法律方法與法律思維精選(九篇)
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第1篇：法律方法與法律思維范文
內(nèi)容提要: 為了實(shí)現(xiàn)公眾對刑法的認(rèn)同和信仰，為了確保作為刑事立法之基礎(chǔ)的公眾觀念在刑法適用中不被違背，民眾樸素的正義情感不應(yīng)成為刑法理論隨意嘲笑和輕視的對象，刑法解釋也應(yīng)當(dāng)在法律條文的范圍內(nèi)盡量與社會一般觀念保持一致。因此，對正當(dāng)防衛(wèi)諸要件的把握必須遵從公眾的道德情感和普遍認(rèn)知?！安环ㄇ趾φ谶M(jìn)行”包括了行為雖然已經(jīng)既遂但能夠即時挽回?fù)p失的場合。在防衛(wèi)限度的問題上，客觀損害結(jié)果的出現(xiàn)并非認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕^對標(biāo)準(zhǔn)，對于防衛(wèi)行為的社會相當(dāng)性也必須予以充分的考慮。
一、張德軍案件引起的爭議
2005年，全國各大媒體相繼報(bào)道了四川張德軍見義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級人民法院將該案作為指導(dǎo)全省法院審判工作的典型案例加以。
（一）主要案情和裁判結(jié)論
2004年8月14日下午，胡遠(yuǎn)輝駕駛兩輪摩托車搭乘羅軍在成都市成華區(qū)圣燈鄉(xiāng)人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項(xiàng)鏈后駕車逃逸。張德軍和現(xiàn)場群眾劉某、張某等人聞訊后，立即乘坐由張德軍駕駛的轎車追趕。當(dāng)迫至一立交橋上時，劉某和張某責(zé)令胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人停車，但胡遠(yuǎn)輝為擺脫追趕而駕駛摩托車高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車與胡遠(yuǎn)輝的摩托車并行時，摩托車與右側(cè)的立交橋護(hù)欄和張德軍的轎車發(fā)生碰撞后側(cè)翻，致使羅軍從摩托車上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠(yuǎn)輝則摔落橋下死亡。羅軍在治療期間左小腿被截肢。
2005年5月，胡遠(yuǎn)輝的家屬和羅軍向成華區(qū)人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任，并賠償其喪葬費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)。
法院經(jīng)過審理認(rèn)為：首先，在胡遠(yuǎn)輝和羅軍實(shí)施搶奪行為以后，張德軍等人駕車追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機(jī)關(guān)，其行為是正當(dāng)、合法的；其次，本案證據(jù)不能證明張德軍實(shí)施了主動撞擊摩托車致胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠(yuǎn)輝和羅軍為擺脫現(xiàn)場群眾的追趕而駕駛摩托車高速行駛，是造成摩托車側(cè)翻的直接原因，這一危險(xiǎn)狀態(tài)完全是胡、羅二人自我選擇的結(jié)果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動地采取高速追趕的行為，這與本案損害結(jié)果的發(fā)生沒有必然因果關(guān)系。因此，張德軍無罪，不承擔(dān)民事責(zé)任。成都市中級人民法院終審維持原判①。
（二）案件爭點(diǎn)分析
張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見義勇為者應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任”的問題各抒己見，而爭論的焦點(diǎn)之一就是張德軍的行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。成華區(qū)人民法院的判決理由很顯然并沒有回答這一問題。從媒體的報(bào)道來看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認(rèn)為張德軍的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但不少法律專業(yè)人士則指出張德軍的行為與法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定并不相符。雙方在以下兩個問題上形成了對峙：
第一，當(dāng)張德軍駕車追趕時，胡、羅二人的不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束？眾所周知，不法侵害正在發(fā)生是正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件。其實(shí)，對這個問題的爭論早在與本案甚為相似的黃中權(quán)案件中就已經(jīng)出現(xiàn)。黃中權(quán)為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當(dāng)許多市民認(rèn)為黃中權(quán)實(shí)施了正當(dāng)防衛(wèi)之際，一些法律專家則指出，歹徒的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權(quán)的行為不能成立正當(dāng)防衛(wèi)②。
第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認(rèn)不法侵害仍在繼續(xù)，但就張德軍的防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膯栴}卻依然存在分歧。有律師認(rèn)為，張德軍面對的只不過是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規(guī)定的殺傷不法侵害人可以免責(zé)的特殊防衛(wèi)權(quán)。犯罪嫌疑人的生命健康權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到尊重，所以張?jiān)谧汾s的過程中就應(yīng)當(dāng)把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當(dāng)?shù)亩叹嚯x逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認(rèn)為，法律對處于緊急狀態(tài)下實(shí)施見義勇為的張德軍不應(yīng)提出過分苛刻的要求，更何況歹徒在實(shí)施犯罪時就已經(jīng)對自己的生命健康失去了應(yīng)有的尊重，所以防衛(wèi)者沒有義務(wù)去保證他們不受任何的身體傷害④。
從這些爭論中我們已經(jīng)可以感受到，專業(yè)性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現(xiàn)了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個問題：刑法解釋究竟應(yīng)當(dāng)對民眾的樸素情感采取怎樣的態(tài)度，到底是應(yīng)當(dāng)使法律解釋最大限度地遵從于社會觀念，還是應(yīng)當(dāng)迫使現(xiàn)有的社會觀念服從于精英化的法律解釋呢？
二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對象
在我們這塊曾經(jīng)缺少現(xiàn)代意義的法治精神浸潤的國土上，在我們這個法典律條、法學(xué)理論多半是舶來之品的國度內(nèi)，經(jīng)過系統(tǒng)訓(xùn)練的法律學(xué)人往往會對法學(xué)專業(yè)以外的人對法律的看法抱有一種輕視的態(tài)度，常常會對一般人冠以“法盲”的蔑稱而將自己及其所從事的專業(yè)貴族化，更時時把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是中國法治社會賴以建立的基礎(chǔ)，而是法學(xué)家們力圖改造和啟蒙的對象。于是，當(dāng)具體的刑法問題出現(xiàn)時，不少法律界的人士便不是致力于傾聽和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類的抽象話語；不是努力使法律解釋與人們的日常經(jīng)驗(yàn)和感覺相一致，而是自覺不自覺地和普通公民的意見保持距離、劃清界限。無可否認(rèn)，在法律領(lǐng)域全面西學(xué)東漸的浪潮中，隨著法律專業(yè)化和職業(yè)化程度的不斷提升，也許在法律人的職業(yè)性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現(xiàn)象是不可避免的。但是，我認(rèn)為，正如“法律不是嘲笑的對象”⑤一樣，我們同樣也沒有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當(dāng)作嘲笑和輕視的對象。這是因?yàn)椋?/p>
首先，對刑法規(guī)范的信仰來源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合?！胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設(shè)”⑥，“刑法必須得到公眾認(rèn)同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維護(hù)?！雹呷欢瑢π谭ǖ钠毡樾叛龊凸娬J(rèn)同必須依靠刑法學(xué)者對刑法規(guī)范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學(xué)者們往往習(xí)慣于認(rèn)為，當(dāng)法律解釋的結(jié)論與公眾的普遍觀念發(fā)生抵牾時，那么一定是民眾的意識過于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學(xué)理論的先進(jìn)性，越能提供一次生動的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來而廣為接受的道德情感和倫理傳統(tǒng)所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專家們對法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會給自己帶來不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無法理解和接受的刑法理論呢？這與其說是一場法治教育，毋寧說是對法律威信的一次傷害。
其次，既然人們都承認(rèn)刑法是人民意志的集中體現(xiàn)，那么在解釋刑法時也就必須對民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重?！啊椤汀怼瘜Ψǖ挠绊懛秶怯袊?yán)格限制的，主要是在立法層面。在司法層面，要牢牢地貫徹司法獨(dú)立的原則，這既是法治文明的重要標(biāo)志，也是法治文明的重要內(nèi)容。”⑧這是在我國刑法學(xué)界頗為流行的一種觀點(diǎn)，它似乎是由來于貝卡里亞的名言：“當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！雹岬牵@種拒絕對法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風(fēng)光不再，而那種將法官僅僅視為機(jī)械適用法律的自動售貨機(jī)的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來之后，并非意味著公正合理的判決就會一勞永逸地隨之而來，如何保證國家所立之法在運(yùn)行的過程中不違背作為其建立基礎(chǔ)的公眾觀念的問題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發(fā)揮使判決最大限度地接近實(shí)質(zhì)正義的作用；只要法律解釋有因過分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會相當(dāng)性的危險(xiǎn)，刑事司法就不能對民眾的一般觀念置之不理。司法獨(dú)立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，在法律解釋的空間當(dāng)中，對刑法條文的解說與把握應(yīng)當(dāng)盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進(jìn)行⑩。
最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專業(yè)化的國度，刑法解釋學(xué)也非常重視以民眾的普遍法感情來檢驗(yàn)理論的妥當(dāng)性。20世紀(jì)30年代，德國著名刑法學(xué)家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會相當(dāng)性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應(yīng)于歷史所形成的國民共同秩序內(nèi)，將具有機(jī)能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會生活上的常規(guī)的行為，稱為社會相當(dāng)行為。”(11)實(shí)際上是把形成于社會生活中的國民觀念作為解釋構(gòu)成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認(rèn)為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺來構(gòu)成。法律既然是社會的規(guī)范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結(jié)論上，需要社會一般人的認(rèn)同和接受。”(12)大谷實(shí)指出，犯罪的本質(zhì)是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害行為，而社會倫理規(guī)范是以社會一般人認(rèn)為妥當(dāng)?shù)男袨闉闃?biāo)準(zhǔn)的。他還反復(fù)強(qiáng)調(diào)，構(gòu)成要件是以社會一般觀念或社會心理為基礎(chǔ)的可罰行為的類型(13)，所以“構(gòu)成要件的解釋必須以社會一般觀念為基礎(chǔ)。”(14)
因此，相對理想的刑事判決應(yīng)當(dāng)是能夠得到社會上大多數(shù)認(rèn)同和支持的判決，而相對合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語的最大含義范圍內(nèi)，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義?！?15)
綜觀中國的刑法理論，不難發(fā)現(xiàn)，以正當(dāng)防衛(wèi)為代表的緊急行為是我國刑法解釋學(xué)中理論和社會一般觀念脫節(jié)較為明顯的領(lǐng)域之一。例如，就防衛(wèi)意思來說，權(quán)威的教科書總是為行為人必須具備的防衛(wèi)認(rèn)識內(nèi)容開出一長串清單，要求防衛(wèi)人在行為之時必須明確認(rèn)識不法行為的存在、不法侵害正在進(jìn)行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛(wèi)手段加以制止以及防衛(wèi)行為所需要的手段、強(qiáng)度和可能造成的必要損害后果(16)。試問，除非經(jīng)過特殊訓(xùn)練，現(xiàn)實(shí)中又有幾個人能夠在情況危急、精神緊張的狀態(tài)下去逐一“明確”認(rèn)識這些內(nèi)容呢？張德軍案件出現(xiàn)后，這種無視社會通念和公眾認(rèn)知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結(jié)合前述由該案所引發(fā)的兩個問題展開分析，以期“窺一斑而知全豹”。
三、“不法侵害正在進(jìn)行”的社會觀念化理解
在不法侵害的行為已經(jīng)完成，但當(dāng)場使用暴力能夠挽回?fù)p失的情況下，是否允許實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)呢？對此，德、日的刑法理論向來意見不一。日本學(xué)者大塚仁主張否定說，他以盜竊罪為例，認(rèn)為對盜竊罪的既遂時期和正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束時期應(yīng)當(dāng)作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現(xiàn)場或其附近從犯人手中奪回被盜財(cái)物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為(17)。而德國學(xué)者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說，他認(rèn)為盡管盜竊行為已經(jīng)既遂，但是只要小偷還沒有把贓物隱藏到安全的地方，那么對被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害就仍然處于正在進(jìn)行的狀態(tài)。所以被害人在小偷逃跑時以強(qiáng)力奪回財(cái)物的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)(18)。
在對張德軍案件進(jìn)行討論的過程中，有一種觀點(diǎn)就認(rèn)為：“對作案后逃跑的歹徒進(jìn)行抓捕和為制止正在進(jìn)行的犯罪而實(shí)施的防衛(wèi)，是完全不同的概念和范疇?！?19)這一觀點(diǎn)在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區(qū)人民法院最終認(rèn)定張德軍無罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當(dāng)防衛(wèi)成立與否的問題，而負(fù)責(zé)審理的法官和學(xué)者在接受記者采訪時，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關(guān)于公民扭送權(quán)的規(guī)定而不是正當(dāng)防衛(wèi)的原理來解釋本案(20)。在黃中權(quán)案件發(fā)生后，法院和不少法律界人士都一致認(rèn)為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束，“只有歹徒舉著刀對著司機(jī)砍，威脅正在進(jìn)行，司機(jī)才算是正當(dāng)防衛(wèi)。”(21)然而，如果堅(jiān)持以社會公眾的一般觀念來指導(dǎo)刑法解釋，那么盡管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經(jīng)既遂，但只要犯罪人仍處于在現(xiàn)場附近的被追捕狀態(tài)之下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束。理由如下：
第一，從刑法的立法目的來看，犯罪既遂不是認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害”已經(jīng)結(jié)束的絕對標(biāo)準(zhǔn)。
刑法之所以將既遂和未遂嚴(yán)格地加以區(qū)分，是為了能夠在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎(chǔ)。在此，立法者所預(yù)設(shè)的既未遂判斷主體是具有專業(yè)知識的法官，而判斷方法則是事后客觀的認(rèn)定。然而，刑法第20條第1款對不法侵害之存在時間的規(guī)定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛(wèi)行為限定在可以即時挽回?fù)p失、保全法益的范圍之內(nèi)，而不是為了確定犯罪人刑事責(zé)任的大小，所以正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束沒有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會考慮到：首先，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施者以及防衛(wèi)時機(jī)的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進(jìn)行就必須符合他們的一般認(rèn)識；其次，普通人在遇到緊急的情況時，也不可能像法官審判那樣去精細(xì)地區(qū)分既遂與未遂。當(dāng)實(shí)施搶劫、搶奪的行為人已經(jīng)取得財(cái)物但還沒有逃脫被害人和周圍群眾的追蹤時，一般人都會認(rèn)為即時挽回財(cái)產(chǎn)損失的時機(jī)尚未喪失，權(quán)利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機(jī)械地套用犯罪既遂的理論，簡單地?cái)喽ú环ㄇ趾σ呀?jīng)結(jié)束，從而不近人情地剝奪了公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。
其實(shí)，這個道理也同樣適用于對不法侵害是否已經(jīng)開始的認(rèn)定。為什么刑法理論一致認(rèn)為，雖然從實(shí)行行為著手的理論來看不法侵害尚未開始，但是合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨侵害的急迫危險(xiǎn)時也可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)(22)呢？這是因?yàn)?，按照普通公民的感覺，在不法侵害已經(jīng)步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機(jī)時，就應(yīng)當(dāng)果斷地進(jìn)行防衛(wèi)。這時，法律就沒有理由要求公民嚴(yán)守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書上的規(guī)定犯罪人已經(jīng)開始著手實(shí)行的那一刻，才能去實(shí)施或許早已是回天乏術(shù)的“正當(dāng)防衛(wèi)”。
第二，對事后搶劫罪之暴力脅迫的實(shí)施時間的解釋，也可以印證筆者觀點(diǎn)的合理性。
日本學(xué)者認(rèn)為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質(zhì)的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒有終了的情況下，才能夠?qū)⑿袨槿藢?shí)施的暴力、脅迫評價(jià)為奪取財(cái)物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會觀念上（不是在刑法上）認(rèn)為盜竊行為還沒有終了”，它包含了盜竊的現(xiàn)場以及與該現(xiàn)場相連接的追還財(cái)物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國刑法第269條之所以規(guī)定暴力、脅迫必須“當(dāng)場”實(shí)施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實(shí)質(zhì)上被評價(jià)為取得財(cái)物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對于“當(dāng)場”的理解就必須以社會的一般觀念為指導(dǎo)，認(rèn)為它不僅指盜竊等犯罪行為的現(xiàn)場，而且還包括行為人剛一離開現(xiàn)場就被人及時發(fā)現(xiàn)而被立即追捕中的場所(24)。可見，對正當(dāng)防衛(wèi)和事后搶劫罪中時間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規(guī)定與社會現(xiàn)象中的事實(shí)對應(yīng)起來，……在符合日常生活思維習(xí)慣和道德觀念基礎(chǔ)上作出的法律解釋，往往會產(chǎn)生不容置疑的說服力。”(25)
第三，無論是自救行為，還是公民的扭送權(quán)，都不能對犯罪既遂后即時奪回財(cái)物的行為作出正確的說明。
如前所述，有日本學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后被害人當(dāng)場奪回財(cái)物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為。但是這一觀點(diǎn)存在以下兩個缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說，自救行為僅僅以保護(hù)自己的權(quán)利為限，所以“為了保護(hù)國家、公共利益與他人的權(quán)利的行為均不能作為自救行為看待?！?26)所以它無法為保護(hù)他人權(quán)利的義舉找到合法化的根據(jù)。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當(dāng)化的力度較之于正當(dāng)防衛(wèi)而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認(rèn)：“自救行為只不過是超法規(guī)的在解釋論上所認(rèn)為的違法性阻卻事由，與法律明文規(guī)定為違法阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)相比，其要件應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，所以，可以說允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)更有利于對被害人的保護(hù)”(27)。另外，公民的扭送權(quán)雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據(jù)，但是用它來說明張德軍等人的行為也有不恰當(dāng)之處。一則法律關(guān)于公民扭送權(quán)之規(guī)定的明確性和可操作性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及正當(dāng)防衛(wèi)，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回?fù)p失、保全法益，這一主觀心態(tài)實(shí)際上更符合刑法第20條對防衛(wèi)目的的規(guī)定。
四、防衛(wèi)限度的社會相當(dāng)性詮釋
在出現(xiàn)不法侵害人死傷的防衛(wèi)案件中，如何認(rèn)定防衛(wèi)行為是否逾越了必要限度，這是司法實(shí)踐和刑法理論長期爭論不休的難題。我認(rèn)為，對于防衛(wèi)限度的把握，不能簡單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結(jié)果進(jìn)行抽象、機(jī)械的比較，而應(yīng)當(dāng)以社會相當(dāng)性為指導(dǎo)，站在人們普遍認(rèn)知和一般情感的立場之上，對案件事實(shí)進(jìn)行綜合考量，從而使刑法解釋對防衛(wèi)限度的拿捏盡可能地與民眾樸素的公平觀念相符合。具體來說，相當(dāng)性判斷可以從以下兩個步驟展開：第一，確定判斷所賴以建立的基礎(chǔ)性事實(shí)。這些事實(shí)包括(1)就不法侵害來說，要考慮法益侵害的嚴(yán)重性和急迫性，尤其需要關(guān)注在具體社會環(huán)境中民眾對這類侵害行為之危險(xiǎn)性的普遍感受；(2)就防衛(wèi)行為而言，需要考察防衛(wèi)人在特定條件下的主觀狀態(tài)和他所采取的具體措施及其強(qiáng)度。第二，刑法解釋者將自己置身于生活在該社會中的普通一員的地位，以一般公民的道德情感和公平意識為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對上述兩類事實(shí)進(jìn)行評價(jià)和權(quán)衡，最終確定防衛(wèi)行為的方式是否“在各個日常生活的領(lǐng)域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會一般觀念所容許。”(28)如果防衛(wèi)措施在一般人看來是合理而必要的，那就說明行為人在防衛(wèi)手段的選取和防衛(wèi)強(qiáng)度的把握上已經(jīng)盡到了社會公眾所期待的注意義務(wù)，所以即使出現(xiàn)了不法侵害者死傷的結(jié)果，也不能把它歸責(zé)于防衛(wèi)行為，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是任何人從事不法行為必須自行承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)；如果防衛(wèi)措施明顯超過了一個理性公民憑其道德感和公平觀可以接受的程度，并且產(chǎn)生了假如不對這類防衛(wèi)行為予以制止和懲戒，就會同樣危及社會秩序和公民安全的強(qiáng)烈感覺時，那就說明該防衛(wèi)行為已經(jīng)失去了它得以正當(dāng)化的法律感情基礎(chǔ)。
在張德軍案件中，出現(xiàn)了不法侵害人一死一傷的嚴(yán)重后果，然而為什么絕大多數(shù)的民眾都站在張德軍的一面，認(rèn)為他的行為沒有違法呢？我想這絕非如有的人所言，是由于民眾們抱有“凡是見義勇為，任何后果都不必承擔(dān)法律責(zé)任”這樣一種“情緒化的非理性的觀點(diǎn)”(29)，而是因?yàn)閺埖萝姷男袨槟軌驗(yàn)樗麄兯鶕碛械纳罱?jīng)驗(yàn)和心中的正義感所接受。對此，我們可以做以下分析：
首先，從不法侵害者的角度來看，對于不法侵害之嚴(yán)重程度的確定，除了考慮行為侵犯的法益之外，還必須參考特定的社會狀況和人們的普遍感受。正當(dāng)防衛(wèi)是正義對不法的反擊，由這一點(diǎn)所決定，不法行為所侵害的法益與防衛(wèi)行為所損害的利益之間原則上是不需要進(jìn)行權(quán)衡的，只有當(dāng)兩者的大小對比在一般人看來過分懸殊而無法接受時，才能認(rèn)為防衛(wèi)行為超出了必要限度(30)。因此，針對侵犯財(cái)產(chǎn)法益的不法行為，也并非不能實(shí)施有傷及侵害者生命健康之危險(xiǎn)的防衛(wèi)措施。更何況，在張德軍案件中，胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人的飛車搶奪行為并非單純侵害財(cái)產(chǎn)法益，它同時也可能對公民的人身安全構(gòu)成嚴(yán)重的威脅。在我國某些地區(qū)，目前駕駛車輛奪取財(cái)物是一種常見、多發(fā)的犯罪，而且行為人對財(cái)物實(shí)施暴力搶奪又極易造成猝不及防的被害人傷亡。所以，人民群眾對飛車搶奪深惡痛絕，而司法機(jī)關(guān)也將其與搶劫并列作為重點(diǎn)打擊的對象。2005年6月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條列舉了駕駛車輛奪取財(cái)物可能構(gòu)成搶劫罪的三種情形。在德國和日本，雖然刑法典并沒有規(guī)定搶奪罪，但刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，利用行駛的機(jī)動車搶奪財(cái)物的行為，可以評價(jià)為使用暴力奪取財(cái)物從而構(gòu)成搶劫罪(31)。正因?yàn)轳{駛車輛搶奪具有這樣嚴(yán)重的社會危害性，所以對搶奪者實(shí)施帶有暴力性質(zhì)的防衛(wèi)措施能夠得到人們的支持和理解，而不會使一般民眾感覺“做得過分了”。
其次，從防衛(wèi)者的角度來看，行為人采取的措施及其強(qiáng)度是否必要，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人們一般的生活經(jīng)驗(yàn)來加以考察。法律解釋者需要考慮，假如一般人處于防衛(wèi)者的地位，當(dāng)面對案件發(fā)生時的那種具體境遇時，采取何種措施是合情合理的呢？張德軍防衛(wèi)措施的適當(dāng)性可以從以下兩個角度得到證明。第一，就防衛(wèi)人所用的工具來說，胡、羅二人搶得項(xiàng)鏈后騎摩托車逃走，這時張德軍身邊最為便利的追趕工具就是自己正在駕駛的轎車，況且也只有使用轎車才可能追上高速行駛的摩托車。第二，就防衛(wèi)人所采取的手段及其強(qiáng)度而言，與張德軍同行的兩名群眾已經(jīng)在追趕的過程中責(zé)令胡、羅二人停車，但他們非但不聽，反而高速蛇形行駛試圖擺脫追趕，于是，張才不得已實(shí)施了短距離并行逼堵的方式。即使在這時，張也只是希望逼停歹徒的摩托車，而并沒有實(shí)施直接的撞擊。
最后，以生活于該社會中的一般人的公平觀和道德感對以上兩方面事實(shí)進(jìn)行綜合評價(jià)。為什么人們會說：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就應(yīng)該停車放棄逃跑，……我們不去指責(zé)劫匪自己對生命的淡漠，反而將責(zé)任強(qiáng)加于見義勇為的司機(jī)，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了張德軍的刑事責(zé)任，那以后哪個還敢去見義勇為？”(33)原因就在于：第一，只要行為人的防衛(wèi)行為在一般社會觀念上被認(rèn)為是適當(dāng)和必要的，那么就意味著他對防止不當(dāng)結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)盡到了義務(wù)。此后再出現(xiàn)任何嚴(yán)重的后果，那都是不法侵害者鋌而走險(xiǎn)、咎由自取的結(jié)果。不法侵害者作為一名公民固然擁有不可剝奪的基本人權(quán)，但法律不能因此而走向一個極端，要求防衛(wèi)人必須負(fù)責(zé)保護(hù)他的人身不受任何傷害。正如羅克辛 (Roxin)所言：“假如小偷們知道自己在任何情況下都沒有生命危險(xiǎn)，那么，這無異于在鼓勵最嚴(yán)重的盜竊?！?34)在張德軍案件中，短距離逼堵行為是在防衛(wèi)人仁至義盡但毫無收效的情況下，為阻止犯罪嫌疑人進(jìn)一步逃竄而使用的必要而正常的措施。假如這時法律還一味地強(qiáng)調(diào)對不法侵害者的人身權(quán)利也應(yīng)當(dāng)給予充分的保護(hù)，那么就無異于要求張德軍等人放棄追趕(35)，但任何一名具有基本正義觀念的公民都不會接受這樣的結(jié)論。第二，中國人長期以來信奉“見義不為，無勇也”(36)的道德標(biāo)準(zhǔn)。同時，在當(dāng)今這個互助精神日漸淡薄而治安狀況尚未根本好轉(zhuǎn)的社會，人們自然希望看到更多懲惡揚(yáng)善的義舉出現(xiàn)，所以也期待法律能對保護(hù)他人利益的防衛(wèi)者給予更多的寬容。曾經(jīng)有學(xué)者提出，在刑法中增設(shè)見危不救等罪名是提高國民精神文明的一條有效途徑(37)。但是，與其通過在立法上擴(kuò)大懲罰面的方式強(qiáng)制一般公民去履行救助義務(wù)，還不如對刑法中早已存在的正當(dāng)防衛(wèi)作出更有利于防衛(wèi)人的解釋，從而以贊許和鼓勵見義勇為的方式弘揚(yáng)公民之間的互助精神。第三，防衛(wèi)人在行為時處于精神高度緊張的狀態(tài)，所以急迫的情形也不容許他去周全地把握分寸。刑法解釋“不能以事后對客觀環(huán)境和雙方力量對比的冷靜判斷來苛求防衛(wèi)人，而必須設(shè)身處地的考慮防衛(wèi)人當(dāng)時所處的實(shí)際情況，否則就是強(qiáng)人所難，給見義勇為者設(shè)置障礙”(38)。如果司法機(jī)關(guān)僅僅因?yàn)槌霈F(xiàn)了不法侵害人死傷的結(jié)果，僅僅因?yàn)閱畏矫鎻?qiáng)調(diào)對不法侵害者的人權(quán)保障，就認(rèn)為防衛(wèi)行為過當(dāng)，那就意味著行為人要么停止防衛(wèi)，要么在防衛(wèi)時處處小心、全程保護(hù)侵害者的人身安全。這樣一來，法律豈不成了不法侵害者的護(hù)身符？“正沒有必要向不正讓步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰顯？
行為無價(jià)值論的首倡者韋爾策爾(Welzel)曾經(jīng)指出，法益侵害說偏重于結(jié)果的無價(jià)值，以為侵害法益就是違法，這不僅是以偏概全，同時也不能充分說明違法性的本質(zhì)?！坝兄刃虻纳鐣畋仨毎l(fā)揮生氣勃勃的正常機(jī)能，可知法律所禁止者，僅是有秩序的社會生活中超過正常機(jī)能的必要限度的一切侵害行為。因此，在日常生活中縱發(fā)生某種程度的法益侵害，既系無從避免，如屬于社會相當(dāng)行為，仍非違法?！?40)在我國的司法實(shí)踐中，長期以來都存在著一旦出現(xiàn)不法侵害者死傷，就認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)人就一定要負(fù)刑事責(zé)任的現(xiàn)象(41)。這實(shí)際上就是只重視客觀損害結(jié)果，而忽略了對行為方式的社會相當(dāng)性和民眾認(rèn)同感的考量。難怪在對張德軍案件討論的過程中，有網(wǎng)友就對一些法律專業(yè)人士的意見提出質(zhì)疑：“請問中國的法律‘專家’：在見義勇為中我怎樣才能掌握好那個‘度’？”(42)
五、結(jié)語
“我們這一代知識分子往往以為自己是在代表人民說話，但實(shí)際上我們往往是從自己的生活境遇出發(fā)思考問題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據(jù)一種所謂的普適的原則來說話，我們往往并不真正理解基層社會的普通人究竟需要些什么。”(43)也許是為了法治意識的早日普及，也許是為了對中國古代那種在西方法治原則看來是有損制定法權(quán)威的“法本原情”傳統(tǒng)進(jìn)行清算，我們的刑法學(xué)一直以來似乎過分渲染了國法與人情之間的沖突，過分強(qiáng)調(diào)了法律理性思維與大眾一般觀念之間的對立。然而，只要維護(hù)社會的正義觀念和基本倫理仍然是刑法的重要目標(biāo)，只要在法律許可的范圍內(nèi)不斷接近實(shí)質(zhì)正義并合理解決現(xiàn)實(shí)問題是刑事司法的努力方向，只要刑法學(xué)者是以建立公眾對刑法的信仰為己任，那么刑法解釋學(xué)就必須對普羅大眾的樸素情感和一般認(rèn)知給予充分的尊重和關(guān)注。張德軍案件揭示了正當(dāng)防衛(wèi)中法律解釋與公眾觀念相融合的必要性和可能性，同時也為刑法學(xué)其他領(lǐng)域的解釋提供了啟示。
注釋:
①參見胡強(qiáng)、張曉東：“見義勇為反被訴犯罪法院判決張德軍無罪”，載《法制日報(bào)》2005年12月8日；“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日報(bào)》2006年9月1日。
②參見“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報(bào)·交通安全周刊》2005年4月2日。
③參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載（法制日報(bào)）2006年9月1日；尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報(bào)》2005年10月31日。
④參見尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報(bào)》2005年10月31日；王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報(bào)》2006年9月2日。
⑤張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第1頁。
⑥［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。
⑦周光權(quán)：“論刑法的公眾認(rèn)同”，載《中國法學(xué)》2003年第1期。
⑧顧嬋娟、劉金平：“罪刑法定原則與刑事司法”，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。
⑨［意］貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2002年版，第14-15頁。
⑩盡管法學(xué)家們的確是在真誠地為實(shí)現(xiàn)中國的法治而奔走吶喊，但是目前不少民眾卻對刑法專家的意見抱有一種不信任、不理解甚至是反感的情緒。我們只要關(guān)注一下報(bào)刊和網(wǎng)絡(luò)就不難發(fā)現(xiàn)，無論是對劉涌案件的爭論中，還是對張德軍案件的討論中，這種情緒都是非常明顯的。對于民眾和專家之間的這種隔閡，我們恐怕不能簡單地以一句“曲高和寡”掩飾過去，事實(shí)上法學(xué)家自身就有不少值得反省之處（參見林東品：“劉涌案折射出法學(xué)家的悲哀”，載《檢察風(fēng)云》2004年第2期）。我認(rèn)為其中很重要的一點(diǎn)是，我們以往的刑法解釋缺少了對普通民眾正義觀念的體察，缺少了對一般人是如何看待法律問題的關(guān)注，因而導(dǎo)致人們感受不到刑法學(xué)家是在為他們的利益說話，感覺不到學(xué)者的理論是在為自己營造一個更為公正和安全的社會環(huán)境。
(11)黃丁全：“社會相當(dāng)性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第321頁。
(12)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第74-75頁。
(13)參見［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82、105、162頁。
(14)［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第127頁。
(15)張武舉：“刑法倫理解釋論”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第1期。
(16)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第132頁。
(17)參見［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第323-324頁。
(18)參見［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第434頁。
(19)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報(bào)》2005年10月31日。
(20)參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日報(bào)》2006年9月1日。
(21)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報(bào)·交通安全周刊》2005年4月2日。
(22)參見陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第131頁；張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第261頁。
(23)張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第617-618頁。
(24)參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1227頁。
(25)王鈞：“刑法解釋的常識化”，載《法學(xué)研究》2006年第6期。
(26)周光權(quán)：“被害人使用強(qiáng)力奪回被搶被盜財(cái)物的處理”，載陳興良主編：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170頁。
(27)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第153頁。
(28)［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁。
(29)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報(bào)》2005年10月31日。
(30)參見［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第418頁。
(31)參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第97頁。
(32)王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報(bào)》2006年9月2日。
(33)“張德軍見義勇為被告案”，載 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。
(34)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第451頁。
(35)有學(xué)者就認(rèn)為，見義勇為值得肯定，但“見義巧為”或“見義智為”更值得提倡，張德軍應(yīng)當(dāng)采取尾隨跟蹤、記住車牌號籌辦法，將自己了解的信息告訴警方，由公安機(jī)關(guān)來處理（參見余義勇、吳軍：“市民張德軍成被告引人關(guān)注”，載《四川日報(bào)》2005年10月26日）。但是國家之所以規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)等緊急行為是合法的，就是為了鼓勵公民在無法立即得到國家機(jī)關(guān)法律保護(hù)的緊急情況下及時地維護(hù)法益。按照這位學(xué)者的說法，一切正當(dāng)防衛(wèi)都是不必要的，人們只需等待國家機(jī)關(guān)的保護(hù)就行了，這顯然是違背日常生活經(jīng)驗(yàn)和民眾正義觀念的。
(36)《論語？為政》。
(37)參見范忠信：“國民冷漠、怠責(zé)與怯懦的法律治療”，載《中國法學(xué)》1997年第4期。
(38)高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第444頁。
(39)［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第322頁。
(40)黃丁全：“社會相當(dāng)性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第322頁。
(41)參見周光權(quán)：“論刑法的公眾認(rèn)同”，載《中國法學(xué)》2003年第1期；陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第180頁。
第2篇：法律方法與法律思維范文
關(guān)鍵詞：法律方法；法律思維；法治建設(shè)；意義
一、法律方法在我國的形成與發(fā)展
研究法律方法，首先是討論法律方法論和法學(xué)方法論之間的關(guān)系，首先這體現(xiàn)出學(xué)界在學(xué)習(xí)和接受國外一些法學(xué)理念和法學(xué)知識過程中的具體理解出現(xiàn)差異，其次，從一個法制欠發(fā)達(dá)的國家來進(jìn)行法學(xué)方法的談?wù)?，主要是由于缺少一種理性的建設(shè)法治，談?wù)摲ㄖ蔚乃枷腚y免會出現(xiàn)一些理論和實(shí)踐方面的問題。國外很多著作在我國傳播之后，引起了學(xué)者討論法學(xué)方法論和法律方法論之間的用詞問題，主要的爭論的焦點(diǎn)在于我國部分學(xué)者從德國法律文化背景方面研究整套理論，他們發(fā)現(xiàn)法學(xué)方法主要是對法律知識進(jìn)行研究的方法，所以我們應(yīng)該稱其為法學(xué)方法論。但是法律方法主要是法律人在進(jìn)行案件裁決的過程中，所使用的一些法律手段，這時候法律人不單單需要查找正確的適用的法律，還需要將法律背后的一些理念和方法尋找出來，在研究的過程中我們稱其為法律方法論。
伴隨當(dāng)前法治研究和法治建設(shè)進(jìn)一步的深入，法治理念逐步朝法治新常態(tài)進(jìn)行研究，在此條件下，我國在法律方法論方面的研究也逐步進(jìn)入一個嶄新的階段，前期的教義法學(xué)和社科法學(xué)之間的爭論出現(xiàn)了一定的延續(xù)，法學(xué)方法在研究的過程中逐步向法理方面進(jìn)行演進(jìn)，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椴块T法學(xué)。部門法學(xué)在進(jìn)一步研究法律方法論的過程中提出了很多的貢獻(xiàn)，新常態(tài)是現(xiàn)在一種比較熱門的叫法。法學(xué)理念在司法研究的過程中，主要是在法治新常態(tài)的條件下，進(jìn)行法律方法論的研究，推動科學(xué)立法，嚴(yán)格執(zhí)法，全民守法和公正司法，讓國家處于快速法治化的階段，讓良法善治得以實(shí)現(xiàn)。
二、法律思維的概念及其特征
法律思維主要指的是通過法律邏輯的運(yùn)用，觀察、分析、解決社會問題的一種思維手段。思維手段不同，思考社會問題的過程中權(quán)衡利弊的重點(diǎn)也會不同，一般人們關(guān)注的重點(diǎn)主要是在成本和收益的比較，然而法律的重點(diǎn)在于對事物合法性的分析和判斷，也就是圍繞著是否合法來對相關(guān)問題進(jìn)行合理的判斷和思考。只有形成獨(dú)立的法律規(guī)范體系，才可以確保人們趨利避害的正常思維在法律的規(guī)范下，對某一事件進(jìn)行理解和判斷。法律規(guī)范一般情況下不是獨(dú)立存在的，而是為了達(dá)到某一目的的手段，依照法律思維進(jìn)行思考，從法律的角度把問題解決掉，確保合理的推理技術(shù)和手段得到正確的使用，如果脫離了法律規(guī)范，那么法律思維就會變得非?？斩础７伤季S是很專業(yè)的東西，相關(guān)法律術(shù)語是一些基本的要素，通過法律語言把問題法律化，然后來作出合理的判斷和分析，最簡單的問題需要使用最純粹的法律問題來進(jìn)行解決，處理社會政治經(jīng)濟(jì)問題也是如此。
三、法律方法與法律思維之間的相互作用
盡管法律思維在法律領(lǐng)域中得到了很大的應(yīng)用，主要是從主觀上進(jìn)行法律分析思維，在信息方面進(jìn)行加工取得一些認(rèn)知，并且能夠通過這種認(rèn)知來對自己的行為進(jìn)行指導(dǎo)，所以法律思維主要重點(diǎn)在于法律人通過對法律思維的應(yīng)用來處理問題，并且得到相應(yīng)的結(jié)論。目前來看，法律思維在研究的過程中，主要側(cè)重于法律思維的特征，而沒有很好的研究和分析法律思維在運(yùn)用過程中的方法。另外我國學(xué)者在研究法律思維的過程中，沒有像法官、律師等專業(yè)法律人研究的那么深入。在社會實(shí)踐活動中，法官是最主要的法律思維和法律方法結(jié)合的運(yùn)用者，他們在審判案件的過程中，都會使用到法律思維，在運(yùn)用法律思維的過程中，一定要結(jié)合其他方面的思維，比如說法律方法的思維進(jìn)行結(jié)合。通過法律思維，配合一些其他的法律解釋和法律理論更好的解決問題，從法律思維的研究方面來說，就是需要如何通過法律思維、法律理論來解決相應(yīng)的法律問題。
從當(dāng)前法治實(shí)踐來看，法律思維是非常重要的，尤其在法治建設(shè)的過程中。在司法實(shí)踐的過程中，學(xué)者最需要分析法官在實(shí)際審理案件過程中使用的法律思維，但是，由于我國的法官僅僅是使用法條來做出相應(yīng)的判斷，而沒有分析作出判斷的整個過程，這就造成了判決理由的缺乏。這與我國當(dāng)前的法學(xué)教育有著重要關(guān)系，目前，我國的法學(xué)教育不單是在本科階段，就是在研究生階段，也沒有進(jìn)行法律思維課程方面的開設(shè)，法學(xué)教育沒有培養(yǎng)法學(xué)生的法律思維，造成很多畢業(yè)生在這方面的能力缺乏。國家除了要制定法律，并且研究法律的使用以外，還需要進(jìn)一步普及法律方法和法律思維，但是這方面的培養(yǎng)并不是一蹴而就的，需要經(jīng)過一個非常長的過程。以前有學(xué)者曾經(jīng)說過，法律制度是能夠很好的移植的，但是，法律思想?yún)s是很難的。
四、法律方法、法律思維對我國法治建設(shè)的意義
（一）法律方法對我國法治建設(shè)的意義
在案件判決的時候，法官會通過一些法律方法的使用來將法律結(jié)論尋找出來，要想讓案件的真實(shí)情況和法律規(guī)范進(jìn)行比較，那么法律工作者一定要找出相應(yīng)的法律規(guī)范語句來，在案件判決的時候，我們一定要將小前提的案件事實(shí)確立起來，然后根據(jù)這些案件事實(shí)查找相應(yīng)的法律，接著是通過這些法律推理來將法律結(jié)論得出來，在法律推理的時候，法律人的或許可能會遭到很多法律規(guī)范模糊不清的情況，法律解釋的手段就需要使用起來，所以我國在法制建設(shè)的時候，法律方法一定要得到很好的使用，如果沒有很好的運(yùn)用法律方法，就會產(chǎn)生一些錯誤的法律適用情況，而對法司法權(quán)威產(chǎn)生一定的損害，對我國的法治發(fā)展是有阻礙作用的。
法律方法主要指的是法律操作人員在執(zhí)行法律的過程中的一種基本技能和操作手段，是對法律進(jìn)行維護(hù)和實(shí)現(xiàn)的基本技藝，法律方法在運(yùn)用的過程中，往往是對一些案件的使用，法律操作者需要依照之前所講述的一些基本步驟來通過法律手段進(jìn)行相應(yīng)的裁決，所以通過法律方法來對案件進(jìn)行裁決可以讓我國的法治建設(shè)進(jìn)程進(jìn)一步加快，在案件判決的過程中，應(yīng)用法律方法需要進(jìn)一步的結(jié)合法律思維，在法律方法的使用過程中，一定要使用到法律思維。法律思維在法律操作者進(jìn)行司法裁判的過程中是非常重要的。
（二）法律思維對我國法治建設(shè)的意義
我國發(fā)展法治和諧民主等一系列價(jià)值觀慢慢的要被體現(xiàn)出來，我國在進(jìn)行法制理論建設(shè)的過程中，通過了多年的研究。我國的法律思維、法律方法逐步在進(jìn)行深化，法律思維主要是讓人們通過一些法律邏輯和法律方法來對問題進(jìn)行思考和處理，所以法律人員以及普通公民在法律思維層面水平的高低，對法治建設(shè)有著非常大的影響。我國是一個熟人社會，很多公民還是希望通過法律手段之外的方法來把日常糾紛解決掉，因此，法律權(quán)威的建立、法律的信仰養(yǎng)成還需要很長的時間，這需要相關(guān)的法律職業(yè)者以及普通公民更好的通過法律思維來對問題進(jìn)行思考和處理，然而從目前來看，我們很多法律職業(yè)者雖然懂得法律知識，但是也不一定能全部使用法律思維處理解決問題，所以我國在司法實(shí)踐中需要加強(qiáng)對這方面能力的培養(yǎng)。
法律思維在使用的過程中，最重要的一點(diǎn)就在于如何讓法律人駕馭法律方法，使用法律思維在案件當(dāng)中進(jìn)行具體使用，在法治建設(shè)的過程中，法律人一定要依照法律思維進(jìn)行各種其他特性的延伸，司法和執(zhí)法的公正在法治理念建設(shè)的過程中是最基本的要求，在辦理具體案件的時候，執(zhí)法和司法都是一種法律思維的體現(xiàn)，不能沒有法律依據(jù)和法律邏輯胡亂進(jìn)行，執(zhí)法和司法一定要尊重法律、尊重司法的相應(yīng)流程和規(guī)律，在法治建設(shè)的過程中，一定要通過法律思維和法律方法共同解決案件。
五、結(jié)語
研究法律方法和法律思維，提升運(yùn)用法律方法和法律思維的能力，不單單是法學(xué)界的一個問題，也是我國社會主義法治建設(shè)過程中，確保執(zhí)法和司法的公正性，確保法律可以深入人心的重要方法，從而讓我國的法治進(jìn)程進(jìn)一步的加快。
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第3篇：法律方法與法律思維范文
一（略）（一）（略）
（二）“請求權(quán)”思維方法培養(yǎng)的欠缺法律思維是思維的一種形式，主要屬于理性思維，其與法律思維方式同義，而法律思維方式主要包括：法律思維結(jié)構(gòu)（主體借助法律知識和觀念建構(gòu)起來的概念框架）、法律思維方法（可分為站在立法者立場上的法律思維方法和站在司法者立場上的針對個案生成法律的思維方法）和法律思維程序（從法律出發(fā)，根據(jù)法律進(jìn)行思維，最終達(dá)到維護(hù)法治的目的）。③民事法律思維，同樣是按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。④民事法律思維的培養(yǎng)與我國大陸法系民法體系密切相關(guān)。眾所周知，大陸法系民法的立法采用由抽象到具體、由一般到特殊的方式，具有層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系。首先，大陸法系民法體系的構(gòu)建以法律關(guān)系為主線。“民法總則”規(guī)定的是法律關(guān)系的一般規(guī)則，概括歸納民事主體、民事客體和民事行為；民法分則分別規(guī)定債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承權(quán)。民法總則與分則相輔相成，共同構(gòu)成一個完整、靜態(tài)的法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)；其次，基于民事法律關(guān)系的流轉(zhuǎn)將會引起權(quán)利義務(wù)的變動，為實(shí)現(xiàn)這種變動，民法學(xué)中締造了一種處理實(shí)例的思維方法：“請求權(quán)方法”。請求權(quán)分析方法是一種非常重要的法律思維方式。請求權(quán)方法，是指處理實(shí)例應(yīng)以請求權(quán)基礎(chǔ)（或稱請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)）作為出發(fā)點(diǎn)。這種分析方法適合實(shí)務(wù)需要；同時，其可從法律的立場去思考問題，避免個人主觀的價(jià)值判斷及未受節(jié)制的衡平思想。以請求權(quán)方法去分析案例中的法律關(guān)系，更能用體系性的思維去領(lǐng)會民法知識性內(nèi)容與思維方式，形成法律的思維能力，進(jìn)而運(yùn)用這種系統(tǒng)的法律知識和思維能力去解決爭議。⑤然而現(xiàn)有的民法教學(xué)模式，主要為一種“經(jīng)院式”的教學(xué)模式。這種教學(xué)模式，能夠較好的建立法律思維結(jié)構(gòu)，但無法幫助學(xué)生建立法律思維方法，也不利于培養(yǎng)學(xué)生通過法律思維程序解決實(shí)踐問題的能力。由于欠缺請求權(quán)分析方法的培養(yǎng)，學(xué)生局限于死記硬背民法知識，無法領(lǐng)會民法的精神實(shí)質(zhì)，遇到案例往往無從下手?；诖耍▽W(xué)教育界也在進(jìn)行積極探討，嘗試綜合運(yùn)用多種教學(xué)模式來彌補(bǔ)“經(jīng)院式”法律教育模式的不足。其中包括了“案例教學(xué)法”，“法律實(shí)習(xí)”和“模擬法庭”等多種模式。其中，尤為值得注意的是，有不少法律院系已嘗試建立“診所式法律教育模式”這種英美法系的舶來品以彌補(bǔ)現(xiàn)有法律思維培養(yǎng)的不足。
二、診所式法律教育與相關(guān)培養(yǎng)方式的比較
診所式法律教育模式，即“將學(xué)生安排在直接面向社會從事法律服務(wù)的法律診所中，通過讓學(xué)生承辦真實(shí)案件，面對真實(shí)的客戶和真實(shí)的對方當(dāng)事人，以及教師在學(xué)生辦案過程中的具體指導(dǎo)，使學(xué)生掌握辦理法律案件的技巧和技能，了解什么是法律的責(zé)任心和敬業(yè)精神，從而為培養(yǎng)高水平的法律人才打下基礎(chǔ)的一種教學(xué)模式。”⑥與其他民事法律思維培養(yǎng)方式相比較，診所式法律教育具有自己獨(dú)有的特點(diǎn)和優(yōu)勢。
（一）診所式法律教育模式與案例教學(xué)法的比較案例教學(xué)法，是美國著名法律教育家蘭德爾所提倡并被廣泛采用的一種教學(xué)模式，一般認(rèn)為“案例教學(xué)法被認(rèn)為是講授與學(xué)習(xí)的最適合的方式，是它塑造了教師與學(xué)生相同的思維方式和觀念”⑦近年來案例教學(xué)法在法律教學(xué)中得到重視，但該教學(xué)模式在民事法律思維的培養(yǎng)方面仍存在需要互補(bǔ)、改善的地方，比如：由于沒有英美法系國家“判例法”體例的支撐，教學(xué)中較難通過案例匯編來傳授大陸法系偏向體系化和理論化的法律知識；案例教學(xué)法仍是通過虛擬真實(shí)案例情景，通過教師編制出來的案例素材進(jìn)行講授，這就導(dǎo)致學(xué)生與真實(shí)司法實(shí)踐的脫節(jié)。而診所式法律教育模式中，其教學(xué)目標(biāo)著重于學(xué)生法律職業(yè)技巧的形成和職業(yè)道德的培養(yǎng)。這種教學(xué)模式將學(xué)生置于真實(shí)的案件中，由學(xué)生扮演“準(zhǔn)律師”的角色，學(xué)生需要對案件中所遇到的問題利用已有法律知識，通過分析歸納并找出其中的線索來解決問題。學(xué)生是教學(xué)過程的主導(dǎo)，教師為指導(dǎo)者、輔助人和監(jiān)督者，教師采用比如提問式、對談式、模擬訓(xùn)練、個案分析等多種多樣的形式教學(xué)方式，更加突出了師生之間的互動。這種教學(xué)模式，尤其在學(xué)生職業(yè)法律思維，即“像律師或者法官那樣運(yùn)用法律基礎(chǔ)理論、專業(yè)術(shù)語、專業(yè)邏輯分析、判斷問題的思維方式”的培養(yǎng)方面具有案例教學(xué)法所不可比擬的優(yōu)勢。
（二）診所式教育模式與傳統(tǒng)實(shí)踐教學(xué)模式的比較1.診所式法律教育模式與法律實(shí)習(xí)的比較我國各個法律院系均安排有學(xué)生的法律實(shí)習(xí)，然而法律實(shí)習(xí)雖然一定程度上彌補(bǔ)了學(xué)生對于法律職業(yè)的疏離感，但是實(shí)質(zhì)上這些活動并不能稱之為課程，因?yàn)樗揪筒回瀼胤椒ㄖ笇?dǎo)問題，只是學(xué)生到一個實(shí)習(xí)單位進(jìn)行自我體驗(yàn)而已。⑧與法律實(shí)習(xí)相比較，診所式法律教育有其系統(tǒng)的教學(xué)安排，學(xué)生是診所式法律教育的主導(dǎo)者而非輔助人。因此，如果說法律實(shí)習(xí)能夠帶給學(xué)生法律實(shí)際工作環(huán)境的初步體驗(yàn)；那么診所式法律教育則是把學(xué)生置于法律人的地位，在教師的帶領(lǐng)下讓學(xué)生以“法律人”的思維方式去思考。2.診所式教育模式與模擬法庭的比較。模擬法庭根據(jù)教學(xué)需求，有針對性的選取假設(shè)的案件，通過由一部分學(xué)生扮演原告、被告、辯護(hù)人、法官等不同角色，其余學(xué)生進(jìn)行觀看，以期訓(xùn)練學(xué)生多方位思考的能力，使學(xué)生更加生動地理解在課堂所學(xué)的相關(guān)法條。但由于案件是假設(shè)化的，無法給予學(xué)生實(shí)踐能力的鍛煉。同時，模擬法庭的使用，僅是對專業(yè)課程的輔助，無法像診所式法律教育那樣作為一門單獨(dú)的課程進(jìn)行全面的學(xué)習(xí)。因此，診所式法律教育模式與模擬法庭相比較，在法律思維的培養(yǎng)方面具有很大的差異性。
三、診所式法律教育對民事法律思維的培養(yǎng)實(shí)踐
第4篇：法律方法與法律思維范文
法理學(xué)在傳統(tǒng)教學(xué)中被定位為專業(yè)基礎(chǔ)理論課。盡管近些年來高校教學(xué)改革中在法理學(xué)的教學(xué)模式、教學(xué)方法方面進(jìn)行了諸多嘗試，也取得了一些成果，但是法理學(xué)的教學(xué)仍然是以法學(xué)知識的傳授為核心和主要內(nèi)容的，忽視了法理學(xué)“法律思維方式培育”這一重要內(nèi)容。法理學(xué)課程具有很強(qiáng)的理論性，也具有很強(qiáng)的應(yīng)用性，特別是對于以培養(yǎng)高素質(zhì)、高技能型的法律實(shí)務(wù)人才為目標(biāo)的高職院校來說，法理學(xué)教學(xué)的主要內(nèi)容和主要目標(biāo)應(yīng)該是“培育職業(yè)法律思維”“塑造理想的法律職業(yè)人格”。本文作者依據(jù)多年的高職院校法理學(xué)教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合案例、事例來探討高職院校法理學(xué)教學(xué)中學(xué)生法律思維的培養(yǎng)。
一高職院校法理學(xué)教學(xué)中對法律思維的界定
法律思維是法律執(zhí)業(yè)者的特定從業(yè)思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。作為現(xiàn)代社會的法律執(zhí)業(yè)者，包括法官、檢察官、律師、法學(xué)教授等，雖然這些職業(yè)的差異很大，但是他們共有一個思維方式———法律思維。無論法官、律師、檢察官還是法學(xué)教授，其法律思維與其他職業(yè)人的思維模式有所不同。對于法律思維的特點(diǎn)，高職院校法理學(xué)教學(xué)中從以下幾個方面來界定。
（一）法律思維是以法律為起點(diǎn)的實(shí)踐思維
法律執(zhí)業(yè)者的思考，始終不能完全游離于對各個時生效力的實(shí)在法，也就是說必須以法律作為起點(diǎn)和最根本的依據(jù)，來思考和判斷法律問題。法律執(zhí)業(yè)者在討論社會問題時，整個思維過程是圍繞合法不合法、法律有沒有規(guī)定，以及是怎樣規(guī)定的來進(jìn)行，這個思維過程是緊扣著法律規(guī)范進(jìn)行的。法律思維區(qū)別于其他思維模式的特征，就在于法律思維是法律規(guī)范性的思維。
法學(xué)必須關(guān)注和面向社會的世俗生活。法學(xué)與自然科學(xué)不同，它沒有物理、化學(xué)一樣的嚴(yán)密和精確，進(jìn)行法學(xué)上的疑惑也不能在實(shí)驗(yàn)室里得到求證和解答，它不是“純思”，它不追求“純粹的知識”，而是“實(shí)踐的知識”。法學(xué)上的結(jié)論，不能在社會實(shí)踐中得到統(tǒng)一而又無差異的再現(xiàn)和證實(shí)。盡管法學(xué)可以建立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)科體系，可以有獨(dú)立的思維方法，但是法學(xué)的科學(xué)性歸根到底是和物理化學(xué)等自然科學(xué)不同，因?yàn)榉▽W(xué)永遠(yuǎn)不可能不受意識形態(tài)、階級利益、道德觀念等價(jià)值性因素的影響，法學(xué)家也永遠(yuǎn)不可能像科學(xué)家在實(shí)驗(yàn)室里面對他的研究材料那樣來面對法學(xué)的對象———制度、人、復(fù)雜的社會、形形的矛盾與糾紛?？傊?，法學(xué)的實(shí)踐性決定了法學(xué)的學(xué)習(xí)是一種實(shí)踐性很強(qiáng)的活動，而學(xué)習(xí)法學(xué)過程中形成的法律思維也必然是以法律為起點(diǎn)的實(shí)踐思維。
（二）法律思維是問題思維
法學(xué)就是要解決各種法律問題的學(xué)問，大的可能是國際間的爭端、地區(qū)間的爭端、民族間或種族間的爭端等，小的就是指我們?nèi)粘５氖聞?wù)，夫妻間的糾紛，鄰居間的糾紛，同學(xué)間的糾紛等。法學(xué)的首要任務(wù)就是解決法律問題，為法律問題提供答案。而法律思維是針對法律問題而進(jìn)行的思維，這樣的法律問題是無處不在的，它既可能是立法問題，也可能是執(zhí)法問題、司法問題、守法問題；既可能是法律解釋問題，也可能是法律推理問題。
（三）法律思維是論證的思維、說理的思維
案例：乙向甲借錢，借據(jù)上寫明，乙向甲借錢一萬元，上面有乙的簽名和借款日期。借條由甲保管，甲是貨車司機(jī)，他將借據(jù)拽在兜里，時間久了，借據(jù)被弄得臟兮兮的，于是甲把借據(jù)的邊沿裁掉了。由于乙久不還錢，甲就起訴乙，要求還款一萬元。乙辯稱僅欠甲1000 元，其它9000 元已在之前分四次（3000 元、3000 元、2000 元、1000 元）歸還給了甲，每一次都是在河邊以現(xiàn)金方式支付的，并稱還錢的記錄都是記載在原告手中的借據(jù)上，因?yàn)槟菑埣埡艽?，記載在一起，對雙方都很安全，可是現(xiàn)在原告把還款記錄撕掉了。甲說乙是一派胡言，根本不存在還錢這回事，請求法官進(jìn)行裁判。
法律思維具有運(yùn)用一定思維方式為法律決定尋求理性證明方式的能力，具體包括演繹、類推和歸納等。具備法律思維能力彰顯出法律思維的理性，體現(xiàn)了法律思維的邏輯力量。在處理這個“半張借條”的案件時，就要有很強(qiáng)的運(yùn)用法律思維的能力。根據(jù)舉證責(zé)任，誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利責(zé)任呢？若乙還了錢是否有義務(wù)舉證，若甲認(rèn)為乙沒有還錢，他該怎么證明乙沒有還錢。法院判決的結(jié)果是乙還甲1000 元，即法院認(rèn)可了乙已還甲9000 元的事實(shí)。法院解釋為，這個案件糾紛源于證據(jù)瑕疵，而瑕疵是由甲帶來的，如果甲沒有相反證據(jù)證明，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。法院認(rèn)為證據(jù)保管人負(fù)有保管義務(wù)及相關(guān)責(zé)任。
(四)法律思維是經(jīng)驗(yàn)、理性的思維
法律的實(shí)施實(shí)際上就是法律執(zhí)業(yè)者理解和運(yùn)用集合了理性和經(jīng)驗(yàn)的法律規(guī)定來解決社會矛盾和糾紛的過程，這個過程既不是單純的思辨，也不是單純的經(jīng)驗(yàn)判斷。“法律的目的要求法律執(zhí)業(yè)者能夠完美地結(jié)合運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)分析和價(jià)值判斷”?？梢哉f“法律思維就是一種經(jīng)驗(yàn)條件下和范圍內(nèi)的法律人的職業(yè)活動”。
（五）法律思維是評價(jià)性思維
法律思維所追求的價(jià)值目標(biāo)與其他思維是不同的，法律思維以“崇尚法律”“恪守公正”為思維定勢和價(jià)值取向。法治社會“法律至上”觀念深入人心,這也就決定了法律思維的思維定勢主要表現(xiàn)在“崇尚法律”,面對任何社會矛盾和社會糾紛,基本任務(wù)在于作出合法與否的判斷,并對照法律規(guī)定“, 以權(quán)利義務(wù)為線索”,最終作出權(quán)利安排和義務(wù)界定。同時,公平、正義作為法的永恒價(jià)值追求,從根本上決定了法律思維的基本價(jià)值取向也在于“恪守公正”。
二高職院校法理學(xué)教學(xué)中對學(xué)生法律思維的培養(yǎng)
高職院校法律專業(yè)是以培養(yǎng)高素質(zhì)、高技能型的法律實(shí)務(wù)人才，使學(xué)生適應(yīng)社會需求、增強(qiáng)就業(yè)能力以及職業(yè)可持續(xù)發(fā)展能力為目標(biāo)的?！皩τ诜扇藖碇v,思維方式甚至比他們的專業(yè)知識更為重要。因?yàn)樗麄兊膶I(yè)知識是有據(jù)(法律規(guī)定)可查的,而思維方式是決定他們認(rèn)識和判斷的基本因素,況且非經(jīng)長期專門訓(xùn)練則無以養(yǎng)成?！币虼?，要想培養(yǎng)和造就合格的法律執(zhí)業(yè)者，高職院校的法學(xué)教育，特別是法理學(xué)，作為專門訓(xùn)練學(xué)生法律思維的基本技能和理論思維方式的學(xué)科與課程，應(yīng)當(dāng)著眼于培養(yǎng)和訓(xùn)練學(xué)生法律思維。具體來說要做到以下幾點(diǎn)。
（一）培養(yǎng)學(xué)生掌握和運(yùn)用規(guī)范的法律語言
“思維活動及其模式的建構(gòu)是在語言直接參加的條件下完成”的,因此思維是通過語言體現(xiàn)的。“語言是傳達(dá)法律觀念、法律制度、法律規(guī)范、法律心理的特殊的難以剝離的外在形式,當(dāng)法律一旦形成,語言就成為它不可分割的有機(jī)體。對于法律,我們不可能通過視角直觀到它的任何抽象的或具體的意義,只能通過語言符號的整合、組織,才有可能認(rèn)識法律、理解法律?！狈▽W(xué)是職業(yè)性知識體系，它所使用的語言是冷靜的、剛硬的、簡潔的、合邏輯的，是經(jīng)過法學(xué)家們提煉、加工和創(chuàng)造出來的行業(yè)語言，與人們“日常語言”存在一定的差別。在許多場合，法學(xué)的語言對外行人來講是非常陌生的。
高職院校在法理學(xué)教學(xué)中對專業(yè)理論知識堅(jiān)持“夠用”原則，有針對性地講授法律專業(yè)職業(yè)發(fā)展所需要的基本法學(xué)理論知識。在此基礎(chǔ)之上，在教學(xué)中除了教師以規(guī)范的法律語言教學(xué)外，還運(yùn)用課堂案例討論、課內(nèi)實(shí)踐等多種教學(xué)方法，來使學(xué)生掌握規(guī)范的法律語言，并且學(xué)會運(yùn)用法律語言的技能,使學(xué)生能夠以法律語言為基礎(chǔ)開展社會交往、進(jìn)行法律思維、從事法律職業(yè)。
（二）培養(yǎng)和訓(xùn)練學(xué)生以法律方法分析和解決法律問題的能力
法律執(zhí)業(yè)者必須具備以法律方法分析和解決法律問題的能力。包括對法律規(guī)定的解釋能力、對“案件事實(shí)”的認(rèn)識能力，以及法律推理和法律論證的能力。作為學(xué)生，在接受法學(xué)教育階段，應(yīng)該學(xué)會像法官或者律師一樣親身體驗(yàn)法律思維運(yùn)用的全過程。高職院校的法理學(xué)教學(xué)，應(yīng)該改變以往過多的理論授課、過分地強(qiáng)調(diào)課程體系完整的教學(xué)模式，注重案例教學(xué)和啟發(fā)式教學(xué)，注重培養(yǎng)學(xué)生理論聯(lián)系實(shí)際的分析能力，注重法律思維的培養(yǎng)，訓(xùn)練學(xué)生的辯論或調(diào)研能力，充分體現(xiàn)教師主導(dǎo)下的“以學(xué)生為中心”。教學(xué)過程中運(yùn)用以“生活揭示法理、以法理透視生活”為原則的案例教學(xué)方法,可以從任何一個案例進(jìn)入法理學(xué)，基本上使每個問題都會融入案例，而案例也會涉及到一些部門法內(nèi)容，為今后的學(xué)習(xí)打下基礎(chǔ)。在案例學(xué)習(xí)過程中，培養(yǎng)學(xué)生分析和解決問題的能力，進(jìn)而形成清晰嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S能力。
（三）鍛煉學(xué)生的法律思維能力和法律執(zhí)業(yè)技能
在高職院校的法理學(xué)教學(xué)過程中，每節(jié)課、每個知識點(diǎn)都需要進(jìn)行教學(xué)組織設(shè)計(jì)，充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)法理學(xué)的興趣和熱情。可以采用情境模擬教學(xué)，由教師創(chuàng)造一定的教學(xué)情境，教師與學(xué)生共同參與，分別在教學(xué)情境中扮演不同角色。這種教學(xué)模式可以有教師模擬、學(xué)生模擬、教師與學(xué)生共同模擬等方式。最常見的就是采用模擬法庭教學(xué)形式，使學(xué)生充分投入法庭角色的實(shí)戰(zhàn)演練當(dāng)中，通過模擬法庭實(shí)踐，由學(xué)生自主組織、演示，老師輔導(dǎo)、點(diǎn)評，使學(xué)生通過模擬法庭的訓(xùn)練，熟悉法律訴訟程序，提高案件分析、法庭辯論、口頭表達(dá)等綜合能力，從而對法理的學(xué)習(xí)形成一個從點(diǎn)到面，從關(guān)注現(xiàn)象、思考問題到掌握知識、提高法律實(shí)踐運(yùn)用能力，從法理學(xué)的基礎(chǔ)理論學(xué)習(xí)到整合法律、訴訟程序、法律文書制作等多學(xué)科學(xué)習(xí)的系統(tǒng)的良性過程，以促進(jìn)其實(shí)體法律知識和程序?qū)嵺`能力的全面提升。同時發(fā)掘?qū)W生的潛力與智慧，提高學(xué)生的執(zhí)業(yè)思維能力和執(zhí)業(yè)技巧。
（四）培養(yǎng)學(xué)生的社會法律意識，使學(xué)生具備良好的心理素質(zhì)和高尚的職業(yè)道德
法律意識既是法律思維的重要內(nèi)容,也是法律思維的產(chǎn)物和結(jié)果。全面樹立“民主”“法治”“人權(quán)”等現(xiàn)代法律意識,才能增強(qiáng)和提高法律執(zhí)業(yè)者的法律思維能力和水平。在現(xiàn)代法律意識的支持下，法律思維表現(xiàn)為權(quán)利的思維方式和程序的思維方式。無論何種思維方式，法律思維作為一種執(zhí)業(yè)思維應(yīng)該彰顯法律職業(yè)者對法律的信仰。因此，在高職院校法理學(xué)教學(xué)過程中，特別要注重培養(yǎng)學(xué)生公平正義的理念、崇尚法律和獻(xiàn)身法治的精神、清正廉潔的職業(yè)道德、忠于法律和維護(hù)法律的使命感與責(zé)任感。
在高職院校法理學(xué)的教學(xué)過程中，教師和學(xué)生應(yīng)該共同建立起學(xué)習(xí)的原則，將法理學(xué)的思維和精髓深刻地融入到學(xué)生的學(xué)習(xí)過程中。這些原則可以是分享體驗(yàn)、交流觀點(diǎn)的分享原則，先觀點(diǎn)、再理由的理性原則，自由表達(dá)權(quán)利的權(quán)利原則，民主表決制定課堂規(guī)則的民主原則，以及先舉手后發(fā)言的程序原則。
參考文獻(xiàn)
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第5篇：法律方法與法律思維范文
關(guān)鍵詞 法律教學(xué) 實(shí)踐案例 意義 方法
中圖分類號：G424 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
1 法律教學(xué)中應(yīng)用實(shí)踐案例的重要意義
1.1 鞏固法律學(xué)習(xí)的理論基礎(chǔ)
法律是一門嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的課程，不僅涉及到深奧的理論知識，同時也具有較強(qiáng)的實(shí)踐性；理論與實(shí)踐相結(jié)合，是對法律課程提出的必然要求，而教師如何能在課堂教學(xué)中精心準(zhǔn)備典型案例，則更利于學(xué)生對法律理論知識的掌握與鞏固，也利于開拓學(xué)生思維，掌握抽象、枯燥的法律理論知識，并可做到活學(xué)活用。①
1.2 激發(fā)法律學(xué)習(xí)的興趣
在傳統(tǒng)的法律教學(xué)過程中，雖然教師也結(jié)合案例進(jìn)行講解，但是案例選擇具有一定隨意性，學(xué)生往往被動接受，沒能融入自己的主觀意愿和思想，學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性不高；如果采用案例教學(xué)法，教師精心準(zhǔn)備案例，與教學(xué)內(nèi)容、學(xué)生實(shí)際生活體驗(yàn)等密切相關(guān)，則可激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和求知欲望，在學(xué)生思考、討論過程中，發(fā)揮了主觀能動性，真正成為課堂學(xué)習(xí)的主人，對教學(xué)起到事半功倍的效果。
1.3 培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)造性思維能力
在當(dāng)前新課程改革的背景下，提倡創(chuàng)新教育，而創(chuàng)造性思維作為創(chuàng)新教育的主要目標(biāo)之一，應(yīng)引起教師的充分重視。只有培養(yǎng)更多具有創(chuàng)新思維、創(chuàng)新能力的法律人才，才能更好地應(yīng)對各種繁瑣、復(fù)雜的法律現(xiàn)象。在法律教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性思維，一方面養(yǎng)成良好的法律問題思路，在教學(xué)中融入真實(shí)的案例，就可以將枯燥、靜態(tài)的法律條文以生動、形象的方法展現(xiàn)出來，更利于學(xué)生接受并主動思考，啟發(fā)創(chuàng)造性思維；②另一方面養(yǎng)成良好的解決法律問題的思路，通過案例教學(xué)法，引導(dǎo)學(xué)生突破傳統(tǒng)的思維模式，避免受到常規(guī)思維的阻礙作用，能夠在解決實(shí)際問題中堅(jiān)持真理、遵循科學(xué)。
1.4 客觀檢驗(yàn)教學(xué)效果
通過在法律教學(xué)中運(yùn)用實(shí)踐案例，引導(dǎo)學(xué)生積極思考、激烈討論，樹立了他們在課堂學(xué)習(xí)的主體地位，獨(dú)立完成思考問題、解決問題的過程。長此以往，學(xué)生在思考過程中掌握了解決問題的規(guī)律，并形成自己獨(dú)特的思維模式，更利于運(yùn)用法律理論知識解決實(shí)際問題，進(jìn)而保障教學(xué)效果。另外，學(xué)生在思考問題過程中，也可發(fā)現(xiàn)自身的不足之處，了解對理論知識的掌握程度、知識空白點(diǎn)等，以此檢驗(yàn)教學(xué)效果，有針對性地選擇努力方向。
2 法律教學(xué)中應(yīng)用實(shí)踐案例的有效方法
2.1 合理選擇教學(xué)案例
合理選擇案例，對教學(xué)的開展起到保障作用。首先，提高案例選擇的目的性。通過案例能夠闡述或者驗(yàn)證法律原理，在此過程中鍛煉學(xué)生的邏輯思維，更利于掌握、記憶、理解并運(yùn)用法律理論。其次，有針對性地選擇案例，避免盲目、隨意；應(yīng)該考慮到，一些學(xué)生的法律基礎(chǔ)薄弱，如果選擇的法律案例過于復(fù)雜或者抽象，可能學(xué)生難以接受與理解，應(yīng)用效果不強(qiáng)；如果選擇既簡單、又可訓(xùn)練法律思維的案例，則學(xué)生的參與熱情高漲，可有更多思考和討論的空間；再次，注重案例的典型性，盡量選擇較新的熱點(diǎn)案件，與學(xué)生的實(shí)際生活或者能力基礎(chǔ)相適應(yīng)，能夠引發(fā)思考。③
2.2 提高案例運(yùn)用的靈活性
當(dāng)教師精心選擇并準(zhǔn)備好案例之后，課堂實(shí)施與運(yùn)用就是非常關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，如何利用案例向?qū)W生闡明法律原理，落實(shí)法律規(guī)范，組織完成整個法律思維能力的訓(xùn)練過程，是教師必須思考的話題。實(shí)際上，實(shí)踐案例教學(xué)的過程就是學(xué)生通過案例完成理解、掌握、記憶法律理論的過程。在實(shí)際教學(xué)過程中，不同的案例具有不同的作用與目標(biāo)；例如，利用文學(xué)作品的案例，可調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，以生動形象的方式落實(shí)法律原理教學(xué)；④利用實(shí)際生活中的案例，既可以幫助學(xué)生鞏固理論知識、提高法律思維能力，也可引導(dǎo)學(xué)生遵紀(jì)守法并且善于運(yùn)用法律手段保護(hù)自己；對于一些沒有判例的案例教學(xué)，學(xué)生只需要對現(xiàn)有的法律有所理解即可，而帶有判例的教學(xué)，則可讓學(xué)生從中領(lǐng)會更多法律知識和法律解釋方法，更利于培養(yǎng)創(chuàng)造性思維。在實(shí)際運(yùn)用案例過程中，不同的案例應(yīng)做到詳略得當(dāng)，分清主次與輕重，靈活調(diào)整運(yùn)用技巧。例如，通過案例的運(yùn)用引入新課、在課堂中設(shè)置懸念；通過案例的運(yùn)用組織課堂討論，讓學(xué)生帶著問題思考等等。⑤
2.3 模擬法庭教學(xué)方法運(yùn)用
在法律教學(xué)中，“模擬法庭”是較為常用、較為有效的方法之一；在教師的組織和指導(dǎo)下，由學(xué)生分別扮演各方當(dāng)事人，包括法官、律師、檢察官以及相關(guān)訴訟參與者等；在司法實(shí)踐中，參照法庭審判的實(shí)際情況，對審判案件的過程進(jìn)行模擬與重現(xiàn)。
由于該種教學(xué)方法具有較強(qiáng)的應(yīng)用性、實(shí)踐性，可較好地調(diào)動學(xué)生參與熱情和主體意識，由學(xué)生自主扮演案例中的某一角色，全身心地投入到訴訟活動中，創(chuàng)設(shè)了一個真實(shí)的分析問題、解決問題情境。在具體實(shí)施過程中，應(yīng)注意以下問題：（1）場地的設(shè)置應(yīng)該與國家對法庭設(shè)置的要求保持一致，爭取獲得相關(guān)法律部門的支持，學(xué)生統(tǒng)一著裝，提高氛圍的莊重性、嚴(yán)肅性；⑥（2）選擇的案例應(yīng)該具有辯論特征，所有角色都可在其中發(fā)揮作用，給學(xué)生更多展示才華的機(jī)會；（3）合理分配角色、下達(dá)任務(wù)，這一過程中教師應(yīng)發(fā)揮引導(dǎo)作用，由學(xué)生自主收集資料、分析案情，課前完成法律文書的書寫工作，嚴(yán)格遵循訴訟程序進(jìn)行；（4）完成模擬法庭的審判之后，學(xué)生應(yīng)該針對案例進(jìn)行深入探討、各抒己見，教師也要進(jìn)行適當(dāng)?shù)闹v評，包括使用的證據(jù)是否充分，訴訟程序是否合理等。讓學(xué)生在真實(shí)的情境中感受案例、分析案例，提高自身法律思維能力與法律理論的運(yùn)用水平。
由上可見，在法律教學(xué)中運(yùn)用實(shí)踐案例，對增強(qiáng)學(xué)生能力水平、提高邏輯思維能力，協(xié)調(diào)人際關(guān)系等起到至關(guān)重要的作用。因此教師應(yīng)重視案例教學(xué)法，有意識地引導(dǎo)學(xué)生針對具體法律案例提出自己獨(dú)到的見解，真正做到理論與實(shí)踐相結(jié)合；在案例實(shí)施過程中，教師應(yīng)巧妙應(yīng)對冷場、過激或者跑題等問題，合理控制場面，確保教學(xué)目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。
注釋
① 惠強(qiáng).論想象思維在法律教學(xué)中的運(yùn)用[J].湖北廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2010（9）.
② 陶宏.以建構(gòu)主義為視角看案例在法律教學(xué)中的運(yùn)用[J].時代教育（教育教學(xué)版），2010（1）.
③ 劉金祥.“以講述為主、案例教學(xué)為輔”法律教學(xué)新模式的探索[J].華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2005（2）.
④ 肖國梁.淺析法律案例教學(xué)應(yīng)注意的問題[J].黑龍江科技信息，2011（4）.
第6篇：法律方法與法律思維范文
狹義的說，法律方法就是獲得解決法律問題的正確結(jié)論的方法；廣義的說，法律人解決法律問題的獨(dú)特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思維、法律技術(shù)、法庭設(shè)置、法律程序設(shè)計(jì)，等等。其中，法律思維是法律方法的核心內(nèi)容，因?yàn)橹挥幸揽空_的思維活動，包括嚴(yán)格合法的法律推理、法律解釋和法律論證，才可能形成、推導(dǎo)出解決法律問題的正確結(jié)論。法律技術(shù)、法律程序、法律設(shè)施等則都是圍繞著法律思維并為了配合法律思維的特殊性而生成的。而法律語言具有一種正式性。那么我們就來集中探討公丕祥的法學(xué)方法論、法律方法、研究方法和他學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之間的關(guān)系。
一、公丕祥對法制現(xiàn)代化的概念架構(gòu)
他對現(xiàn)代化、法律與法制的文化品格、法律發(fā)展等概念范疇進(jìn)行辨析的基礎(chǔ)上，指出法制現(xiàn)代化是人類法律文明的成長的躍進(jìn)過程，這種歷史性的躍進(jìn)，導(dǎo)致整個法律文明價(jià)值體系的巨大創(chuàng)新；法制現(xiàn)代化是一個向現(xiàn)代法治社會的轉(zhuǎn)型的過程；法制現(xiàn)代化是一個包含了人類法律思想、行為及其實(shí)踐各個領(lǐng)域的多方面進(jìn)程，其核心是人的現(xiàn)代化；法制也是一個法律發(fā)展的多樣性統(tǒng)一的過程。
（一） 建構(gòu)法制現(xiàn)代化的概念分析工具
他運(yùn)用歷史唯物主義法理學(xué)方法論原則，批判的繼承類型學(xué)方法論的有益因素，深入探討法制現(xiàn)代化運(yùn)動的諸多矛盾關(guān)系。這一分析工具是一種研究作為社會現(xiàn)象的法律發(fā)展進(jìn)程的范疇體系。
第一，這一范疇體系深刻的把握法律發(fā)展現(xiàn)象本質(zhì)屬性的科學(xué)的邏輯規(guī)定。
第二，這一范疇體系是歷史關(guān)系的產(chǎn)物，他們的規(guī)定性是從對法律發(fā)展的現(xiàn)實(shí)過程中抽象出來的最一般結(jié)果的綜合，從而對解釋有關(guān)法律發(fā)展現(xiàn)象的資料提供思維上的方便。
第三，這一范疇體系是從研究者所關(guān)心的問題出發(fā)，把特定的諸要素從法律發(fā)展進(jìn)程的現(xiàn)實(shí)中加以升華而形成的一種思維類型，因而運(yùn)用這一范疇體系來考察客觀事物，便具有發(fā)現(xiàn)的功能。
（二） 夠成這一范疇體系的主要概念工具
第一、傳統(tǒng)與現(xiàn)代
韋伯遵循理想類型學(xué)的方法論原則，根據(jù)統(tǒng)治的合法性，把社會統(tǒng)治類型分為三種：即傳統(tǒng)型、克里斯瑪型或魅力型和法理型。與傳統(tǒng)型統(tǒng)治不同法理型統(tǒng)治乃是現(xiàn)代社會的統(tǒng)治形式。一法治為依歸的現(xiàn)代法律，乃是形式合理性和價(jià)值合理性的有機(jī)統(tǒng)一。一方面，它表明法律得程序合法性乃是法律權(quán)威的確正機(jī)制。形式合理性構(gòu)成了現(xiàn)代法律的基本標(biāo)志。另一方面，現(xiàn)代法律是建立在深厚的價(jià)值基礎(chǔ)上的。包括公平、正義、自由、秩序、效率等等。很顯然，比之現(xiàn)代法律，從整體上看，傳統(tǒng)法律不僅缺乏形式合理性以及程序正義機(jī)制，而且也缺乏以自由平等權(quán)利和社會正義為要素的現(xiàn)代意義上的實(shí)質(zhì)合理性。
第二、外發(fā)與內(nèi)生
法制現(xiàn)代化是一個復(fù)雜的法律變革過程，在不同的民族、國度和地區(qū)，這一進(jìn)程動因、表征和后果是個不相同的。法律現(xiàn)代化進(jìn)程的多樣性是一個客觀的存在。在這種多樣性的背后，凝結(jié)著各個國度法律文化發(fā)展的固有邏輯。盡管外域的西方法律文化的沖擊在客觀上影響了廣大非西方世界法律發(fā)展的歷史進(jìn)程，推動了非西方社會的法律變革浪潮，但是這一沖擊及其影響畢竟是有限的，決不能把外來的沖擊神秘化。任何一個社會的法律進(jìn)步與發(fā)展，都是內(nèi)部與外部環(huán)境共同作用的過程，而在其中，社會的內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)條件像一根紅線貫穿在法制現(xiàn)代化的全部過程中，它是法制現(xiàn)代化持久不竭的深厚動力。
第三、依附與自主
要想看民族國家在世界法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的位置與角色，就要借助依附與自主這一概念工具。單獨(dú)的依附理論是在批判的法理運(yùn)動中應(yīng)運(yùn)而生的，他作為一種發(fā)展理論強(qiáng)調(diào)非西方的不發(fā)達(dá)國家之所以不能很快的實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，主要是由于西方發(fā)達(dá)國家通過不平等的世界政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系格局控制非西方的廣大發(fā)展中國家，使之依附與西方發(fā)達(dá)國家。這一狀況是由外部強(qiáng)加的，是第三世界國家原由的法制和法律文化所扭曲的產(chǎn)物。因此，全球法律以及第三世界國家的法律發(fā)展，必須作為一個整體來加以考慮和處理。實(shí)際上發(fā)展與欠發(fā)展僅僅是單獨(dú)的普遍性進(jìn)程的兩付面孔，兩者相互作用，相互制約。
第四、國家與社會
國家與社會的分析架構(gòu)雖然在古代希臘的亞里士多德那里就曾經(jīng)做過思考，但是真正從學(xué)理意義上較為系統(tǒng)的論述這個問題，則是近代的事情。
首先公丕祥用歷史學(xué)的方法論分析國家和社會的歷史互動對法律發(fā)展的影響。隨著歷史的演化，國家逐漸脫離社會而獨(dú)立出來，便以社會普遍利益代表者的姿態(tài)自居，由于國家是以虛幻的代表普遍利益的政治共同體形式出現(xiàn)的，是同各種政治利益相分離的，所以有必要對特殊利益進(jìn)行實(shí)際的干涉和約束。而這種途徑就是制定和執(zhí)行法律。
其次他用比較的方法。即通過橫向的比較去剖析國家與社會的相互關(guān)系在東西方的表現(xiàn)形式及其對法律發(fā)展的影響。通過橫向的比較對同一時期不同國家或同一國家中不同地區(qū)之間的比較研究，探討每一個文明國度的國家與社會的矛盾運(yùn)動及其歷史特點(diǎn)，從而把握不同國家的法制現(xiàn)代化進(jìn)程的歷史差異性，看到法制現(xiàn)代化模式與運(yùn)行機(jī)理的多樣性。
二、公丕祥學(xué)術(shù)成果與科學(xué)方法論
第7篇：法律方法與法律思維范文
［關(guān)鍵詞］民法;民法思維;實(shí)踐教學(xué);參與式案例教學(xué)
作為一門與司法實(shí)踐緊密聯(lián)系的學(xué)科，法學(xué)教育不僅要傳授法學(xué)知識，還要擔(dān)負(fù)起培養(yǎng)掌握各類法律技能，勝任實(shí)際法律工作的“法律人”的重任［1］?！白吭椒扇瞬拧迸囵B(yǎng)計(jì)劃的實(shí)施，對法學(xué)教育改革提出了更高的要求，民法課程亦應(yīng)對教學(xué)方法進(jìn)行適時調(diào)整和創(chuàng)新。
一、民法教學(xué)模式創(chuàng)新的目標(biāo)———民法思維能力的培養(yǎng)
法學(xué)教學(xué)方法的改革創(chuàng)新雖進(jìn)行多年，出現(xiàn)了若干相對成熟的實(shí)踐教學(xué)法，但總體上未能改變教師單方面灌輸知識的授課模式，學(xué)生思維僵化，創(chuàng)造力低下的狀況依然嚴(yán)重。傳統(tǒng)法學(xué)教育模式陷入困境的理由是沒有將培養(yǎng)學(xué)生的法學(xué)思維能力作為教學(xué)目標(biāo)，部門法的教學(xué)亦未能擔(dān)負(fù)起培養(yǎng)學(xué)生不同法律思維能力，教授法律思維方法的重任。著名法學(xué)家E．博登海默先生認(rèn)為:“教授法律知識的院校，除了對學(xué)生進(jìn)行實(shí)在法規(guī)和法律程序方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練以外，還必須教導(dǎo)他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝術(shù)。”［2］民法課程的教學(xué)應(yīng)以促進(jìn)知識、能力、素質(zhì)的協(xié)調(diào)發(fā)展為基本任務(wù)，將民法思維能力的培養(yǎng)作為民法課程設(shè)置和教學(xué)方法設(shè)計(jì)的終極目標(biāo)。民法思維能力包括理論思維能力和實(shí)踐思維能力，二者相互交織，密不可分。民法思維能力是法律職業(yè)能力結(jié)構(gòu)中的決定性因素，是學(xué)生將法學(xué)知識運(yùn)用于實(shí)踐，掌握職業(yè)法律群體必須具備的法律意識和思維方法的基礎(chǔ)。民法思維能力的培養(yǎng)應(yīng)注重以下三點(diǎn)內(nèi)容:首先，民法規(guī)則的準(zhǔn)確認(rèn)識。法律思維的重要特點(diǎn)是從具體的規(guī)則出發(fā)考慮問題。雖然法律思維并不直接來源于規(guī)則，但是法律判斷始終是以事實(shí)與規(guī)則判斷為中心的思維活動。法律職業(yè)者的法律思維首先應(yīng)服從法律規(guī)則而不是服從情感［3］。民法是一套概念、原則、制度和理論的體系，其基礎(chǔ)是一套有嚴(yán)密邏輯關(guān)系的規(guī)則。因此，培養(yǎng)民法思維的起點(diǎn)是幫助學(xué)生準(zhǔn)確認(rèn)識規(guī)則。這一目標(biāo)要依靠教師的課堂講授環(huán)節(jié)得以實(shí)現(xiàn)，教師對具體規(guī)則的原理、立法背景、制度價(jià)值、各國制度異同進(jìn)行分析、比較、評論，是幫助學(xué)生準(zhǔn)確、高效認(rèn)識規(guī)則的有效途徑。其次，民法規(guī)則的準(zhǔn)確理解。任何規(guī)則的存在和運(yùn)用都不是孤立的，民法教學(xué)中應(yīng)進(jìn)行將抽象規(guī)則置于社會現(xiàn)實(shí)中理解的邏輯思維能力訓(xùn)練，要求學(xué)生不僅要掌握規(guī)則，更應(yīng)懂得規(guī)則存在的價(jià)值。因此，民法課程教學(xué)中應(yīng)增加引導(dǎo)學(xué)生對立法背景，社會需要及社會價(jià)值等制度價(jià)值層面的思考環(huán)節(jié)，通過“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”的反復(fù)訓(xùn)練，提高學(xué)生對規(guī)則的理解能力，加強(qiáng)記憶，進(jìn)而達(dá)到靈活運(yùn)用規(guī)則的效果，不因社會歷史條件的變化、法律的改變而喪失判斷能力。再次，民法規(guī)則的準(zhǔn)確表達(dá)?！胺墒窃~語的職業(yè)”，對于法律人而言，不僅要準(zhǔn)確認(rèn)識規(guī)則，理解規(guī)則，更需要用準(zhǔn)確的方式表達(dá)規(guī)則。法律專業(yè)術(shù)語的嫻熟運(yùn)用是法律職業(yè)素養(yǎng)的最直觀表現(xiàn)，所以“法言法語”的訓(xùn)練和正確使用對于法律思維的養(yǎng)成至關(guān)重要。因此，民法實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)中應(yīng)適時采用靈活多樣的教學(xué)手段，給學(xué)生創(chuàng)造運(yùn)用法言法語表達(dá)的機(jī)會，培養(yǎng)學(xué)生規(guī)范、自然地運(yùn)用法言法語的能力。
二、“參與式”實(shí)踐教學(xué)法助益民法思維能力的
訓(xùn)練在民法思維能力中實(shí)踐思維能力的培養(yǎng)對學(xué)生整體素質(zhì)的提升有決定性的作用?！皡⑴c式”實(shí)踐教學(xué)法擬通過課堂教學(xué)方法的創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)兼顧民法理論思維能力和實(shí)踐思維能力培養(yǎng)的目標(biāo)。
(一)“問答參與式”教學(xué)法與理論思維能力的訓(xùn)練
民法課堂教學(xué)的方法有很多，如啟發(fā)式教學(xué)、案例教學(xué)法、討論教學(xué)法等，教學(xué)方法的運(yùn)用應(yīng)依據(jù)教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行選擇，不是所有的教學(xué)內(nèi)容都適合通過案例講解，也不是所有的問題都適合討論［4］。對于低年級的民法教學(xué)而言，因法科新生無法律基礎(chǔ)知識而且教學(xué)內(nèi)容主要為民法理論問題，不宜將案例教學(xué)作為主要授課手法，而應(yīng)以民法理論思維能力的培養(yǎng)為教學(xué)目標(biāo)，在教學(xué)方法上配合適用“問答參與式”課堂講授法?！皢柎饏⑴c式”課堂講授法強(qiáng)調(diào)教師授課時不直接進(jìn)行知識點(diǎn)的介紹，而是先設(shè)計(jì)問題，引導(dǎo)學(xué)生思考回答問題，待學(xué)生得出初步結(jié)論后再由教師進(jìn)行總結(jié)和講解。采用該教學(xué)法的優(yōu)勢有:首先，奠定扎實(shí)的理論基礎(chǔ)。民法理論博大精深，感受并領(lǐng)悟私權(quán)至上、平等自由、公平誠信、公序良俗、自己行為自己責(zé)任等民法精神需要一定的理論沉淀和知識儲備。民法的精神實(shí)質(zhì)和制度價(jià)值的準(zhǔn)確理解對于學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的培養(yǎng)和知識體系的鞏固發(fā)揮著積極作用。但理論的理解對于法科新生而言無疑是空洞晦澀的，因此要求教師用日常的、通俗的方法講解抽象的理論，降低學(xué)生的理解難度。以公平原則為例，可采用以下思路展開講解:先介紹法哲學(xué)議題“一輛馬車失控，有兩條路可選，一條路上有三個乞丐，另一條路上有一名政治家，但無論走哪條路，路上的人必死無疑”，請學(xué)生做出自己的選擇并說明理由;再介紹現(xiàn)實(shí)事例，并對該事例進(jìn)行時空環(huán)境改變，請學(xué)生做出選擇并說明理由;得出結(jié)論:公平是法律永遠(yuǎn)的價(jià)值追求，但沒有絕對的公平，民法要維護(hù)大多數(shù)人的社會利益;學(xué)生說明對公平原則的認(rèn)識，鼓勵舉例說明;最后，教師總結(jié)。采用問答式教學(xué)法，能幫助學(xué)生準(zhǔn)確認(rèn)識民法規(guī)則，提高對抽象規(guī)則的理解能力，進(jìn)而奠定扎實(shí)的理論基礎(chǔ)。其次，啟發(fā)思考，培養(yǎng)民法思維習(xí)慣。法學(xué)教育的目標(biāo)不是對法律進(jìn)行記憶，而是帶領(lǐng)學(xué)生懂得法律規(guī)則背后的道理，將法律運(yùn)用于社會生活，掌握用法律思維辨析日常社會活動的能力，運(yùn)用法律的前提是有較強(qiáng)的民法思維能力。采用“問答參與式”教學(xué)法，用問與答的形式引導(dǎo)學(xué)生對日常事例進(jìn)行法律化思考，達(dá)到準(zhǔn)確理解規(guī)則的目的。以善意取得制度為例，講解的基本思路是:角色分配，教師與兩名學(xué)生分飾角色，教師將同學(xué)甲交付保管之物無權(quán)處分給同學(xué)乙;學(xué)生討論，分析物的歸屬，說明理由;教師提問，如何處理三方關(guān)系;繼續(xù)提問，為何同學(xué)甲失去所有權(quán)，學(xué)生回答對立法價(jià)值的理解;得出結(jié)論，物的歸屬是靜態(tài)安全，物的利用是動態(tài)安全，動態(tài)安全的保護(hù)有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法應(yīng)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。同理，教師繼續(xù)提問，學(xué)生依次回答“善意是什么?是否有善意即可?任何物均可善意取得嗎?”等問題，層層架構(gòu)起善意取得制度的完整知識體系。設(shè)問時教師亦可巧妙運(yùn)用反向思維訓(xùn)練法，帶領(lǐng)學(xué)生向錯誤結(jié)論方向展開思考，學(xué)生在思考遇阻時自然得出正確結(jié)論，通過強(qiáng)烈的思維刺激達(dá)到強(qiáng)化理解效果的目的。再次，提高課堂利用率，強(qiáng)化教學(xué)效果。當(dāng)代大學(xué)生普遍存在學(xué)習(xí)態(tài)度懈怠，自我約束能力差，聽課效果低下，有效學(xué)習(xí)時間不斷減少的現(xiàn)象，長此以往不利于學(xué)生的品格塑造?！皢柎饏⑴c式”教學(xué)法以“教師提問、學(xué)生回答、教師說明、師生總結(jié)”為教學(xué)活動的基本節(jié)奏，教師不斷提問，將冗長的知識點(diǎn)分解為若干個獨(dú)立的小問題，能夠幫助學(xué)生緩解聽課疲勞感，培養(yǎng)學(xué)習(xí)興趣。在不斷回答問題的壓力下學(xué)生不得不進(jìn)行主動思考，從而形成良好的自律狀態(tài)。同時，高效的課堂利用率能給學(xué)生帶來充實(shí)感，對塑造積極向上的品格有裨益。綜上，“問答參與式”教學(xué)法意在幫助學(xué)生養(yǎng)成生動的關(guān)聯(lián)思考習(xí)慣，經(jīng)過長期訓(xùn)練，學(xué)生便能掌握“是什么、為什么、怎么辦”的思考方式。非但懂得“為什么－理解法律的價(jià)值”，更能掌握“怎么辦－法律的運(yùn)用技巧”，對于民法理論思維能力的訓(xùn)練有積極的啟發(fā)作用。
(二)“案例參與式”教學(xué)法與實(shí)踐思維能力的訓(xùn)練
通常，物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法等民事特別法課程在高年級開設(shè)。此時無論是學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)體系、能力發(fā)展水平還是教學(xué)內(nèi)容均已具備開展案例教學(xué)的條件?！鞍咐齾⑴c式”教學(xué)法是與“問答參與式”教學(xué)法相銜接并配合適用的實(shí)踐教學(xué)方法之一?！鞍咐齾⑴c式”教學(xué)法強(qiáng)調(diào)學(xué)生以角色扮演方式參與案例演練，分別體驗(yàn)項(xiàng)目分析、風(fēng)險(xiǎn)評估、談判協(xié)作、文書起草、法庭審理及執(zhí)行操控等案件發(fā)展的各個階段，拉伸參與案例的時間維度和思考深度，達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考問題的實(shí)踐思維能力的目的。
1．“案例參與式”教學(xué)法的優(yōu)勢
第一，視角獨(dú)特，內(nèi)容豐富。傳統(tǒng)案例教學(xué)法以糾紛事后救濟(jì)為關(guān)注重心，以模擬法庭審理為主要形式，教學(xué)形式單一、目的性過強(qiáng)，制約了實(shí)踐教學(xué)的效果。法律職業(yè)并非都是為訴訟服務(wù)的，隨著民眾法律意識的普遍提高，以風(fēng)險(xiǎn)防控為主旨的非訴業(yè)務(wù)的需求日漸強(qiáng)烈，迫切需要學(xué)生的法律素養(yǎng)中具備從事非訴業(yè)務(wù)的能力，因此實(shí)踐教學(xué)中應(yīng)增加相應(yīng)的訓(xùn)練內(nèi)容。參與式案例教學(xué)法打破傳統(tǒng)案例教學(xué)法的慣常模式，將參與案例的時間提前至糾紛發(fā)生前，進(jìn)行更多的風(fēng)險(xiǎn)防控能力訓(xùn)練，有利于改變學(xué)生的思維慣式，拓展視野。在教學(xué)效果上，實(shí)現(xiàn)案件分析能力、口頭表達(dá)能力、文字表達(dá)能力以及團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力等綜合法律素養(yǎng)同時訓(xùn)練的目的，對于實(shí)踐思維能力的培養(yǎng)有積極作用。第二，參與人多，趣味性強(qiáng)。以一個案例分兩組，每組成員5－7人為例，一項(xiàng)參與式案例演練需要10－14人參與。一個學(xué)期一個教學(xué)自然班進(jìn)行3－4個案例演練，全班同學(xué)均可獲得參與機(jī)會。在演練過程中，組員分工合作完成階段性任務(wù)，逐步體驗(yàn)案件發(fā)展走向，使案例生動立體，提高參與案例的濃厚興趣。團(tuán)隊(duì)共享成績，有助于培養(yǎng)凝聚力和合作意識。第三，方式靈活，節(jié)奏可控。參與式案例教學(xué)法運(yùn)用了案例情節(jié)設(shè)計(jì)、階段性文書寫作、面對面談判討論及成果匯報(bào)總結(jié)等靈活多樣的演練方法，為教師隨時依據(jù)階段性目標(biāo)的完成情況對演練方向、效果、節(jié)奏等進(jìn)行調(diào)控提供了可能。同時教師有機(jī)會因材施教，充分發(fā)揮學(xué)生特長，挖掘?qū)W生潛質(zhì)，達(dá)到教書更育人的目的。
2．案例演練方法
教師預(yù)先對真實(shí)案例進(jìn)行適當(dāng)精簡，刪減法律關(guān)系過于復(fù)雜的或與民法教學(xué)知識點(diǎn)無關(guān)的要素，組織學(xué)生認(rèn)購角色，學(xué)生以當(dāng)事人身份模擬演練“法律關(guān)系設(shè)立、糾紛發(fā)生、糾紛解決”的全過程。表1為以抵押權(quán)為教學(xué)內(nèi)容的案例演練思路。
三、變革考核方式以呼應(yīng)“參與式”實(shí)踐教學(xué)法
(一)變革民法課程考核方式的必要性
目前，閉卷考試仍然是我國大多數(shù)法學(xué)院校民法課程期末考核的主要方法。題型設(shè)計(jì)上采用單項(xiàng)選擇題、多項(xiàng)選擇題、簡答題以及論述題為主的主、客觀題相結(jié)合的方式。上課時教師圍繞著概念、特點(diǎn)、性質(zhì)、意義的教材體例進(jìn)行講解，學(xué)生聽課的主要方式是記錄。應(yīng)付考試的唯一手段是臨近考試突擊、機(jī)械地背誦記錄的知識點(diǎn)，記憶能力強(qiáng)者可獲得高分，反之則不然。然而背誦對思維的刺激作用很淺，記憶周期短暫，“考完就忘”成為了多數(shù)學(xué)生學(xué)習(xí)效果的形象評價(jià)?？梢哉f，當(dāng)“記錄”代替了學(xué)習(xí)過程中的理解和思考，學(xué)生無法提高對抽象知識的理解能力，養(yǎng)成主動思考的學(xué)習(xí)習(xí)慣;當(dāng)“背誦”成為了應(yīng)試手段，課程考核方式培養(yǎng)與考察的僅是學(xué)生的記憶能力，而非知識的理解和運(yùn)用能力，考核的結(jié)果具有相當(dāng)?shù)钠嫘?，限制了學(xué)生創(chuàng)造性思維的發(fā)展［3］，無法實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)學(xué)生實(shí)踐思維能力的教學(xué)目標(biāo)。
(二)與“參與式”實(shí)踐教學(xué)法相呼應(yīng)的考核方式設(shè)計(jì)
推行“參與式”實(shí)踐教學(xué)法，需對傳統(tǒng)民法課程的考核方式進(jìn)行變革，著重關(guān)注考核形式的多樣性、評價(jià)方式的靈活性、考核結(jié)果的全面性和考核效果的實(shí)效性。具體而言，應(yīng)減少期末考試的分值，增加實(shí)踐環(huán)節(jié)的計(jì)分比例，依據(jù)參與實(shí)踐教學(xué)的效果、課堂教學(xué)活動參與度和日常表現(xiàn)等要素做出綜合的成績評定。在考試組織形式上，期末考試可選擇綜合性案例分析題為主，總結(jié)比較式的理論分析題為輔的開卷考試形式，重點(diǎn)考察學(xué)生的綜合分析能力、表達(dá)能力和法條理解和運(yùn)用能力?？荚囉冒咐梢詠碓从诮虒W(xué)案例或以教學(xué)案例為主要素材，提高分析論理的難度要求。如此，既能提高學(xué)生的課堂參與積極性，也能直觀體現(xiàn)課程教學(xué)目標(biāo)的實(shí)踐性。實(shí)踐考核和日常表現(xiàn)考核的組織形式可由教師依據(jù)教學(xué)形式的需要進(jìn)行靈活把握，但要注意因材施教。在從分值安排上，期末考試成績占總成績的40%，案例演練教學(xué)活動的參與效果占總成績的40%，課堂教學(xué)活動的參與度和日常表現(xiàn)占總成績的20%。分散期末考試的分值，增加總成績的構(gòu)成要素，既能減輕學(xué)生期末考試的壓力，扼殺由此引發(fā)的不良學(xué)風(fēng)考風(fēng)問題，又能促使學(xué)生重視日常上課及表現(xiàn)，提高課堂利用率。同時，因參與案例演練和課程教學(xué)參與度的成績可以直接成為總成績的組成部分，能夠促使學(xué)生認(rèn)真對待案例演練的過程，形成學(xué)生主動配合“參與式”實(shí)踐教學(xué)的局面，從而真正實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)學(xué)生的動手能力、口頭表達(dá)能力、思辨能力、團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力等綜合法律素養(yǎng)的目的，達(dá)到與“參與式”實(shí)踐教學(xué)法相呼應(yīng)的效果。法學(xué)教育的長足發(fā)展需要對教學(xué)理念和方法進(jìn)行不斷的探索和創(chuàng)新。本文設(shè)想的實(shí)現(xiàn)亦需要課程設(shè)置、教學(xué)資源調(diào)配以及考核方式變革等相關(guān)要素的協(xié)調(diào)和支持，并非能立竿見影，但所有朝正確目標(biāo)發(fā)展的道路均值得嘗試。
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第8篇：法律方法與法律思維范文
【關(guān)鍵詞】案例教學(xué)法 診所式教學(xué)法 法律思維 困境
【中圖分類號】G642 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1006-9682（2012）09-0080-02
美國的法律教育從全世界范圍來講都是最發(fā)達(dá)的，尤其是其最先采用的法律教學(xué)方法——案例教學(xué)法。案例教學(xué)法通過師生對話，大家共同探討法律世界的現(xiàn)實(shí)問題，旨在使學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識的同時接受法律熏陶。案例教學(xué)法基于這一優(yōu)勢，在我國也受到了不少學(xué)者的青睞，大家紛紛采用并研究其適用，但收效并不明顯。主要原因是：在運(yùn)用案例教學(xué)法的過程中，教師往往只滿足于個案的分析，并不注重對學(xué)生邏輯思維能力的訓(xùn)練；由于缺少師生互動，使本來應(yīng)該充滿生機(jī)的課堂變成一潭死水；對于實(shí)例，學(xué)生常不求甚解，對相關(guān)的基本原理及推理過程更是了解甚微。因此，在我國法律教學(xué)實(shí)踐中開展的案例教學(xué)法充其量也只具有案例教學(xué)法之表皮，并未真正領(lǐng)會其精髓與靈魂。通過對案例教學(xué)法本身地考察，期望能夠使我國的法律教育更上一個臺階。
一、案例教學(xué)法的起源與發(fā)展
美國的法律教育從全世界范圍來講都是最發(fā)達(dá)的，尤其是其最先采用的法律教學(xué)方法——案例教學(xué)法。案例教學(xué)法是蘇格拉底倡導(dǎo)的有關(guān)討論和教學(xué)的辯證法，由教學(xué)者通過提問來引導(dǎo)回答者獲得一個符合邏輯的結(jié)論，通過讓論證接受嚴(yán)格的邏輯檢驗(yàn)，來判斷論證的健全性與有效性。[1]在教師的提問下，通過師生對話，大家共同探討法律世界的現(xiàn)實(shí)問題。在師生的互動下，通過對案例與問題的反復(fù)研討，使學(xué)生在學(xué)習(xí)法律知識的同時接受法律熏陶。案例教學(xué)法要求教師在課前反復(fù)篩選案例，要求學(xué)生在課前仔細(xì)閱讀教師布置的案例，熟悉案件的相關(guān)事實(shí)，同時學(xué)生還可以自己查閱相關(guān)資料以獲得更多信息。討論前，學(xué)生先要簡明扼要的報(bào)告案件事實(shí)，歸納雙方觀點(diǎn)及爭議焦點(diǎn)，接下來是師生互動，教師不斷的提出問題，學(xué)生不斷的回答問題，問題在不斷的加深，回答也在不斷的深入。在這樣的互相問答過程中，學(xué)生的辯論與學(xué)習(xí)能力也得到了增強(qiáng)。一個優(yōu)秀的老師，通常會窮盡相關(guān)問題并通過對這些問題的解釋窮盡所涉法律知識，給學(xué)生一個相關(guān)法律知識的全貌。案例教學(xué)法的特點(diǎn)表現(xiàn)為：較強(qiáng)的啟發(fā)性，以問題導(dǎo)入，通過學(xué)生自己的思考與分析得出合理的答案；較強(qiáng)的互動性，通過教師提問學(xué)生回答的雙向交流方式，可以促進(jìn)學(xué)生溝通交流能力的提高。
這就是著名的蘭戴爾案例教學(xué)法。當(dāng)然在其發(fā)展的一百多年中也不是一帆風(fēng)順的，質(zhì)疑與批判總是如影隨形。長期以來，對案例教學(xué)法的批評主要是其過分重視邏輯推理而忽視了生活的真實(shí)經(jīng)驗(yàn)。由于缺乏真實(shí)情景的體驗(yàn)，學(xué)生在整個學(xué)習(xí)過程中顯得沒有生機(jī)，無法真正領(lǐng)悟法律的真諦。
為了彌補(bǔ)案例教學(xué)法的缺陷與不足，弗蘭克建議開展供學(xué)生參與現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐的診所式課程。診所式教育將理論與實(shí)踐、實(shí)體與程序相結(jié)合，將學(xué)生納入法律倡導(dǎo)之中，教育學(xué)生從一開始就分析一個真實(shí)的法律問題，學(xué)會怎樣建立和當(dāng)事人之間的關(guān)系，怎樣觀察證人、法官，學(xué)習(xí)談判和訴訟技巧。[2]通過診所式教育學(xué)生不僅學(xué)到了法律技能，而且了解了法律職業(yè)的核心價(jià)值，促進(jìn)了社會公平、正義的實(shí)現(xiàn)。
二、案例教學(xué)法的優(yōu)勢
案例教學(xué)法符合判例法的天性，具有天然的優(yōu)勢，相對于制定法的法律教學(xué)方法來講，它有很多突出的優(yōu)點(diǎn)。
第一，有助于促進(jìn)學(xué)生法律思維的形成。案例教學(xué)法能夠?qū)W(xué)生引入特定模擬情境，通過模擬體驗(yàn)來促其反思，繼而在反思的基礎(chǔ)上通過討論引發(fā)思想激蕩，讓學(xué)生內(nèi)化成自己的觀點(diǎn)，教師則在此環(huán)節(jié)中通過巧妙引導(dǎo)，使學(xué)生內(nèi)化的觀點(diǎn)更符合正確的觀點(diǎn)與思維，從而在學(xué)生頭腦中真正樹立起法律理念，促使其法律思維的形成。
第二，有助于調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性與積極性，培養(yǎng)他們自主學(xué)習(xí)的能力。在案例教學(xué)法的運(yùn)用過程中，學(xué)生需要自主地查閱資料，獨(dú)立地分析問題和解決問題，成為積極的主體，這有助于培養(yǎng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)的能力與習(xí)慣。
第三，有助于培養(yǎng)學(xué)生的應(yīng)用能力。學(xué)生通過對真實(shí)案例的分析，在抽象理論與具體事實(shí)之間建立起聯(lián)系，更容易掌握法律獨(dú)特的分析解決問題的方法，從而提高他們實(shí)際動手的能力。
第四，有助于培養(yǎng)學(xué)生的批判性思維能力。批判性思維是一種理性的、反思性的思維，是一種評估、比較、分析、批判和綜合信息的能力。它是一種跳出自我、反思自己思維的能力。批判性思維者能夠分析他們觀點(diǎn)的證據(jù)的質(zhì)量，考查他們推理的缺陷。批判性思維能力不同于傳統(tǒng)的形式邏輯，傳統(tǒng)形式邏輯由于不能解決實(shí)際生活和語言中的問題、推理、決策而逐漸被批判性思維所代替。在美國的大學(xué)里，批判性思維課作為公共課面向所有大學(xué)生開放，批判性思維已被融合到各個專業(yè)的教學(xué)之中。[3]在案例——對話式教學(xué)法中，指導(dǎo)老師正是透過分析式討論來獲得結(jié)論的，這種開放式對話，如同個別的實(shí)驗(yàn)室一樣，展示了法律問題如何在推理下形成解析方式，而不是僅通過預(yù)定的或根深蒂固的信念、印象、征兆、直覺或沖動來形成結(jié)論。案例——對話式教學(xué)法明確的顯示出一種反省性思維的元素在案例中的運(yùn)用。反省性思維可以讓學(xué)生看到已知和未知的關(guān)聯(lián)，判斷從其他先例里獲得的結(jié)論是否適用于當(dāng)下討論的案件。其以推論的方式進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，探究其或然率，即以前人類經(jīng)驗(yàn)檢測過的事實(shí)情景改變后是否可能得到或者的確得到某個結(jié)論。而這種反省式思維正是批判性思維能力的重要組成部分。
第9篇：法律方法與法律思維范文
“法律診所” 作為法律教育術(shù)語，是一個外來名詞，英文名為Clinical Legal Education。 “法律診所”中，學(xué)生在教師的指導(dǎo)下為處于困境中的委托人提供咨詢，“診斷”他們的法律問題，開出“處方”，為他們提供解決問題的方法，并親自為他們提供法律服務(wù)。這一做法類似于醫(yī)學(xué)院的臨床實(shí)習(xí)，即從實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)中學(xué)習(xí)法律執(zhí)業(yè)技能。
從2000年秋季開始，在美國福特基金會的資助下，我國首次在全國7所高等院校嘗試運(yùn)用診所式法律教育方式開設(shè)“法律診所教育”選修課程，到目前為止，在全國近400所高校的法學(xué)院（系）或?qū)I(yè)中，已有33所開設(shè)了診所法律教育課程。
我國法律教育向來是把法律作為科學(xué)理論來講授的，不注重法律職業(yè)技能的訓(xùn)練，造成法科學(xué)生應(yīng)用能力差，往往畢業(yè)后要兩三年才能適應(yīng)司法實(shí)踐工作。法學(xué)教育已受到了實(shí)踐界的批評，也引起法律教育學(xué)者關(guān)于我國法律教育方法改革的思考。近期，教育部等七部門聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)高校實(shí)踐育人工作的若干意見》，明確提出，各高校要把實(shí)踐育人工作擺在人才培養(yǎng)的重要位置，結(jié)合專業(yè)特點(diǎn)和人才培養(yǎng)要求，強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，深化實(shí)踐教學(xué)方法改革，要把組織開展社會實(shí)踐活動與組織課堂教學(xué)擺在同等重要的位置，與專業(yè)學(xué)習(xí)、就業(yè)創(chuàng)業(yè)等結(jié)合起來。學(xué)習(xí)現(xiàn)代法治國家的法學(xué)教育經(jīng)驗(yàn)，探索我國法學(xué)教育新方法，重視法律職業(yè)技能的訓(xùn)練成為法學(xué)教育改革的必由之路。如何改革我國法學(xué)教育中法律職業(yè)能力培養(yǎng)的不足？來自美國的一種新的教育模式——診所式法律教育開拓了我們的視野。診所式法律教育以其鮮明的實(shí)踐性特征，給我國的法學(xué)教育帶來了一股清新之風(fēng)。本文旨在探討診所式法律教育在我國高等法律職業(yè)教育中是否具有普適性的推廣運(yùn)用問題。
二、研究方法
主要運(yùn)用比較研究法、文獻(xiàn)資料法、價(jià)值分析等方法。筆者收集了已開展診所式法律教育課程院校的實(shí)證資料，并與其他法律課程進(jìn)行分析比較；查閱了大量有關(guān)診所式法律教育的專著和學(xué)術(shù)論文；結(jié)合加強(qiáng)學(xué)生職業(yè)技能培養(yǎng)的要求，對診所式法律教育在造就既具備法律理論素養(yǎng)和社會責(zé)任感，同時又具備法律實(shí)踐能力的高端技能型法律人才所具有的價(jià)值意蘊(yùn)進(jìn)行分析。
三、結(jié)果分析
1.診所式法律教育的引入，及時填補(bǔ)了傳統(tǒng)課程設(shè)置的缺陷，培養(yǎng)了學(xué)生的實(shí)踐思維
長期以來，我國在培養(yǎng)法律學(xué)生的過程中，片面強(qiáng)調(diào)理論學(xué)習(xí)而忽視實(shí)踐能力的培養(yǎng)，認(rèn)為只要掌握了理論，在實(shí)踐中稍加磨練，就可以應(yīng)付自如。學(xué)生們只是強(qiáng)調(diào)了對知識的掌握，而沒有意識到法律職業(yè)者所應(yīng)當(dāng)具有的社會責(zé)任，缺乏對職業(yè)責(zé)任和職業(yè)道德的直觀理解，易于為社會風(fēng)氣所影響和左右。法律為社會履行的職責(zé)，必然要求對培訓(xùn)法律工作者的方式方法進(jìn)行控制。教師要將學(xué)生培養(yǎng)成為具有全面素質(zhì)的法律人才，就應(yīng)當(dāng)扭轉(zhuǎn)這一觀念，轉(zhuǎn)變重學(xué)理而輕實(shí)踐的思想，即全面考慮法律教育的功能構(gòu)成，加強(qiáng)法律實(shí)踐教育的比重。全面的法律思維應(yīng)當(dāng)是兼具學(xué)理性思維和實(shí)踐性思維的能力，是培養(yǎng)合格的法律人才所不可或缺的。法律的實(shí)踐教育，特別是診所式的法律教育恰恰能夠彌補(bǔ)這一功能的不足。診所式法律教育在培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐性思維上與傳統(tǒng)的法律教育模式相比較，其獨(dú)特性主要表現(xiàn)為以下幾個方面：
（1）真實(shí)的背景。傳統(tǒng)的思維培養(yǎng)是建立在已知和虛擬的基礎(chǔ)上，即便是模擬法庭或案例分析這些實(shí)踐性很強(qiáng)的課程，也是使用虛擬的或是已經(jīng)發(fā)生過的案件作為分析材料。這種模式有以下不足之處：其一，學(xué)生不能得到充分的訓(xùn)練。因?yàn)槭且阎幕蚴翘摂M的案件，事實(shí)與證據(jù)都可以在一定的限制范圍內(nèi)自由確定，不像真實(shí)的案件中會遇到許多未知的情況，所以，它們無法真正地鍛煉學(xué)生解決問題的能力。其二，難以引起學(xué)生興趣。由于缺乏實(shí)際的利害關(guān)系，無法讓學(xué)生全身心投入案件，因而也難以調(diào)動學(xué)生的參與積極性。其三，難以對案件做盡可能全面的注意，特別是某些程序上的問題。而診所式法律教育則是建立在真實(shí)的案件和真實(shí)的當(dāng)事人基礎(chǔ)之上，學(xué)生通過辦理真實(shí)的案件，可以切身體會到案件的過程和全部細(xì)節(jié)，了解和掌握解決具體問題的方法和技巧，對個案和與當(dāng)事人的關(guān)系的處理也使學(xué)生感受到了法律的職業(yè)責(zé)任和職業(yè)道德。
（2）具體的思維方式。傳統(tǒng)的法學(xué)教育非常重視對學(xué)生的學(xué)理性思維的培養(yǎng)，將正義和公平的理念深深植入學(xué)生的頭腦，意圖使學(xué)生在考慮任何問題時都不由自主地直接去探究公正合理與否，而忽視了其產(chǎn)生的原因和各方面的利益衡量，結(jié)果往往陷于抽象的價(jià)值判斷。例如在某些案例分析演練中，學(xué)生們在沒有全面的了解案情之前，由于只聽當(dāng)事人一方的陳述，就已經(jīng)先入為主地用情感替代了法律的思考，忽視了作為一個“準(zhǔn)律師”應(yīng)當(dāng)具有的職業(yè)素質(zhì)和職業(yè)精神，忽略了運(yùn)用證據(jù)和事實(shí)來分析案件。這就暴露出了學(xué)生缺少對學(xué)理性思維之外的其他因素的
考慮。
而診所教育要求學(xué)生對每一個環(huán)節(jié)都要注意并認(rèn)真思考，即便是對案件的處理并不會起重要作用的細(xì)節(jié)也應(yīng)當(dāng)注意；不能簡單地對事情作出判斷，而要結(jié)合具體的事實(shí)與證據(jù)進(jìn)行分析，得出結(jié)論；要考慮法律與事實(shí)背后的聯(lián)系，甚至要去推測和判斷法官的想法，了解案件所具有的特定的社會背景。這就是實(shí)踐中具體的思維方式。
（3）實(shí)踐的角度。傳統(tǒng)的法律教育模式更加偏重于讓學(xué)生練習(xí)從全局來把握問題，重視掌握理論分析方法。通過參加診所的工作，學(xué)生感受到了自己在理論與實(shí)踐上的脫節(jié)以及在解決實(shí)際問題上能力的提高。學(xué)生在處理具體的法律問題時，有時會因?qū)Ψ煞ㄒ?guī)的陌生而感到難以應(yīng)付；但學(xué)生發(fā)現(xiàn)自己可以運(yùn)用掌握的事實(shí)和理論去嘗試解決一些沒有既有規(guī)定可循的情況，從而作出處理。
（4）多元的效果。與傳統(tǒng)教育模式相比較，診所式法律教育所取得的效果更為豐富一些。在診所式法律教育課程中學(xué)生可以體驗(yàn)多樣性的角色，進(jìn)行不同角度的思考，也獲得了多重的收獲。學(xué)生們通過辦理案件，不但掌握了一定的知識和技巧，更為重要的是進(jìn)一步了解了社會，同時通過為一些需要幫助的人提供公益法律服務(wù)，更加深刻地體會到了作為一個法律人所應(yīng)當(dāng)具有的社會責(zé)任感和法律職業(yè)責(zé)任，這些都是傳統(tǒng)的法律教育所難以達(dá)到的。診所式法律教育就是這樣通過解決具體問題，鍛煉實(shí)踐性思維的能力，學(xué)生們從法律診所的課程中可以學(xué)會運(yùn)用實(shí)踐的理性來解決問題。診所式法律教育充分發(fā)揮了學(xué)生在實(shí)踐育人中的主體作用，激發(fā)了學(xué)生參與實(shí)踐的自覺性、積極性，使學(xué)生在實(shí)踐育人中實(shí)現(xiàn)自我教育、自我管理和自我服務(wù)。
2.診所式法律教育造就了既具備法律理論素養(yǎng)和社會責(zé)任感，又具備法律實(shí)踐能力的高端技能型法律人才，具有特有的價(jià)值
診所式法律教育模式是對法律教育目的的回應(yīng)。所謂法律教育的目的，淺而言之，不外乎四端：其一，訓(xùn)練立法及司法人才；其二，培養(yǎng)法律教師；其三，訓(xùn)練守法的精神；其四，扶植法治。而欲達(dá)到法律教育的目的，診所式法律教育則給學(xué)生一種機(jī)會，以便實(shí)地觀察并練習(xí)法律的運(yùn)用，最終造就既具備法律理論素養(yǎng)、社會責(zé)任感，同時又具備法律實(shí)踐能力的高端技能型法律人才。診所式法律教育模式事實(shí)上已經(jīng)給我們指明了它特有的價(jià)值。
（1）診所式法律教育實(shí)現(xiàn)了法學(xué)理論與法律實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合。傳統(tǒng)法學(xué)教育的困境之一是以教為本，教師教學(xué)難以克服單向性和封閉性。診所式法律教育模式一反傳統(tǒng)的 “填鴨式”的以教師為主導(dǎo)的單向教學(xué)模式，使學(xué)生真正參與到一種自我指向的學(xué)習(xí)中。診所式法律教育有效地實(shí)現(xiàn)了身份和場景的轉(zhuǎn)換，教師和學(xué)生并非簡單的教與學(xué)的關(guān)系，學(xué)生是一個獨(dú)立的主體，他是以一名“準(zhǔn)律師”的身份去思考和學(xué)習(xí)并擔(dān)負(fù)責(zé)任。教師處于輔助地位，僅對學(xué)生進(jìn)行必要的指導(dǎo)和反饋評價(jià)。
（2）診所式法律教育實(shí)現(xiàn)法律教育與社會現(xiàn)實(shí)的有機(jī)結(jié)合?！胺赡艘婚T藝術(shù)，一個人只有經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，才能獲得對它的認(rèn)知。診所式法律教育建立了法律教育與社會現(xiàn)實(shí)之間聯(lián)系的紐帶。它通過最大限度地為學(xué)生提供實(shí)踐的機(jī)會，使學(xué)生不僅能夠切身感受到司法系統(tǒng)實(shí)務(wù)的各個環(huán)節(jié)和程序，而且事實(shí)上也拓展了學(xué)生認(rèn)識社會的視角。在此過程中，學(xué)生得以接觸社會生活的復(fù)雜層面，了解社會生活的真實(shí)面貌，從而有助于更好地激發(fā)學(xué)習(xí)和服務(wù)社會的熱情。
（3）診所式法律教育有助于學(xué)生道德的升華。診所式法律教育作為一種具有豐富內(nèi)涵的法律教育模式，蘊(yùn)含的是以人為本的人文關(guān)懷精神。通過法律援助活動，一方面有助于在學(xué)生與教師之間、學(xué)生與當(dāng)事人之間以及同學(xué)與同學(xué)之間建立良好的人際關(guān)系，另一方面由于所經(jīng)辦案件以對弱勢群體的援助居多，從而可引起他們對底層民眾的同情，養(yǎng)成服務(wù)大眾的精神。
（4）診所式法律教育培養(yǎng)了學(xué)生的法律思維方式。因?yàn)槭澜缟系氖虑椴⒉豢偸翘幱谑欠呛诎椎孽r明對照狀態(tài)，還有灰色地帶，所以教師既要教會學(xué)生正直、誠實(shí)、善良的為人之道，教會他們公開、公正、公平的法律人信仰，又要教會他們應(yīng)對各種事情、各色人物的本領(lǐng)。診所式法律教育要求學(xué)生“像律師一樣去思考”，而不是從法官角度對事物的是非曲直作出判斷。學(xué)生們要注意并認(rèn)真思考每一個辦案細(xì)節(jié)，即便是對案件的處理并不會起重要作用的環(huán)節(jié)也應(yīng)引起注意。不要簡單地對事情作出判斷，要結(jié)合具體的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行分析。要考慮法律與事實(shí)背后的聯(lián)系，甚至要去推測和判斷法官和對手的想法，了解案件所具有的特定的社會背景，從委托人的角度出發(fā)，尋找有利于委托人的解決問題的最佳途徑。
3.高職院校具備開展診所式法律教育的主客觀條件
（1）對政府而言，建立法律診所，積極開展法律援助，能夠緩解政府法律援助供不應(yīng)求所帶來的壓力，起到為百姓解難、為政府分憂的作用。實(shí)踐育人基地是開展實(shí)踐育人工作的重要載體，各高職院校法律專業(yè)基本都依托現(xiàn)有資源，積極爭取社會力量支持，多渠道增加實(shí)踐育人經(jīng)費(fèi)投入，建設(shè)了一批大學(xué)生校外實(shí)踐教育基地和法律專業(yè)實(shí)訓(xùn)基地。這些基地的建設(shè)，努力將教學(xué)與科研、社會服務(wù)緊密結(jié)合起來，強(qiáng)化現(xiàn)場教學(xué)環(huán)節(jié)。目前，我國的法律援助資源還比較貧乏，法律診所中的教師和學(xué)生，是一支高素質(zhì)的法律援助隊(duì)伍。雖然學(xué)生還不能代替律師，但他們?nèi)钥蔀槲腥颂峁┒喾矫娴姆?wù)。社會有許多弱勢群體需要得到法律服務(wù)，卻支付不起律師費(fèi)、訴訟費(fèi)。高職政法類專業(yè)可以為法律援助事業(yè)和基層法律服務(wù)提供了源源不斷的法律人才，培養(yǎng)了后備隊(duì)伍，解決了法律援助事業(yè)和基層法律服務(wù)人才匱乏的隱憂。
（2）對高職法學(xué)教育改革而言，診所教育在實(shí)務(wù)方面為高職政法類專業(yè)教學(xué)提供了新的發(fā)展契機(jī)。診所式法律教育把加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)方法改革作為專業(yè)建設(shè)的重要內(nèi)容，重點(diǎn)推行基于問題、基于項(xiàng)目、基于案例的教學(xué)方法和學(xué)習(xí)方法，加強(qiáng)綜合性實(shí)踐科目設(shè)計(jì)和應(yīng)用，為法學(xué)教育模式從傳統(tǒng)的理論型向?qū)嵺`型轉(zhuǎn)變開辟了新的道路。
（3）學(xué)生對診所教育有極高的熱情，他們對診所式教育有濃厚興趣。因?yàn)樵\所使他們有機(jī)會接觸到現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)的當(dāng)事人，熟悉法律在實(shí)踐中是如何被應(yīng)用的。
（4）高職院校法學(xué)教師負(fù)有實(shí)踐育人的重要責(zé)任。各高校陸續(xù)制定完善了教師實(shí)踐育人的規(guī)定和政策，加大教師培訓(xùn)力度，不斷提高教師實(shí)踐育人水平。有些院校還主動聘用具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人才，鼓勵教師增加實(shí)踐經(jīng)歷，積極選派相關(guān)專業(yè)教師到政法部門和律師所進(jìn)行掛職鍛煉。高職院校法學(xué)教師大多通過了國家司法考試，取得法律職業(yè)資格證書，并且在律師所任兼職律師或被企業(yè)聘請為法律顧問，他們有一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行法律實(shí)務(wù)提供了師資保障。
（5）診所法律課程已取得的成績，為高職院校開展診所式法律教育提供了典范。他山之石，可以攻玉，診所式法律教育的引入無疑彌補(bǔ)了我國多年來輕視法律實(shí)踐教育的缺陷，也為我國法律實(shí)踐教育的改革提供了新的參考模式。自2000年9月至今，部分院校開設(shè)了診所法律課程，積極進(jìn)行診所式法律教育實(shí)踐探索，并取得了可喜成績。他們的初步成功，為高職院校開展診所式法律教育提供了可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。
（6）高職院校法律專業(yè)在加大教學(xué)改革力度，突出以就業(yè)為導(dǎo)向、以能力為本位的辦學(xué)特色過程中，與政法機(jī)關(guān)和律師所合作，建立了大批優(yōu)質(zhì)法律專業(yè)實(shí)習(xí)實(shí)訓(xùn)基地，聘請了一批實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的兼職教師，為診所指導(dǎo)教師提供了多渠道的來源。
四、結(jié)論與建議
一是高職院校法律專業(yè)不僅需要診所式法律教育，而且應(yīng)該大力推行這種法學(xué)專業(yè)教育模式。開展診所式法律教育可以為學(xué)生提供更多的接觸實(shí)務(wù)的機(jī)會，既培養(yǎng)了學(xué)生的實(shí)踐能力、社會責(zé)任感和法律職業(yè)道德，又會產(chǎn)生社會效益，幫助弱勢群體。
二是開展診所式法律教育需要學(xué)校管理層給予經(jīng)費(fèi)支持。法律診所的籌辦經(jīng)費(fèi)、辦公場所、學(xué)生辦案的必要費(fèi)用、指導(dǎo)教師的合理報(bào)酬問題等都需要資金保障。經(jīng)費(fèi)是開展診所式法律教育非常關(guān)鍵的問題之一，這筆錢是法學(xué)教育改革必須付出的代價(jià)，是法律教育的應(yīng)有成本。
