣的文件來。盡管如此，印刷工人賣再大的力出再多的汗，也永遠(yuǎn)只能印刷出“書籍”但決不可能創(chuàng)造出“作品”。①因此，在評價(jià)某一客體是否屬于作品時(shí)，只能以最初成就作品行為的性質(zhì)加以判斷，而不能以后來人們可以反復(fù)獲得的復(fù)制性勞動(dòng)去評判最初的創(chuàng)造行為。質(zhì)言之，我們認(rèn)為“著作權(quán)法對作品的保護(hù)，絕不取決于是使用機(jī)械還是使用電子設(shè)備進(jìn)行創(chuàng)作，而是取決于創(chuàng)作作品需要付出起碼的人的創(chuàng)造性勞動(dòng)?！保?9］“手工制作或模具或機(jī)械制作都僅為(實(shí)用藝術(shù))作品產(chǎn)生的不同方式，在可版權(quán)性判斷上不具區(qū)分意義。即使以模具或機(jī)械制作，只要作為結(jié)果的該產(chǎn)品之外形符合美術(shù)作品的條件，就不得僅以其為非手工創(chuàng)作為理由而否定其著作權(quán)法上的保護(hù)適格性。此外，作品的著作權(quán)保護(hù)以符合獨(dú)創(chuàng)性為實(shí)質(zhì)條件，也與其是否‘一品制作’(“單件制作”之意，筆者注)無關(guān)，不因其創(chuàng)作是否以量產(chǎn)為目的而有所區(qū)別，也不因其嗣后是否演化為模具制作而失去可版權(quán)性?！保?0］

前文主要從著作權(quán)基本法理視角討論了計(jì)算機(jī)字體單字的可著作權(quán)性，在具體保護(hù)中還有以下基礎(chǔ)問題尚待解決:

(一)計(jì)算機(jī)字體單字受著作權(quán)保護(hù)的具體類型辨析

計(jì)算機(jī)字體單字如果說可受著作權(quán)法保護(hù)，那究竟作為何種作品類型來保護(hù)更科學(xué)?筆者認(rèn)為，把它歸入現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的“美術(shù)作品”來保護(hù)是可行的，理由是:第一，根據(jù)我國《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定②，所謂的“美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！备鶕?jù)這一界定，美術(shù)作品實(shí)際上有三特征:首先，它是平面和立體的造型藝術(shù)品;其次，其表達(dá)要素為線條、色彩或其他方式;最后，其類型包括繪畫、書法、雕塑等［21］。對計(jì)算機(jī)字體而言，它屬于造型藝術(shù)品毋庸置疑;計(jì)算機(jī)字體單字創(chuàng)作特點(diǎn)就在于通過字體的“筆形、線條、結(jié)構(gòu)”來體現(xiàn)其審美價(jià)值和藝術(shù)特征。所以，計(jì)算機(jī)字體單字也完全符合美術(shù)作品以“線條、色彩或其他方式”為其主要表現(xiàn)形式的表達(dá)要求。但計(jì)算機(jī)字體單字究竟屬于書法還是繪畫作品?筆者傾向于它是介于這二者之間的美術(shù)作品。正如倩體“飄柔”二字，其既要運(yùn)用書法的線條來體現(xiàn)字體之字型結(jié)構(gòu)的運(yùn)動(dòng)韻律和趨向，也需要依靠繪畫的線條、塊面、結(jié)構(gòu)等造型語言，使設(shè)計(jì)出來的字體在滿足平面線條藝術(shù)的同時(shí)，又能使公眾在領(lǐng)略這些單字時(shí)，能體察到其透射出來的女性的“端莊、柔和與大氣美”。因此，計(jì)算機(jī)字體實(shí)際上應(yīng)是書法和繪畫藝術(shù)的結(jié)合，是空間藝術(shù)和視覺審美藝術(shù)的珠聯(lián)璧合，其創(chuàng)作需要?jiǎng)?chuàng)作者進(jìn)行豐富的藝術(shù)想象、創(chuàng)作變換和文化摹擬，所以，把計(jì)算機(jī)字體單字作為美術(shù)作品來保護(hù)完全符合美術(shù)作品的本質(zhì)特征。不過，這里需重申的一個(gè)重要問題是:美術(shù)作品作為藝術(shù)作品中的一種，按說作者“個(gè)人的動(dòng)手性具有決定性的重要意義”［22］，因此有學(xué)者就擔(dān)心字體“通過計(jì)算機(jī)轉(zhuǎn)化為可在計(jì)算機(jī)中顯示的作品后，這個(gè)對作品美學(xué)元素解構(gòu)的過程已經(jīng)破壞了美術(shù)作品的審美意趣，就不能再作為美術(shù)作品來保護(hù)”［23］了。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心是多余的。因?yàn)榘凑宅F(xiàn)代著作權(quán)理論，個(gè)人的動(dòng)手性對美術(shù)作品的形成實(shí)際上并不總是具有決定價(jià)值。比如說雕塑作品，誰能否認(rèn)它在很大程度上系出自于澆鑄工人之手創(chuàng)作完成?但誰會認(rèn)為由于有了澆鑄工人的參與，雕塑作品的審美價(jià)值就大打折扣了?美術(shù)作品中的版畫何嘗不是如此?很多版畫的原件甚至是蝕刻工人根據(jù)藝術(shù)家的草圖在木頭、石材等材料上雕刻完成的，又有誰會因?yàn)槲g刻工人的介入而否定版畫作品的審美價(jià)值呢?更遑論純由建筑工人完成的建筑作品了。因此，以個(gè)人的動(dòng)手性為理由來否認(rèn)計(jì)算機(jī)字體單字美術(shù)作品的稟賦并不合理，因?yàn)槌龝ㄗ髌吠?，對不同美術(shù)作品而言，個(gè)人動(dòng)手的特征并不總是必要。第二，從比較法視角看，在美國如果字體有裝飾性圖案的話，也有把計(jì)算機(jī)字體作為類似于我國美術(shù)作品的“繪畫、圖表和雕塑作品”來保護(hù)的情形［24］。另外，我國境內(nèi)已經(jīng)有多起司法判例把計(jì)算機(jī)單字作為美術(shù)作品來對待。①因此，將計(jì)算機(jī)字體單字作為美術(shù)作品保護(hù)有充分的比較法上的資源可資借鑒。不過，在利用“美術(shù)作品”保護(hù)計(jì)算機(jī)字體單字時(shí)，有兩個(gè)更為現(xiàn)實(shí)和具體的問題引起了學(xué)者們的擔(dān)憂:其一，依據(jù)我國《著作權(quán)法》，美術(shù)作品享有展覽權(quán)，如果將計(jì)算機(jī)字體單字歸入美術(shù)作品保護(hù)，印有該字體物品的合法持有人，如印有“飄柔”洗發(fā)水的廠家在貨架上銷售產(chǎn)品，是否屬于公開展覽而需要著作權(quán)人的額外授權(quán)［25］?其二，如果將計(jì)算機(jī)字體單字歸入美術(shù)作品保護(hù)，著作權(quán)人的署名權(quán)如何行使?寶潔公司是不是要在每瓶洗發(fā)水“飄柔”二字旁注明著作權(quán)人?筆者認(rèn)為這兩個(gè)問題都好解決，不應(yīng)成為計(jì)算機(jī)字體單字作為美術(shù)作品保護(hù)之障礙。首先，就展覽權(quán)看，且不論諸如《伯爾尼公約》未規(guī)定美術(shù)作品有展覽權(quán)，部分規(guī)定了展覽權(quán)的國家，如德國，也明定只有未發(fā)表的作品才有展覽權(quán)，作品一經(jīng)發(fā)表，展覽權(quán)就隨發(fā)表權(quán)一同用盡了［26］。雖然我國沒有做出類似規(guī)定，但鑒于計(jì)算機(jī)字體系實(shí)用美術(shù)作品，其價(jià)值不在于展覽而在于將其運(yùn)用于生產(chǎn)活動(dòng)后的意義，因此著作權(quán)人主要不是通過展覽來獲得收益，所以在解釋上亦應(yīng)將其排除在享有“展覽權(quán)”的客體之外。再說，在我國《著作權(quán)法》未做修改的情況下，即使認(rèn)為實(shí)用美術(shù)作品有展覽權(quán)，鑒于計(jì)算機(jī)字體具有“除了字樣的設(shè)計(jì)，并無干濕濃淡之謂，亦無力度之別，沒有原件與復(fù)制件之分”［27］的特點(diǎn)，所以也完全可以適用《著作權(quán)法》第18條“美術(shù)作品原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移，原件的展覽權(quán)由原件所有人享有”的規(guī)定，以排除計(jì)算機(jī)字體單字展覽權(quán)的適用。其次，就署名權(quán)問題而言，我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第19條已給出了明確規(guī)定:“使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱;但是，當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外?！边@即是說，對他人的計(jì)算機(jī)字體單字進(jìn)行商業(yè)化使用時(shí)，既可以通過約定方式來行使署名權(quán)，也可以在使用方式特別(如本案將他人的計(jì)算機(jī)字體單字用做商標(biāo))、使用情形特殊無法指明作者身份時(shí)不指明。實(shí)際上，在對作者署名的省略不會對作者已有名譽(yù)和聲望造成損害，且不會減少作者依作品獲得名譽(yù)或聲望機(jī)會的情況下，允許根據(jù)作品使用的目的和方式省去作者署名之做法，不為我國著作權(quán)法獨(dú)有。《日本著作權(quán)法》(19條)和《匈牙利版權(quán)法》(47條)都有這樣的規(guī)定［28］，因此，作者認(rèn)為通過美術(shù)作品來保護(hù)計(jì)算機(jī)字體單字，上述兩方面的顧慮實(shí)際上都可以被合理地排除掉。

(二)計(jì)算機(jī)字體字庫與字體單字受著作權(quán)保護(hù)的辯證關(guān)系

在計(jì)算機(jī)字體單字可著作權(quán)問題的討論中，另一個(gè)爭議更大的議題是:更多人樂意接受將計(jì)算機(jī)字庫①作為美術(shù)作品保護(hù)，卻否定當(dāng)中單字的可著作權(quán)性②。就像美國有學(xué)者形象地說到:“我們給予的是建筑物的設(shè)計(jì)以版權(quán)保護(hù)，而不保護(hù)建筑物的每一塊磚頭”［29］。對此，我們持懷疑態(tài)度。理由如下:

第一，如果說字庫整體構(gòu)成美術(shù)作品而單字則否，就如同你指著某個(gè)自然人作者說“你是人”，然后你又指著它的心臟說“它不是人的心臟”一樣滑稽。字庫與單字猶如森林與樹木，如果說字庫有著作權(quán)而單字卻不具有，就犯了“只見森林未見樹木”的錯(cuò)誤。因?yàn)?，字庫的“?dú)創(chuàng)性”實(shí)際上是由單字筆畫、線條、塊面設(shè)計(jì)的獨(dú)特性統(tǒng)一而來。因此，保護(hù)計(jì)算機(jī)字庫實(shí)際上就是保護(hù)單字在“具體筆畫或字形結(jié)構(gòu)等表達(dá)層面的‘一致性’，它是表達(dá)性的因素，而非抽象的思想層面的‘風(fēng)格’”［30］。所以單字與字庫在獨(dú)創(chuàng)性問題上是規(guī)定與被規(guī)定的關(guān)系而不是簡單的磚頭與構(gòu)筑物的關(guān)系。那種認(rèn)為字庫整體構(gòu)成作品而單字則否的見解，就好比我們指著一片森林嘆息到:“這片森林真美，只可惜沒有美麗的種苗”一般滑稽，所以這種倒因?yàn)楣淖龇ú蛔闳　?/p>

第二，有觀點(diǎn)認(rèn)為如果字庫和單字都享有著作權(quán)，人們購買字庫后使用單字還須付費(fèi)，將帶來“字字付費(fèi)、家家交錢”的局面［31］，再說當(dāng)單字形成字庫實(shí)用工具后，單字的權(quán)利就應(yīng)用盡了。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)這樣來看待問題:首先，人們在大街小巷上所看到的牌匾或招貼，可能取自某一商業(yè)字庫，但更多是當(dāng)事人自己書就之結(jié)果，也或委托他人創(chuàng)作完成之結(jié)果，抑或是對公有領(lǐng)域字體的運(yùn)用，絕大多數(shù)情況下都無須付費(fèi)。所以，明確字庫和單字都有著作權(quán)不會帶來所謂的“字字付費(fèi)、家家交錢”的情況。至于說單字進(jìn)字庫實(shí)用工具后，權(quán)利就用盡了，筆者表示異議。就好比書法藝術(shù)家將自己書寫的千嬌百媚、形態(tài)各異的“露”字收入書法字帖后，有人需要像寶潔公司那樣大規(guī)模對字帖中某個(gè)書法“露”字為商業(yè)性復(fù)制和發(fā)行使用，試問:著作權(quán)人能不能收費(fèi)?實(shí)際上，不僅單字進(jìn)字庫后權(quán)利不應(yīng)被窮竭，就是字典的義項(xiàng)之于字典這種實(shí)用工具本身，也不會因“義項(xiàng)”進(jìn)字典后著作權(quán)利就被窮竭了。前些年發(fā)生的“中國社會科學(xué)院語言所等訴王同億等抄襲字典作品侵權(quán)案”③，學(xué)者們也認(rèn)為字典和義項(xiàng)屬于獨(dú)立作品，義項(xiàng)不會因進(jìn)入字典實(shí)用工具后著作權(quán)就窮竭了，未經(jīng)許可對字典義項(xiàng)的使用同樣構(gòu)成侵權(quán)［32］。

第三，從保護(hù)的合理性上看，只有同時(shí)賦予字庫和單字著作權(quán)才能保護(hù)字庫開發(fā)者的利益。因?yàn)閷ψ謳熨徺I人而言，即便是專業(yè)字體設(shè)計(jì)公司，對字庫中“所有單字的使用在現(xiàn)實(shí)中畢竟是少數(shù)，使用人更多體現(xiàn)的是對字庫中部分單字的使用”。因此，如果說字庫整體享有著作權(quán)而單字不具有，字庫開發(fā)者的利益將被實(shí)質(zhì)性架空。就好比是人們購買一本畫冊，畫冊整體本身構(gòu)成匯編作品，但僅將畫冊作為作品保護(hù)是不夠的，因?yàn)楫媰灾械膯畏嬜魅杂衅洫?dú)立的價(jià)值，人們可能更需要對畫冊中單幅作品進(jìn)行利用。因此，從保護(hù)的合理性角度看，也絕不能認(rèn)為畫作進(jìn)了畫冊后，其著作權(quán)就被窮竭了。相反，應(yīng)在保證畫冊整體著作權(quán)的同時(shí)，注意單幅畫作著作權(quán)的獨(dú)立性，否則畫冊著作權(quán)人的利益將難以獲得實(shí)質(zhì)性的保障。

第四，如果說《著作權(quán)法》上有權(quán)利窮竭的話，也一定要注意著作權(quán)權(quán)利用盡的是作品原件或復(fù)制件的發(fā)行權(quán)［33］。另外，更關(guān)鍵的是作品整體權(quán)利用盡不應(yīng)延及作品之部分的著作權(quán)用盡。好比電影作品，經(jīng)銷售后用盡的也應(yīng)是電影作品著作權(quán)中的“發(fā)行權(quán)”，電影作品中的音樂、劇本、劇照的著作權(quán)不會因此窮竭用盡。因此，即便你購買了電影作品，對電影作品中主題曲、音樂、劇照等為復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播的使用時(shí)，仍需相關(guān)著作權(quán)人許可。又比如說專利產(chǎn)品，當(dāng)專利產(chǎn)品的整機(jī)和零部件都有專利權(quán)時(shí)，專利產(chǎn)品出售后用盡的也僅是整體專利產(chǎn)品的“許諾銷售、銷售和使用”權(quán)，而不會窮竭部件的專利權(quán)。也即，未經(jīng)許可任何人以生產(chǎn)經(jīng)營為目的拆解專利產(chǎn)品而使用專利部件的行為仍然構(gòu)成侵權(quán)。所以，那種認(rèn)為字庫產(chǎn)品出售后，單字權(quán)利也用盡了的見解，顯然是對著作權(quán)法上“權(quán)利用盡”理論的誤讀。

第五，有觀點(diǎn)指出，從國際范圍來看，很多國家如美國、日本、韓國的《版權(quán)法》或者明確將字庫中的單字排除在著作權(quán)保護(hù)范圍之外，或者是根本無對單字進(jìn)行保護(hù)的案例，但這些國家的字庫產(chǎn)業(yè)照舊發(fā)展甚好。在美國該種沒有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)但產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造力依然旺盛的領(lǐng)域被稱為是“知識產(chǎn)權(quán)的盲區(qū)”［34］地帶。有基于此，有學(xué)者就認(rèn)為字庫產(chǎn)業(yè)營利與否與字庫中的單字是否受保護(hù)并無直接的關(guān)系。我們持不同見解，因?yàn)槲覀兺耆梢再|(zhì)疑說:如果這些國家也對計(jì)算機(jī)字體單字進(jìn)行保護(hù)的話，興許它們的字庫產(chǎn)業(yè)會發(fā)展得更好!更何況“知識產(chǎn)權(quán)作為一種公共政策工具”［35］和“激勵(lì)創(chuàng)新的媒介”［36］，它僅是刺激產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的手段之一，字庫產(chǎn)業(yè)要發(fā)展還離不開一國經(jīng)濟(jì)、科技和文化教育等多種手段的激勵(lì)性支持。因此，以發(fā)達(dá)國家不保護(hù)計(jì)算機(jī)字體單字，字庫產(chǎn)業(yè)發(fā)展良好來推演我國不給予計(jì)算機(jī)字體單字著作權(quán)保護(hù)也屬合理的做法，不符合形式邏輯上的充足律要求。更何況，一國家對哪些知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，原本就是個(gè)國別政策的選擇問題，并不具有可比性。這就好比是在民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的議題上，為何從來就沒有誰會責(zé)問:為何美國不給予保護(hù)而中國卻給予保護(hù)呢?

第六，還有理論從合理期待和默示許可的角度出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)字庫出售后，在權(quán)利人未做事先明確禁止的情況下，字庫購買者不但擁有了對字庫整體進(jìn)行商業(yè)性使用的權(quán)利，還獲得了對字庫(通過軟件輸出)之單字的商業(yè)性使用的默示許可［37］。也就是說，字庫(軟件)購買者購買字庫后，不但可以對字庫(軟件)進(jìn)行利用，如利用字庫進(jìn)行內(nèi)部編輯、為他人進(jìn)行小樣設(shè)計(jì)和對設(shè)計(jì)的結(jié)果進(jìn)行輸出、打印外，還獲得了對字庫中單字商業(yè)性使用的合理期待。對此我們認(rèn)為，對字庫購買者可合理期待的權(quán)利做無限擴(kuò)張的解釋并不合理。因?yàn)?，字庫不管是企業(yè)版還是家庭版，購買者充其量只能獲得該字庫工具的實(shí)用功能，比如說利用字庫來進(jìn)行文檔編輯，為他人進(jìn)行廣告設(shè)計(jì)，并將設(shè)計(jì)的結(jié)果進(jìn)行排版、打印和將廣告小樣交付他人以確認(rèn)等。但字庫購買者決不可能獲得了對字庫輸出之單字進(jìn)行大規(guī)模商業(yè)性“二次使用”的權(quán)利。這就好比我們購買了一個(gè)預(yù)存了歌曲的MP3，我們支付價(jià)款獲取的“對價(jià)”利益應(yīng)僅限于對MP3播放器實(shí)用功能的使用，如利用MP3來下載和播放預(yù)載的歌曲。但決不可能還獲得了將MP3中預(yù)存和新下載的音樂進(jìn)一步大規(guī)模商業(yè)使用的權(quán)利。因?yàn)楦枨皇荕P3的孳息，可以套用民法上的物權(quán)規(guī)則:在獲得了物權(quán)的同時(shí)還獲得了對孳息的所有權(quán)。而認(rèn)為購買字庫者獲得了對字庫單字商業(yè)性使用權(quán)利之看法，就是把單字作為了字庫的孳息來看待，試問:這合理嗎?

第七，從比較法的角度看，確有國家的《版權(quán)法》明確規(guī)定，字庫購買者享有對由字庫輸出的文檔進(jìn)行任何后續(xù)使用的權(quán)利，即字庫一旦出售其單字的權(quán)利就用盡了。如英國《版權(quán)、設(shè)計(jì)以及專利法》第54條第1款規(guī)定:“下列行為不侵犯由字型設(shè)計(jì)構(gòu)成之藝術(shù)作品的版權(quán)(a)在常規(guī)的打字、排版或印刷過程中使用字型，(b)為上述使用目的而持有某一物品，或者(c)對上述使用行為產(chǎn)生的文檔、材料進(jìn)行任何處分;即使上述物品是作品的侵權(quán)復(fù)制件，使用該物品產(chǎn)生的文檔、材料亦不構(gòu)成侵權(quán)?！痹撘?guī)定常被國內(nèi)學(xué)者用做字庫中單字權(quán)利窮竭的重要證據(jù)加以示例。但該規(guī)定的理解也不乏異議者，有學(xué)者就認(rèn)為這里“所謂‘在常規(guī)的打字、排版或印刷過程中使用字型’應(yīng)指以‘實(shí)用性’為主要目的使用字庫單字，……如果以“藝術(shù)性”為主要目的使用獨(dú)創(chuàng)性單字都可能被認(rèn)定為侵權(quán)行為。”“所謂的‘實(shí)用性’使用，是指將字體當(dāng)作記錄和傳遞信息的工具，而‘藝術(shù)性’使用則是指將字體當(dāng)作可欣賞、可書寫的對象來使用”［38］。筆者贊同該種理解。因?yàn)椋?jì)算機(jī)字體單字，不管其外觀多富有變幻，審美價(jià)值有多大不同，它首先是“文字”，具有傳情達(dá)意的功能。因此，如果僅是利用計(jì)算機(jī)字體單字所代表的“文字”來實(shí)現(xiàn)抒情表意的“實(shí)用功能”時(shí)，顯然不能認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)橹鳈?quán)法不保護(hù)“功能”。相反，如果利用涉及的是計(jì)算機(jī)字體的“藝術(shù)”價(jià)值部分的話，即便按照英國《版權(quán)法》來理解，其著作權(quán)也不會因任何使用目的而窮竭。

結(jié)合“飄柔”案，寶潔公司顯然不是使用“飄柔”二字來傳遞產(chǎn)品信息功能那么簡單，因?yàn)槿绻麅H為該目的何須一定用倩體?但寶潔一旦使用了倩體字的“藝術(shù)”部分時(shí)，即便按英國《版權(quán)法》的理解，也應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成了字體單字的侵權(quán)而非侵權(quán)的例外。綜上所述，筆者認(rèn)為無論從哪種視角來看，計(jì)算機(jī)字體的單字和字庫都應(yīng)同時(shí)具有著作權(quán)，且單字進(jìn)字庫后其著作權(quán)利也不應(yīng)被窮竭。這不僅符合《著作權(quán)法》的基本法理，也和范式國家對該問題的正確理解立場一致。因此，那種認(rèn)為單字進(jìn)字庫后著作權(quán)就被窮竭的見解實(shí)不足取。

基于前述分析，為使我國計(jì)算機(jī)字體產(chǎn)業(yè)獲得更好地發(fā)展，借我國處于《著作權(quán)法》第三次修改的良好契機(jī)，借鑒相關(guān)國際公約和境外先進(jìn)立法之規(guī)定，特?cái)M定幾個(gè)有關(guān)計(jì)算機(jī)字體單字著作權(quán)保護(hù)的條款供立法機(jī)關(guān)參考，以適時(shí)推進(jìn)我國相關(guān)立法的完善:第n條美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑、計(jì)算機(jī)字體，包括字庫與單字等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。

第n+1條計(jì)算機(jī)字體，包括含字庫與單字作為美術(shù)作品保護(hù)，應(yīng)具有明顯的獨(dú)創(chuàng)性特征，否則不受保護(hù)。①第n+2條計(jì)算機(jī)字體，包括字庫和單字作為美術(shù)作品保護(hù)，享有美術(shù)作品著作權(quán)人所享有的一切權(quán)利，但展覽權(quán)除外。第n+3條計(jì)算機(jī)字體，包括字庫和單字的著作權(quán)應(yīng)受合理使用限制，且以下行為不構(gòu)成侵權(quán):(1)非出于藝術(shù)功能，僅出于純粹信息傳遞功能，在常規(guī)打字、排版或印刷過程中使用計(jì)算機(jī)字體;(2)為前述使用目的持有某一物品;(3)對上述使用行為產(chǎn)生的文檔、材料進(jìn)行任何處分，即使上述物品是受保護(hù)計(jì)算機(jī)字體的侵權(quán)復(fù)制件，使用該物品產(chǎn)生的文檔、材料亦不構(gòu)成侵權(quán)。第n+4條計(jì)算機(jī)字體，尤其是字庫的購買者出于純粹的藝術(shù)目的，在不符合第n+3條的條件下使用單字的，需經(jīng)著作權(quán)人的同意并支付報(bào)酬，否則為侵權(quán)。第n+5條計(jì)算機(jī)字體受著作權(quán)保護(hù)期為25年，自字體首次銷售后開始起算，截止于第25年的12月31日。①希冀上述建議對我國未來《著作權(quán)法》的立法完善有所助益。（本文作者：黃匯 單位：西南政法大學(xué)）