期貨交易的法律特征精選(九篇)

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第1篇：期貨交易的法律特征范文

[關(guān)鍵詞]：期貨交易 ；期貨合同 ；客體 ；對沖平倉

一、既有理論的困惑

一位美國經(jīng)濟學(xué)家曾說 ，期貨市場 ，對于那些很少研究它的經(jīng)濟學(xué)家來說 ，是一個

反常的東西 ；對于研究它稍多一些的經(jīng)濟學(xué)家來說 ，是一個落伍的東西 ；對于研究它最多的經(jīng)濟學(xué)家來說 ，是一個討厭的東西。法學(xué)研究者在研究期貨市場和期貨交易1 時 ，可能會有同樣的感覺。

關(guān)于期貨交易的概念 ，從經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)和法學(xué)等不同的角度 ，有不同的定義和理解。僅從法學(xué)角度來看 ，在筆者查閱的國內(nèi)外有關(guān)期貨的法律文獻中 ，學(xué)者認識也不盡相同。歸納起來 ，主要有三種觀點 ，即買賣期貨說、買賣期貨合約說和折衷說。

（一）買賣期貨說

買賣期貨說認為 ，期貨交易是交易者在期貨交易所內(nèi)通過訂立標準化期貨合約進行商品期貨買賣的行為。期貨合約是高度標準化的遠期雙務(wù)合同 ，合同的標的是給付行為 ，標的物是實物與金錢。交易各方競價的行為可以看作是要約與承諾的過程 （即便是電子交易也如此 ） ，而對價格條款的確定 ，相當于期貨交易者就整個期貨合同達成雙方一致的意思表示。期貨結(jié)算機構(gòu)是期貨交易的保證人 ，它為合同雙方的債務(wù)提供擔保。

〔1〕 （P5— 8）我國的《期貨交易法》草案第二稿采納了這一觀點1 .經(jīng)濟學(xué)史告訴我們 ，期貨交易作為一種現(xiàn)代高級交易方式 ，是由商品即期和遠期交易發(fā)展而來的。經(jīng)濟學(xué)理論認為 ，在不確定性普遍存在的經(jīng)濟生活中 ，風(fēng)險是與收益相伴的“敵人”。當現(xiàn)貨市場日趨成熟和發(fā)達的時候 ，交易者們?yōu)榱藢で箢A(yù)期價格 ，回避市場風(fēng)險 ，期貨交易便應(yīng)運而生 ，從而期貨市場成為并行于現(xiàn)貨市場的一種市場組織形式。

有了期貨交易市場 ，生產(chǎn)者或投資者就可以專心致力于自己擅長的業(yè)務(wù)領(lǐng)域 ，而將不可預(yù)見、自己不欲承擔的風(fēng)險通過一定的市場價格轉(zhuǎn)移給風(fēng)險專家。這些投資者或生產(chǎn)者就是期貨交易的套期保值者 ，而風(fēng)險專家則是以承擔風(fēng)險為趣的投機獲利者。真正意義上的期貨市場 ，無論是商品期貨 ，抑或是金融期貨 ，都必須以現(xiàn)貨市場為基礎(chǔ) ，否則 ，期貨交易就會淪變?yōu)榉柦灰?nbsp;，期貨市場將成為投機充斥的賭博性市場 ，期貨市場的經(jīng)濟功能 （發(fā)現(xiàn)價格、套期保值、投機獲利 ）將無法實現(xiàn) ，從而失去其存在的經(jīng)濟價值和社會價值 2 .買賣期貨說把期貨交易的客體界定為“商品期貨”，反映出了期貨交易與傳統(tǒng)商品交易的歷史淵源和內(nèi)在聯(lián)系 ，有效地把握住了期貨交易的經(jīng)濟本質(zhì) ，應(yīng)當說較為妥當。但此說也面臨不少問題 ：首先 ，在中外期貨交易實務(wù)中 ，實物交割量僅占交易總量的 1— 5%左右 ，且交易保證金也只有合約面值的 3— 1 0 %.如期貨合約都實際履行 ，其交割量和價款將大大超出期貨交易者所有。由此推斷 ，絕大多數(shù)期貨合約是自始客觀履行不能的。其次 ，從交易者的主觀目的來看 ，交易雙方進行“買空賣空”操作 ，并非想真正進行商品買賣 ，他們對實物交收通常也沒有興趣和能力 ，而是希望通過價格波動帶來的基差來轉(zhuǎn)嫁價格風(fēng)險或獲取風(fēng)險收益 ，從而達到套期保值或投機獲利的目的。再者 ，在期貨交易中 ，交易者基本都是通過對沖平倉行為來終止其權(quán)利義務(wù) ，從而結(jié)束交易的。

關(guān)于對沖平倉的法律性質(zhì) ，買賣期貨說未能給出令人滿意的解釋。最后 ，對于傳統(tǒng)上的實物商品期貨交易來說 ，期貨作為一種 （即便是未來才有的 ）實物商品 ，比較容易理解 ；

可是 ，對于股指期貨、利率期貨、匯率期貨等交易來說 ，并無實物商品存在 ，那么期貨又在何處呢 ？如何進行買賣和交付呢 ？

買賣期貨說的理論缺陷為買賣期貨合約說的盛行提供了空間。

（二 ）買賣期貨合約說

買賣期貨合約說則認為 ，期貨交易就是在專門的場所對期貨合約的競價買賣。期貨合約是期貨交易行為所針對的對象 ，是期貨交易的客體 ，也是期貨的外在表現(xiàn)形式。

〔2〕 （P3 ）期貨交易的典型特征是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓 ，即對沖平倉行為。這種轉(zhuǎn)讓“由于是期貨合同任何一方當事人的權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓 ，所以通俗地說成買賣合同”。

〔3〕 （P52 ）這一學(xué)說在我國甚為流行 ，成為當今學(xué)界通說。我國新近頒布的《期貨交易管理暫行條例》采納的就是這種觀點 1 ，我國臺灣的期貨交易立法對此觀點也給予了支持 2 .此說把著眼點放在期貨合約上 ，具有一定的啟發(fā)性。的確 ，從外觀看 ，期貨交易的過程就是期貨合約被不同的交易者買來買去一樣。被買賣的期貨合約代表著一種權(quán)利或機會 ，使得每個持有期貨合約的人都有可能利用所持的期貨合約實現(xiàn)套期保值或投機獲利的主觀目的。正是在此意義上 ，買賣期貨合約說認為 ，期貨交易的客體實質(zhì)就是期貨合約 ，期貨交易就是買賣期貨合約的交易。

作為一種法律的解釋 ，買賣期貨合約說中的“買賣”實際是指合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。依此 ，對沖平倉就可用合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓來作法律定性。由于把期貨合約作為一個完整獨立的客體 ，而實物交割、交易目的和期貨交易商品等具體問題均被囊括于合約內(nèi)容之中 ，這樣 ，我們看到的最小單位就是一個個被“買賣”的期貨合約 ，故而避免了在期貨等具體概念上的討論不清。雖然這樣的處理擺脫了買賣期貨說的困境 ，但不免又陷入新的泥沼 ：

其一 ，按照傳統(tǒng)民法理論 ，作為雙務(wù)合同 ，合同一方當事人權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓應(yīng)征得合同相對人的同意 ，這在我國《合同法》中已有明確的規(guī)定3 .可在期貨交易中 ，似乎完全忽略了合同相對人的存在 ，合同的移轉(zhuǎn)只是合同一方當事人與第三人之間的事情 ，而無需征求合同相對人的同意。那么 ，這種未經(jīng)合同相對方同意的轉(zhuǎn)讓 ，不就使得每一筆期貨交易都成了無效的民事行為了嗎 ？這樣 ，有序和安全的期貨交易又何從談起 ？也許可以解釋說 ，根據(jù)期貨交易的規(guī)則 ，可以推定合同一方當然同意另一方的轉(zhuǎn)讓行為。我們姑且承認這種推定。退一步來看 ，權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓方與受讓方 （第三人 ）是否有轉(zhuǎn)讓和受讓的意思表示或合意呢 ？

在實際交易中 ，交易者進行對沖平倉操作時 ，都是旨在訂立一份與自己已有倉位方向相反 （原為賣出 ，現(xiàn)為買入 ；原為買入 ，現(xiàn)為賣出 ）的合約 ，交易者 （轉(zhuǎn)讓方與受讓方 ）具有訂立 （與轉(zhuǎn)讓方已有倉位方向相反的 ）合約的意思表示 （這在雙方要約與承諾過程中得到了完全的體現(xiàn) ） ，而并無概括轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)的意思表示或合意 （這在具體交易中無任何體現(xiàn) ）。因此 ，既然權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓方與受讓方并無轉(zhuǎn)讓和受領(lǐng)轉(zhuǎn)讓的意思表示 ，那么轉(zhuǎn)讓自然無從談起 ，更不用考慮合同相對人是否同意了。如果我們無視交易者 （轉(zhuǎn)讓方與受讓方 ）要約與承諾的意思表示過程 ，仍固執(zhí)地推定雙方當然具有概括轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)的合意 ，這樣的理論未免與實際行為偏差太遠 ，從而缺乏客觀性和操作性 ，難以應(yīng)用到實踐中去。可見 ，“期貨合約移轉(zhuǎn)”的觀點忽視了交易者的意思表示行為 ，歪曲了實際的交易過程 ，與現(xiàn)實生活不符。因此 ，這種觀點難為佳選。

其二 ，移轉(zhuǎn)期貨合同的前提是擁有期貨合同。溯其本源 ，我們就會發(fā)現(xiàn)一個邏輯問題 ：第一張被移轉(zhuǎn)的期貨合同是從何處移轉(zhuǎn)而來 ？買賣期貨合約說對此難以解釋。第一筆交易當然無從轉(zhuǎn)讓或繼受。對此 ，有學(xué)者解釋說 ，“盡管任何品種的期貨交易都有第一筆 ，但更多的卻是這第一筆之后的第二筆、第三筆 ，以致千萬筆。正是這第一筆之后的所有交易 ，才是期貨交易性質(zhì)的最主要方面 ，從科學(xué)研究的需要出發(fā) ，可以將其省略 ，視為所有交易都是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓?！薄?〕 （P50 ）筆者認為 ，這種觀點的產(chǎn)生是因為對期貨交易缺乏深入了解 ，并受了期貨業(yè)和經(jīng)濟界人士非法律話語的影響所致 1 .實際上 ，在期貨交易中 ，交易者進行的每一筆交易都是一個開倉的行為。這種開倉可能與已有倉位方向相同 ，也可能相反。如果方向相同 ，則持倉量增加 ；如果方向相反 ，則可能發(fā)生對沖平倉的效果 ，使持倉量減少。因此 ，若按買賣期貨合約說的解釋進行推演 ，則每一筆交易都因是開倉交易而被省略不計 ，那還留下什么供我們進行“科學(xué)研究”？另外 ，這種“忽視”本身也是缺乏理論依據(jù)的 ，極易導(dǎo)致法律的真空和混亂。

（三 ）折衷說

折衷說為彌補以上兩說的缺陷 ，采取了靈活的態(tài)度。傳統(tǒng)拆衷說認為 ，第一張被轉(zhuǎn)移的期貨合同是合同雙方買賣期貨商品的合同 ，買賣雙方擁有的是一種將來債權(quán)和債務(wù)。

此合同之后的所有對沖平倉操作 ，均可看作是此合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。

〔4〕 （P56— 57）也就是說 ，期貨交易的過程是成為新的買賣期貨合同和此合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓 ，當轉(zhuǎn)讓結(jié)果最終出現(xiàn)合同主體合為一人時 ，便發(fā)生債的混同 ，從而導(dǎo)致合同法律關(guān)系的終結(jié) ，完成整個交易流轉(zhuǎn)過程 ；如果轉(zhuǎn)讓結(jié)果并未導(dǎo)致合同主體歸于一人 ，則將來債權(quán)和債務(wù)的條件得以成就 ，于是產(chǎn)生實物交割的現(xiàn)實債權(quán)債務(wù)的生效。

可以看見 ，傳統(tǒng)折衷說實質(zhì)是對買賣期貨合約說的修正。它雖然為“第一張”期貨合同找到了出處 ，但因其基本點立足于買賣期貨合約說 ，故而仍需作概括轉(zhuǎn)讓意思表示的當然性推定 ，背離了實際的意思表示行為 ，因此依然存在理論脫離實際的問題。并且 ，依此說 ，期貨交易既是買賣期貨商品 ，又是買賣期貨合約 ，這樣 ，期貨交易的概念和性質(zhì)就變得復(fù)雜且模糊 ，從而易導(dǎo)致理論上的矛盾 ，不利于立法及司法實務(wù)。

于是 ，有學(xué)者提出了新的折衷說。新說認為 ：期貨交易并非是某一類型的標準化的購銷合同 ，并非只是一個層次上的合意 ，并非是一始貫終的。期貨交易不必非“買賣商品”便“買賣合約”，而是交易者在期貨交易所內(nèi)通過公開競價達成的合同 ，該合同的標的是交易者同結(jié)算所達成中介合同的行為 ，中介合同確立了交易者在未來以標準合約為范式而成立買賣合同的締約權(quán)利和締約義務(wù)?！?〕 （P56— 57）

照此觀點 ，期貨合同的標的是交易雙方各自同結(jié)算所成立中介合同的行為 ，那么 ，作為一種雙務(wù)合同 ，交易雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何通過“成立中介合同的行為”相聯(lián)系和表述 ？期貨合同的哪一條款蘊涵有成立“中介合同”的意思表示 ，所謂的“中介合同”又在何處 ？期貨合同與交割時成立的買賣合同在形式和內(nèi)容上有何區(qū)別 ？“買賣合同”在交割時成立是否違背了現(xiàn)有合同法的規(guī)定 ？有何法理依據(jù) ？此觀點帶有相當程度的臆想成分 ，歪曲了現(xiàn)實法律生活過程。

此說基于結(jié)算所處于交易“中介人”的位置 ，提出“中介合同”的觀點。而事實上 ，結(jié)算所履行的是交易服務(wù)和交易管理職能 ，其職能存在的基礎(chǔ)是期貨交易所的委托授權(quán) 1 .因此 ，結(jié)算所的職權(quán)來自期貨交易所 ，在交易中享有的是“權(quán)力”和“責任”，而非作為“中介人”因“中介合同”而具有的“權(quán)利”和“義務(wù)”。這正是結(jié)算所在其會員保證金不足時可以進行強制平倉的原因 ，也正是此說觀點錯誤的根源所在。

買賣期貨說與買賣期貨合約說是關(guān)于期貨交易兩種不同的學(xué)說 ，一說的缺陷恰是另一說的長處 ，兩說之間具有不可調(diào)和的矛盾。折衷說則忽視了這一點 ，試圖從兩說的結(jié)合中找出正確的答案。但事與愿違 ，已有的折衷說觀點不僅表述復(fù)雜 ，而且偏離實際 ，缺乏說服力 ，因而成為學(xué)界少數(shù)說。

二、期貨交易的客體探究

以上各說關(guān)于期貨交易法律概念的根本分歧點在于對期貨交易客體的認識不同。期貨交易的客體到底是期貨 ，還是期貨合約 ？或兩者都是 ？或兩者都不是 ？

在民法理論中 ，民事法律關(guān)系均指向一定的對象 ，民事法律關(guān)系主體以此對象為媒介 ，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容而緊密相連。這個對象 ，一般被稱為民事法律關(guān)系的客體或標的。

在債法和合同法的理論上 ，客體、標的、內(nèi)容、目的都被用來指稱合同債權(quán)債務(wù)所指向的對象。德國學(xué)者往往采用“內(nèi)容”一詞 ，但其漢語意義過于寬廣 ，可被理解為權(quán)利義務(wù)的一切作用 ，因此難以準確表達所指向的對象 ；日本學(xué)者通常使用“目的”一詞 ，這更易被理解為一種心理狀態(tài)或行為動機 ，從而缺乏客觀性2 .客體和標的在合同債權(quán)債務(wù)中 ，并無實質(zhì)區(qū)別 ，可以混用。依此理解 ，期貨交易的客體 ，也可稱之為期貨交易的標的 ，是指期貨交易主體權(quán)利義務(wù)所指向的對象。

買賣期貨合約說認為期貨交易的客體是期貨合約 ，折衷說認為期貨交易的客體既是期貨又是期貨合約 ，或者既不是期貨也不是期貨合約。這兩種學(xué)說存在的問題 ，上文已作闡述 ，也有少數(shù)學(xué)者認為 ，期貨交易的客體是保證金。顯而易見 ，保證金是為交易安全所設(shè)定的一種履行擔保 ，而非期貨交易雙方權(quán)利義務(wù)所指向的對象 ，因此不能作為期貨交易的客體看待。

買賣期貨說認為期貨 （或期貨商品 ）是期貨交易的客體 ，同時也是期貨合同 （合約 ）的標的物。

隨著社會的發(fā)展 ，民事法律關(guān)系的客體呈現(xiàn)出多元化的趨勢。目前 ，學(xué)界流行的觀點有 ：（1 ）客體是物 ； （2 ）客體是物和行為 ； （3 ）客體是體現(xiàn)一定物質(zhì)利益的行為 ；

（4）客體是物、行為、智力成果和與人身不可分離的物質(zhì)利益?！?〕 （P1 1 6）從實證角度出發(fā) ，民事法律關(guān)系都是基于能夠滿足主體利益需要的一定對象-物質(zhì)財富、精神財富和其他社會財富而產(chǎn)生的。〔6〕 （P88）因此 ，這些對象 ，包括物、行為、知識產(chǎn)品和人身利益等 ，均可作為民事法律關(guān)系的客體。

期貨當然不是行為、知識產(chǎn)品或人身利益。那么 ，它就只能是物 ，并以此形式成為期貨交易的客體。接踵而來的問題是 ：對于實物商品期貨交易來說 ，期貨是某種 （即便是未來才有的 ）實物商品 ，這種說法比較容易理解 ；但對于股指、利率和匯率等期貨交易來說 ，并無實物商品存在 ，那期貨 （物 ）又在何處呢 ？如何進行買賣和交付呢 ？

的確 ，股票指數(shù)、匯率和利率等都是無法交付的東西。因此 ，在期貨交易中只能以現(xiàn)金作為結(jié)算手段。但這并不妨礙我們認為股票指數(shù)、匯率和利率都屬于期貨 ，或?qū)儆谖?。為說明此問題 ，有必要對“物”的概念稍作闡述。自德國民法典以來 ，大陸法系國家在民法上一般都將物限于有體物。在物之上 ，設(shè)定了各種各樣的權(quán)利。對于有體物 ，倘若其上之權(quán)利無實現(xiàn)之可能 （如對太陽、月亮的所有權(quán) ） ，亦不能成為法律上之物。隨著知識產(chǎn)權(quán)等的出現(xiàn) ，使得傳統(tǒng)理論對“物”的概念發(fā)生了動搖 ，無體物也成為法律上認可的一種物。

事實上 ，無體物在羅馬法中即得到了認可。蓋尤斯認為 ，有體物是具有實體存在 ，可以由觸覺而認知的物體。無體物則指沒有實體存在 ，僅由人們擬制的物 ，即權(quán)利 ，如債權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)等?！?〕 （P2 81 ）為什么無體物也能成為法律上的物 ？這是因為 ，物可以進行法律上的擬制 ，而物上之權(quán)利恰是法律擬制的結(jié)果。換句話說 ，我們完全可以將一些看不到、摸不著、甚至不存在的東西擬制為法律上的物 ，只要在這些物上設(shè)定的權(quán)利是實在的、現(xiàn)實的、能給權(quán)利人帶來切實利益的。事實上 ，民法理論和實踐普遍認為 ，“物的價值來源于我們能夠?qū)ξ镒鲂┦裁础薄?〕 （P8） ，人們關(guān)注的是物上的權(quán)利和由此享受到的切實利益 ，而非物本身。有些權(quán)利和利益的實現(xiàn)需要我們占有物本身 ，而有些則不然。也正緣于此 ，法律上允許權(quán)利同事實上的占有相分離。

于此 ，我們就可以理解為什么現(xiàn)實世界中存在的物 （日月星辰、原子電子等 ） ，法律上卻不予認可。這正是因為這些物在現(xiàn)有的條件下還不能為人力所支配 ，設(shè)于其上的權(quán)利和利益是虛幻的、不可實現(xiàn)的。相反 ，盡管有些物是虛的 （如知識成果 ） ，但只要其權(quán)利和利益是實在的 ，法律就會給予認可。由此 ，我們可以概括地總結(jié)出 ：物可以是實在的 ，也可以是虛擬的 ，但物上的權(quán)利和利益必須是實在的。

作為期貨合同的標的物 ，期貨可以是實物 （小麥、大豆、銅等 ） ，也可以是擬制物（股指、利率、匯率等 ）。這種擬制物不能被感官覺察到 ，只能通過思維去想象。就像具體物一樣能夠在人們之間轉(zhuǎn)讓 ，經(jīng)常被買進和賣出?！?〕 （P5）當然 ，對于擬制物 ，無法完成現(xiàn)實的交付。因此 ，實踐中采取了貨幣交割作為替代或補償。從經(jīng)濟學(xué)角度看 ，這些擬制物代表的權(quán)利和利益不外乎是貨幣價值 ，用貨幣交割正是這一價值的直接體現(xiàn)和實現(xiàn)。

由以上分析 ，我們認為 ，期貨是一種法律上實在的或擬制的物 ，理論上它可以充當期貨交易的客體 ，同樣也可作為期貨合同的標的物。

三、對沖平倉的法律性質(zhì)

把期貨交易看作期貨交易的客體 ，我們就自然站在了買賣期貨說的立場上。可是 ，對于買賣期貨說遇到的種種問題 ，我們又作何解答呢 ？

第2篇：期貨交易的法律特征范文

關(guān)鍵詞：非法黃金期貨交易；變相期貨交易；做市商；數(shù)額犯

一、“地下炒金”行為的背景和特征

近年來，隨著我國經(jīng)濟水平的日益提高，人民群眾的生活水平也跟著大幅改善，社會上、民眾手中的可供支配資金也就日漸增多了，而自然的，這些資金很多流向了投資市場，而這其中相當一部分又投向了黃金期貨交易，然而我國對于黃金期貨交易的管制是較為嚴格的，收益率相對于國際上的“對沖”“對賭”式的黃金期貨交易小，因而邊有不法分子鉆其中的空子，開展地下炒金活動。

其實所謂的地下炒金一般表現(xiàn)為一些公司謊稱自己是某境外的從事證券期貨交易的公司在內(nèi)地的分支機構(gòu)，可以客戶在國外開展炒“倫敦金”等黃金期貨交易的活動，客戶與該公司簽訂協(xié)議之后，便可以在所謂的網(wǎng)上交易平臺之上進行交易，他們只要交納少量的費用，然后即可以按照一定的杠桿率翻倍進行操作。這些公司一般謊稱可以獲取高額的利潤，而其自身則按照協(xié)議的約定抽取相應(yīng)的傭金。而實際上，客戶的資金都在于其他客戶資金的“對沖”“對賭”之中消耗殆盡，基本所有的用戶都是血本無歸。

近年來，在全國，特別是江浙滬等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，這種“地下炒金”行為日益猖獗，對我國的市場經(jīng)濟秩序以及人民群眾的利益都產(chǎn)生了巨大的損害。例如， 2006年8月12日，上海聯(lián)泰黃金制品有限公司因涉及參與變相保證金交易被依法追究刑事責任，違法交易總金額高達108億元，被稱為“中國最大炒金公司案”。時隔一年，溫州金銀路投資有限公司因為同樣的原因被依法追究責任，涉案金額近70億，等等。地下炒金炒匯大案要案數(shù)不勝數(shù)，涉案資金節(jié)節(jié)攀高，幾乎所有投資者都血本無歸，有的甚至秦家蕩產(chǎn)，付出了慘重的代價，對此，作為維護人民利益的最后一道屏障，執(zhí)法者和立法者當然不能無動于衷。

二、“地下炒金”行為的定性

對于這種社會上俗稱為“地下炒金”的行為應(yīng)該如何定性，在學(xué)術(shù)界和實踐當中是有著一些爭議的。對于該行為的定罪，主要有三種意見，即不構(gòu)成犯罪、詐騙罪、非法經(jīng)營罪。

首先可以確定的是，該種行為構(gòu)成詐騙罪是并不恰當?shù)?。詐騙罪是指以非法占有為目的，適用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為?！霸p騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為―對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認識―對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)―行為人或者第三者取得財產(chǎn)―被害人遭受財產(chǎn)損失” 。而“地下炒金”案件所表現(xiàn)出的基本構(gòu)造中，行為人雖然實施了欺騙行為，甚至很多都在報紙、電視中進行了大量的扭曲顯示的宣傳，構(gòu)成了欺騙行為，但是這些犯罪人在實施了欺騙行為之后還是實施了相應(yīng)的黃金期貨交易的操作的，雖然很多參與交易的客戶都血本無歸，但是這些損失絕大部分是由于行為人不具備操作資質(zhì)、操作能力導(dǎo)致的損失，行為人獲利途徑是從客戶的收益當中抽取傭金，其并無非法占有客戶財產(chǎn)的目的。而認定詐騙罪的最重要的一條標準就是在主觀上具有非法占有他人財物的故意，因此“地下炒金”的行為與詐騙罪的構(gòu)成要件并不符合，因而將其定為詐騙罪是不甚合理的。

其次，對于“地下炒金”行為性質(zhì)認定上的爭議主要存在于該種行為應(yīng)該定為非法經(jīng)營罪還是不認定為犯罪。按照我國《刑法》第225條第二款之三的規(guī)定，“未經(jīng)國家有關(guān)部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在理論中，認為“地下炒金”不構(gòu)成犯罪主要理由如下：有的學(xué)者認為“地下炒金”的行為并不屬于黃金期貨交易，而是屬于一種居間交易。對于這一點，筆者并不能贊同。這些學(xué)者認為這種居間行為屬于期貨交易中的“做市商”制度，所謂“做市商”制度，又稱報價驅(qū)動制度， “指在證券市場上，由具備一定實力和信譽的證券商作為主要集中型的做市商不斷向市場提供雙向報價，在該價位上接收投資者的買賣要求，并以自有資金和證與投資者交易，維持市場的流動性，同時做市商通過報價差額來補償所提供服務(wù)的成本及所承擔的風(fēng)險，并實現(xiàn)一定的利潤?！边@種交易模式在我國并沒有法律予以規(guī)制，因而這些學(xué)者認為“地下炒金”并不構(gòu)成犯罪。然而，做市商對做市的證券持有充足的庫存，并且具有資金上的優(yōu)勢，可以即時以自己的庫存證或者資金作為對沖盤，與大宗交易指令及時成交，進行大宗交易的投資者不必再等待市場上出現(xiàn)對沖盤，就可以直接達成交易，極大地提高了交易的效率。其中，作為做市商的金融機構(gòu)的最大特點就在于具有大量的資金儲備，使得其可以隨時接收買賣雙方的報價，根據(jù)許多“地下炒金”案例，我們可以看出，這些公司一般的手段都是通過注冊多家公司，吸收、招聘大量的人緣進行短期培訓(xùn)，經(jīng)過公司內(nèi)部的所謂“考核”之后就擔任其經(jīng)紀人，并且由這些經(jīng)紀人為客戶進行“倫敦金”等金融交易市場的操作?？梢娺@些公司并不具有這一特征.

第三，根據(jù)我國刑法第二百二十五條第二款第三條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。我國刑法在理論上可以分為自然犯與法定犯。其中，所謂法定犯，又稱行政犯，“是指違反行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范，并由行政法規(guī)中的刑事法則（附屬刑法的一種）所規(guī)定的犯罪。譬如由行政經(jīng)濟法規(guī)的法則所規(guī)定的職務(wù)犯罪、經(jīng)濟犯罪等即屬于此類。這一類犯罪的特點在于都以違反一定的經(jīng)濟行政法規(guī)為前提，它們原來都沒有被認為是犯罪，由于社會情況的變化，在一些經(jīng)濟行政法規(guī)中首先作為被禁止的行為或作為犯罪加以規(guī)定。隨后在修訂的刑法中予以吸收而視之為犯罪”。

由此我們可以看出，非法經(jīng)營罪是屬于該類犯罪的。因此，也就是說，如果要將“地下炒金”認定為非法經(jīng)營罪，那么其就必須首先違反我國一定的行政法律法規(guī)。根據(jù)大量的“地下炒金”案件我們可以得出其行為的一些基本特征：①實行當日無負債、保證金制度；所謂當日無負債制度是指投資者的盈虧、手續(xù)費、保證金在每日交易結(jié)束后，都必須進行結(jié)算，故又稱“逐日盯市”制度。在“地下炒金”案例當中，行為人一般都會設(shè)立該種制度。例如在浦東區(qū)人民法院審理的原維達非法黃金期貨交易案件當中，根據(jù)該案件協(xié)議書中的約定“客戶在倉的黃金合約以當日市場收盤價位結(jié)算后，實際保證金不足的，客戶必須于此交易日下午3：30以前注資補足，否則客戶的合約會被全部或者部分平倉。這表明交易采用當日無負債結(jié)算制度”。而保證金制度在買賣合同中較為常見，法律對期貨買賣合同設(shè)立了必須保證金制度，有維持保證金的要求。在“地下炒金”的案件當中，行為人基本都規(guī)定了交納保證金后才能開展交易，保證金用于保證客戶的履約能力并結(jié)算盈虧。②保證金收取比例低于合同標準額的20%。在“地下炒金”案件當中，行為人都會以一定的杠桿率將客戶所交納的保證金放大之后用于交易，而杠桿率一般都在100倍以上，故而客戶實際交納的保證金無疑都遠低于合同標準的20%；③犯罪行為應(yīng)視為標準化合約交易。所謂標準化合約是指在商品交易過程中，除了交易價格是變動的之外，其他諸如商品的品種、數(shù)量、登記、交易時間和地點等都是事先有標準的。在“地下炒金”案件當中，行為人所使用的交易合同雖然難以尋找，基本都會被犯罪人所銷毀，但是根據(jù)案情以及被害人的陳述，我們可以看出，客戶是在行為人所提供的虛擬交易平臺之上，按“手”進行交易，對于黃金價格等等合同內(nèi)容是不能協(xié)商、更改的。因而，我們基本可以認定，在“地下炒金”案件當中，行為人所使用的是標準化合約。在大部分的“地下炒金”案例當中，行為人的行為并不涉及現(xiàn)貨交易，大部分只是提供客戶相應(yīng)的平臺，由客戶在平臺，由客戶按“手”進行交易。那么，對于認定“地下炒金”行為性質(zhì)的關(guān)鍵就在于根據(jù)前述的該種行為的行為特征，其是否違反了我國相應(yīng)的行政法律法規(guī)呢？答案應(yīng)該說是肯定的。根據(jù)我國《期貨管理交易條例》第89條的規(guī)定，變相期貨交易主要有以下幾點特征：①為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；②實行當日無負債結(jié)算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額20%的。因此，我們可以看出，“地下炒金”案件的特征是符合我國《期貨管理交易條例》當中對于變相期貨交易的規(guī)定的，將其認定為變相期貨交易是符合我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定的。由此可見，“地下炒金”行為是違反了《期貨管理交易條例》這一行政法律法規(guī)的，符合第225條第二款第三項中的“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”。

因此我們可以看出，“地下炒金”行為是符合非法經(jīng)營罪在行為上的要件的。而根據(jù)《期貨管理交易條例》第八十條的規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”故而，筆者認為將“地下炒金”行為認定為非法經(jīng)營罪是符合刑法以及有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定的。

三、“地下炒金”定罪中的數(shù)額認定

按照我國《刑法》第225條的規(guī)定，認定非法經(jīng)營罪需要達到“情節(jié)嚴重”的程度，而根據(jù)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，“個人經(jīng)營數(shù)額在5萬元至10萬元以上的，違法所得數(shù)額在2萬元至3萬元以上的，經(jīng)營音像制品、電子出版物500張（盒）以上的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”；經(jīng)營數(shù)額在15萬元至30萬元以上的，法違法所得數(shù)額在5萬元至10萬元以上，經(jīng)營音像制品、電子出版物1500張（盒）以上的，屬非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴重”。”可見非法經(jīng)營罪屬于我國刑法中的數(shù)額犯，“地下炒金”行為要構(gòu)成非法經(jīng)營罪還需要達到法律所規(guī)定的數(shù)額。而根據(jù)上述《解釋》可以看出，非法經(jīng)營罪的“情節(jié)”主要有兩個標準，即經(jīng)營數(shù)額以及違法所得數(shù)額，而在這兩者之中，對于非法經(jīng)營數(shù)額的認定在理論上和實踐上都是存在著一定的歧義及疑問的。這之中，主要的問題就集中在“非法經(jīng)營期貨的行為人通常都是連續(xù)多次進行期貨交易，且會將上一次用于交易的盈余或剩余資金投入下一次交易，這就產(chǎn)生了連續(xù)交易中如何計算非法經(jīng)營數(shù)額 的問題”，究竟是將經(jīng)營者除此投入交易的資金作為非法經(jīng)營數(shù)額還是將多次交易的資金累計計算？

筆者認為，應(yīng)該以初始投入的資金總額來認定其非法經(jīng)營數(shù)額。理由有如下幾點：①認為應(yīng)當以每手的交易的累加數(shù)額來認定非法經(jīng)營的數(shù)額的學(xué)者認為，這樣才能夠反映該種“地下炒金”行為侵害的社會利益。但是筆者并不認同這一觀點，因為我國刑法所規(guī)定的數(shù)額犯有兩種類型，第一種是直接侵犯法益的數(shù)額犯，對于這種犯罪行為，將其每次犯罪行為的數(shù)額予以累加所得出的總額自然是可以表現(xiàn)其對于法益的侵害程度，例如多次實施盜竊的行為、多次實施搶劫、貪污行為等等。但是“地下炒金”所構(gòu)成的非法經(jīng)營罪并不屬于這一范疇，它屬于第二種，即間接侵犯法益的數(shù)額犯，這種數(shù)額犯主要存在于非法經(jīng)營罪之類的經(jīng)營犯罪當中而非經(jīng)濟犯罪當中，在這些犯罪當中，刑法所規(guī)定的經(jīng)營數(shù)額與侵犯的法益并不能畫上等號，所以這種累加并不能反映出多次行為所侵犯的法益的總和，故而這種累加其實是沒有實際意義的；②非法經(jīng)營罪是屬于“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章中的犯罪，而《刑法》規(guī)定該章犯罪主要目的就在于維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，而市場經(jīng)濟秩序需要維護，市場經(jīng)濟需要發(fā)展，最重要的條件之一就是需要市場、資金的流動性加強；而一味的加重對于經(jīng)濟類犯罪的刑罰，毫無疑問是不符合市場經(jīng)濟規(guī)律的，甚至?xí)τ谑袌鼋?jīng)濟產(chǎn)生負面的影響，這毫無疑問是不符合《刑法》設(shè)立該章犯罪的立法原意的；③以初始投入的資金作為認定非法經(jīng)營的數(shù)額，降低該種罪行的刑罰，這也是符合刑法謙抑性的要求的。因而，在筆者看來，以初始投入的資金去認定“地下炒金”的經(jīng)營數(shù)額是比較合理的。

第3篇：期貨交易的法律特征范文

內(nèi)容提要:通過分析得出：期貨結(jié)算關(guān)系的法律主體是共同對手方與交易者，標的物是期貨合約，共同對手方允諾期貨合約“平倉權(quán)”；交易者允諾保證金賬戶符合交易所規(guī)定的標準，完成雙方義務(wù)的履行。在引入共同對手方制度基礎(chǔ)上考察期貨結(jié)算階段給付行為的內(nèi)容（即允諾）。

本文研究重點集中在期貨交易過程中結(jié)算階段的法律關(guān)系，具體包括對結(jié)算關(guān)系的主體和客體研究。明確期貨交易各個階段法律關(guān)系，對調(diào)整市場參與者的利益關(guān)系、實施有效期貨市場監(jiān)管體制、維護投資者權(quán)益、保證金融市場健康穩(wěn)定發(fā)展都具有重大意義。

結(jié)算法律關(guān)系的主體確定

結(jié)算關(guān)系實際是期貨合約交易關(guān)系的履約階段。這一階段的交易主體在我國現(xiàn)行的期貨法規(guī)中仍然是市場電子交易配對主體（一戶一碼交易編制制度），但這一問題引發(fā)的矛盾是平倉的電子交易與開倉的競價配對后，平倉一方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)終止，開倉一方交易主體的交易對手就已經(jīng)不存在，期貨交易如何繼續(xù)進行下去？

國際結(jié)算機構(gòu)的處理方法就是引入結(jié)算機構(gòu)這一共同對手方。期貨合約交易的結(jié)算機構(gòu)是期貨結(jié)算服務(wù)的提供者和組織者。當結(jié)算機構(gòu)獨立于交易所時，需要與交易所的交易數(shù)據(jù)和風(fēng)險數(shù)據(jù)保持良好的溝通。但由于結(jié)算機構(gòu)在決策、信息等方面有自己利益考慮，與交易所的利益沖突自然無法避免①。鑒于市場效率的要求，現(xiàn)代交易所存在并購結(jié)算機構(gòu)的傾向。目前許多交易所都采用內(nèi)設(shè)結(jié)算機構(gòu)方式贏得市場效益②。另一方面，如何為客戶提供高效、低成本、低風(fēng)險的結(jié)算服務(wù)③是各國結(jié)算機構(gòu)發(fā)展的共同動力④。從世界范圍來看，外部統(tǒng)一結(jié)算逐漸成為了期貨結(jié)算體系的主流。為規(guī)避現(xiàn)貨市場上價格波動的風(fēng)險而產(chǎn)生的期貨合約交易市場天然是一種交換風(fēng)險的市場。期貨合約的交易需要在一定時間內(nèi)完成履約義務(wù)，這就不可避免出現(xiàn)對手方信用風(fēng)險，同時系統(tǒng)性風(fēng)險因時間的長度而增大。

共同對手方的歷史由來。期貨市場的結(jié)算方式經(jīng)歷直接結(jié)算、環(huán)形結(jié)算、結(jié)算機構(gòu)完全結(jié)算三個階段，可以說，結(jié)算機構(gòu)的共同對手方制度是CBOT的發(fā)展史。CBOT最初不斷完善結(jié)算規(guī)則主要是為了減少違約風(fēng)險。直接結(jié)算是一種將其一筆或多筆交易與其原始的交易對手進行沖抵之后的凈額計算方法。交易者由此造成的糾紛也時有發(fā)生，出現(xiàn)這種糾紛時，交易者只能通過昂貴、繁瑣的法庭程序解決，特別是當價格波動范圍大，波動頻繁的情況下，這種方法的效率極為低下，直接造成CBOT期貨業(yè)務(wù)交易量大幅縮減。CBOT開始認識到對結(jié)算參與人遵循結(jié)算規(guī)則和凡是出現(xiàn)過違約的會員將被剝奪在交易所交易的權(quán)利的約束機制，這種措施對于經(jīng)營狀況良好的會員而言具有正向的激勵作用，但對于破產(chǎn)會員來說失去交易權(quán)利的意義并不大。交易所對期貨合約引入了初始和維持保證金，嚴格保證金繳付期限。一旦保證金未按時足額繳付，即被視為違約。

從CCP⑤的發(fā)展歷史來看，CCP最初只是作為回避信用風(fēng)險的管理手段⑥，逐漸發(fā)展成為符合市場交易效率和交易安全雙重要求的法律技術(shù)手段。但無論如何，CCP只是一種法律技術(shù)手段的產(chǎn)物，并非必須。但隨后的各種結(jié)算規(guī)則是在承認結(jié)算機構(gòu)的共同對手方地位發(fā)展而來的。

合同更替制度：從“結(jié)算機構(gòu)”到“共同對手方”。電子化交易處理集中由交易會員介入，這種撮合在匿名下進行。共同對手方介入交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這一制度安排使結(jié)算機構(gòu)作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關(guān)系，成為所有結(jié)算參與人共同的交收對手。

共同對手方制度的法律基礎(chǔ)保障是合同更替，是指結(jié)算機構(gòu)一旦介入買賣雙方參與人的合同，原來買賣雙方作為交易對手達成的合同就被雙方分別以結(jié)算機構(gòu)為共同對手方的兩個新合同所取代，買賣雙方參與人之間的權(quán)利和義務(wù)均由共同對手方承接，參與人只與結(jié)算機構(gòu)一個對手方發(fā)生債權(quán)或債務(wù)關(guān)系。共同對手方機制的核心法律機理就是合同更替，正是通過合同更替，結(jié)算機構(gòu)介入期貨合約交易關(guān)系，替代合同相對方而成為合同一方當事人，成為原合同當事人共同的對手方。整個結(jié)算體系涉及眾多復(fù)雜關(guān)系人，不再是單一契約聯(lián)系，結(jié)算機構(gòu)成為市場交易者的共同結(jié)算對手。

法律客體：對價理論下的允諾行為分析

明晰期貨合約交易法律關(guān)系如何履行，如何終止，首先需理清期貨交易的主給付義務(wù)內(nèi)容即法律關(guān)系的客體，權(quán)利義務(wù)共同指向的行為。這是明確期貨交易權(quán)利義務(wù)內(nèi)容問題的前提條件。

民事法律關(guān)系的客體是體現(xiàn)一定物質(zhì)利益的行為。在交易中體現(xiàn)為給付行為。任何法律關(guān)系中權(quán)利取得均以義務(wù)給付為條件。在對價理論中，給付行為可以理解為允諾。

合同不過是法律強制執(zhí)行的允諾⑦。這個的允諾有以下三個重要特征：首先，允諾只有在信賴的情況下才有意義。當允諾成為市場典型交易內(nèi)容的允諾時，一般推定可強制執(zhí)行，允諾的“可強制執(zhí)行”最終是為了試圖控制可預(yù)計的未來。對價理論指出了合同設(shè)立的最終目的是為了實現(xiàn)法律對未來允諾執(zhí)行風(fēng)險的救濟⑧。這是從合同法設(shè)立的最初的目的和從合同外部實體來看，合同設(shè)立的法律效果。而從合同當事人雙方來看，互相可信賴的允諾履行是基于合同法的法律強力保證當事人特定行為的目的所在。一旦雙方經(jīng)過offer和bid就允諾的內(nèi)容達成合意，法律對允諾的強制執(zhí)行力就開始起作用。因此，對合同契約的理解是從允諾，可期待的允諾，可交換的允諾，一項允諾是以另一項允諾而做出到最終“可強制執(zhí)行”的允諾的考察過程。

共同對手方的允諾。期貨合約是一份合同，必然也同時存在合同上的權(quán)利。理解期貨合約上的權(quán)利，最有效的方式是引入“遠期合約”與期貨合約進行比較分析。期貨合約和遠期合約的共同之處在于：承諾以當前約定條件在未來（確定的時間）進行交易的標準化合約，可以以商品或金融工具為交易標的。

但遠期合約與期貨合約存在相當大的不同，主要體現(xiàn)在以下五方面：

第一，遠期合約雙方主體確定；而期貨合約是經(jīng)過電子交易撮合配對，非經(jīng)法律確認，期貨合約交易主體仍為撮合編碼對應(yīng)的主體。

第二，標準化確定程度不同。遠期合約遵循契約自由原則，合約中的相關(guān)條件如標的物的質(zhì)量、數(shù)量、交割地點和交割時間都經(jīng)過雙方當事人合意；期貨合約則是標準化的，期貨交易所為各種標的物的期貨合約制定了標準化的數(shù)量、質(zhì)量、交割地點、交割時間、交割方式、合約規(guī)模等條款，當事人只能被動接受條款。

第三，遠期合約是必須履行的協(xié)議，只可以交割方式履行；而期貨合約無需最終履行，可以選擇平倉了結(jié)雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

第四，遠期合約通過場外交易；期貨合約則在交易所內(nèi)交易，一般不允許場外交易。

第五，擔保方式不同。遠期合約的履行僅以簽約雙方的信譽為擔保，一旦一方無力或不愿履約時，另一方就得蒙受損失；期貨合約的履行則由交易所或清算公司提供擔保。

期貨合約不僅是一份合同，而且是一份商品。對期貨合約交易產(chǎn)生的法律關(guān)系必定指向的是期貨合約的處理。由以上分析得出，期貨交易所上市交易的合約品種區(qū)別于遠期合約的主要特征主要體現(xiàn)在對合約本身的處理上，即期貨合約上承載一種權(quán)利：允諾期貨合約的履行可以選擇在履約期之前平倉或者交割。至于提供信譽擔保義務(wù)，是對期貨合約作為一份合同的當事人履約擔保，擔保義務(wù)指向期貨合約規(guī)定的標的物，并非指向期貨合約。

因此，期貨合約上承載的權(quán)利可以理解為，因合約另一方當事人放棄交割方式的利益，做出允諾可以選擇在交割履約期前進行平倉的“損害”，使得合約一方當事人獲得“平倉權(quán)”。正是因為期貨合約上的利益和允諾使得期貨合約上承載的“權(quán)利”成為期貨合約交易的合同權(quán)利。

CCP的允諾正如上面所提到的，CCP放棄交割方式的利益，做出允諾可以選擇在交割履約期前進行平倉的“損害”。

交易者的允諾。交易者的允諾內(nèi)容主要是允諾在期貨合約履行前每日的保證金賬戶符合CCP對交易者的保證金水平要求。同樣，這一允諾是具有可期待性的。但一旦保證金水平不符合標準，CCP盡到了通知義務(wù)，先履行抗辯權(quán)由此產(chǎn)生，CCP可以自行決定是否要“平倉”，作為一種權(quán)利，CCP是可以決定是否行使平倉權(quán)利的⑨。

平倉權(quán)，可以理解為期貨合約上承載的權(quán)利的交易客體。以期貨合約為媒介，轉(zhuǎn)移債權(quán)。從而獲得交易對手的信用允諾和交易費用支付。這種債權(quán)的經(jīng)濟意義并非只在結(jié)算法律關(guān)系中體現(xiàn)，在吸引更多的交易者進行交易，提高整個系統(tǒng)的市場流動性，獲取較高的交易費用對交易所一方都是很大的利益對流。由此來看，除交易費用的繳納之外，其它的利益都非交易所與交易者合意取得，所以不具有契約性質(zhì)。由此來看，期貨合約因承載一定的權(quán)利，所以可以成為交易的標的物。

交易者對CCP的允諾是可以期待的。因為平倉方式是交易者與CCP之間方向相反的期貨合約提前履行?！翱梢蕴崆奥男械暮弦狻闭荂CP作為一方當事人放棄的利益，即允諾的損害。這是因為如遠期合約的簽訂本來是為了貨款對付,通過遠期交割實現(xiàn)；期貨市場的交易者多數(shù)情況下并非是為最終交割了結(jié)，而更愿意選擇平倉，而省下現(xiàn)貨交易的環(huán)節(jié)。針對這一目的，CCP為了提高交易量，而明確提出允諾一旦選擇平倉，合約可以在交割期前履行，這也是期貨合約作為交易標的物的價值所在。

經(jīng)過“討價還價”的允諾。保證金水平是整個市場“討價還價”的內(nèi)容：討價還價的結(jié)果是雙方對相互之間允諾的合意一致。

保證金水平的標準雖然在期貨合約中注明：標的商品價格的百分比。保證金具體數(shù)額經(jīng)過配對交易而合意⑩,雙方主體的允諾對價是清晰的，因此，雙方的允諾是法律強制執(zhí)行的允諾，合同契約關(guān)系因此而產(chǎn)生。真正期貨合約交易的時點在交易配對之后的合同更替完成的瞬間。交易主體是交易者與CCP。這種交易法律關(guān)系的履行是通過交易者在持倉期間履行“保證金水平”的允諾。但是由于基礎(chǔ)商品價格頻繁波動，保證金水平處于不斷變化中,因此交易者做出的允諾是持倉期間允諾保證金賬戶符合雙方就保證金比率達成的協(xié)議。

雙方之間法律關(guān)系的了結(jié)：義務(wù)的清償—允諾的實現(xiàn)?輥?輯?訛。期貨合約交易的允諾實現(xiàn)（即權(quán)利義務(wù)的終止）是通過以下兩種方式了結(jié)：第一是交易者的平倉指令，雙方的相反契約提前履行，交易者行使了平倉權(quán)，CCP實踐了允諾；第二是交易者實踐了在持倉期間，保證維持每日保證金水平的允諾。允諾實現(xiàn)還可以通過期貨合約的實際履行——交割。

由以上分析來看，平倉權(quán)，可以理解為期貨合約上承載的權(quán)利。交易者以期貨合約為標的物，允諾每日保證金水平；CCP以期貨合約為標的物，允諾平倉權(quán)。這種債權(quán)意義并非只體現(xiàn)在理清結(jié)算法律關(guān)系上，同時還具有吸引更多的交易者進行交易，提高整個系統(tǒng)的市場流動性，獲取較高的交易費用等經(jīng)濟意義。

結(jié)論

合同更替制度是我國引入CCP制度的最大法理障礙。如何在現(xiàn)行民法框架下，構(gòu)建合同更替制度是我國確立結(jié)算機構(gòu)為“共同對手方”急需解決的問題。對共同對手方制度引入后的結(jié)算法律關(guān)系探討有助于完善我國期貨市場的法制建設(shè)。

我國不存在合同更替制度的明確法律規(guī)定，只形成了債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)和概括轉(zhuǎn)讓制度基本機制。雖然《合同法》第88條中規(guī)定“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”，但鑒于期貨市場交易的復(fù)雜性和出于多方效率考慮，應(yīng)當以具有法律效力的規(guī)定以明示。由此來看，合同更替制度雖然可以基于合同自由原則推斷出共同對手方（CCP）結(jié)算制度的合法性，但需要明文規(guī)章以降低信用風(fēng)險和法律風(fēng)險的不確定性。《人民論壇》

注釋:

①高?。骸啊畡?chuàng)新與成長’成全球交易所競爭重要特征”，和訊網(wǎng)，2010年2月26日。

②王莉莉：《世界期貨交易所進行戰(zhàn)略調(diào)整的主要背景》，大連商品交易所，2006年6月19日。

③香港交易所：《香港交易所行情服務(wù)收費具競爭力》，2008年3月10日。

④徐煒旋：“兩大交易所競爭焦炭定價權(quán)”，《21世紀經(jīng)濟報道》，2009年12月11日。

⑤即共同對手方，在本章中都以CCP的形式代替共同對手方。

⑥在美國期貨結(jié)算所歷史上未曾出現(xiàn)無力支付的情況。這是因為結(jié)算所的支付風(fēng)險即共同對手方的信用風(fēng)險是整個結(jié)算市場最為重要的基礎(chǔ)保障。SeeFuturesTrading，RobertE.FinkandRobertB.Febuniak，1955，NewYorkInstituteofFinaneePraetiee—Hall，pz63。

⑦⑧⑾[美]杰弗里·費里爾，邁克爾·納文，陳彥譯，《美國合同法精解》，北京大學(xué)出版社，2009年1月第1版，第1、2、395～397頁。

第4篇：期貨交易的法律特征范文

關(guān)鍵詞：美國；股指期貨

一、前　言

股指期貨是現(xiàn)代資本市場中十分成熟的金融期貨產(chǎn)品，又稱股價指數(shù)期貨、期指，是指以股價指數(shù)為標的物的標準化期貨合約，雙方約定在未來的某個特定日期，可以按照事先確定的股價指數(shù)的太小，進行標的指數(shù)的買賣。 中國

隨著我國經(jīng)濟實力的增強和資本市場的發(fā)展，推出股指期貨已被提上日程。美國股指期貨市場發(fā)展時間較長，借鑒美國發(fā)展股指期貨市場經(jīng)驗，對于我國發(fā)展股指期貨意義重大。

二、美國股指期貨市場發(fā)展歷程

(一)股指期貨推出的背景：上世紀70年代，布雷頓森林體系的崩潰，匯率和利率的波動幅度和波動頻率加大，股票市場風(fēng)險加大，投資者迫切想要尋找一種能夠規(guī)避風(fēng)險、實現(xiàn)資產(chǎn)增值的金融工具。1977年，美國堪薩斯城商品交易所(kcbt)成立了—個專門的委員會來創(chuàng)立一種金融工具，最后該交易所決定創(chuàng)立一種以某一種股票指數(shù)為基礎(chǔ)的期貨合約，并認為這將為其帶來巨大的經(jīng)濟效益。這也就是現(xiàn)在的股指期貨合約。

(二)股指期貨的發(fā)展：1982年2月24日，kcbt推出了價值線綜合指數(shù)期貨合約的交易。世界上第一支股指期貨產(chǎn)品誕生。但在1987年10月19日，也就是著名的“黑色星期五”，美國華爾街股市單日暴跌了近25％，從而引發(fā)全球股市重挫。在此之后，為了防范股票市場的價格大幅下跌，各交易所均采取了多項保障措施，這些措施在1989年10月紐約證券交易所的股價“小幅崩盤”時發(fā)揮了異常重要的作用。上世紀90年代至此次金融危機爆發(fā)前，美國的股票指數(shù)期貨再次進入了蓬勃發(fā)展期。

三、美國股指期貨市場運行機制研究

1.市場機制

(1)流動性。流動性是一個成熟市場所必須的基本特征，當市場缺乏流動性時，市場必將被恐慌淹沒，從而導(dǎo)致市場崩盤。

(2)價格發(fā)現(xiàn)。股指期貨合約價格是市場對未來股價水平的理性預(yù)期，由于在期貨市場沒有來自現(xiàn)貨市場急迫的拋售壓力，股指期貨尤其是遠期合約，可以更從容、理性地預(yù)測未來的股價走勢，通過價格發(fā)現(xiàn)機制形成遠期價格，一定程度上可穩(wěn)定現(xiàn)貨市場價格。

(3)風(fēng)險控制。美國各個交易所都建立了嚴格的風(fēng)險控制制度，來保證期貨市場的健康平穩(wěn)發(fā)展。這其中就包括我們所熟知的保證金制度、逐日盯市制度、持倉限制和強行平倉制度等。同時，為了防止市場的幅波動，各交易所都建立了漲跌停板限制和熔斷制度，使市場趨勢更加理性和穩(wěn)定。

(4)套利機制。當股票現(xiàn)貨市場或股指期貨市場大幅上漲或下跌時，套利機制便可生效。大量套利資金的反向操作，既賣空被高估的資產(chǎn)，同時買人被低估的資產(chǎn)。這樣，股指期貨的內(nèi)在機制決定了其可減緩股市上漲或者下跌的力度，降低市場的波動幅度。

(5)套期保值。避險和套期保值是期貨的基本功能之一。投資者通過在股指期貨市場上的套期保值，有效規(guī)避了自已投資組合市值下跌的風(fēng)險，也大大降低了大量拋售股票可能帶來的沖擊效應(yīng)。

2.監(jiān)管機制

(1)監(jiān)管組織體系

美國股指期貨市場實行的是“三級監(jiān)管體制”的獨特模式，即由商品期貨交易委員會(cftc)、美國期貨業(yè)協(xié)會(nfa)和期貨交易所三方面共同組成相互分工合作的組織體系。

cftc負責對各期貨交易所進行管理和監(jiān)督，對期貨公司與經(jīng)紀人進行嚴格的管理。nfa是由期貨行業(yè)人士組成的全行業(yè)性的自律組織，也是唯一被cftc批準的期貨業(yè)自我管理協(xié)會，在美國期貨管理機構(gòu)中占據(jù)重要的地位。nfa的職能主要是為期貨行業(yè)制定和實施綜合性自我管理制度。

(2)監(jiān)管法律體系

美國有關(guān)股指期貨的法律規(guī)范體系由兩大部分組成：聯(lián)邦期貨管理法律法規(guī)和交易所期貨交易規(guī)則，這兩部分互為補充并分別以不同的方式作用于市場，保障了股指期貨期貨市場交易秩序的穩(wěn)定。

在1982年股指期貨推出以后，由于美國各期貨交易所已經(jīng)積累了長期的發(fā)展經(jīng)驗，形成了一套完整而又符合市場機制的期貨交易制度。

3.美國期指市場發(fā)展經(jīng)驗對中國啟示

(1)推出時機要成熟，要循序漸進

我們可以看到。美國股指期貨的推出，是在各項條件都成熟的條件下應(yīng)運而生。當時，美國國內(nèi)投資者已由機構(gòu)投資者成為主體，金融市場更加理性化；信息技術(shù)大范圍應(yīng)用到金融領(lǐng)域，發(fā)行股指期貨有了技術(shù)上的可行性；已經(jīng)建立了發(fā)行股指期貨的法律環(huán)境。

我國推出股指期貨已是勢在必行。但是我們不能盲目地推出，而是選擇適當?shù)臅r機，等條件成熟時推出。

(2)要建立完善的監(jiān)管和法律體制

在我國，《期貨交易管理暫行條例》等相關(guān)法規(guī)的。為股指期貨的推出解決了法律障礙。要在深入研究國外成熟經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定符合我國實際的具體操作規(guī)程，使金融期貨一經(jīng)推出就有一個健全完善的法律平臺。

(3)要不斷創(chuàng)新與豐富產(chǎn)品

美國股指期貨誕生以后，一直保持了相對平穩(wěn)的發(fā)展。各交易所為了保證市場交易的活力和競爭力，不斷推出新的品種，股指期貨產(chǎn)品創(chuàng)新層出不窮，使股指期貨標的資產(chǎn)日益豐富，合約種類逐漸增加，也為股票市場增加了對沖系統(tǒng)性風(fēng)險的工具。

我國在推出股指期貨以后，也應(yīng)當不斷進行期指產(chǎn)品的豐富與創(chuàng)新，滿足投資者和市場的需要，只有這樣才能保持市場的活力。一個不能滿足投資者需求的投資品種必定要被投資者和市場所拋棄。金融市場瞬息萬變，我們應(yīng)當充分了解市場及投資者需求變化，對期指產(chǎn)品不斷改進與創(chuàng)新，才能保持股指期貨市場的健康、持續(xù)發(fā)展。

參考文獻：

[1]何曉光，我國發(fā)展金融期貨的必要性與現(xiàn)實性分析[j]，經(jīng)濟縱橫，2008(05)

第5篇：期貨交易的法律特征范文

關(guān)鍵詞:金融市場;金融衍生品;金融監(jiān)管

中圖分類號:F830.9文獻標識碼:A文章編號:1007-4392(2007)08-0051-03

一､我國金融衍生品市場發(fā)展現(xiàn)狀

(一)商品期貨市場逐步規(guī)范發(fā)展｡我國的金融衍生產(chǎn)品起步于期貨市場,1990年成立的鄭州糧食批發(fā)市場是我國第一家真正意義上的期貨交易市場,其后各類金屬期貨､農(nóng)產(chǎn)品期貨､金融期貨市場相繼成立｡1994年國家對期貨市場第一次治理,交易所撤并壓縮至14家,期貨經(jīng)紀公司實行嚴格的許可證制度,境外期貨交易和外匯按金交易被嚴格禁止,包括國債､鋼材､白糖､石油等20個期貨品種的交易被停止｡亞洲金融危機后,1998年國家對期貨市場進行了第二次整頓和規(guī)范,原14家期貨交易所撤并､整合為3家,期貨交易品種壓縮至12個,非法期貨經(jīng)紀活動被取締并嚴格控制境外期貨交易｡

(二)利率類衍生產(chǎn)品快速發(fā)展｡隨著利率市場化進程的不斷加快,利率類衍生產(chǎn)品在我國不斷發(fā)展｡1995年以放松利率管制為特征的利率市場化政草取得進展,主要標志是利率波動性逐步增加､變動頻率加快､風(fēng)險不斷加大,因此市場主體對利率類衍生產(chǎn)品需求加大｡1997年銀行間債券市場的建立后,現(xiàn)券市場成交量年均增長2．6倍,2006年回購市場的交易量為1997年的860倍｡2005年6月正式推行債券遠期交易,2006年1月開始在銀行間債券市場試點人民幣利率互換交易｡

(三)匯率類衍生產(chǎn)品穩(wěn)步推進｡我國外匯類衍生產(chǎn)品起源于遠期結(jié)售匯業(yè)務(wù),1997年人民銀行《遠期結(jié)售匯業(yè)務(wù)暫行管理辦法》,并授權(quán)中國銀行獨家辦理貿(mào)易項目的人民幣遠期結(jié)售匯業(yè)務(wù)｡2002年8月,三家國有商業(yè)銀行相繼獲準開辦此項業(yè)務(wù),遠期結(jié)售匯業(yè)務(wù)競爭性進一步增強｡2005年7月21日,人民銀行宣布對人民幣匯率形成機制進行改革,人民幣匯率實行參考,籃子貨幣進行調(diào)節(jié)的有管理的浮動匯率制度,同時實施一系列配套措施加強外匯市場基礎(chǔ)建設(shè),包括擴大遠期結(jié)售匯業(yè)務(wù)､開辦人民幣對外幣掉期業(yè)務(wù)､對銀行實行結(jié)售匯綜合頭寸管理､引入做市商制度等,推動我國匯率類衍生產(chǎn)品市場迅速擴大｡

(四)股指類衍生產(chǎn)品進入起步階段｡一個完整的資本市場,不僅包括現(xiàn)貨市場,還包括能夠?qū)_現(xiàn)貨市場價格的衍生品市場｡2004年《國務(wù)院關(guān)于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》中明確指出“要建立以市場為主導(dǎo)的品種創(chuàng)新機制｡研究開發(fā)與股票和債券相關(guān)的新品種及其衍生品”｡2005年我國證券市場的首只統(tǒng)一指數(shù)――滬深300指數(shù),完善了市場現(xiàn)有指數(shù)體系｡2005年8月份為配合股權(quán)分置改革豐富股改對價方式,最基本的股權(quán)類衍生產(chǎn)品――權(quán)證在我國推出且交易量快速增長｡2006年9月,中國金融期貨交易所正式在上海掛牌成立,股指期貨預(yù)計將于2007年下半年正式推出｡

二､金融衍生產(chǎn)品市場監(jiān)管中存在的問題

(一)法律體系不完善｡現(xiàn)行法律不能適應(yīng)我國金融衍生產(chǎn)品市場發(fā)展的需要｡關(guān)于期貨交易的立法,我國還是1999年頒布的《期貨交易管理暫行條例》｡此外,現(xiàn)行期貨法規(guī)對期貨經(jīng)紀業(yè)限制過多,國內(nèi)期貨經(jīng)紀公司不能開展境外期貨業(yè)務(wù)｡對新興權(quán)證市場的發(fā)展還沒有相應(yīng)的專門的監(jiān)管法規(guī),只有各交易所于2005年7月公布的《權(quán)證管理暫行辦法》｡

(二)市場參與者的內(nèi)控制度還不完善｡“中航油事件”虧損5．5億美元,“國儲銅事件”虧損額也達數(shù)億美元｡國有資本在期貨市場的巨額虧損凸現(xiàn)我國市場參與者內(nèi)控制度建設(shè)的薄弱和道德風(fēng)險控制的失效｡

(三)跨境監(jiān)管和國際監(jiān)管合作需要加強｡現(xiàn)行法律對我國機構(gòu)參與境外期貨交易存在監(jiān)管“真空”,監(jiān)管機構(gòu)難以有效進行跨境監(jiān)管｡自從允許符合條件的國有企業(yè)參與境外期貨市場以來,企業(yè)違規(guī)參與投機發(fā)生巨額虧損的案例時有發(fā)生｡2004年底出現(xiàn)的中航油事件凸現(xiàn)了我國金融衍生產(chǎn)品監(jiān)管在這方面存在缺陷｡此外,《期貨交易管理暫行條例》和《國有企業(yè)境外期貨套保業(yè)務(wù)管理辦法》都未對國企境外子公司參與境外期貨交易有相關(guān)的管理措施｡

(四)目前我國還沒有針對金融工具的會計準則｡權(quán)證等金融衍生產(chǎn)品沒有統(tǒng)一的會計規(guī)定,這種狀況將大大影響我國會計報表的可信度和透明度,從而加大金融風(fēng)險｡

三､主要發(fā)達國家金融衍生品市場監(jiān)管模式

(一)美國統(tǒng)一的監(jiān)管體系｡美國的統(tǒng)一監(jiān)管模式具有兩個特點 一是集中性,建立了系統(tǒng)而完整的金融衍生品市場法律體系,設(shè)立全國性的､相對獨立的金融市場管理機構(gòu)承擔市場監(jiān)管職責｡二是層次性,注重各種自律性組織,例如證券交易所､行業(yè)協(xié)會等在國家監(jiān)管下發(fā)揮職能｡在這種情況下,涉及金融衍生品市場監(jiān)管的是政府監(jiān)管､行業(yè)自律､交易所監(jiān)管三個層次｡在政府監(jiān)管層次涉及金融衍生品的機構(gòu)有商品期貨交易委員會(CFTC)､證監(jiān)會(SEC)､美聯(lián)儲和貨幣監(jiān)理署｡

(二)英國以行業(yè)自律為主的監(jiān)管體系｡英國也建立了政府監(jiān)管､行業(yè)協(xié)會和交易所三級監(jiān)管體系,但受其文化傳統(tǒng)的影響,強調(diào)行業(yè)自律的作用｡政府主要是制定法律法規(guī)和采取非直接手段對金融衍生品市場進行宏觀調(diào)控,基木不直接干預(yù)市場｡目前,在政府監(jiān)管層次上的是金融服務(wù)局(FSA)｡FSA根據(jù)《2000年金融服務(wù)與市場法》于2001年底成立,負責全面金融監(jiān)管,包括金融衍生品交易｡在金融衍生交易方面的行業(yè)自律組織有投資管理監(jiān)管組織(IMRO).證券期貨局(SFA)和私人投資局(PIA)｡這些自律組織審核獲準公司是否具備從事投資業(yè)務(wù)資格；對獲準投資的公司進行謹慎監(jiān)督；監(jiān)管公司與投資者的交孰 處理投資者對公司的投訴等｡FSA在監(jiān)管上比較注重金融機構(gòu)(投資公司)的治理機構(gòu),監(jiān)管重點在于評價金融機構(gòu)能否有效組織和控制其經(jīng)營｡在這種情況下,推動了投資公司加強內(nèi)部管理和風(fēng)險控制,提高了自我約束能力｡

(三)德國高度集中的金融衍生品市場監(jiān)管體系｡德國是聯(lián)邦制國家,有16個州組成,目前金融衍生品市場監(jiān)管架構(gòu)也與其行政管理架構(gòu)相當,為階梯武三層結(jié)構(gòu)：德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局(BaFin)各州的授權(quán)監(jiān)管機構(gòu)交易所監(jiān)察部門｡BaFin是根據(jù)德國新頒布的《金融服務(wù)整合監(jiān)管法》于2002年5月成立的全新監(jiān)管機構(gòu)｡BaFin負責銀行業(yè)｡證券業(yè)和保險業(yè)的監(jiān)管,承擔行業(yè)監(jiān)管､保護投資者權(quán)益｡確保合約履行和資金支付順利的責任｡在金融衍生品交易監(jiān)管上,BaFin的職責是監(jiān)管交易所內(nèi)的交易和OTC交易,其監(jiān)管措施主要有：監(jiān)控所有金融衍生品交易行為；進行內(nèi)部違規(guī)調(diào)查；監(jiān)控價格相關(guān)信息披露規(guī)范性；監(jiān)控市場合規(guī)運作等｡而各州的授權(quán)監(jiān)管機構(gòu)則主要負責監(jiān)管交易所的交易,監(jiān)管的重點是監(jiān)控交易所內(nèi)交易的市場秩序；對違規(guī)交易進行質(zhì)詢和調(diào)查；從業(yè)人員監(jiān)管等｡交易所監(jiān)察部門主要對交易進行實時監(jiān)控；監(jiān)督規(guī)則和制度的修訂程序；監(jiān)控投機者的持倉情況等｡從德國的情況來看,政府在金融衍生品市場的監(jiān)管上處于主導(dǎo)地位｡

盡管上述三國金融衍生品市場監(jiān)管模式上各具特色,但作為市場經(jīng)濟國家,這三國在金融衍生品市場監(jiān)管上有許多共同點一是注重法律體系的完善；二是監(jiān)管體系分工明確；三是在政府監(jiān)管層面,對金融衍生品的統(tǒng)一監(jiān)管成為趨勢；四是重視交易所對金融衍生品市場的一線監(jiān)管職能｡

四､我國金融衍生品市場監(jiān)管模式選擇

近年來,我國的金融市場化改革進一步深化,在實現(xiàn)銀行商業(yè)化｡資金商品化､利率自由化､貨幣國際化､資產(chǎn)證券化等過程中,金融衍生品市場的培育和發(fā)展已成為當務(wù)之急｡國際經(jīng)驗表明,金融衍生品市場監(jiān)管模式的選擇必須與金融衍生品市場發(fā)展的實際情況相適應(yīng)｡目前,我國采用的監(jiān)管模式是一線多頭監(jiān)管模式,即金融監(jiān)管權(quán)集中在中央政府一級,由人民銀行､銀監(jiān)會､證監(jiān)會､保監(jiān)會等多個中央級的金融監(jiān)管機構(gòu)及其派出機構(gòu)負責對金融衍生品市場實施監(jiān)管｡隨著我國金融衍生品市場的加速發(fā)展,特別是跨國銀行的進入,金融市場的一體化進程不斷加快,分業(yè)監(jiān)管模式逐漸不能適應(yīng)金融衍生品市場的發(fā)展｡筆者認為,根據(jù)美國經(jīng)驗并結(jié)合我國實際,選擇統(tǒng)一監(jiān)管模式是建立和完善我國金融衍生品市場監(jiān)管的最佳方式｡

統(tǒng)一監(jiān)管制度可以從宏觀和微觀兩方面著手：宏觀方面就是由統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)對金融衍生品市場監(jiān)管的整體決策､市場準入､信息披露､檢查監(jiān)督等方面從整體上實施系統(tǒng)風(fēng)險監(jiān)控的法律法規(guī)制度體系,保障整體金融市場的安全和穩(wěn)定；微觀方面就是要對金融機構(gòu)內(nèi)部運作､組織結(jié)構(gòu)､風(fēng)險控制､交易規(guī)則､合約設(shè)計等制度安排等進行適度的監(jiān)控,以引導(dǎo)和監(jiān)督其審慎經(jīng)營､及時控制風(fēng)險｡具體來講,應(yīng)著重做好以下幾方面工作：

(一)積極穩(wěn)健地推進利率市場化改革和匯率形成機制改革｡逐步實現(xiàn)人民幣的完全可自由兌換,刺激金融衍生品有效需求的產(chǎn)生,促進金融衍生品市場的發(fā)展｡在市場經(jīng)濟中,充分的競爭和非管制的利率､匯率､價格等機制會使收益的不確定性和風(fēng)險更為突出,加強對金融衍生品的管理和利用是增強我國金融市場競爭力,轉(zhuǎn)移和化解金融風(fēng)險的重要手段｡

(二)加快進行金融衍生品市場監(jiān)管的法律法規(guī)系統(tǒng)建設(shè)｡這項工作包括兩個方面：一是要加快制訂統(tǒng)一的《金融衍生品市場監(jiān)管法》,以保證金融衍生品市場監(jiān)管框架的穩(wěn)定性､持續(xù)性和一致性；二是要針對不同種類的金融衍生品分別制訂相應(yīng)的法律法規(guī),強化各類規(guī)范的協(xié)調(diào)性和可操作性｡

第6篇：期貨交易的法律特征范文

關(guān)鍵詞：股指期貨；風(fēng)險來源：風(fēng)險防范機制

2005年4月8日，由上海證券交易所和深圳證券交易所聯(lián)合編制的、作為我國股指期貨標的物的滬深300指數(shù)正式，標志著我國股指期貨的準備工作進入了實質(zhì)性階段。雖然至今依然是處于仿真交易時期，還沒有明確的上市時間表。但股指期貨的推出已是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢了。本文對我國股指期貨的風(fēng)險來源及防范機制進行分析，旨在為股指期貨的順利推出和正常運作提供有益的參考。

一、股指期貨的風(fēng)險來源

所謂風(fēng)險，就是指將來的不確定性，包括將來可能遭受損失或不能達到預(yù)期收益的狀態(tài)。任何投資均存在風(fēng)險，股指期貨作為一種投資產(chǎn)品，自然也不例外。股指期貨的風(fēng)險是指股指期貨的參與者(包括期貨交易所、期貨結(jié)算所、期貨經(jīng)紀公司、投資者等)在進行股指期貨交易過程中面臨的不確定性，即可能遭受損失或不能達到預(yù)期收益的狀態(tài)。

(一)股指期貨風(fēng)險的類型

1、金融衍生產(chǎn)品的共同風(fēng)險。根據(jù)巴塞爾銀行監(jiān)管委員會1994年7月27日發(fā)表的《衍生產(chǎn)品風(fēng)險管理指南》，衍生品的風(fēng)險分為5類：(i)市場風(fēng)險(MarketRisk)，又稱價格風(fēng)險，是指因標的資產(chǎn)市場價格波動而導(dǎo)致金融衍生工具價格變動的不確定性。標的資產(chǎn)的價格變動是影響衍生工具未來價值的主要因素之一。金融衍生品的交易總是建立在對其標的資產(chǎn)價格變動的預(yù)期之上，當交易商的預(yù)期與現(xiàn)實的標的資產(chǎn)價格變動存在偏差時，就會產(chǎn)生價格風(fēng)險。(2)信用風(fēng)險(CreditRisk)，又稱違約風(fēng)險，它是指衍生工具合約的一方違約所引起的風(fēng)險，包括在貸款、掉期、期權(quán)交易及結(jié)算過程中，因交易對手不能或不愿履行合約承諾而遭受的潛在損失。信用風(fēng)險可以分為兩類：一是對手風(fēng)險(Counterparty Risk)，指衍生合約交易的一方可能出現(xiàn)違約而給另一方造成損失的可能性；二是發(fā)行者風(fēng)險(Is―suet Risk)，指標的資產(chǎn)的發(fā)行者出現(xiàn)違約而給另一方造成損失的可能性。(3)流動性風(fēng)險(Liquidity Risk)，指衍生工具持有者不能以合理的價格迅速地賣出或?qū)⒃摴ぞ咿D(zhuǎn)手而導(dǎo)致?lián)p失的可能性，包括不能對頭寸進行沖抵或套期保值的風(fēng)險。(4)操作風(fēng)險(Operational Risk)，又稱營運風(fēng)險，指在金融衍生交易和結(jié)算中，由于內(nèi)部控制系統(tǒng)不完善或缺乏必要的后臺技術(shù)支持而導(dǎo)致的風(fēng)險。具體包括兩類：由于內(nèi)部監(jiān)管體系不完善、經(jīng)營管理上出現(xiàn)漏洞、工作流程不合理等帶來的風(fēng)險；由于各種偶發(fā)性事故或自然災(zāi)害，如電腦系統(tǒng)故障、通訊系統(tǒng)癱瘓、地震、火災(zāi)、工作人員發(fā)生差錯等給衍生品交易者造成損失的可能性。(5)法律風(fēng)險(LwRisk)，指由于衍生合約在法律上無效、合約內(nèi)容不符合法律的規(guī)定，或者由于稅制、破產(chǎn)制度的改變等法律上的原因。給衍生工具交易者帶來損失的可能性。

2、股指期貨的特定風(fēng)險。股指期貨除了具備金融衍生產(chǎn)品的共同風(fēng)險之外。還由于其標的物、合約設(shè)計、交易制度和結(jié)算方式等特殊性而具有一些自身特定的風(fēng)險。(1)基差風(fēng)險(Basis Risk)，這是典型的股指期貨風(fēng)險，一般發(fā)生在套期保值交易之中。(2)保值率風(fēng)險(HedgingKatio Risk)，是指期貨資產(chǎn)與現(xiàn)貨資產(chǎn)的價值不一致而產(chǎn)生的風(fēng)險。股指期貨的套期保值率主要取決于交易合約的數(shù)量，這一指標不是一成不變的，因此保值率風(fēng)險始終存在。(3)流動性差異風(fēng)險(Liquidity Difference Risk)，是現(xiàn)貨市場與期貨市場流動性的不一致形成的。在股指期貨市場上，大量的套期保值交易集中在某一時間進行，期貨市場上就可能因流動性不足而無法完成交易或執(zhí)行成本頗高，此時市場將面臨巨大的風(fēng)險，投資者將遭受嚴重損失。

(二)股指期貨風(fēng)險的來源

從上述股指期貨風(fēng)險的類型可以看出，股指期貨風(fēng)險的來源具有復(fù)雜性、廣泛性的特征，是多元化、多層次的，主要歸納為以下方面：

1、市場價格波動。任何投資的收益都會隨著投資對象的價格波動而產(chǎn)生變動。當這種收益未能達到預(yù)期水平或甚至出現(xiàn)虧損時，風(fēng)險就產(chǎn)生了。市場價格波動是股指期貨風(fēng)險的核心來源，而市場既包括期貨市場本身，也包括了現(xiàn)貨市場。導(dǎo)致市場價格波動的因素是多方面的，有市場供求關(guān)系的因素，也有市場投機和投資者心理預(yù)期的因素；有政治因素，也有自然界的因素；有國內(nèi)市場的因素，也有國際市場的因素。

2、參與者素質(zhì)。股指期貨市場的參與者由期貨交易所、期貨結(jié)算所、期貨經(jīng)紀公司和投資者構(gòu)成，他們在期貨交易過程中體現(xiàn)出來的素質(zhì)高低，直接關(guān)系到股指期貨的風(fēng)險大小。期貨交易所履約能力較弱的話，將可能使交易所面臨倒閉的風(fēng)險，若交易監(jiān)控水平不高，則無法有效化解潛在風(fēng)險，從而引發(fā)巨大的市場風(fēng)險。期貨結(jié)算所管理會員結(jié)算保證金的水平較低時，容易使自身面臨連帶責任。期貨經(jīng)紀公司的管理是否完善、人員素質(zhì)是否優(yōu)秀。將關(guān)系到是否導(dǎo)致公司經(jīng)營虧損、公司客戶受損等風(fēng)險。投資者自身股指期貨的知識水平、投資經(jīng)驗和操作水平都是股指期貨市場風(fēng)險的來源，而投資者的信用度更是影響市場風(fēng)險的重要因素。

3、市場資金的充足性。對股指期貨合約而言。如果投資者出現(xiàn)保證金不足或無法追加保證金，其持有頭寸就會被迫強制平倉。從而形成資金流動性風(fēng)險。在股指期貨市場上資金流動性風(fēng)險通常是投機者操縱市場的重要手段，如多逼空或空逼多，人為造成資金流動性風(fēng)險。

4、制度環(huán)境。如果股指期貨的交易、交割、結(jié)算制度存在缺陷，期貨合約的設(shè)計存在問題，就可能被投機者利用來發(fā)動行情，操縱市場，造成市場風(fēng)險，而由于期貨交易具有“四兩撥千斤”的特點，這種風(fēng)險將是十分巨大的。

二、我國股指期貨上市后將面臨的風(fēng)險

我國股指期貨自然要面對上述種種風(fēng)險，但本文要指出的是，在我國證券市場的特殊性中，股指期貨上市后將在兩個方面面臨較為突出的風(fēng)險。

(一)市場成熟度方面的風(fēng)險

從成立證券交易所算起，我國的證券市場只走過了短短20年的歷程，市場成熟度還很低。

1、市場過度投機。我國證券市場一直以來存在過度投機的現(xiàn)象，表現(xiàn)為買賣時間間隔非常短、進出十分頻繁、頻繁換股、缺乏投資意識和風(fēng)險意識，這種現(xiàn)象將在未來較長一段時期里繼續(xù)存在。股指期貨天然就具有很強的投機性，置身于一個過

度投機的市場中，風(fēng)險是可想而知的。

2、國有股減持。這是我國證券市場一個特有的問題，也是一個難點。目前，盡管國有股減持問題已經(jīng)進入看似平穩(wěn)的解決通道中，但仍然存在很多不確定性，國有股減持所帶來的短期和長期影響還很難評估。這必然會給股指期貨造成不小的麻煩。

(二)管理層方面的風(fēng)險

1、政策無序。我國證券市場是一種典型的“政策市”。而證券市場中的政策顯得十分的無序。主要表現(xiàn)為兩個方面：一是政策不透明。從政策的制定到政策的，都缺乏透明度，投資者很多時候是“霧里看花”。二是政策多變、不連續(xù)。政策的制定缺乏原則性和一貫性，頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，臨時政策太多，投資者無所適從。政策無序?qū)е抡咝畔⒌牟淮_定性為投機者提供了炒作題材，加大了市場運作的風(fēng)險，這種風(fēng)險會在期貨市場中得到放大。

2、信用監(jiān)管缺失。信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的生命，然而我國市場經(jīng)濟的改革經(jīng)歷了20多年，信用基礎(chǔ)仍然十分薄弱?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟所必備的國民信用體系并沒有建立。近年來經(jīng)濟生活中失信行為越來越多，情節(jié)越來越惡劣，表現(xiàn)在證券市場上就是上市公司報表造假、機構(gòu)投資者操縱市場、會計師師事務(wù)所提供虛假財務(wù)審計報告、期貨交易中虧損方在虧損過大時蓄意違規(guī)等等。這些失信甚至是違規(guī)行為，不但難以受到應(yīng)有的懲罰。而且有時還會得到某些地方政府的庇護。這種狀態(tài)如若持續(xù)下去，股指期貨所面臨的風(fēng)險將是空難性的風(fēng)險。

三、充實和加強我國股指期貨的風(fēng)險防范機制

(一)已形成共識的風(fēng)險防范機制

針對我國股指期貨可能面臨的各種風(fēng)險，理論界的共識是，要從5個方面著手，構(gòu)建風(fēng)險防范機制：

1、政府監(jiān)管。中國證監(jiān)會是我國證券期貨市場的主管部門，按照國務(wù)院授權(quán)履行行政管理職能，依照法律、法規(guī)對全國證券期貨市場進行監(jiān)管。具體負責期貨市場的政策(包括規(guī)劃、法規(guī))的研究和擬定、對期貨機構(gòu)的審批審查和監(jiān)督管理、對期貨行業(yè)高級管理人員及其從業(yè)人員資格的管理、對期貨交易違法違規(guī)行為的調(diào)查和處罰等等。

2、期貨行業(yè)協(xié)會自律。期貨行業(yè)協(xié)會是期貨行業(yè)的自律性組織，對股指期貨風(fēng)險的防范主要從以下方面體現(xiàn)其作用：為交易創(chuàng)造良好的人文環(huán)境、強化職業(yè)道德規(guī)范、甄別從業(yè)人員資格、實施客戶保護條例、審查和監(jiān)督期貨經(jīng)營機構(gòu)的經(jīng)營情況、對期貨交易中出現(xiàn)的糾紛進行仲裁。

3、期貨交易所自我管理。期貨交易所主要是通過技術(shù)層面的設(shè)計來減少市場的巨幅波動，以達到防范風(fēng)險的目的，這些技術(shù)設(shè)計包括：會員資格審查制度、保證金制度、限倉制度、漲跌停板制度、大戶報告制度、交易回避制度、實時監(jiān)控制度、風(fēng)險預(yù)警制度、追加保證金制度、強行平倉制度、無負債交易制度、風(fēng)險擔保制度。

4、期貨經(jīng)紀公司的風(fēng)險防范。期貨經(jīng)紀公司從兩個方面加強風(fēng)險防范：建立健全經(jīng)營管理制度和內(nèi)部控制制度；嚴格執(zhí)行期貨交易的相關(guān)規(guī)則、規(guī)定。

5、投資者的風(fēng)險防范。投資者的風(fēng)險防范是從自身著手，加強自我教育、自我規(guī)范、自我保護，掌握期貨交易知識，樹立風(fēng)險意識，規(guī)范交易行為。維護自身合法權(quán)益。

(二)充實和加強我國股指期貨的風(fēng)險防范機制

上述風(fēng)險防范機制是政府、行業(yè)協(xié)會和交易所3級監(jiān)管體系，加上經(jīng)紀公司和投資者的自我防范，應(yīng)該是比較完善的。但是，如果考慮到股指期貨的長期穩(wěn)定發(fā)展和我國證券市場的特殊性，還應(yīng)在以下兩個方面進一步充實我國股指期貨風(fēng)險防范機制的內(nèi)容，加強其防范風(fēng)險的持久有效性：

第7篇：期貨交易的法律特征范文

關(guān)鍵詞：金融期貨；投資者適當性；專業(yè)投資者；一般投資者

中圖分類號：F830.59 文獻標識碼：A

一、金融期貨投資者適當性制度初衷與內(nèi)涵

監(jiān)管機構(gòu)對金融期貨投資者進行適當性管理，既是出于金融期貨市場本身特殊性的需要，也是對國際經(jīng)驗的借鑒。一方面，金融期貨市場要求投資者具有較強的風(fēng)險認知和承受能力。與股票、債券相比，金融期貨具有專業(yè)性強、杠桿高、風(fēng)險大的特點，客觀上要求參與者具備較高的專業(yè)水平、較強的經(jīng)濟實力和風(fēng)險承受能力，不適合一般投資者廣泛參與。只有在對投資者進行充分的金融期貨風(fēng)險教育的同時，通過設(shè)置適當?shù)某绦蚝鸵螅⑴c產(chǎn)品風(fēng)險特征相匹配的投資者適當性制度，從源頭上深化投資者風(fēng)險教育，有效避免投資者盲目入市，才能真正做到保護投資者的合法權(quán)益。另一方面，實施投資者適當性制度在境外成熟資本市場十分普遍。美國、日本、歐盟等重要資本市場普遍建立了客戶適合性規(guī)則（Customer Suitability Rule），明確規(guī)定經(jīng)紀公司向客戶推薦投資產(chǎn)品負有適合性責任。客戶適合性規(guī)則的本質(zhì)是要求經(jīng)紀公司根據(jù)客戶的意愿、能力、投資目標推薦適合的投資產(chǎn)品，強化經(jīng)紀公司對客戶的責任。綜上，各國建立投資者適當性制度在初衷上具有一致性，即區(qū)別投資者的不同風(fēng)險認知水平和承受能力，提供差異化的市場、產(chǎn)品與服務(wù)，并建立與此相適應(yīng)的監(jiān)管制度安排，盡可能地保護投資者的利益。

金融期貨投資者適當性制度是通過對金融期貨投資者的專業(yè)知識、資產(chǎn)規(guī)模以及風(fēng)險承擔能力設(shè)定相應(yīng)標準，并根據(jù)金融期貨產(chǎn)品的風(fēng)險度限定特定的合格投資者范圍的一種制度安排，其基本理念是將適當?shù)慕鹑谄谪洰a(chǎn)品銷售給合格的投資者，其基本內(nèi)涵主要包括兩方面：一是金融期貨投資者必須符合一定的資質(zhì)要求，因而投資者適當性制度有時又被稱為合格投資者制度；二是金融期貨產(chǎn)品銷售機構(gòu)應(yīng)將適當?shù)慕鹑谄谪洰a(chǎn)品銷售給合適的投資者，這是投資者適當性制度的核心。

具體到我國已建立的金融期貨投資者適當性制度上，中國證監(jiān)會于2013年了《關(guān)于建立金融期貨投資者適當性制度的規(guī)定》，其中第一條明確了證監(jiān)會建立金融期貨投資者適當性制度的宗旨，即是為督促期貨公司建立健全內(nèi)控、合規(guī)制度，建立并完善以了解客戶和分類管理為核心的客戶管理和服務(wù)制度，保護投資者合法權(quán)益，保障金融期貨市場平穩(wěn)、規(guī)范和健康運行；第二條將“金融期貨投資者適當性制度”界定為：根據(jù)金融期貨的產(chǎn)品特征和風(fēng)險特性，區(qū)別投資者的產(chǎn)品認知水平和風(fēng)險承受能力，選擇適當?shù)耐顿Y者審慎參與金融期貨交易，并建立與之相適應(yīng)的監(jiān)管制度安排。從第一條對宗旨的闡述和第二條對制度的界定中可以得出：第一，我國金融期貨投資者適當性制度的初衷是監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)金融期貨投資者的不同風(fēng)險認知水平和承受能力，提供差異化的金融期貨市場、產(chǎn)品與服務(wù)，并建立與此相適應(yīng)的監(jiān)管制度安排，盡可能地保護金融期貨投資者的合法權(quán)益。第二，我國金融期貨投資者適當性制度的基本理念是通過有關(guān)制度安排，強化金融期貨市場監(jiān)管，督促金融期貨產(chǎn)品銷售機構(gòu)審慎選擇投資者，將適當?shù)漠a(chǎn)品銷售給合適的客戶，保護投資者合法權(quán)益，形成金融期貨市場有較強經(jīng)濟實力和風(fēng)險承受能力、有金融期貨基礎(chǔ)知識、有相關(guān)交易經(jīng)歷的“三有”投資者群體。第三，我國金融期貨投資者適當性制度的基本要素有四：（1）適當?shù)慕鹑谄谪洰a(chǎn)品；（2）合格的金融期貨投資者；（3）負有適合性責任的金融期貨產(chǎn)品銷售機構(gòu)；（4）適應(yīng)金融期貨市場需要的監(jiān)管制度。

二、境外重要市場相似或相同制度比較分析

與我國不同，境外成熟資本市場大多在法律層面規(guī)定投資者適當性制度，其證券法等相關(guān)法律一般依據(jù)資產(chǎn)量、年收入和投資經(jīng)驗等標準，將投資者分為不同的類別并進行適當性管理，主要表現(xiàn)在以下兩方面：

其一，根據(jù)市場的不同特點，要求某些高風(fēng)險金融產(chǎn)品的參與者必須具備一定的資質(zhì)，法律法規(guī)對特定類型的投資者實行市場準入限制。投資者適當性制度的典型立法是美國證券法關(guān)于私募發(fā)行中投資者適當性制度的規(guī)定。美國1990年《證券法》修正案第144條（Rule 144）規(guī)定了參與私募證券認購的投資者資格，對投資者的凈資產(chǎn)和專業(yè)知識進行了要求。日本東京證券交易所與倫敦證券交易所合作設(shè)立的TOKYO AIM創(chuàng)業(yè)板市場，東京證券交易所為保護個人投資者的利益，特別規(guī)定了較高的準入門檻，僅允許凈資產(chǎn)或金融資產(chǎn)在3億日元以上，并有1年以上交易經(jīng)驗的投資者參與交易；另外，日本《金融商品交易法》規(guī)定了客戶適合性規(guī)則，明確期貨公司在客戶開發(fā)中禁止勸誘的客戶和應(yīng)謹慎勸誘的客戶種類。

其二，依據(jù)投資者適當性分類，法律法規(guī)要求金融機構(gòu)在為普通投資者提供服務(wù)時應(yīng)遵守更嚴格的行為準則，在銷售產(chǎn)品時應(yīng)將適當?shù)漠a(chǎn)品銷售給適當?shù)耐顿Y者，避免投資者盲目或輕率投資。例如，日本2006年《金融工具交易法》把客戶分為專業(yè)客戶與普通客戶，要求金融機構(gòu)履行不同的銷售標準；我國香港地區(qū)證監(jiān)會將投資者分為“專業(yè)投資者”和“非專業(yè)投資者”，《證券及期貨規(guī)則》中按照投資者的投資組合資產(chǎn)量，將擁有投資組合4 000萬美元或等值外幣以上的信托法團、擁有投資組合800萬港元或等值外幣以上的個人定義為“專業(yè)投資者”，而《操守準則》規(guī)定在建議或招攬客戶購買投資產(chǎn)品時，應(yīng)確保所作出的建議或招攬行為適合該客戶，并在所有情況下都是合理的，如果客戶符合特定標準（例如是專業(yè)投資者），中介人可以豁免無需遵守《操守準則》中的相關(guān)規(guī)定；我國臺灣地區(qū)“期貨交易法”規(guī)定了投資者經(jīng)濟實力與其投資期貨產(chǎn)品相適應(yīng)的基本原則；美國全美期貨業(yè)協(xié)會（NFA）要求，對于特定人群（如已退休人士，年收入低于2.5萬美元者，凈資產(chǎn)低于2.5萬美元者，無期貨期權(quán)投資經(jīng)驗者，年齡低于23周歲者等等），期貨經(jīng)紀商除了要求客戶簽署風(fēng)險揭示書外，還要再簽署一份附加風(fēng)險揭示書；2007年歐盟《金融工具市場指令》（MiFID）提出新的投資者保護規(guī)定，主要從銷售適當性的角度，將投資者分為專業(yè)客戶（Professional Clients）和零售客戶（Retail Clients），并進一步從專業(yè)客戶中細分出專業(yè)能力更強的合格對手方（Eligible Counterparty），要求銀行必須針對不同客戶履行不同的信息披露及保護標準，要求金融機構(gòu)必須對客戶的金融工具交易經(jīng)驗與知識進行評估，即金融機構(gòu)必須收集有關(guān)客戶的經(jīng)驗、知識、財務(wù)狀況及投資目標的相關(guān)信息，評估金融工具交易是否適合于客戶，且除符合《歐洲議會與歐盟理事會關(guān)于金融工具市場的第2004/39/EC號指令》第二節(jié)確保投資者保護的條款第19條（6）規(guī)定的豁免情況外，歐洲金融機構(gòu)在向投資者提供不同類型的投資建議時，均應(yīng)根據(jù)MiFID的規(guī)定分別實施適合性（Suitability）和適當性（Appropriateness）評估。

比較分析境外重要市場投資者適當性制度的規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：

第一，投資者適當性制度的設(shè)計理念是監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)投資者的不同設(shè)定差異化的保護。美國私募投資者適當性制度設(shè)計的理念是合格投資人財力雄厚，足以承擔證券投資的經(jīng)濟風(fēng)險，不需要聯(lián)邦法律提供登記注冊及信息披露保護。歐盟MiFID規(guī)定銀行必須把客戶分為零售客戶、專業(yè)客戶與合格的對手方三個類別。零售客戶受到最高程度的保護，專業(yè)客戶受到的保護相對較低，合格的對手方主要是銀行、保險公司、養(yǎng)老基金，投資者保護并不適用這些客戶。

第二，投資者適當性制度主要包含資金門檻和專業(yè)知識等內(nèi)容。根據(jù)美國私募Rule 506的規(guī)定，僅有兩種投資人有資格參與私募認購：（1）合格投資人（accredited investor）；（2）非合格投資人但認購人本身或其受托人具有商務(wù)或財務(wù)專業(yè)投資背景（sophisticated purchaser or representative）。私募發(fā)行中合格機構(gòu)投資者的資格標準主要是機構(gòu)的經(jīng)濟實力，包括銀行、登記的證券經(jīng)紀商或自營商、保險公司、根據(jù)1940年投資公司法登記的投資公司或企業(yè)開發(fā)公司、小企業(yè)投資公司、退休金、私人企業(yè)開發(fā)公司及依據(jù)所得稅法享受免稅待遇的機構(gòu)。特定合格機構(gòu)投資者必須符合一定的資產(chǎn)標準，如退休金資產(chǎn)必須超過500萬美元，享受免稅待遇的機構(gòu)資產(chǎn)必須超過500萬美元；合格自然人客戶的標準主要是凈資產(chǎn)和收入標準，即自然人必須擁有凈資產(chǎn)超過100萬美元或者最近兩年所得平均超過20萬美元或者與配偶最近兩年總收入平均超過30 萬美元，而且當年所得合理預(yù)期可以達到相同水平的自然人。此外，那些認購人本身或其受托人具有商業(yè)或財務(wù)專業(yè)投資背景（Sophisticated Purchaser or Representative）的投資者也是投資者適當性制度規(guī)范的對象。我國臺灣地區(qū)“期貨交易法”主要是在法律層面作了原則性的要求，規(guī)定期貨商受托從事期貨交易，應(yīng)評估客戶從事期貨交易之能力，如經(jīng)評估其信用狀況及財力有逾越其從事期貨交易能力者，除提供適當之擔保外，應(yīng)拒絕其委托。

第三，投資者適當性制度的核心是對金融機構(gòu)的銷售適當性要求。美國、日本、歐盟等重要資本市場均在其法律中確立了客戶適合性規(guī)則（Customer Suitability Rule）。美國私募合格投資者制度的核心內(nèi)容是對私募發(fā)行者的銷售要求，一旦發(fā)行人對不合格投資者進行銷售，就不能享受注冊及信息披露豁免。而對于其他證券產(chǎn)品，美國證監(jiān)會SEC授權(quán)證券交易商協(xié)會（NASD）制定了適合性規(guī)定。如NASD規(guī)則第2310條（a）規(guī)定，會員推薦客戶買、賣或交易任何證券，必須有合理的依據(jù)相信這樣推薦是適合客戶所披露的基本情況的，包括他持有的其它證券、財務(wù)狀況及需要；第2310條（b）規(guī)定，除了推薦客戶用有限資金投資貨幣市場共同基金之外，會員在非機構(gòu)客戶執(zhí)行交易之前，必須盡合理努力得到相關(guān)客戶信息，包括客戶的財務(wù)狀況、客戶的交稅情況、客戶的投資目標以及其它會員或注冊代表向客戶推薦產(chǎn)品仍需合理努力得到的信息。另外，對于一些新產(chǎn)品，如證券期貨（包括個股期貨與窄基指數(shù)期貨）、指數(shù)權(quán)證與復(fù)雜證券，NASD要求會員必須盡量了解客戶的財務(wù)狀況、交易經(jīng)歷、風(fēng)險承受能力，而且要向客戶披露產(chǎn)品的詳細信息。例如，在證券期貨產(chǎn)品上，NASD的2865條（A）、（B）款規(guī)定，會員或會員的相關(guān)業(yè)務(wù)人員在給客戶開設(shè)證券期貨交易賬戶之前必須盡到風(fēng)險披露與盡職調(diào)查的責任；會員單位應(yīng)設(shè)置客戶證券期貨賬戶的最少初始資金與維持資金要求。在這些信息的基礎(chǔ)上，公司負責證券期貨交易活動的人員應(yīng)決定是否同意客戶進行證券期貨交易。如果同意開戶，應(yīng)列出相應(yīng)的理由。對于自然人開戶，要求會員獲得自然人客戶的投資目標、就業(yè)狀況、估計的所有年收入、凈資產(chǎn)和流動性資產(chǎn)、投資經(jīng)驗與知識等諸多信息。另外，如有可能，還須對客戶的賬戶記錄包括關(guān)于客戶背景或財務(wù)信息、授權(quán)協(xié)議、向客戶披露產(chǎn)品信息的日期、注冊代表姓名、同意開戶人的姓名及日期、賬戶現(xiàn)金核實日期等信息。美國對經(jīng)紀公司推薦證券期貨產(chǎn)品的合適性也有特別規(guī)定。自2000年美國通過《商品交易現(xiàn)代化法案》以來，美國證監(jiān)會SEC與期監(jiān)會CFTC就上市證券期貨（Security Futures）產(chǎn)品（證券期貨包括個股期貨與窄基指數(shù)期貨）達成了共識，并進行共同監(jiān)管。SEC授權(quán)NASD制定了對證券經(jīng)紀公司推薦證券期貨產(chǎn)品的合適性規(guī)定，即NASD規(guī)則第2310條，而CFTC要求美國聯(lián)邦期貨業(yè)協(xié)會（NFA）在先前“了解你的客戶”（Know your customers）規(guī)則基礎(chǔ)上，比照NASD標準，修改期貨公司推薦證券期貨產(chǎn)品的適合性規(guī)定。兩個規(guī)定均要求除非會員單位或會員業(yè)務(wù)人員在詳細了解客戶投資目標、財務(wù)狀況、知識與經(jīng)驗、風(fēng)險承受能力等信息的基礎(chǔ)上認定客戶是適合投資證券期貨的，否則不得向客戶推薦這類產(chǎn)品的交易與交易策略。因此，會員單位在給客戶開戶時應(yīng)進行盡職調(diào)查。歐盟MiFID也有關(guān)于銷售適當性的規(guī)定，要求中介機構(gòu)必須對客戶的金融工具交易經(jīng)驗與知識進行評估，以免投資者在沒有警告的情況下涉足不恰當?shù)娘L(fēng)險；金融機構(gòu)必須搜集有關(guān)個人客戶的經(jīng)驗、知識、財務(wù)狀況及投資目標的相關(guān)信息，必須評估金融工具交易是否適合于客戶。

三、我國金融期貨投資者適當性制度現(xiàn)狀及其利弊分析

多層次、系統(tǒng)的制度規(guī)則體系是保障投資者適當性制度落到實處的依據(jù)和關(guān)鍵。目前，我國金融期貨市場從證監(jiān)會規(guī)章、交易所業(yè)務(wù)規(guī)則、期貨業(yè)協(xié)會自律規(guī)則等三個層面制定并建立了一整套金融期貨投資者適當性制度規(guī)則體系：一是中國證監(jiān)會制定的《關(guān)于建立金融期貨投資者適當性制度的規(guī)定》，對投資者適當性制度提出原則要求，同時授權(quán)自律組織制定具體實施辦法，制定《證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)試行辦法》，督促期貨公司和從事中間介紹業(yè)務(wù)的證券公司向投資者充分揭示金融期貨交易風(fēng)險，嚴格執(zhí)行金融期貨投資者適當性制度；二是中國金融期貨交易所（以下簡稱中金所）制定的《金融期貨投資者適當性制度實施辦法》、《金融期貨投資者適當性制度操作指引》，明確金融期貨投資者適當性的基本要求、程序、工作機制以及自律監(jiān)管措施等；三是中國期貨業(yè)協(xié)會制定的《期貨公司執(zhí)行金融期貨投資者適當性制度管理規(guī)則（修訂）》、《期貨公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)投資者適當性評估程序》以及《證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)操作指引》。

根據(jù)中金所的業(yè)務(wù)規(guī)則，金融期貨投資者適當性標準分為自然人和法人投資者標準。自然人投資者適當性標準包括以下幾個方面：一是資金要求，申請開戶時保證金賬戶可用資金余額不低于人民幣50萬元；二是具備金融期貨基礎(chǔ)知識，通過相關(guān)測試；三是金融期貨仿真交易經(jīng)歷或者期貨交易經(jīng)歷要求，客戶須具備至少有10個交易日、20筆以上（含）的金融期貨仿真交易成交記錄或者最近三年內(nèi)具有至少10筆以上（含）的期貨交易成交記錄。自然人投資者還應(yīng)當通過期貨公司的綜合評估。綜合評價指標包括投資者的基本情況、相關(guān)投資經(jīng)歷、財務(wù)狀況和誠信狀況等。法人投資者適當性標準從財務(wù)狀況、業(yè)務(wù)人員、內(nèi)控制度建設(shè)等方面提出要求，并結(jié)合監(jiān)管部門對基金管理公司、證券公司等特殊法人投資者的準入政策進行規(guī)定。自然人投資者和法人投資者均不能存在重大不良誠信記錄；不存在法律、法規(guī)、規(guī)章和交易所業(yè)務(wù)規(guī)則禁止或者限制從事金融期貨交易的情形。在執(zhí)行投資者適當性制度過程中，投資者應(yīng)當全面評估自身的經(jīng)濟實力、產(chǎn)品認知能力、風(fēng)險控制能力、生理及心理承受能力等，審慎決定是否參與金融期貨交易。投資者應(yīng)當如實申報開戶材料，不得采取虛假申報等手段規(guī)避投資者適當性標準要求。投資者應(yīng)當遵守“買賣自負”的原則，承擔金融期貨交易的履約責任，不得以不符合投資者適當性標準為由拒絕承擔金融期貨交易履約責任。投資者適當性制度對投資者的各項要求以及依據(jù)制度進行的評價，不構(gòu)成投資建議，不構(gòu)成對投資者的獲利保證。此外，投資者應(yīng)遵守法律法規(guī)，通過正當途徑維護自身合法權(quán)益，不得侵害國家利益及他人的合法權(quán)益，不得擾亂社會公共秩序。

金融期貨投資者適當性制度體系是我國資本市場的重大制度創(chuàng)新和基本制度，是對投資者教育和保護投資者利益工作的深化，有利于進一步推動形成良好的資本市場文化、培育成熟的投資者隊伍和維護投資者合法權(quán)益，是我國金融期貨市場平穩(wěn)起步和健康發(fā)展的重要制度保障。然而，我國金融期貨市場投資者適當性制度也存在明顯缺陷：

首先，我國金融期貨投資者適當性制度的法律效力層級不夠，缺乏法律依據(jù)。盡管我國金融期貨投資者適當性制度聲稱其依據(jù)為《期貨交易管理條例》、《期貨交易所管理辦法》、《期貨公司管理辦法》等行政法規(guī)、規(guī)章以及中金所業(yè)務(wù)規(guī)則，但是在《期貨交易管理條例》中并無金融期貨投資者適當性制度的相關(guān)具體條文。在《期貨法》出臺前，金融期貨投資者適當性制度尚無法律依據(jù)，這與整個期貨市場立法層級不高有關(guān)。實踐中，這使得中金所和期貨公司在履行管理職能時可能受到投資者的質(zhì)疑，相關(guān)訴訟風(fēng)險較高。

其次，我國金融期貨投資者適當性制度過于嚴格，過于強調(diào)金融期貨市場“準入”，使得市場沒能完整和準確地理解該制度，不完全適應(yīng)金融期貨市場快速發(fā)展的需要。例如，我國對金融期貨自然人投資者在可用資金規(guī)模、金融期貨知識基礎(chǔ)、期貨投資經(jīng)驗等方面提出了較高的限制性要求；此外，自然人投資者還需通過期貨公司全方面的評估。金融期貨市場“準入”的過分強調(diào)，使得市場并沒充分領(lǐng)會期貨公司對投資者進入金融期貨市場后開展的投資行為適當性引導(dǎo)、風(fēng)險教育等也屬于投資者適當性制度的內(nèi)容。

再次，劃分投資者的依據(jù)不夠科學(xué)，沒有根據(jù)投資者的專業(yè)性程度對投資者進行分類并依此分別規(guī)定適當性要求。歐盟《金融工具市場指令》（Markets in Financial Instruments Directive，簡稱MIFID）第31款指出“本指令的目的之一是保護投資者，應(yīng)當針對每類投資者的各自特點，制定相應(yīng)的措施予以保護。”歐盟將接受金融服務(wù)的客戶總體上分為零售客戶（Retail Client）和專業(yè)客戶（Professional Client），對投資者提出不同的適當性要求，給予零售客戶更大程度上的保護。香港地區(qū)和日本也將投資者分類為專業(yè)投資者和一般投資者，據(jù)此在適當性和保護方面進行區(qū)別規(guī)定。而我國僅根據(jù)投資者的存在形式（自然人、法人、其他經(jīng)濟組織）進行分類，據(jù)此規(guī)定適當性要求。如此分類不夠科學(xué)，沒有考慮到自然人中有專業(yè)投資者、法人中有非專業(yè)投資者，對非專業(yè)法人投資者的保護力度不夠，不符合國際通行做法。

最后，統(tǒng)一的金融期貨投資者適當性制度帶來投資者交易風(fēng)險的增加。目前，我國并沒有分品種識別合格投資者，只有統(tǒng)一的適當性標準，只要投資者符合某一種金融期貨產(chǎn)品的適當性要求，就可以開通金融期貨賬戶，而不同的金融期貨產(chǎn)品應(yīng)當對投資者適當性的要求不一樣。例如，根本不懂國債的股指期貨專業(yè)投資者，很難說其是適格的國債期貨產(chǎn)品投資者，但是現(xiàn)行制度下，其可以開通金融期貨賬戶并交易國債期貨，從而增大了其交易風(fēng)險，使得適當性制度的目的部分落空。

四、完善我國金融期貨投資者適當性制度的若干建議

第一，盡快制定出臺《期貨法》，并在《期貨法》中設(shè)專章規(guī)定投資者適當性制度，對投資者類別劃分、資格條件、投資范圍以及權(quán)利義務(wù)等方面的內(nèi)容進行全面、系統(tǒng)的規(guī)定，賦予金融期貨投資者適當性制度法律依據(jù)。從境外市場和國內(nèi)證券市場經(jīng)驗來看，有關(guān)投資者準入性的規(guī)定，一般均在法律層面或者行政規(guī)章層面規(guī)定，因此為保障金融期貨投資者適當性制度的順利實施，建議在未來《期貨法》中明確規(guī)定投資者適當性制度。若《期貨法》難以在短期內(nèi)出臺，也可通過將投資者適當性制度引入《期貨交易管理條例》這一期貨市場的基本法規(guī)，或者由中國證監(jiān)會以條例的形式進行專項立法，提高投資者適當性制度的法律效力層級、完備性和權(quán)威性[1]。

第二，豐富金融期貨產(chǎn)品，建立完整的金融期貨投資者適當性制度體系。我國已經(jīng)推出股指期貨、國債期貨，并正在研究適時推出外匯期貨、期權(quán)類產(chǎn)品，未來上市外匯期貨、期權(quán)類產(chǎn)品可能需要規(guī)定不同于其他金融期貨產(chǎn)品的適當性要求，推出相應(yīng)的投資者適當性制度，以豐富和完整我國金融期貨投資者適當性制度體系。

第三，簡化金融期貨市場準入程序，適時適當降低投資者進入金融期貨市場的“準入條件”，加速金融期貨市場的發(fā)展。金融期貨投資者適當性制度要求并不是一個簡單的“準入條件”概念，除對投資者申請開通金融期貨交易做出程序性安排外，還要對期貨公司持續(xù)做好客戶后續(xù)服務(wù)、風(fēng)險教育和交易行為規(guī)范等提出要求。建議在未來《期貨法》中規(guī)定：期貨公司應(yīng)根據(jù)期貨的產(chǎn)品特征和風(fēng)險特性，區(qū)別投資者的產(chǎn)品認知水平、風(fēng)險承受能力和期貨投資經(jīng)驗，選擇適當?shù)耐顿Y者審慎參與期貨交易，將適當?shù)漠a(chǎn)品銷售給適當?shù)耐顿Y者；期貨公司應(yīng)建立健全內(nèi)控、合規(guī)制度，建立并完善以了解客戶和分類管理為核心的客戶管理和服務(wù)制度，持續(xù)向客戶提供投資行為適當性引導(dǎo)、投資風(fēng)險教育等后續(xù)服務(wù)。

第四，打破“一刀切”的“準入條件”設(shè)置，針對自然人投資者資金規(guī)模、風(fēng)險承受能力、金融期貨投資認知、交易經(jīng)驗等方面的不同，將當前“統(tǒng)一的金融期貨市場投資者適當性制度”轉(zhuǎn)型為“區(qū)分不同交易產(chǎn)品的金融期貨品種投資者適當性制度”，并區(qū)分專業(yè)投資者和一般投資者，在規(guī)定適當性和保護力度方面進行區(qū)分。根據(jù)不同金融期貨產(chǎn)品風(fēng)險程度和交易市場發(fā)展成熟度，以金融期貨產(chǎn)品劃分投資者，對投資者提出不同的“準入”要求，投資者符合一種產(chǎn)品的“準入”要求即可進入該品種交易市場，符合幾類產(chǎn)品的適當性要求就可以獲得幾類產(chǎn)品的交易資格，不具備交易某類產(chǎn)品的基礎(chǔ)知識和經(jīng)驗的，不給予相應(yīng)的交易資格。對于專業(yè)投資者，可以在可用資金余額等方面適當降低要求，在注意義務(wù)和證明期貨公司存在經(jīng)紀過錯行為等方面適當提高要求，相反，對一般投資者則相應(yīng)地提高相關(guān)要求。

參考文獻：

[1] 王瑩麗.完善我國金融期貨投資者適當性制度的法律思考――以MiFID的投資者分類制度為借鑒[J].金融期貨研究，2011（37）.

Perfection of China′s Financial Futures Investor Appropriateness System from the

Perspective of International Comparison

LIU Jun-ling1， TAN Wen2，LIU Dao-yun3

（1.School of International Business Administration， Shanghai University of Finance and Economics，

Shanghai 200433，China； 2.School of Economics， Fudan University， Shanghai 200433，China；

3.Department of Law，China Financial Futures Exchange， Shanghai 200122，China）

第8篇：期貨交易的法律特征范文

逐夢黃金期貨

本世紀初，隨著生活水平提高以及理財觀念盛行，貴金屬投資逐步升溫，人們對買賣黃金的熱情自然越來越高。在2008年1月9日上海期貨交易所正式開辦黃金期貨之前，內(nèi)地的黃金買賣只能是實物交易，而更為便捷的投資方式――黃金期貨交易猶如一束夢里花。不過，總有“聰明人”早早地看到了黃金期貨市場的巨大魅力并且想分一杯羹，王浩就是其中之一。

2004年初，這個出生在澳門，當年48歲的王浩提出成立一家公司炒賣黃金的設(shè)想，這得到了金昌南、洪慧、程蕾（皆為被告）的贊同。其后不久，同年2月，洪慧來到上海某企業(yè)登記有限公司要求幫助注冊成立聯(lián)泰公司，經(jīng)協(xié)商決定虛報注冊資本400萬元，3月，上海市黃浦區(qū)注冊成立聯(lián)泰公司。

另據(jù)媒體報道，王浩在香港就因涉嫌違規(guī)而被香港證監(jiān)機構(gòu)調(diào)查，其后才無奈轉(zhuǎn)戰(zhàn)上海，又因為港人身份，遂利用女友程蕾（有知情人說她是王浩之妻，尚無法證實）的上海戶籍注冊公司。后來，香港人胡健南于2004年9月進泰公司后擔任交易部主管，直接負責客戶的黃金買賣工作。

2006年2月，洪慧再通過登記服務(wù)公司的一條龍服務(wù)，虛假驗資將聯(lián)泰公司的注冊資本增加至3000萬元。公司資產(chǎn)由程蕾、洪慧各占45%股份，金昌南占10%股份。程蕾則擔任法人代表，王浩雖然并不直接持有股份，但公司上下都知道他始終是公司的大老板，是實際控制人。一開始，聯(lián)泰公司也只是銷售黃金制品、工藝品等合法商品，但這只是幌子。2004年3月30日，聯(lián)泰公司在上海黃金交易所會員單位上海金創(chuàng)黃金有限公司開戶，其后又改在上海獅王黃金有限公司開戶，直到2006年3月9日銷戶。

王浩有著更深層的打算，上海銷售黃金制品的商店多了去，作為后來者，要想賺大錢，肯定要另辟蹊徑。也就在2006年3月后，聯(lián)泰公司終于放開手腳作了個人無實物交割的黃金保證金交易業(yè)務(wù)。這就是后來被定性為變相黃金期貨交易的業(yè)務(wù)，按照法律，他們無權(quán)這樣操作。為了這一天，聯(lián)泰公司在王浩的主持下，早早地設(shè)置了交易部、客服部、拓展部等機構(gòu)，更由金昌南負責起草了《聯(lián)泰黃金買賣細則》。

為了掩人耳目，在細則上，王浩等人做了精心的安排，第一條就規(guī)定：“聯(lián)泰黃金所買賣之產(chǎn)品為現(xiàn)貨黃金，參照市場的最新價格，買賣采用首付款方式進行。如客戶有提貨需要，應(yīng)提前三天通知，待客戶將尾款付清后，聯(lián)泰將安排客戶直接從上海金交所離客戶最近的黃金倉庫提取相應(yīng)數(shù)量的黃金，提貨程序及運保倉儲費率遵從上海黃金交易所的規(guī)定。”光是這一條，已經(jīng)讓很多客戶心動不已。買黃金嘛，下了訂單，交點預(yù)付款，要是價格漲了，就直接賣掉，要是價格跌了，補點錢把金條帶回家，反正黃金的保值功能最強，給家里添點財氣。

規(guī)則制定好了，下一步就是開拓市場。他們利用包括網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的各種途徑廣而告之，誘惑著四方做著黃金夢的人們，不僅謊稱自己是上海黃金交易所二級會員單位，具有個人黃金買賣業(yè)務(wù)資格，還通過朋友介紹、打電話及到展覽會設(shè)攤招攬客戶等方式，在社會公眾中吸納客戶，經(jīng)營個人無實物交割的黃金保證金交易業(yè)務(wù)。兩年間，聯(lián)泰黃金先后在上海及外省市開設(shè)17個辦事處。

看上去很美

按照細則，想在聯(lián)泰公司買賣黃金，客戶首先要向其支付保證金，然后再報單。在實際經(jīng)營中，聯(lián)泰公司采用標準化合約，規(guī)定以100盎司（即3110克）為1張買賣合同，客戶可以“買漲”、“買跌”，并且可以通過反向?qū)_操作?？蛻羲薪灰拙鶊笾谅?lián)泰公司交易部。

最為關(guān)鍵的是，交易保證金以遠低于合同價值的額度來放大交易，最高可至60倍以上，巨大的投機性，吸引了不少偏愛高風(fēng)險高收益的投資客。（同比后來上海期貨交易所公布的規(guī)定，根據(jù)客戶持倉量和合約上市運行的不同階段，黃金期貨保證金占合約價值的份額在7%至20%之間變化，也就是只能放大5倍至13倍。）保證金可以放這么大，聯(lián)泰公司也不會傻傻地就讓客戶一本萬利，它同時規(guī)定了一旦客戶保證金發(fā)生虧損至1600元以下，即強行平倉。

根據(jù)聯(lián)泰黃金工作人員的交代，整個公司里交易部相對封閉，客戶的交易只能通過電話委托，客戶向聯(lián)泰公司買進或賣出黃金后，有關(guān)交易的價格、數(shù)量由胡健南再通過專線電話向香港聯(lián)泰金號報告?？瓷先ズ苊赖脑O(shè)計方案，運作起來如此“逼真”的地下黃金期貨交易市場，是否真的讓投資者高風(fēng)險的同時帶來高收益呢？

2004年8月，小喬（化名）通過朋友認識聯(lián)泰公司的工作人員小華（化名），小華向其介紹聯(lián)泰公司專門做黃金交易生意，即是上海黃金交易所的二級會員單位，也是香港聯(lián)泰金號的子公司。在聯(lián)泰公司做黃金交易可以做多，也可以做空，只要做準方向均可賺錢。聽起來，頗讓小喬心動，不久，小喬便在聯(lián)泰公司開戶。根據(jù)規(guī)則，做多、做空每張合同，先付2萬元保證金；同時，小喬每出一張合同，小華就可以提成80元。

小喬就這樣斷斷續(xù)續(xù)操作，剛開始，小喬還比較幸運賺到一些錢，于是他投入了更多的錢，但越到后面，虧損越來越多，被強行平倉的次數(shù)大大增加，虧損已有數(shù)十萬元。而與小喬同樣遭遇的人為數(shù)并不少。經(jīng)法院核實，自2004年3月至2006年5月，聯(lián)泰公司共發(fā)展客戶723名，其中上?？蛻?23名，外地各辦事處客戶500名。聯(lián)泰公司累計收取客戶保證金6909.7萬元，通過“變相期貨交易”總買入金額約119.74億元，總賣出金額約119.52億元。

這龐大的交易額背后卻是大部分客戶嚴重虧損，客戶平倉費虧損約2448萬元，應(yīng)付倉費約493萬元，合計客戶虧損約2942萬元。而聯(lián)泰公司卻成了最大的贏家，凈收取客戶保證金就達2981.3萬元，還有數(shù)額可觀的傭金。小喬因為虧損嚴重，逐漸對聯(lián)泰黃金這家公司起了疑心，經(jīng)過打聽，才發(fā)現(xiàn)這家公司此時根本就沒有資格從事黃金交易，中國內(nèi)地更沒有黃金期貨這種東西。于是，恍然大悟的小喬在2006年5月，向工商局舉報聯(lián)泰公司在進行非法黃金交易，工商局調(diào)查后發(fā)現(xiàn)聯(lián)泰公司涉嫌虛報注冊資金，就將案件移交黃浦公安機關(guān)。公安機關(guān)5月29日對此立案偵查，其后又發(fā)現(xiàn)其涉嫌非法經(jīng)營，于8月11日又以涉嫌非法經(jīng)營立案偵查，同一天，將金昌南、洪慧、程蕾抓獲歸案，王浩于次日主動到公安機關(guān)投案自首。

有媒體報道稱，案發(fā)后，王浩停留香港并不知情，但自認為其“做市商”（編者注：所謂做市商制度是目前國際上比較流行的一種做法，這種模式屬于遠期現(xiàn)貨交易，是期貨交易不活躍狀態(tài)下產(chǎn)生的一種市場補充）做法無罪，回上海與公安理論，而在理論了一個通宵后直接被拘留，所有論辯均錄為證詞，其行為也被公安認定為自首。

10月24日，胡健南抓獲歸案。到此，這個轟轟烈烈試圖在黃金期貨市場狠撈一把的聯(lián)泰公司壽終正寢。2007年2月14日，上海公安局黃浦分局以聯(lián)泰公司和王浩等人涉嫌非法經(jīng)營罪向黃浦檢察院移送審查。同年7月25日，黃浦檢察院向黃浦法院提起公訴。

激辯罪與非罪

2007年8月28、29日，這起特大地下黃金期貨交易案終于在黃浦法院開庭審理。法庭上，公訴人稱，公司和五名被告人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營期貨，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，已觸犯《刑法》，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究責任。

聯(lián)泰公司的人對書的指控沒有異議，而王浩則稱公司出資人實際上是在香港的一家母公司，關(guān)于黃金期貨的報價也都是根據(jù)香港公司的指令行事，公司的規(guī)章制度也是按照香港公司制定。他只是奉命行事而已。

由于既有法律中對于“黃金期貨”的規(guī)定尚存空白，能否最終認定被告人屬“變相期貨交易”還存疑問，五位被告人的律師在庭上都為他們做“無罪辯護”，認為聯(lián)泰公司不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其員工當然也無罪。

為了彌補這一制度空白，公安機關(guān)在辦案時就致函中國證監(jiān)會上海證監(jiān)局，要求認定聯(lián)泰公司的違法行為，其后上海證監(jiān)局向中國證監(jiān)會請示，后者在2006年9月7日回函稱，由于聯(lián)泰公司的行為具有以下特點：1、采用打電話的方式招攬公共投資者；2、買賣對象為標準化合約；3、具有雙向交易和對沖機制；4、杠桿效應(yīng)。加上聯(lián)泰公司不是證監(jiān)會批準的期貨經(jīng)紀公司，所以證監(jiān)會認定它的行為是“變相期貨交易”。2006年9月25日，上海證監(jiān)局將此意見回復(fù)上海市公安局經(jīng)偵總隊。這一份函件也成為聯(lián)泰公司行為定罪的關(guān)鍵證據(jù)。

不過，聯(lián)泰公司交易部主管胡健南的辯護律師何培華告訴記者：“因為聯(lián)泰公司的《聯(lián)泰黃金交易細則》第一條就明確公司進行的是黃金現(xiàn)貨交易，準確地說是現(xiàn)貨延遲交收交易，所以他們不是變相期貨交易?！倍?，他認為這一模式除了交易場所差異外，其他與上海黃金交易所2006年推出的“延期交收”現(xiàn)貨黃金業(yè)務(wù)相同，后者以分期付款的方式進行買賣，交易者可以選擇合約交易日當天交割，也可以延期交割，同時引入延期補償費機制來平抑供求矛盾的一種現(xiàn)貨交易模式。

第9篇：期貨交易的法律特征范文

關(guān)鍵詞：股指期貨；風(fēng)險；風(fēng)險管理

股指期貨是以股票價格指數(shù)作為交易標的物的金融期貨品種。隨著我國股指期貨2009年4月16日開始上市交易，我國自此擺脫了股票市場“單邊市”的情形。但是由于股指期貨交易機制的特點，股指期貨也蘊含著巨大的風(fēng)險。一旦對股指期貨運用或管理不當，就可能給投資者帶來巨大損失，甚至擾亂國家的金融秩序。因此，如何有效防范與管理股指期貨風(fēng)險顯得尤為重要。

一、股指期貨與股指期貨風(fēng)險

股指期貨是指是指以股價指數(shù)為標的物的標準化期貨合約，雙方約定在未來的某個特定日期，可以按照事先確定的股價指數(shù)的大小，進行標的指數(shù)的買賣。

股指期貨的風(fēng)險可以從股指期貨本身以及投資過程兩個方面進行分析，首先從股指期貨本身來看，其包括三個方面的風(fēng)險，一是基差風(fēng)險，基差風(fēng)險是股指期貨相對于其他金融衍生產(chǎn)品（期權(quán)、掉期等）的特殊風(fēng)險。從本質(zhì)上看，基差反映了貨幣的時間價值；二是標的物風(fēng)險，股指期貨的標的物是市場上各種股票的價格總體水平，標的物設(shè)計的特殊性，是其特定風(fēng)險無法完全鎖定的原因，只有當股票品種和權(quán)數(shù)完全與指數(shù)一致時，才能真正做到完全鎖定風(fēng)險，而這在實際操作中的可行性幾乎是零；三是交割制度風(fēng)險，股指期貨采用現(xiàn)金交割的方式完成清算。相對于其他結(jié)合實物交割進行清算的金融衍生產(chǎn)品而言，存在更大的交割制度風(fēng)險。

股指期貨在投資過程中面臨的風(fēng)險主要包括：一是市場風(fēng)險，即由于市場的變化所造成的不確定性；二是法律風(fēng)險，由于我國股指期貨起步較晚，法律體系并不完善，造成了不少人利用法律的漏洞進行交易，如在本身不具備虧損時的支付能力下，大量買入或賣空頭寸，一旦虧損，造成無法交割的情況；三是資金流風(fēng)險，資金流風(fēng)險是股指期貨交易的過程中，由于期貨的交易采取的是“盯市”的方法，即期貨的價值每日結(jié)算一次。如果出現(xiàn)保證金不足并不能及時補足的情況下，交易系統(tǒng)會對賬戶進行強制平倉，會對投資者造成無法預(yù)計的損失。

另外，由于我國市場制度的不完善，使得我國股指期貨，相比成熟的金融市場，存在一系列特有的風(fēng)險。首先，交易主體結(jié)構(gòu)失調(diào)所帶來的風(fēng)險，從投資者來看，我國呈現(xiàn)出典型的散戶型特點，導(dǎo)致存在“羊群效應(yīng)”的可能性。而且我國的機構(gòu)投資者主要以證券公司和基金為主，使得存在通過聯(lián)手操縱市場，非法牟利的可能。其次，政府干預(yù)風(fēng)險，由于我國股票市場具有“政府驅(qū)動性”特征，政府多次對股票市場進行“打壓”和“救市”，政府干預(yù)的不確定性會加劇股市的不確定性，從而轉(zhuǎn)嫁給股指期貨，給股指期貨帶來更多的潛在風(fēng)險。

二、我國股指期貨風(fēng)險的影響因素及其成因

影響股指期貨風(fēng)險的因素有多方面的，文章從宏微觀兩個方面來分析影響股指期貨風(fēng)險的幾方面因素。

（一）宏觀經(jīng)濟與金融環(huán)境方面

大量研究表明，宏觀經(jīng)濟與金融環(huán)境是影響股指期貨風(fēng)險的重要影響因素之一。分析宏觀因素對股指期貨風(fēng)險的影響，我們從以下幾個方面入手：

1、經(jīng)濟全球化、金融自由化帶來的不確定性。資本的全球流動與生產(chǎn)的轉(zhuǎn)移在給我過金融市場的發(fā)展帶來機遇的同時，也帶來了社會不穩(wěn)定、金融動蕩和經(jīng)濟危機的風(fēng)險。一旦某一個市場發(fā)生危機，風(fēng)險會向周邊地區(qū)以致向全球蔓延，給我國股指期貨市場造成嚴重的影響；而金融自由化則在促進金融發(fā)展的同時也加劇了金融脆弱性，金融脆弱性引發(fā)的危機促使經(jīng)濟衰退，從而造成股指期貨風(fēng)險。

2、市場機制不健全。股指期貨市場在運作中產(chǎn)生的一些風(fēng)險是由于股指期貨交易的相關(guān)法律法規(guī)以及機制不完善等原因造成的。在初期的股指期貨市場，相應(yīng)風(fēng)險會在這種不完善的機制中產(chǎn)生，股指期貨的避險及套利功能難以發(fā)揮，使投資者遭受損失。

3、投資主體機構(gòu)化。我國期貨市場投資主體存在明顯的機構(gòu)化趨勢，雖然機構(gòu)投資者具備廣泛的信息資源、先進的交易技術(shù)、雄厚的資金實力及優(yōu)秀的交易人才等優(yōu)勢，可以有效地抵御一些風(fēng)險，但是，一旦風(fēng)險出現(xiàn)，其危害程度也是極其嚴重的，也即說明金融主體的機構(gòu)化使股指期貨市場出現(xiàn)嚴重風(fēng)險的幾率提高。

（二）微觀方面

股指期貨交易市場上存在三類交易主體：套利者、套期保值者與投機者。投機者的適度投機，股票投資者得以轉(zhuǎn)嫁投資風(fēng)險，而由于套期保值的投資者所提供的價差機會，投機者在承擔高風(fēng)險的同時，也可獲得高收益。一旦上述均衡狀態(tài)遭到破壞，就會影響期貨市場規(guī)避風(fēng)險功能的正常發(fā)揮，嚴重的甚至?xí)l(fā)金融海嘯。由于我國證券市場投資者的教育程度較低，對股指期貨的投資行為帶有很大的盲目性，表現(xiàn)出極強的投機性、短期性和從眾性，這無疑給股指期貨風(fēng)險帶來了很大的威脅。

文章認為股指期貨風(fēng)險的具體成因主要包括杠桿效應(yīng)和非理性投資、價格波動和市場機制不完善幾個方面。

1、杠桿效應(yīng)與非理性投機。由于股指期貨的杠桿效應(yīng)，股指期貨在放大收益的同時也放大了投資風(fēng)險。保證金機制的“杠桿效應(yīng)”在放大股指期貨的收益時，也使不少個人投資者忽略了期貨交易的風(fēng)險，而進行非理性的投機。“杠桿效應(yīng)”更激發(fā)一些投資者產(chǎn)生了“以小博大”的沖動。

2、價格波動。價格波動是影響股指期貨的直接因素，股票市場中諸如政治、經(jīng)濟等影響因素直接導(dǎo)致股票價格指數(shù)時刻在變化，具有不確定性。股指期貨的標的物市場中可能出現(xiàn)的價格頻繁波動會產(chǎn)生較大風(fēng)險。價格頻繁波動所致的漲跌方向的不確定性是股指期貨風(fēng)險的直接來源。

三、我國股指期貨風(fēng)險的規(guī)避與管理

由于股指期貨風(fēng)險既有來自宏觀經(jīng)濟與金融環(huán)境方面的因素，也受微觀投資主體方面的影響，因此我們應(yīng)該宏觀、中觀、微觀三大層面來構(gòu)建股指期貨風(fēng)險監(jiān)管制度，做到事前、事中、事后相結(jié)合的風(fēng)險管理機制，及時規(guī)避風(fēng)險。

（一）建立、健全宏觀監(jiān)管體系

我國現(xiàn)行的宏觀監(jiān)管體系主要包括政府監(jiān)管，期貨行業(yè)協(xié)會監(jiān)管以及期貨交易所監(jiān)管，但由于法律體系的缺失、政府色彩濃重，我國目前對股指期貨的監(jiān)管存在明顯問題，因此構(gòu)建股指期貨的宏觀監(jiān)管體系應(yīng)該做到：一是健全法律法規(guī)，清除有關(guān)法律障礙，為股指期貨的開展提供法律保障；二是實現(xiàn)行政主導(dǎo)的監(jiān)管機制向市場化監(jiān)管機制的轉(zhuǎn)變；三是加快期貨業(yè)協(xié)會建設(shè)，進一步發(fā)揮期貨業(yè)的紐帶作用。

（二）健全中觀層面的股指期貨風(fēng)險管理體系

交易所是股指期貨中觀層次監(jiān)管的主體，將賣方、買方，套期保值者、投機者高效有序地匯集在一起，處于整個交易過程的中心地位，是對交易風(fēng)險進行監(jiān)管的第一道防線。在理清證監(jiān)會和期貨交易所的關(guān)系基礎(chǔ)上，明晰交易所的性質(zhì)，構(gòu)建完備的風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)和風(fēng)險管理制度。

（三）加強微觀層面的風(fēng)險控制

加強股指期貨的微觀層面風(fēng)險控制主要體現(xiàn)在兩個方面。首先，加強期貨經(jīng)紀公司的風(fēng)險管理，健全內(nèi)控機制，提高員工的股指期貨知識水平和交易技能，加強員工的職業(yè)道德教育，建立崗位責任制度、保證金管理制度、財務(wù)與結(jié)算制度等。其次，提高投資者素質(zhì)，加強風(fēng)險意識，對隨時可能出現(xiàn)的虧損要有高度的準備性和足夠的心理承受。

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