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國際稅法的地位,是指國際稅法是不是一個獨立的法律部門,以及國際稅法在整個法律體系中的重要性如何。國際稅法的地位是一個關涉到國際稅法的獨立性以及重要性的重要范疇,它與國際稅法的概念、調整對象、體系、淵源等基本范疇都有密切的聯(lián)系。
目前學界尚沒有學者專門論述這一問題,大多都是在論述其他問題的過程中對此問題一帶而過,應當說,深入研究這一問題不僅對于國際稅法基礎理論的發(fā)展具有重要意義,就是對于國際經濟法甚至整個法學關于法律地位問題的研究都具有重要的意義。
(一)國際稅法的獨立性
關于國際稅法的獨立性,總體來看,學界持廣義國際稅法論的學者的觀點是傾向于國際稅法是一個獨立的法律部門。[1] 但這種觀點是值得商榷的,近來已經有學者指出了這一問題。
該學者認為,廣義國際稅法論在論證國際稅法是一個獨立的部門法時有兩個難題需要解決,一個是國際稅法與國內稅法的協(xié)調問題,一個是涉外稅法自身的范圍問題。廣義國際稅法論在強調涉外稅法是國際稅法的組成部分時,并不否認涉外稅法屬于國內稅法的組成部分,這樣,廣義國際稅法論就必須回答部門法交叉劃分的合理性問題。分類是科學研究的一種十分重要的研究方法,可以說,沒有分類就沒有近代科學的發(fā)展與繁榮,而部門法的劃分就是對法律體系的一種具有重大理論價值的分類??茖W的分類要求各分類結果之間不能任意交叉,而應該有比較明確和清晰的界限,當然,在各類結果之間的模糊地帶總是難以避免的,但對這些模糊地帶仍可以將其單獨劃分出來單獨研究,而不是說這些模糊地帶可以任意地歸入相臨的分類結果之中。把涉外稅法視為國際稅法和國內稅法的共同組成部分就必須論證這種劃分方法的科學性與合理性,而且必須論證國際稅法與國內稅法之間的關系問題。而對這些問題,廣義國際稅法論基本上沒有給出論證,因此,廣義國際稅法論的科學性和合理性就大打折扣了。
另外,關于涉外稅法的地位問題也需要廣義國際稅法論給出論證。涉外稅法是否是一個相對獨立的體系,其范圍是否確定等問題,都是需要進一步探討的。就我國的立法實踐來看,單純的涉外稅法只有很有限的一部分,而大部分稅法、特別是稅收征管法是內外統(tǒng)一適用的;對于那些沒有專門涉外稅法的國家,所有的稅法均是內外統(tǒng)一適用的。這樣,涉外稅法與非涉外稅法實際上是無法區(qū)分的,因此,涉外稅法本身就是一個范圍很不確定的概念,也不是一個相對獨立的體系。對于這一點已有國際稅法學者指出:“正如涉外稅法不是一個獨立的法律部門一樣,它也不是一個獨立的稅類體系;而是出于理論研究的需要并考慮到其在實踐中的重要意義,才將各個稅類法中的有關稅種法集合在一起,組成涉外稅法體系?!盵2] 把這樣一個范圍很不確定,只是為了研究的便利才集合在一起的一個法律規(guī)范的集合體納入國際稅法的范圍,國際稅法的范圍怎能確定?國際稅法怎能成為一個獨立的法律部門?[3]
我們認為該學者的批評還是有一定道理的,在前面我們論述國際稅法概念的過程中實際上也已經暗含了我們的觀點,即我們把國際稅法界定為最廣義的國際稅法并不是從傳統(tǒng)部門法的角度出發(fā)的,也不是把國際稅法視為一個純而又純的部門法,而是從有利于國際稅法發(fā)展的角度,把國際稅法作為一個綜合性的法律領域來研究。因此,我們認為,廣義國際稅法并不是一個獨立的法律部門,起碼不是一個法學界一般意義上的獨立的法律部門,它是一個相對獨立的法律領域。
當然,這并不表明國際稅法不能或不應該成為一個獨立的法律部門,如有些學者堅持的“新國際稅法論”就可以成為一個獨立的法律部門。我們只是認為,就目前學界所普遍承認的廣義國際稅法論而言,不將其作為獨立的法律部門更能自圓其說。但不能成為獨立的法律部門并不代表國際稅法不能成為獨立的法律領域,因為二者的劃分標準是不同的。把國際稅法作為獨立的法律領域而不作為獨立的法律部門更有利于國際稅法的發(fā)展與完善。
(二)國際稅法的重要性
國際稅法的重要性問題實際上是國際稅法作用的另一種表達,對此,前文已有論述,這里不再贅述。我們認為國際稅法在國際經濟發(fā)展過程中是一個非常重要的法律領域,國際稅法的具體制度是影響國際經濟發(fā)展的一個非常重要的因素,在鼓勵國際經濟發(fā)展的措施中,稅收措施也是一個非常重要的措施。可以預見,隨著國際經濟一體化的進一步發(fā)展,隨著經濟全球化的逐漸深化,國際稅法在國際經濟發(fā)展中所起的作用會越來越大。
二、國際稅法的體系
關于國際稅法體系的含義,目前學界主要有兩種代表性觀點,一種是從規(guī)范性文件的體系的角度來界定國際稅法體系,認為,國際稅法體系是由國際稅收協(xié)定和其他國際條約中有關稅收的規(guī)定、國際稅收慣例以及各國涉外稅法所組成的法律體系。[4] 另一種觀點是從部門法的角度來界定國際稅法體系,認為國際稅法的體系,是指對一國現(xiàn)行生效的所有國際稅法規(guī)范根據(jù)其調整對象之不同而劃分為不同的法律部門而組成的一個有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。國際稅法的體系是比照國內法的法律體系的劃分而對國際稅法規(guī)范進行相應劃分后所組成的一個體系。[5]
我們認為,在法學研究中應盡量使概念的內涵和外延保持一致。一般來講,部門法學所使用的概念應與法理學所使用的概念保持一致,各部門法學所使用的具有共性的概念也應盡量保持一致。這樣才能使整個法學成為一個和諧統(tǒng)一的有機整體,也才能降低不同學科進行學術交流的成本。各學科所使用的概念可分為固有概念和借用概念,對于固有概念,可以在符合實踐需要的基礎上保持其固有的含義,而對于借用概念則應盡量與其在借用學科內的固有概念保持一致,只有在為了適應本學科的特殊性需要的基礎上,而不得不對其加以變動的情況下才能對其進行適合于本學科特殊性需要的重新闡釋與界定。國際稅法體系顯然不是國際稅法學的固有概念,而是直接從法理學借用過來的概念,沒有必要對法律體系的含義進行適合于國際稅法學的重新闡釋與界定。因此,國際稅法體系的概念應與法理學中法律體系的概念在內涵和外延上保持一致,即把國際稅法體系理解為國際稅法的部門法體系。
關于國際稅法體系的組成部分,有學者認為,包括四部分:(1)該國所締結或參加的國際稅收協(xié)定或其他國際條約中有關稅收的條款;(2)該國所承認并接受的國際稅收慣例:(3)該國的涉外稅法;(4)其他國家與該國有關的涉外稅法。[6] 我們認為,這里所論述的國際稅法體系是國際稅法的規(guī)范性文件體系,與國際稅法的淵源差別不大,甚至就是國際稅法的淵源。與本書所界定的國際稅法體系不同。
還有學者認為,根據(jù)國際稅法所調整的國際稅收協(xié)調關系的種類,可以把國際稅法分為國際稅收分配法和國際稅收協(xié)作法。在國際稅收分配法中又可分為避免雙重征稅法和防止偷漏稅法。在國際稅收協(xié)作法中又可分為國際稅制協(xié)作法和國際稅務爭議協(xié)作法。[7] 該學者是主張國際稅法不包括涉外稅法的,因此,其所討論的國際稅法體系也不包括涉外稅法。這種以部門法為出發(fā)點的劃分方法,為國際稅法體系的研究帶來了一些新意。
眾多國際稅法學者都沒有探討國際稅法的體系,可能有國際稅法基礎理論研究薄弱的原因,但是否還有另外一種原因,即國際稅法本身尚無體系可言?前面我們也已經指出了,本書所采用的是廣義國際稅法論的觀點,將所有與國際稅收有關的國際法和國內法都納入這一體系,在這種情況下,國際稅法本身都不是一個部門法意義上的領域,其組成部分又如何能劃分成各個部門法并組成一個完整的體系呢?
鑒于此,我們這里只能從寬泛意義上的部門法角度來對國際稅法的組成部分予以劃分,即根據(jù)國際稅法的調整對象及其國際稅法的主要任務與作用來劃分國際稅法的組成部門。在第一層次,國際稅法由調整國際稅收分配關系的狹義國際稅法和調整涉外稅收征納關系的涉外稅法所組成。在第二層次,狹義國際稅法主要由調整國際稅收利益分配關系的國際稅收分配法和調整國際稅務合作關系的國際稅務合作法所組成。涉外稅法則主要由涉外所得稅法和涉外商品稅法所組成。在第三層次,國際稅收分配法主要由消除和避免國際雙重征稅法以及防止國際逃稅和避稅法所組成。我們這里只是初步提出這種國際稅法體系劃分的觀點,至于其科學性和合理性還需要學界對這一問題進行深入和廣泛的研究和探討。
「注釋
[1]參見高爾森主編:《國際稅法》(第2版),法律出版社1993年版,第1頁;劉劍文主編:《國際稅法》,北京大學出版社1999年版,第15頁。
[2]劉劍文主編:《國際稅法》,北京大學出版社1999年版,第253頁。
[3]參見翟繼光:《新國際稅法論論綱-兼論廣義國際稅法論的缺陷》,載《法商研究》2002年專號。
[4]參見劉劍文主編:《國際稅法》,北京大學出版社1999年版,第15頁。
[5]參見翟繼光:《新國際稅法論論綱-兼論廣義國際稅法論的缺陷》,載《法商研究》2002年專號。
在我國,將法律文化作為一個新的概念和問題進行研究最早開始于20世紀80年代中期。劉作祥作為當代我國法律文化研究的先驅,曾經詳細比較人類最早對于文化概念的研究,通過對文化概念的產生、發(fā)展過程的研究歸納出三種文化觀:廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀。通過對三種文化觀所包含的內容的比較,劉作祥認為,我們對于法律文化的研究應當定位于中義文化觀。因為中義文化觀的核心概念是“精神文化”,對應的是廣義文化觀中所包含的“物質文化”,它不承認“物質文化”是文化,而只承認與人的精神相關之創(chuàng)造物及其表現(xiàn)形態(tài)為文化。
自此,基于以上學者們在歷史上曾作出的論斷,我們終于可以開始對于法律文化概念展開討論了。法律文化亦是一個多義的概念,法學界對于法律文化的界說仍存在許多不同的觀點,這是因為法律文化作為一個新的概念和范疇,人們對它的理論研究的歷史較其他概念來說還是比較短暫的。西方在對于法律文化的研究上早于我國,但也只早了20余年。雖然從法律文化走進我國學者視野至今的時間并不長,但綜觀眾多的法律文化著作與文章,我國學者對于法律文化概念的定義不下幾十種,足以證明他們已經開始注意到了法律文化對于法律研究的重要性。
1 法律文化的概念
在我國,隨著中國學界對于文化問題的愈加關注,“法律文化”在法學界開始走紅。在西方首先創(chuàng)造“法律文化”一詞的是美國學者勞倫斯?弗里德曼。他認為,法律文化是指“與法律體系密切關聯(lián)的價值與態(tài)度,這種價值與態(tài)度決定法律體系在整個社會文化中的地位”當然,我國學者在深入研究時也對法律文化的概念做出了自己的判斷。卓澤淵教授認為,法律文化“是指在一定社會物質生活條件的作用下,掌握國家政權的統(tǒng)治階級所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度和人們關于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價值、信念、心理、感情、習慣以及學說理論的復合有機體,包括物質性的法律文化和精神性的法律文化兩個層面”。而周旺生教授將法律文化概括為實體性要素、意識性要素和精神品格要素的復合。劉作祥教授認為,“法律文化是指內隱在法律理論、法律規(guī)范、法律制度、法律組織機構和法律設施當中并通過這些法律現(xiàn)象表現(xiàn)出來的法律思想觀念價值體系,它指導并制約著這些法律現(xiàn)象的變化發(fā)展”。雖然各位學者的觀點表面上看來各不相同,但其中蘊含的兩個普遍存在的特征是明顯的,那就是人化和法律化。所以,我們也可以簡單地看待法律文化的概念,可以說它是一切人化了和法律化了的物質、意識的復雜結合體。
2 法律文化的分類
在對法律文化概念進行深入研究之后,不同的學者依據(jù)不同的標準又可以將法律文化作出不同的分類。依據(jù)“法系”和“法統(tǒng)”這兩個概念作為標準,我們可以將法律文化分為羅馬―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社會主義的法律文化以及其它或非西方的法律文化。還可以依據(jù)社會形態(tài)將法律文化分為奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會主義的法律文化。甚至還可以依據(jù)法律文化所反映的不同的精神世界將其劃分為宗教法律文化和世俗法律文化。其中,世俗法律文化還可以分為倫理型和現(xiàn)實型兩種類型的法律文化。但是,被大多數(shù)學者所認同的還應當是劉作祥教授的觀點。他認為法律文化可以分為顯型結構上的法律文化和隱型結構上的法律文化。因此我們可以將法律文化也從顯型結構和隱型結構層面上進行分析,構造出法律文化的結構模式。其中,隱型結構層面上的法律文化分為三個次級層面:法律意識、法律心理(法律觀念)和法律思想;顯型結構層面上的法律文化分為:法律法規(guī)、法律制度和法律設施三個次層級面。而這兩個次層級面也正是法律文化的主要內涵。
3 中國傳統(tǒng)的法律文化
雖然我國學者對于法律文化的研究是近些年來才興起的,但是我國作為文明歷史悠久的國家,我國的法律文化自古有之,且源遠流長。我們國家的法律文化不僅博大精深,它還對周邊國家產生了深刻的影響,在世界法律文化史上占有重要地位。
時至今日,中國傳統(tǒng)法律文化依然在某種程度上影響和制約著人們的思想和行為。其主要內容體現(xiàn)在:皇權至上,等級特權,權力支配法律;以宗法關系為基礎,主張法律道德化,輕視法律的作用;法律以義務為核心,重刑輕民、律學獨秀;重視人際關系的和諧,重視調解,強調“徒法不足以自行”。這些都匯成了中國傳統(tǒng)法律文化的精髓,它們對于目前我國建立社會主義現(xiàn)代化法治社會也有著重要的參考價值,所以我們必須對中國傳統(tǒng)法律文化進行深入的研究,取其精華,去其糟粕,為我所用。
參考文獻
[1] 劉作祥:《從文化概念到法律文化概念――“法律文化”:一個新文化概念的取得及其“合法性”》,《法律科學》,1998年第2期,第17頁。
[2] 高鴻鈞:《法律文化的語義、語境及其中國問題》,《中國法學》,2007年第4期,第23頁。
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[5] 劉作祥:《法律文化理論》,商務印書館,第118頁。
引言
鑒于中西文化的不同,語言結構的差異,法律英語術語的翻譯逐漸成為了擺在人們眼前的一道難題,如何完善中國法制建設,如何消除中西文化的語言隔膜,這是一個需要我們克服的語言難題。自順應論關聯(lián)理論的提出之后,它對語言翻譯所產生的穿透作用便逐漸得到了人們的認可。
1.順應論的涵義
順應一詞最初起源于生物進化論中的一個概念,當它被人們用作語言研究時,它的實際含義就被賦予了其它的概念。從順應的角度出發(fā),在語言翻譯中,順應指的是發(fā)話人與對話人之間根據(jù)語境的不同,不間斷的作出語言上的選擇過程。語言選擇主要分為兩種,一是語言結構層面上的改變,二是語言策略層面上的開展。語言選擇的過程,其實質就是語境和語言內容二者不斷變化的動態(tài)過程,在這個過程中,譯者如果清楚的認識到順應元素在語言翻譯中重要性,并適當?shù)淖龀稣Z言選擇,那么翻譯的質量就會越高。
2.關聯(lián)理論的涵義
關聯(lián)理論是一種衍生于語言交際的理論,它的主要論點就是:語言的內容和語境的結構以及各種隱含式的深層表達,使聆聽者對原話的產生聯(lián)想出不同的涵義理解。聆聽者在多種情況下,多個場合中無法對語言表達的原意,進行正確理解,因為它只會按照統(tǒng)一的規(guī)格標準去陳述原話,然而,這個統(tǒng)一的語言標準就是聆聽者對原意推敲的唯一認證,這也就是關聯(lián)性的具體含義。在語言交際中,發(fā)話者并未向他人明示自己的真實意圖,但是聽話者可通過言語之中的邏輯性推理,尋找出其中的關聯(lián)依據(jù),從而揭示出言語中的隱含之意。
3. 順應論關聯(lián)理論視角下的法律術語翻譯
法律英語術語的翻譯,囊括了多種語境的結構,蘊涵了多重語言的層次,按照翻譯結構的不同,法律英語術語的翻譯可分為兩種不同的結構,一是對等翻譯,二是不對等翻譯。
3.1對等翻譯
中西文化盡管存在著較大差異,但在法律的背景之下,中系法律和外系法律其制度基礎和法律根基是無法變換的,鑒于法律概念和制度原則的相似性,在法律英語術語的翻譯過程中,可使用一一對應的對等翻譯法?;诜g內容的特殊性,對等翻譯法在使用中又可分為兩種清況,第一種是法律英語的專業(yè)法律術語,且只有一個指定的法律原意,而在漢語翻譯中也具有相似的法律術語,具備對等功能,在相似的法律概念面前,翻譯者只需將中文內容與外語涵義相對應,即可實現(xiàn)翻譯目的。例如:plaintiff一原告,defendant一被告,Y'apP一罪,force majeure-不可抗力等。
第二種情況就是,當英語術語已經成為法律的專業(yè)用語時,這種對等翻譯的概念已逐漸向漢語法律傳播,由于這種翻譯概念已在人們腦海中形成固定思維,翻譯者必須不受愿意的干擾,對法律涵義進行正確的理解,才能將對應概念的漢語術語進行匹配翻譯。
3.2不對等翻譯
基于翻譯情形的差異,不對等翻譯可分為兩種情況,一是普通法系特有的法律概念詞的翻譯,二是兩大法系存在差別理解的法律概念詞的翻譯。
第一,普通法系特有的法律概念詞的翻譯,在翻譯過程中,具有明顯的語言特定性和確定性,一個專業(yè)術語只存在一種解析,這種理解方式是英美法三國共同開創(chuàng)的。但在中國法系中并沒有這種對應的語言概念,也就是說,目前中系法律還存在著這種語言術語的翻譯空缺。在語言翻譯過程時,翻譯者需要反復斟酌,作者的原意信息和隱含內容,才能準確的表達翻譯內容。法律英語專業(yè)術語是英美法三國法律概念的專用詞語,它的實際含義必須要與法律概念相一致、相契合,這樣一來,才能保障法律內容、法律原則的正確性。多年來我國一直實行法律英語的漢譯工作,其主要目的是為了更深入的了解,英美法等先進發(fā)達國家的,法治理念和法律制度。因此翻譯者在法律英語術語的翻譯過程中,既要準確無誤的傳遞法律概念的真實含義,又要避免隱含詞匯給讀者帶來理解上的困難。
第二,兩大法系存在差別理解的法律概念詞的翻譯指的是,法律詞匯在涵義上、概念上的相似性,詞義雷同,但不等同。例如:英美侵權法里面的兩個詞語:libel和slander,根據(jù)《布萊克法學詞典》的解析,libel指的是利用語言文字、印刷圖片等形式,對他人的名譽與尊嚴造成了一定程度的傷害。而slander指的是,為了達到破環(huán)他人名譽、破環(huán)他人職務和職業(yè)的目的,說出詆毀他人名譽的言語。根據(jù)《新英漢詞典》的權威信理解,破壞他人名譽的行為,被譯為“誹謗罪”。而依照讀者自己的理解“誹謗罪”是刑法中的概念,侵權法屬于民法的范疇,顯然不等同于刑法制度,翻譯者從原文語境中所尋找出的關聯(lián)詞語,正是導致了翻譯錯誤的原因。歸根到底,在漢語的理解中也存在著民法的誹謗概念,但不區(qū)分具體的形式,翻譯譯完全可以將libel和slander分別譯為“書面誹謗”和“口頭誹謗”。
4.結語
綜上所述,法律英語術語的翻譯對法律英語的詞匯解析,起到關鍵性的引導作用,但鑒于兩大法系體系的差異性和復雜性,如何正確的對法律英語術語進行翻譯,就成為了人們所探索的翻譯主題。本文從順應論關聯(lián)理論的視角出發(fā),分析了順應論和關聯(lián)理論的語言解析能力,并根據(jù)順應論和關聯(lián)理論的解析原則,詮釋了對等翻譯和不對等翻譯的語言解析,并結合讀者的法律認知,論證了翻譯者最佳的關聯(lián)性原則。
關鍵詞:基本準則;財務會計概念框架;會計目標;會計要素
2006年2月財政部頒布了《企業(yè)會計準則———基本準則》,要求自2007年1月1日起在上市公司范圍內執(zhí)行,同時鼓勵其他企業(yè)執(zhí)行。新的《企業(yè)會計準則———基本準則》(簡稱新準則)是對1992年頒布的《企業(yè)會計準則———基本準則》(簡稱原準則)的繼承、發(fā)展和完善。相比較而言,新準則在以下幾個方面取得了重大突破:
一、確立了具有我國特色的財務會計概念框架
葛家澍(2003)曾經指出:“各國在制定會計準則的過程中越來越感到:科學的會計準則應當在首尾一貫、內在嚴密的基本概念和基本原則的基礎上,否則就難以從根本上解決在制定具體會計準則時可能產生的意見分歧”。美國財務會計準則委員會(FASB)將財務會計概念框架定義為:由目標和與它關聯(lián)的基本概念組成的一個連貫、協(xié)調、內在一致的理論體系,用于評估企業(yè)財務報告,解決會計準則尚未規(guī)定而產生的新的會計問題,主要包括財務報表的目標、會計信息的質量特征、財務報表要素、報表要素的確認和計量原則等基本問題。為會計準則的制定提供理論依據(jù),指導會計準則的制定,并對編制財務報表的準則、規(guī)定和程序等進行協(xié)調。長期以來我國沒有一套完整的財務會計概念框架,從原已的具體會計準則來看,由于缺乏統(tǒng)一的會計理論指導,沒有明確的會計目標,導致會計基本概念不一致,存在各項具體會計準則之間互不協(xié)調、前后矛盾的現(xiàn)象。而新準則從會計目標、會計信息質量特征、財務報表要素到報表要素的確認和計量原則等方面作了明確的規(guī)定,即所謂的“財務會計概念框架”。完整地財務會計概念框架的形成將為指導會計工作實踐和具體準則的制定提供理論依據(jù)。
二、構建了一套完整的會計準則層級體系
我國原有的會計規(guī)范體系是在會計法的統(tǒng)領下由會計制度和會計準則體系共同組成的,即“制度”和“準則”兩張皮的做法。其中,會計準則體系包括基本準則和具體準則兩個層次,基本準則對具體準則具有指導作用,是制定具體準則的依據(jù)。原準則對會計核算的前提、一般原則、會計要素和會計報告作了原則性的定義和說明,從原準則的主要內容來看,相當一部分屬于財務會計概念框架的內容,如基本前提、六大會計要素的定義和部分會計核算原則等。具體準則主要對一般業(yè)務和特殊業(yè)務準則作了具體的規(guī)定,至今共了16項。由于原準則所規(guī)定的內容只起到原則性的指導作用,比較抽象,可操作性不強,財政部了《企業(yè)會計制度》、《金融企業(yè)會計制度》和《小企業(yè)會計制度》。隨著會計改革的不斷深入和市場環(huán)境的巨大變革,原準則中有相當一部分內容已經不能適應當前和未來市場環(huán)境的需要,無法真正發(fā)揮理論上的指導作用,“事實上,在1993年實施的13個行業(yè)會計核算制度已經突破了基本準則的內容??梢赃@樣說,基本準則的制定作為我國會計改革史上的一個里程碑,其象征意義高于實際意義”(李玉環(huán),2005.1)。新準則將企業(yè)會計準則體系分為基本準則、具體準則和應用指南三個層級,“基本準則是綱,在整個準則體系中起統(tǒng)馭作用;具體準則是目,是依據(jù)基本準則的要求對有關業(yè)務或報告作出的具體規(guī)定;應用指南是補充,是對具體準則的操作指引”(樓繼偉,2006.2)。新準則層級分明,互相銜接,避免了指導規(guī)范與具體規(guī)定、操作指南之間的相互矛盾與沖突,使不同層級準則的具體內容能夠一以貫之,保證了準則體系的協(xié)調統(tǒng)一。
三、拓展了準則制定的法律法規(guī)依據(jù)
“中國企業(yè)會計準則體系是國家統(tǒng)一的會計制度的組成部分”(樓繼偉,2006.2)。準則的制定是以一定的法律法規(guī)為依據(jù)的,原準則在第一章第二條中規(guī)定:“根據(jù)《中華人民共和國會計法》,制定本準則?!泵鞔_了《會計法》是制定準則的唯一的法律依據(jù),未考慮相關法律法規(guī)之間的關聯(lián)性,在司法實踐中妨礙了其他法律法規(guī)作用的發(fā)揮?!霸谠S多法律人眼中,《會計法》無非是追究責任的法律機制在會計———一個獨立于法律界的專業(yè)領域———這一特定部門中運作的表現(xiàn)形式而已,其統(tǒng)領下的會計準則與會計制度也僅僅是由財政部門負責實施、針對會計人員、組織單位會計工作的一套技術規(guī)范,與其他經濟法律制度相對脫節(jié)?!保▌⒀?,2005.5)新準則在第一章第一條中明確規(guī)定:“根據(jù)《中華人民共和國會計法》和其他有關法律、行政法規(guī),制定本準則”,制定準則的依據(jù)由原來單一的《會計法》擴展到以《會計法》為核心的相關法律法規(guī),充分考慮各法律法規(guī)的相互關系,為消除《會計法》與其他法律法規(guī)之間的沖突鋪平了道路,不僅保持了會計法制體系的協(xié)調統(tǒng)一,而且可最大限度的發(fā)揮相關法律法規(guī)在會計準則制定中的整體效能,為進一步完善會計準則體系奠定了基礎。
四、會計目標定位上的差異
會計目標是在一定歷史環(huán)境下,人們通過會計實踐活動期望達到的結果,即提供高質量的會計信息。原準則并未明確我國的會計目標,僅在第二章第十一條中指出“會計信息應當符合國家宏觀經濟管理的要求,滿足有關各方了解企業(yè)財務狀況和經營成果的需要,滿足企業(yè)加強內部經營管理的需要”,即所謂的“受托責任觀”會計目標。這與1992年當時的市場主體是:國有及國有控股企業(yè)、國家或政府作為資產的所有者不直接參與企業(yè)的經營、而是委托給經營者進行管理分不開的。以次目標所提供的會計報告起到了國家及相關部門做為出資人,了解和評價經營者經營業(yè)績的作用。
隨著國有企業(yè)股份制改革的逐步深入和股權分置難題的解決,越來越多的投資者、債權人及社會公眾基于維護自身利益的目的,希望通過財務報告了解企業(yè)的經營狀況,以便做出相應的投資決策,為了滿足廣大投資者對會計信息的需求,新準則在第一章第四條對會計目標做了明確規(guī)定:“財務會計報告的目標是向財務會計報告使用者提供與企業(yè)財務狀況、經營成果和現(xiàn)金流量等有關的會計信息,反映企業(yè)管理層受托責任履行情況,有助于財務會計報告使用者作出經濟決策?!睍嬆繕思确从沉耸芡胸熑温男星闆r的“受托責任觀”,又體現(xiàn)了有助于使用者做出經濟決策的“決策有用觀”,集兩種觀點于一身,會計目標的明確和觀念的升華,是新準則重大突破之一,以此目標所提供的會計報告將為維護投資者、債權人和社會公眾的利益,促進資本市場健康穩(wěn)定的發(fā)展提供制度保障。
五、會計信息質量要求方面的差異
新準則突出強調了對會計信息質量的要求。在保留了重要性、相關性、可比性、及時性、一貫性、謹慎性要求的基礎上,新準則作了如下修改:(1)將權責發(fā)生制作為一項假定前提。權責發(fā)生制下收入和費用是按照是否實現(xiàn)進行確認的,而不是以款項是否收到或付出來確定,因此當涉及到成本、費用與收入的配比和收入的實現(xiàn)等問題時,應以權責法發(fā)生制為前提假設。(2)為滿足信息使用者充分理解并便于使用相應的信息,將明晰性改為了可理解性。(3)出于保證會計信息的真實性、可驗證性和中立性的考慮,將真實性改為可靠性。(4)為突出會計核算中注重經濟業(yè)務實質,而不僅僅停留在法律形式上,增加了實質重于形式的要求。
新準則關于會計信息質量的8項要求中,存在著一條清晰的脈絡,由于新準則將會計目標定位于決策有用觀與受托責任觀的融合,只有重要的會計信息才能影響信息使用者的決策,才是值得提供的,因此,將會計信息的重要性作為其首要特征,為了便于使用者理解和使用,會計信息還必須具備可理解性;建立在重要性和可理解性基礎之上的相關性和可靠性是會計信息質量的核心要求;可比性、一致性和實質重于形式是會計信息質量的次要要求;謹慎性要求對會計信息質量起修正作用。
六、財務會計要素確認與計量方面的差異
(一)新準則對六大會計要素的定義均采用了國際會計準則的“經濟利益”這個術語,并對原準則中一些不太準確、不太完善的會計要素定義進行了修訂:(1)突出強調資產的相關性和可靠性,使資產的確認更加謹慎。(2)修正了負債的重復定義,將負債定義為一種“現(xiàn)實義務”。(3)理順了所有者權益的來源,明確指出所有者權益形成的來源,其界定比原準則更加清晰明了。(4)明確了收入的本質內涵,新準則將收入定義為:“企業(yè)在日常活動中形成的,導致所有者權益增加的、與所有者投入資本無關的經濟利益的總流入?!保?)擴大了費用的外延,新準則將費用定義為:“企業(yè)在日?;顒又邪l(fā)生的,會導致所有者權益減少的,與向所有者分配利潤無關的經濟利益的總流出”。(6) 引入了利得和損失的概念,將日?;顒有纬傻牟糠钟嬋肜麧欀?,而將非日?;顒有纬傻牟糠钟嬋胭Y本公積中,明確了利得和損失的不同去向,更加符合國際通行的做法。
(二)明確了會計要素的確認標準。新準則明確了各個會計要素確認應滿足的條件,而原準則中對此并沒有明確的規(guī)定,這些確認標準從原則上對會計核算的內容進行了規(guī)范,當出現(xiàn)新的經濟業(yè)務而具體準則和應用指南未作出規(guī)范的情況下,會計人員可憑借自身的職業(yè)判斷,根據(jù)基本準則規(guī)定的確認標準判斷其是否應作為會計反映的對象及如何進行反映。
關鍵詞:唯物辯證法法律文化方法
關于法律文化,還有一個值得關注,但卻多半被忽略了的視角,即作為方法的法律文化。
法律文化作為整體性的思維方法,包含兩個層面的含義:①法律現(xiàn)象是社會現(xiàn)象的一部分,并且在事實上是不可分割開來的,因此要在社會的背景里看法律:在社會現(xiàn)象中看法律現(xiàn)象,在文化中看法律文化;②法律現(xiàn)象是一整體,由這一整體構成了法律文化,而法律文化也因此是對法律現(xiàn)象整體的觀照。這一觀照指出了法律現(xiàn)象間是相互聯(lián)系著的,決非零散的、彼此不相關聯(lián)的存在。
法律文化作為思考法律問題、解釋法律現(xiàn)象的方法,從本質上來說是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出,在理論上,顯然是基于這樣的認識:事物是普遍聯(lián)系的,也就是,是普遍地相互作用、影響、制約的,而系統(tǒng),作為聯(lián)系的一個特定的情況,是事物、現(xiàn)象間的內在的、本質的、必然的聯(lián)系(各要素的相互匹配)(從內容上看,系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細化。系統(tǒng)內各要素的聯(lián)系,是辯證法所說聯(lián)系的具體分類中的一個特別的類,特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯(lián)系)。因此,作為思想方式、方法的法律文化,從邏輯關系上看,是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹,一個特例,故而在本質上也是整體性的思維方法。
從實踐的角度,同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上,如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題,比如法律制度的有效運行問題,會相當自然地得出法律文化的概念:當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候,以法的產生和運行的過程為線索,逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現(xiàn)的過程和法律的調整機制,結果會發(fā)現(xiàn),幾乎所有的法律現(xiàn)象都會對法律制度的有效運行發(fā)生影響。法律制度,即使是良好的制度,也只是制度有效運行的必要條件,而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素,包括:人們對法律的態(tài)度、信念、價值評價;人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律;執(zhí)行法律的人的素質,包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德;一個國家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式;但是同時,每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用,又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起,共同地發(fā)揮作用,決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現(xiàn)象,或者說,這一有機體加以描述和解釋的,正是法律文化概念。這就是前面所說的,用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣,可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。
辯證法已經是歷史悠久而成熟的理論,經過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發(fā),有著豐厚的內容與成就,作為成熟的理論,對法律文化研究可以起到指南的作用,提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理,比如:聯(lián)系的觀點;系統(tǒng)內各要素有機聯(lián)系的觀點(不僅是相互作用,還有相互匹配);主要矛盾和次要矛盾的觀點,對于了解法律文化,對于法學研究,法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性:從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義,更好地解釋法律現(xiàn)象,解決法律問題。同時,有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識,豐富其內容。
我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x,或者說,在法律文化的標題下談法律傳統(tǒng)、法律意識等等所有的法律問題,客觀地說,就是因為諸種法律現(xiàn)象是一個相互聯(lián)系著的,這個事實,是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎,由于這一基礎的存在,才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素,使得我們可以構建起一個思想的背景,將具體的法律現(xiàn)象、法律問題,包括法律傳統(tǒng)、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察,既看到其特殊的地位,又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系,避免出現(xiàn)只見樹木,不見森林,沉浸在具體細節(jié)中而忘記了整體,甚至模糊了目標的問題。換一種說法,法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網,將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網上,使我們直觀到、意識到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現(xiàn)象是如何組織在一起的。從認識的過程看,首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象,將法律現(xiàn)象加以區(qū)分,逐一認識清楚,在認識到它們之間的內在的有機的相互聯(lián)系之后,得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發(fā),實事求是的過程。
了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質,了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系,我們可以清楚地看到它的方法論意義:
法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現(xiàn)象,比如法律制度的有效運行時,不能僅就制度言制度,或者,只是東鱗西爪地抓住某些要素,即使是非常重要、關鍵的要素,做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能,又相互關聯(lián)、影響、作用、制約的有機整體,進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。
權利的主體是個人,因此權利主體的自主性即指個人的主體性。個人作為權利的承擔者,享有對自己權利的決定權。對某種權利的行使與否完全取決于個人的自由決定,不受制于任何其他個人、團體和政府。任何政黨、家庭成員、社團組織都不能合理合法地替?zhèn)€人作出行使或不行使某項權利的決定。這里的核心問題是該決定必須來自個人,而不是來自集體、團體和政府??档滤^“權利就是自由的行使” 就是這個意思。
自主性不是指決定的客觀性,不是指個人作決定時是否受到外界影響,也不是指該決定的結果,而是指作決定這件事由個人來做主。一個人的決定一定會受到其所接觸的人、事及條件的影響,比如宗教教義、政治信仰、個人情感等方面的影響,但只要決定是由個人做主的,他受到何種影響都是無關緊要的。
如果權利的主體是個人,那么當我們說集體權利、團體權利,甚至國家的權利時所指的是什么?我認為,這類概念最后的落腳點還是個人。說某一團體有權做某事,是指該項權利的享有者是若干個個人,而不是單個的一個人,這里面的區(qū)別僅在于數(shù)字上的區(qū)別,即權利主體為一個人或幾個人的不同,并沒有質的不同。問題在于,當一個人的權利和若干個人的權利沖突時,應該哪種權利優(yōu)先?若干個人的權利優(yōu)先還是一個人的權利優(yōu)先?是否可以為了若干個人的權利而犧牲一個人的權利?為什么?
表面上看,若干個人的權利應該比一個人的權利重要,因而占優(yōu)勢,然而難道一個人的權利就應該被犧牲嗎?而且如果可以犧牲一個人的權利,那么為什么不可以犧牲若干個人的權利?在理論上,這個問題顯然是不能有令人滿意的答案的,而在實踐中,往往是為了若干個人的權利而犧牲個人的權利。所謂民主制度中的大多數(shù)人統(tǒng)治就是以犧牲一些人的權利來維護另一些人的權利為基礎的。由于這個緣故,民主制度永遠不能夠成為所有人的理想制度。
平等原則
權利的沖突把我們帶到平等原則。平等原則指向權利的基本特點,它基于一個基本假設,即每一個人都是人,因而人所應該享有的權利也是平等的。這里有兩層含義:首先,權利持有者以平等的身份享有平等的權利;其次,所有人的權利都具有相等的重要性。
權利的平等原則在權利沖突中凸顯其重要性。因為權利是平等的,權利的沖突便不可能通過強制的形式予以解決,法庭只能解決權利的侵害,即為受侵害的一方尋求補償,主持公道,但它卻不可能解決權利的沖突問題,因為沖突雙方是平等的,并無受害者,也無得益者,既然如此,法庭為某一方主持公道的可能性便不存在。權利的沖突只能靠協(xié)商和談判予以解決。決定性的因素不是靠以強制力為后盾的法庭來裁決,而在于以合情合理的商談得到的結果。
權利的法律保護
是權利產生法律還是法律產生權利?雖然權利概念的產生往往被與羅馬法聯(lián)系起來,而且從歷史看,法的概念先于權利的概念,因此似乎可以說,法律先于權利,這正是實證主義者的觀點。但是法律所保護的內容及社會關系卻是先于法律或者至少是與法律共存的。法律的內容如果不是與權利有關,它所關懷的就必然是枷鎖。這里的問題實際上是誰主誰輔,而不是誰先誰后。
實證主義者的觀點有點本末倒置,只能限制權利的發(fā)展;而自然權利觀又與歷史事實不符。或許說兩者互為表里,相輔相成,雖然有平庸之虞,但卻不無道理。權利之于法律,正如“仁”之于“禮”,互為表里,互為形式與內容。法律的形式反映權利,權利的內容則以法律保障之,兩者是不可分的。所以在不少西方語言中法律和權利本就是一個詞。
權利不是由法律創(chuàng)造的,但是權利的實踐卻是以法律為轉移的。權利離開了法律便失去了任何實踐意義,因此它需要法律保障。這條原則關心的是權利的實現(xiàn)。當然,權利的最終實現(xiàn)并不在于法律,而在于權利持有者是否有權利意識去行使權利。如果權利持有者不知道如何行使自己的權利,即所謂的權利意識淡薄,再嚴密的法律保障也無濟于事。法律保障是一種外在的條件,它能給權利持有者提供行使權利的途徑和渠道,使權利的可能性成為現(xiàn)實。
法律保障是以規(guī)則、程序為其主要形式的,但這并不意味著只有仔細制定規(guī)則才能做到保障權利。實際上,不可能用密如凝脂的規(guī)則來為權利提供天衣無縫的保障。這是因為權利在不斷變化、增長、發(fā)展,因而不能用一成不變的規(guī)則加以限制,重要的是用法律保護權利的思想,而這種思想的存在給權利的實現(xiàn)提供了指導原則,使權利的法律保障具有長青的生命力和適應性,也利于權利的發(fā)展。
權利的生命力
在神授自然權利說昌盛的時代,說權利的自然生命力意味著權利和人一樣,出自那最高的締造者,把那創(chuàng)造了世界又創(chuàng)造了人的童話略加延伸,便成為了上帝創(chuàng)造了世界、人與權利。這種解釋使我們感到自己非常高貴。在理性自然權利說引人入勝的世界里,理性─權利─法律的公式是一項普遍的真理。這種說法使我們感到自己重要。而在實證主義權利觀中,權利的生命力,可能被表述為國家─法律─權利。這種說法使我們感到自己卑微。在這一過程中,權利的生命被越來越忽視了。當上帝是權利的締造者時,我們不敢隨意踐踏權利;當理性是權利的主宰時,我們不敢輕視權利;當國家成為權利的恩賜者時,我們便極有可能作踐權利。
到了20世紀60年代以后,出現(xiàn)第二種資本概念,就是人力資本,企業(yè)人身上的技術、知識、經驗、智慧等構成了人力資本。人力資本出現(xiàn)以后,大家普遍認為是物質資本和人力資本共同創(chuàng)造的財富,而這兩個相比,人力資本更重要。為什么人力資本更重要?因為當時60年代正是第二次世界大戰(zhàn)結束以后20年左右,大家看到德國,德國被炸了,可是很快經濟起來了,物質資本損壞了,但是人力資本還在,德國靠人力資本使得經濟復興了。
到了20世紀70年代左右,出現(xiàn)了第三種資本概念,就是社會資本。社會資本不是我們現(xiàn)在報紙上所用的社會資本的概念,我們現(xiàn)在報紙上到處在用民間資本,民間資本叫社會資本。但是,在經濟學里面,社會資本有它特定的含義,社會資本是無形資本。從人際關系開始,有人際關系了,就有社會資本了。廣東為什么發(fā)展這么快?因為它有充足的社會資本,有那么多的華人、華僑、港澳同胞,所以它的社會資本充足了。浙江為什么發(fā)展那么快?浙江有它的社會資本,因為它的同鄉(xiāng)、同家族關系,都是社會資本?,F(xiàn)在人們漸漸認識到社會資本的重要性,所以到處有校友會、同學會,還有同鄉(xiāng)會,因為知道要尋找自己的社會資本,去發(fā)現(xiàn)自己的社會資本。
但是,社會資本中最重要的是什么?是信譽,就是剛才講的誠信。如果你有誠信,哪兒都可以碰到你的同鄉(xiāng),或者同學,碰到你的熟人拉你扶你一把,很快經濟就起來了。沒有誠信,實際上是沒有社會資本,這個問題正是社會資本最重要的一點。
社會資本的重要性也表現(xiàn)在這樣的地方,它表明了經濟活動、社會活動都是人和人之間的關系問題。你有信譽,別人會拉你一把,如果你沒有信譽,你朋友再多也不能稱為朋友,因為人家都不相信你。所以,西方有一句重要的話叫“你騙了所有的人,最后你發(fā)現(xiàn)你被所有人騙了”。在今天我們講社會責任,應該牢牢記住,它是兩條底線,一條底線是法律底線,任何人不能違背,不能突破法律底線。第二個底線是道德底線,一定要遵守道德準則,如果道德底線破了,沒有人跟你來往了。所以,這是對我們講社會資本問題的重要性。
另外,我們談社會責任的時候,要記住這樣一點,社會責任跟宗教有關系,或者跟信念有關系。宗教主要就是講人的天職,天職解釋一個什么問題?解釋為什么資本主義在16、17世紀的時候,在荷蘭跟英國興起。當時宗教革命叫清教,不是到教堂里念圣經,唱贊美詩,它也不是進修道院,也不是把錢捐給了政府,都不是,人的責任在哪里?勤奮勞動,積累財富,創(chuàng)造事業(yè)。只有拼命地干活,這樣積累財富就是你的天職,這樣就產生一種不斷的前進的動力。清教徒生活是很刻苦的。所以,社會責任問題一定要有信念,宗教有宗教的信念,每一個政黨有政黨的信念,一個民族有民族的信念,有這種信念就有社會責任。
關鍵詞:旅游者;權益;研究;綜述
一.我國旅游者權益問題研究的概況
筆者在自己視野能夠觸及的范圍內,檢索和收錄了近幾十年來發(fā)表在各種報刊上研究我國旅游者權益問題的20多篇論文。國內旅游界、法學界等不少專家、學者雖然相關研究起步較晚,但這些研究對認識我國旅游者權益問題的研究現(xiàn)狀和保護我國旅游者權益無疑有著參考和借鑒作用。
二.我國旅游者權益問題研究的主要內容
(一)旅游者權益概念、內涵和特征等基礎理論研究
1.概念研究
關于旅游者權益的概念,相關學者、專家對此的理解是大同小異,分歧不大。王?。?008)認為所謂旅游者權益是指旅游者根據(jù)有關法律和法規(guī)的規(guī)定以及根據(jù)依法成立的、有效的旅游合同之約定應享有的正當權利和利益。鄭海英(2007)認為是指旅游者在旅行游覽過程中所享有的為國家旅游法律、法規(guī)、規(guī)章及制度所保護的權益或權利。
2.內涵研究
對于旅游者權益內涵的研究,專家學者從不同的方面進行了各自的分類。[1]羅東娥(2004)認為旅游者享有旅行權,知悉權,安全權,自主選擇權,公平交易和締結合同的權利,獲得賠償?shù)臋嗬?,人格權,投訴權和訴訟權。王?。?008)首次提出了殘疾人的旅游者權益。鄒蕾、駱高遠(2009)認為包括旅游者消費有形旅游產品和無形旅游產品的權利。
3.特征研究
關于旅游者權益的特征研究,比較有代表性的有以下觀點:李燕軍(2008)歸納出旅游者權益具有三個特征:時間限制;和旅行社緊密相關;包含精神權益和物質權益。孫智慧、李克(2009)主要從旅游糾紛處理中的跨地域性因素和旅游糾紛處理中的精神損害賠償來考慮的。
(二)我國旅游者權益保護相關問題研究
1.我國旅游者權益保護的重要性研究
在旅游爭議中,發(fā)生頻率最高、影響面最廣、情況最復雜的當數(shù)旅游者權益保護問題。任曉玲(2005)認為保護旅游者權益對旅游企業(yè)、對國家、對全球都有著重要的意義。王?。?008)則主要從旅游者、旅游經營者和政府三個方面來闡述重要性。張立生(2009)、李燕軍(2008)、李玲(2006)和姜紅敏(2005)均是從旅游者、旅游企業(yè)和國家整個旅游業(yè)來研究其重要性。
2.我國旅游者權益保護現(xiàn)狀及原因分析研究
(1)保護現(xiàn)狀研究
歷時20余載的《中華人民共和國旅游法》至今千呼萬喚未出來。2009年5月1日開始施行的《旅行社條例》在一定程度上強化了對旅游消費者權益的法制保障。付健(2001)指出,對于保護旅游者權益,國家和地方陸續(xù)頒布過一些旅游管理法規(guī)。王?。?008)認為主要采取三類措施:一是立法規(guī)定;二是通過相關機構解決糾紛;三是新聞媒體。
(2)原因分析研究
王?。?008)總結出四點原因:立法欠缺;執(zhí)法不足;重視不夠;維權盲目。李艷麗(2004)歸納出三點原因:缺少法律法規(guī);仲裁機制不完備;無專門保護機構。任曉玲(2005)認為原因有旅游業(yè)市場化、專業(yè)化程度不高,旅游服務的效率、品質較低和法律意識欠缺。龍、鄧春(2009)指出旅游消費信息的不對稱。
(3)我國旅游者權益保護的對策研究
理論界對這個問題的意見已經達成了一致,一定要有切實可行的對策來加以防護才行。李艷麗(2004)、王健(2008)、姜紅敏(2005)和張立生(2009)、李玲(2006)五位專家提出針對現(xiàn)狀應該構建我國旅游者權益保護系統(tǒng)工程。王健(2008)指出保護系統(tǒng)工程構建總體思路的三部分:理念指導;遵循旅游發(fā)展規(guī)律;組建專家集團。
關于系統(tǒng)構建的組成部分,形成了兩個角度來分析如何構建。王健(2008)、李艷麗(2004)和李玲(2006)是從立法部分、執(zhí)法部分、教育宣傳部分來構建保護系統(tǒng)的。李艷麗(2004)和李玲(2006)主張三大系統(tǒng):核心系統(tǒng)是其制度子系統(tǒng);支持系統(tǒng)主要側重于旅游者權益保護中的司法部分;外衍系統(tǒng)主要是指旅游者權益保護系統(tǒng)中教育、宣傳、監(jiān)督子系統(tǒng)。
而姜紅敏(2005)和張立生(2009)兩位學者主要是從政府、旅游行業(yè)協(xié)會、旅游企業(yè)三者來進行構建。陳坤、朱文靜、賈姣(2009)、龍、鄧春(2009)、俞宏雷(2001)、鄭赤建、姜軍松(2007)幾位專家是側重規(guī)范旅游合同。鄭海英(2007)歸納出三點:完善旅游立法,加大監(jiān)管力度和完善行業(yè)自律。孫智慧、李克(2009)建議完善區(qū)域合作機制。
三.我國旅游者權益問題研究評價和前景展望
國內的專家、學者對以上一些問題研究深入不夠,旅游者權益問題的研究一直是一個薄弱環(huán)節(jié)。我國近些年不斷在發(fā)展和健全一些制度,建立旅行社質量保證金制度、執(zhí)行旅游保險制度、完善旅游合同制度等,都是對旅游者權益問題研究的持續(xù)探索。建立和健全一套與我國實際國情、旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀、旅游者權益保護現(xiàn)狀相適應的執(zhí)行操作監(jiān)督制度,不是一蹴而就的,將會是一個長期的討論話題。
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一、 法律解釋的語用學轉向
(一) 傳統(tǒng)的解釋方法及其局限性
傳統(tǒng)的解釋方法認為法律解釋的目的是揭示立法者固化在文中的意思,故不敢有任何主觀的想法。此外,他們認為法律的真理應該是絕對的, 法律解釋應避免任意的沖動與懷疑的主觀性。這種解釋方法過度強調了法律文本的重要性。其實文本只是法律精神、原則的載體,其具體的含義會隨著時代,甚至時間和地點的變化而不斷變化。
這種觀點是哲學上“主客二分”觀念的體現(xiàn)。在這種觀念的引導下,解釋主體與法律文本間完全處于隔絕狀態(tài),沒有任何的互動與交流,因而法律解釋就只是單向的工作。這種解釋其實是很困難的,在一定程度上甚至是不可能的。因為很多時候立法者的原意與法律文本的表達并非完全吻合,解釋者所作的法律解釋很可能在不自知間違背了立法者的本意。有些時候會出現(xiàn)文本未涵蓋的情況,不管是法律漏洞還是立法者有意為之的留白,都會給試圖嚴格按照文本進行法律解釋者帶來很大的困難。而在這種情況下,解釋主體所作的推測、猜想已然是一種脫離文本的主觀想法的流露。
傳統(tǒng)的解釋方法以揭示文本的意蘊為目標,而法律解釋的目的更多的不在于解釋而在于適用。只有結合具體的語境將抽象的法律條文的具體化才能實現(xiàn)法律解釋的意義。
(二) 法律解釋的語用學轉向
20世紀初,哲學的研究從本體的實在論與認識論走向了語言學領域。以維特根斯坦為代表,許多哲學家、邏輯學家主張對日常生活中的語言進行語義分析,注重語境的限制作用。而隨著哲學的語用學轉向,法學方法論也開始轉向語用學。法律解釋作為法學方法論中的重要內容自然也處于這樣一種趨勢,語境在法律解釋中的運用愈來愈重要。
普通民眾在適用法律或司法工作者在理解、依據(jù)法律裁判時都需要基于法律文本進行法律解釋活動,而解釋法律則需要使用語言、運用語言。從本質上看,法律解釋就是法律適用者或法律解釋活動參與者們使用語言的言語交往活動。因而,法律解釋毫無疑問具有語用學的性質。語用學從言語行為主體及其所處的語境出發(fā),統(tǒng)攝了語形與語義。它強調主體間性、交往理性、實質邏輯,主張在具體的語境中以言行事,通過理性的“論辯”達至“共識”。法律解釋的語用學轉向要求實現(xiàn)法律解釋者、法律文本及文本背后蘊含著的立法者的意圖之間的對話。作為主體間的交流活動,法律解釋應打破主客二分的理論,建構語用客觀論,結合具體的語境達成理解的雙向交流與論辯,最終實現(xiàn)規(guī)范與事實之間的視域流轉以及銜接規(guī)范架構和多變的生活經驗。
二、 語境在法律解釋中的重要性
(一)何為語境
語境是語用學中的核心內容,它涉及表達者在表達某種特定意義時所依賴的言辭的上下文或交際的主客觀環(huán)境因素,是任何理解和解釋都不可能掙脫的支撐性條件。語境的界定可大可小,許多學者也從不同方面對其做了相關研究。英國語言學家馬林諾夫斯基是西方最早提出語境概念的人,他把語境歸為文化語境與情景語境:“情景語境”,是指言語行為發(fā)生時的具體情境;“文化語境”,是指說話者生活于其中的社會文化。弗思把“語境”的含義擴展為一句話的上句或下句以及語言與社會環(huán)境的關系。海姆斯又進一步發(fā)展了語境學說,并指出人們說話既要符合語言規(guī)則,又要適應言語環(huán)境。我國學者也提出過類似于語境的概念。學者馬建忠指出:“字無定義,故無定類。而欲知其類,當先知上下之文藝何如耳?!边@里所說的“上下文”就是語境。概括來說,語境即使用語言的環(huán)境。
那么,什么是法律解釋中的語境?語境可以是泛指的,也可以是狹義的。狹義的語境解釋,在一定程度上可理解為體系解釋的方法。泛指的語境解釋還包括所要解釋的文本之外的許多因素。筆者認為在法律解釋中運用語境不等同于體系解釋,欲適當擴大其范圍。法律解釋的語境主要有以下幾個方面:具有融貫性的法律條文上下文、同一部門法或不同部門法形成的法律體系、案件的具體情境以及解釋主體的思維前見。單個條文與上下文之間具有融貫性,通過上下文的聯(lián)系有助于確定所要解釋的表達法律規(guī)范的文字的含義。法律是一個體系化的整體,一個法律文本不能于其他規(guī)定之間相沖突,因此在進行解釋時不能對其肢解化地理解。案件的具體情境是將規(guī)范與事實進行連接的橋梁,通過具體語境下的法律解釋,可以將司法場域中法律向現(xiàn)實轉換,從而應用法律。法律解釋時會涉及價值判斷的問題,而解釋主體的思維前見在法律解釋中也會或多或少地有所體現(xiàn)。這些因素都會影響法律解釋的效果,但筆者在本文中著重強調的具體的案件情境對法律解釋的制約與引導。此外,也有學者將語境解釋當作一種解釋方法的,即語境論的解釋方法。在此,筆者姑且不將其視為一種法律解釋方法,而是視為法律解釋所需要依賴與考量的因素。
(二)語境的功能
語境論的研究從20世紀80年代開始高揚,它最初是哲學方面的研究方法。語境不僅是語言運用的基礎,也是其存在和發(fā)展的基石??偨Y語境的功能,主要有兩大方面:釋義功能與制約功能。
釋義功能指語境可用于解釋傳統(tǒng)語義學無法解釋的語言意義。法律解釋首先要進行的是文本解釋,離不開對詞義的理解,而語境是理解詞義的基礎。一詞多義在語言學中是很普遍的現(xiàn)象,這大大增加了法律解釋的難度。這時候,只有與語境結合起來,才能正確理解詞義。
制約功能指語境對交際雙方在語言運用上的制約作用。我們常說“對什么人要說什么話”,指的就是運用語言要注意語言環(huán)境。言語行為不能脫離語境的限制,否則就會文題不符?;貧w法律解釋,法律解釋不能脫離文本提供的語境的限制,還要緊扣案件提供的語境。
結合語境進行法律解釋,有助于實現(xiàn)事實與規(guī)范的良性互動。法律規(guī)范會出現(xiàn)無法適應現(xiàn)實生活的情形,也存在一些含糊不清的地方以及漏洞,難以直接適用于具體案件,需要法律解釋進一步具體化。司法裁判中,法律解釋最直接的目的是判斷案件能否含攝于法律規(guī)定。脫離具體案情,法律規(guī)定只是空洞的文字,涵蓋了最一般化、普遍性的情況。語境是連接事實與規(guī)范的重要條件,將條文置于具體的語境中,法律條文才能顯現(xiàn)出其特定的價值。
三、 司法裁判中法律解釋的語境構建
(一)立法者立法時的語境與案件具體語境對比
法律文本往往是立法者基于立法時的特定語境下的產物,帶有歷史特征。比如刑法方針的改變。有很長一段時間,鑒于社會治安的嚴峻形勢刑法上嚴格奉行“嚴打”的方針,強調 “從重從快”懲處。以此為指針,全國各地展開了聲勢浩大的嚴厲打擊刑事犯罪活動的斗爭。但隨著社會環(huán)境的變化,刑法上逐漸開始改變嚴打策略,實行“寬嚴相濟”。不同的語境下,對待同一性質的案件的懲處可能會相差很大。
法律的確定性要求法律不能過于頻繁地修改,但社會生活日新月異,這種反差會形成一定的法律滯后性。立法的語境與解釋適用法律的語境是兩個不同的維度。制約立法話語的語境因素包括主體的思維方式,語言工具個性以及價值取向等主觀因素以及本國現(xiàn)狀、立法的階段性需求等客觀因素。而制約解釋適用法律的語境因素包括社會發(fā)展狀況、主流文化導向、法官個人價值觀等因素。由此,法官在司法裁判中進行法律解釋時不能拘泥于文本,要進行立法者立法時的語境與案件具體語境的對比與區(qū)分。
(二)語境與法律語言的理解
在司法過程中,對法律語言的理解和解釋都要依賴于一定的語境及建立在語境之上的語用推理。法律語言具有一定的模糊性,在不同的語境下會有不同的解釋。解釋具有的法律語言時需要建立在具體的語境之上,只要能夠就各方的語境達成一致和共識,模糊現(xiàn)象就得以消除。
如在許霆案中,ATM 機是不是“金融機構”,在王海案中,王海是不是“消費者”,在某拐賣婦女兒童案中,兩性人是不是“婦女”,這些都是存在于法律中的模糊現(xiàn)象。法官在裁判時的首要任務就是對這些模糊的概念進行解釋。如何給這些概念進行有效的界定,使判決能以理服人,需要根據(jù)具體的語境進行厘定。在拐賣婦女兒童案中,被告人基于自身的利益考慮,辯稱自己拐賣的兩性人不屬于婦女,不應該受到法律懲處??剂吭O立拐賣婦女兒童罪的目的,在于保護婦女兒童和社會秩序雙重法益,故只要是被認為是婦女,或者被當作婦女來拐賣的,都應該在此處被認定為“婦女”。法律文本并未明言兩性人是否屬于婦女的范疇,法律也不可能面面俱到。但法官在進行法律解釋時,基于特定案件的語境將兩性人納入到條文中的婦女概念下,依然是有理有據(jù)的。司法過程中法律語言的理解和解釋都要依賴于對語言的語用意義的理解,也就離不開對語境的依賴與運用。
(三) 語境與法律解釋方法之確定
法律解釋有很多種方法,如文本解釋、體系解釋、目的解釋等。結合具體案件的情境,裁判者應當選擇不同的法律解釋方法。
以目的解釋為例。怎樣的情況下法官會選擇目的性擴張解釋?怎樣的情況下法官需要進行目的性限縮解釋?這都取決于特定的語境。我國刑法對于“在公共交通工具上搶劫”的成立標準一直存在很大的爭議。從交通工具入手,對于有瑕疵的公共交通工具,如“酒后駕駛的車輛”、“超速行駛的車“、“無照駕駛的車輛”、“交通肇事后逃逸的車輛”等,可否認定行為人是在公共交通工具上搶劫?如果“在公共交通工具上搶劫”的對象是特定的人員,那么可否按照搶劫罪的加重處罰情節(jié)進行處罰呢?公共交通工具的運營狀態(tài)又如何確定?這些都是司法裁判時的難題,從文本上找不到答案。這時就需要結合個案的具體情況分別認定。法官在裁判時可以運用目的性限縮的解釋方法,首先要明確刑法設立這條規(guī)定的目的:主要是為了保護公共交通工具內外的公共性。同時,由于該條是作為加重處罰的情節(jié)不可使用泛濫化。因此,法官在解釋援引這條條文時,遵循目的性限縮解釋的思路,結合具體的語境進行個案的判斷。若行為人的搶劫行為給公共交通工具上的公共安全造成實際侵害、給公共交通工具外的公共安全構成威脅,那么行為人的搶劫行為就符合“在公共交通工具上搶劫”的構成要件。