企業(yè)法律形態(tài)案例精選(九篇)

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第1篇：企業(yè)法律形態(tài)案例范文

 

關(guān)鍵詞: 外商投資企業(yè)/企業(yè)法律制度/法律沖突

 

 

      一、內(nèi)、外資企業(yè)法律規(guī)則的沖突

      我國(guó)的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法以及實(shí)施細(xì)則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章，1979年開(kāi)始陸續(xù)頒布。當(dāng)時(shí)，我國(guó)的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類(lèi)的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶(hù)條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無(wú)法融入原有的企業(yè)類(lèi)型，頒布單獨(dú)的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國(guó)的企業(yè)法制開(kāi)始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來(lái)構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒(méi)有彌合沖突。

      首先，在注冊(cè)資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊(cè)資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊(cè)資本的繳付時(shí)間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊(cè)資本必須是實(shí)繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊(cè)資本的15%，并在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個(gè)月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊(cè)資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊(cè)資本的交付時(shí)間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊(cè)資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊(cè)資本。但這和外商投資企業(yè)注冊(cè)資本的繳付時(shí)間仍然不同。根據(jù)2006年國(guó)家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國(guó)家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個(gè)月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個(gè)月內(nèi)繳足，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。在注冊(cè)資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本要求是3萬(wàn)元人民幣，一人有限公司的最低注冊(cè)資本要求是10萬(wàn)元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒(méi)有最低資本的要求，即使是外商獨(dú)資企業(yè)，盡管其可能類(lèi)似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒(méi)有注冊(cè)資本的最低要求，具有明顯的超國(guó)民待遇。對(duì)于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊(cè)資本的最低限額為500萬(wàn)元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊(cè)資本的最低限額為3000萬(wàn)元，存在明顯的次國(guó)民待遇。如果因此產(chǎn)生國(guó)際訟爭(zhēng)，我國(guó)政府將處于十分被動(dòng)的地位。

      其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營(yíng)各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國(guó)的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》，任何形式的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類(lèi)有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專(zhuān)有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證并出具驗(yàn)資報(bào)告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書(shū)。這就產(chǎn)生一個(gè)疑問(wèn)，經(jīng)過(guò)驗(yàn)資程序的投資和合作條件是否都是注冊(cè)資本的組成部分，如果合作條件也是注冊(cè)資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個(gè)法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊(cè)資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊(cè)資本的

組成部分。中外合作經(jīng)營(yíng)的大量案例表明，在實(shí)踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊(cè)資本，而作為中方合作條件的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專(zhuān)有技術(shù)則不作為注冊(cè)資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營(yíng)各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊(cè)資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)呢？對(duì)作為合作條件的財(cái)產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實(shí)際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實(shí)物等作為合作條件的投資者卻沒(méi)有對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對(duì)公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實(shí)踐中，這種現(xiàn)象也確實(shí)引起了境外和國(guó)外投資者的強(qiáng)烈不滿(mǎn)。

      另外，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理?！吨型夂献鹘?jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿(mǎn)時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國(guó)合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國(guó)合作者的收益分配比例；（2）外國(guó)合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則〉若干條款的說(shuō)明》，其他方式是指允許外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)。外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國(guó)合作者必須提供由中國(guó)境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)（含中國(guó)境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營(yíng)方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定外國(guó)合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國(guó)合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財(cái)務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財(cái)務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價(jià)值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營(yíng)成本中，然后通過(guò)銷(xiāo)售收入或營(yíng)業(yè)收入而獲得補(bǔ)償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會(huì)違反資本維持原則；（3）銀行和金融機(jī)構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因?yàn)殂y行和金融機(jī)構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒(méi)有意義，而且出具保函時(shí)，保函的受益人還沒(méi)有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時(shí)的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實(shí)則對(duì)中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時(shí)合作企業(yè)清算債務(wù)后沒(méi)有剩余資產(chǎn)，這個(gè)約定就不能給中方合作者帶來(lái)利益；即使清算時(shí)合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機(jī)器設(shè)備，這些機(jī)器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機(jī)器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來(lái)利益。

      二、外資企業(yè)和我國(guó)企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

      統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實(shí)際上是我國(guó)企業(yè)法律體系的沖突。我國(guó)已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國(guó)家，外商投資企業(yè)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類(lèi)沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來(lái)看，制度生成和型構(gòu)的過(guò)程本質(zhì)上是演化的，這一過(guò)程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無(wú)意識(shí)演化過(guò)程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識(shí)演化過(guò)程。[2]

      首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國(guó)《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國(guó)企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資法》分別調(diào)整。這也符合國(guó)際上企業(yè)法律分類(lèi)的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)分類(lèi)所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國(guó)廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級(jí)意志的

同時(shí)，還具有一些超越時(shí)間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價(jià)值。[4]盡管在我國(guó)企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來(lái)的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶(hù)條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時(shí)間問(wèn)題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國(guó)將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國(guó)際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會(huì)造成大量的重復(fù)，人為的切割會(huì)造成法理上的沖突。

  其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)分別融入公司、合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)只是說(shuō)明企業(yè)的資本來(lái)源，不能用來(lái)表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國(guó)長(zhǎng)期來(lái)將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨(dú)立的企業(yè)類(lèi)型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：股權(quán)型合營(yíng)和契約型合營(yíng)的標(biāo)準(zhǔn)在于合營(yíng)企業(yè)有無(wú)注冊(cè)資本，合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是公司；沒(méi)有注冊(cè)資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國(guó)原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無(wú)論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒(méi)有任何法律障礙。否則，就會(huì)得出一個(gè)荒唐的結(jié)論：我國(guó)的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國(guó)外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。一個(gè)境外或國(guó)外的自然人作為投資主體的外商獨(dú)資企業(yè)，就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。根據(jù)我國(guó)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)自然人投資設(shè)立并對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨(dú)資企業(yè)。作為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒(méi)有國(guó)籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國(guó)的自然人單獨(dú)成立的企業(yè)只能是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國(guó)的自然人在我國(guó)的單獨(dú)成立的企業(yè)可以是外商獨(dú)資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個(gè)境外或國(guó)外的自然人或法人成立的外商獨(dú)資企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒(méi)有注冊(cè)資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開(kāi)始實(shí)施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》，外商投資企業(yè)在注冊(cè)登記時(shí)將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類(lèi)型，這是我國(guó)企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國(guó)管理部門(mén)正在努力實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國(guó)法人獨(dú)資”、“外國(guó)非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“外國(guó)自然人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合作”、“臺(tái)港澳合資”、“臺(tái)港澳法人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“臺(tái)港澳自然人獨(dú)資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，未上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺(tái)港澳合資，未上市”、“臺(tái)港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購(gòu)”、“a股并購(gòu)25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的

。據(jù)路透社報(bào)道，我國(guó)政府計(jì)劃推出新法規(guī)，允許外國(guó)公司或個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國(guó)的立法實(shí)踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來(lái)，我國(guó)已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對(duì)外貿(mào)易法》、《勞動(dòng)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動(dòng)合同法》等。

      三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

      企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。

      首先是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒(méi)有任何限制。在有限責(zé)任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會(huì)有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒(méi)有限制的，而且，當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，原股東只有兩個(gè)選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責(zé)任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒(méi)有特殊的規(guī)定，對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制，除了其他合營(yíng)方的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)外，合營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營(yíng)方的同意。筆者認(rèn)為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，著重在股東個(gè)人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財(cái)產(chǎn)之多少，需視股東個(gè)人信用如何而定。人合公司有以下特點(diǎn)：（1）合伙性明顯，無(wú)限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因?yàn)槿撕瞎咀⒅毓蓶|的個(gè)人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營(yíng)和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營(yíng)人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營(yíng)。[6]筆者同時(shí)認(rèn)為，外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒(méi)有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因?yàn)楹蠣I(yíng)各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營(yíng)一方經(jīng)其他合營(yíng)方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機(jī)關(guān)為了公司的利益而進(jìn)行的管理活動(dòng)和管理過(guò)程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國(guó)家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機(jī)關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)的總稱(chēng)。它們分別是行使決策權(quán)的股東會(huì)、行使經(jīng)營(yíng)權(quán)的董事會(huì)和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會(huì)。[7]法人具有自身的組織體，這個(gè)組織的意志是不同于團(tuán)體中個(gè)人的意志，而且法人意旨是由法人機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)我國(guó)外商投資企業(yè)的相關(guān)法律，我國(guó)的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責(zé)任公司中只有董事會(huì)，沒(méi)有股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)。筆者認(rèn)為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒(méi)有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)行使。在外商投資的有限責(zé)任公司中，董事會(huì)成為決策機(jī)構(gòu)，而經(jīng)營(yíng)權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會(huì)實(shí)際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對(duì)經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會(huì)中合營(yíng)各方的權(quán)利制衡。確實(shí)，在外商投資的有限責(zé)任公司董事會(huì)的決策中，合營(yíng)各方是通過(guò)其委派的董事表達(dá)其意志的；和一般的有限責(zé)任公司股東會(huì)行使決策權(quán)有所不同，董事會(huì)的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認(rèn)為，這兩種決策程序只有量的差異，沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實(shí)踐證明，這種簡(jiǎn)約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國(guó)《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了足夠靈活的空間。如有限責(zé)任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會(huì)，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會(huì)。國(guó)有獨(dú)資公司中可以不設(shè)股東會(huì)，其職能由董事會(huì)行使，其監(jiān)督機(jī)構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的，而是外派機(jī)構(gòu)。

      最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對(duì)于合伙企業(yè)來(lái)說(shuō)，公司強(qiáng)調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責(zé)任公司則通常有經(jīng)營(yíng)期限。我國(guó)原《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)

定，合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)必須有經(jīng)營(yíng)期限。1990年《合資法》修改時(shí)已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營(yíng)期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》關(guān)于合營(yíng)期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限暫行規(guī)定》，服務(wù)性行業(yè)、土地開(kāi)發(fā)或經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開(kāi)發(fā)行業(yè)、國(guó)家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營(yíng)期限。現(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限，按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來(lái)法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)通常是為了特定的項(xiàng)目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營(yíng)期限是合理的。

 

 

 

注釋:

  [1]參見(jiàn)虞政平《股東有限責(zé)任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁(yè)。

  [2]顧自安：《制度發(fā)生學(xué)探源：制度是如何形成的？》，見(jiàn)《法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)》2005年12月15日。

  [3]漆多?。骸妒袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)企業(yè)立法觀(guān)》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第109頁(yè)。

  [4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第5期。

  [5]李佩瑜編譯：《中國(guó)擬出臺(tái)新規(guī)允許外國(guó)公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》，參見(jiàn)路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。

  [6]柯芳枝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第11頁(yè)。

第2篇：企業(yè)法律形態(tài)案例范文

關(guān)鍵詞：企業(yè)思政教育；法制教育；建筑企業(yè)

作為一個(gè)法治國(guó)家，我國(guó)政府對(duì)法制教育工作一直很重視。這使得大多數(shù)的企業(yè)響應(yīng)國(guó)家的政策，將企業(yè)的法制教育當(dāng)成企業(yè)工作的一項(xiàng)重點(diǎn)，因此我國(guó)企業(yè)的法制教育還是有很大的成效的。但與此同時(shí)，一些問(wèn)題也注定難以避免，接下來(lái)將就這些問(wèn)題結(jié)合建筑企業(yè)的實(shí)際要求進(jìn)行法制教育工作未來(lái)方向的分析。

一、 企業(yè)法制教育工作的問(wèn)題

（一）落實(shí)不到位的問(wèn)題

部分基層單位對(duì)法制教育的認(rèn)識(shí)不足，導(dǎo)致法制教育工作難以落實(shí)。其一是局限于管理的嚴(yán)格化，以為只要進(jìn)行經(jīng)常性的嚴(yán)格管理就不必進(jìn)行法制教育工作；其二是只注重表面，不能發(fā)現(xiàn)深層次的教育問(wèn)題，以至于對(duì)法制教育的指導(dǎo)缺乏針對(duì)性；其三是只進(jìn)行整體宣傳，對(duì)企業(yè)實(shí)際情況的認(rèn)識(shí)不夠，法制教育工作死板僵化，適用性很低。

（二）教育隊(duì)伍素質(zhì)不高的問(wèn)題

目前各個(gè)企業(yè)負(fù)責(zé)政治管理的干部往往學(xué)歷不高，也缺乏相關(guān)法律知識(shí)。這就造成了他們雖然在生產(chǎn)管理和政治教育方面很出色，但在法制教育方面心有余而力不足。法律知識(shí)的缺乏和思路的不清晰令他們很難做到出色的法制教育授課。

（三）教育內(nèi)容死板問(wèn)題

許多企業(yè)目前在進(jìn)行法制教育時(shí)都只是生搬硬套上級(jí)的文件內(nèi)容而已，缺乏對(duì)自身企業(yè)的調(diào)研，因此所進(jìn)行的法制教育完全與自身情況脫節(jié)。這使得有些企業(yè)雖然法制教育開(kāi)展了很多，但完全沒(méi)有起到實(shí)際效果。

（四）教育方法單一問(wèn)題

許多企業(yè)的法制教育方法如同背書(shū)，保持著傳統(tǒng)的照本宣科形態(tài)，這類(lèi)教育方法明顯已經(jīng)落后于時(shí)代。不能與現(xiàn)代新型的教育手段相結(jié)合就很難令年輕的職工們產(chǎn)生興趣，也就很難產(chǎn)生需要的效果。

二、 建筑企業(yè)的法制教育

在企業(yè)發(fā)展中，風(fēng)險(xiǎn)總是難以避免的，而建筑企業(yè)近年來(lái)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)無(wú)論是種類(lèi)還是數(shù)量都急劇增多。這些風(fēng)險(xiǎn)和損失很大程度是來(lái)自于建筑企業(yè)相關(guān)人員法律知識(shí)和法制觀(guān)念的淡薄，因此加強(qiáng)建筑企業(yè)的法制教育是一項(xiàng)十分重要的工作。

（一）建筑企業(yè)法制教育工作的關(guān)鍵

1、領(lǐng)導(dǎo)是關(guān)鍵

領(lǐng)導(dǎo)的高度重視是引領(lǐng)企業(yè)法制教育工作步入正軌的重要保障。只有領(lǐng)導(dǎo)重視了，相關(guān)的各項(xiàng)資源才能確保到位，法制教育的工作人員才能有發(fā)揮的基礎(chǔ)。

此外，作為企業(yè)人員萬(wàn)眾矚目的焦點(diǎn)，領(lǐng)導(dǎo)自身的模范帶頭作用也相當(dāng)重要。領(lǐng)導(dǎo)帶頭研習(xí)法律知識(shí)，對(duì)法律工作加以大力支持，對(duì)法制教育者抱持必要的尊敬，這些行為都會(huì)帶動(dòng)整個(gè)企業(yè)的風(fēng)氣，令員工們自覺(jué)地隨之學(xué)習(xí)法律、遵守法律、應(yīng)用法律。為此，不僅需要相關(guān)部門(mén)加強(qiáng)法制教育的宣傳令領(lǐng)導(dǎo)加強(qiáng)認(rèn)識(shí)，更需要在企業(yè)內(nèi)外都確立具有強(qiáng)制性的相關(guān)法制規(guī)定，使法制教育工作確實(shí)成為領(lǐng)導(dǎo)日常工作的一部分。

2、專(zhuān)職法律工作人員是關(guān)鍵

建筑企業(yè)專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)法律工作的人員一定要專(zhuān)業(yè)化和高素質(zhì)化，因?yàn)樗麄兪瞧髽I(yè)實(shí)際法律工作的主要實(shí)行者，也是法制教育工作的實(shí)施者。高素質(zhì)的專(zhuān)業(yè)法制人才不僅能完善企業(yè)整體的法律機(jī)制，為企業(yè)解決法律問(wèn)題，更可以為其他人員起到榜樣的作用，令他們認(rèn)識(shí)到法制教育的實(shí)用性和重要性。同時(shí)，因?yàn)檫@些專(zhuān)業(yè)人員能將法律知識(shí)和建筑企業(yè)的實(shí)際狀況做最完美的結(jié)合，令法制教育不再只是空乏的理論，而是和整個(gè)企業(yè)的全體員工息息相關(guān)的應(yīng)用知識(shí)。這些專(zhuān)業(yè)人員的參與能令法制教育真正的有效化、實(shí)用化。

（二）建筑企業(yè)法制教育工作的重點(diǎn)

建筑企業(yè)的生產(chǎn)建設(shè)環(huán)節(jié)很多，對(duì)這些各有不同的環(huán)節(jié)進(jìn)行法制教育不能簡(jiǎn)單地一刀切，應(yīng)該結(jié)合不同企業(yè)的不同特點(diǎn)，選擇有針對(duì)性的法制教育方向，抓準(zhǔn)重點(diǎn)。舉例來(lái)說(shuō)，在各類(lèi)型建筑企業(yè)中最典型的施工企業(yè)，其法制教育可以重點(diǎn)針對(duì)以下九個(gè)方面：

1、招投標(biāo)管理

招投標(biāo)管理具有很高的法律要求，因此對(duì)招投標(biāo)的負(fù)責(zé)人員必須進(jìn)行嚴(yán)格的法制教育，細(xì)化到每一個(gè)細(xì)節(jié)，讓他們能做到對(duì)項(xiàng)目合法性的嚴(yán)格審查。

2、合同的簽訂和履行

合同的簽訂中很容易出現(xiàn)漏洞和陷阱，因此對(duì)相關(guān)人員的法制教育要注意結(jié)合具體案例進(jìn)行，為他們介紹一些相關(guān)的法律事件，令他們引以為戒，能有效地鑒別陷阱，修補(bǔ)漏洞。

3、工程索賠

索賠在建筑企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理中直接關(guān)系到經(jīng)濟(jì)利益。對(duì)相關(guān)人員的法制教育要注意加強(qiáng)廣度，不能只進(jìn)行有限幾種類(lèi)型的法律講解，而應(yīng)該向其灌輸所有有可能與索賠有關(guān)的法律知識(shí)，這樣才能制訂出完善的索賠計(jì)劃，不留尾巴地完成索賠工作。

4、規(guī)章制度

企業(yè)的管理需要規(guī)章制度，但規(guī)章制度的制訂必須合理合法。加強(qiáng)對(duì)全體員工對(duì)《勞動(dòng)法》等相關(guān)法律的教育，令他們正確認(rèn)識(shí)到法律賦予自己的權(quán)利和義務(wù)，可以使他們學(xué)會(huì)用法律保護(hù)自己，及時(shí)糾正不合法的規(guī)章制度。不僅可以提高員工的工作積極性，更能令由此受益的所有員工更樂(lè)于參與到法制教育的學(xué)習(xí)中來(lái)，形成法制教育工作的良性循環(huán)。

結(jié)語(yǔ)：企業(yè)的法制教育工作并非一朝一夕之功，只有長(zhǎng)期堅(jiān)持下去才能獲得足夠的成效，令企業(yè)獲得更好的發(fā)展。在這個(gè)充滿(mǎn)機(jī)遇和風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜社會(huì)背景下，良好的法律體制和法律觀(guān)念是企業(yè)進(jìn)步的必要基礎(chǔ)。加強(qiáng)法制教育，令法律深入到每一個(gè)企業(yè)人員心中，所有人知法、懂法、用法正是未來(lái)企業(yè)的前進(jìn)方向。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳萬(wàn)柏，萬(wàn)美容，李東升.思想政治教育學(xué)原理新編[M].武漢：華中師范大學(xué)出版社，2000.

第3篇：企業(yè)法律形態(tài)案例范文

【關(guān)鍵詞】法人法律防范

AB公司曾被騙40億人民幣，股票臨時(shí)停牌。隨即AB公司預(yù)示公告：稱(chēng)由于擬對(duì)CD國(guó)債投資余額以及存貨，短期投資等事項(xiàng)計(jì)提相應(yīng)的減值準(zhǔn)備。本年度將會(huì)出現(xiàn)大的虧損，將AB公司拖入“巨虧”泥潭的這家CD公司，很早就與AB公司有大規(guī)模的合作，而后幾年AB公司應(yīng)收賬款卻年年創(chuàng)出新高。經(jīng)過(guò)四年時(shí)間，AB公司應(yīng)收賬款為43.5億，其中CD公司就欠40億，在CD公司的經(jīng)營(yíng)歷史中，每次拖欠國(guó)內(nèi)各廠(chǎng)商的貸款，其中，不乏國(guó)內(nèi)許多知名企業(yè)，由于拖欠貸款，國(guó)內(nèi)許多公司都拒絕對(duì)與CD公司合作，但AB公司卻心甘情愿地與狼共舞，與一個(gè)在信用上有如此污點(diǎn)的企業(yè)依然驚醒大規(guī)模的合作，并且采用風(fēng)險(xiǎn)極高的先發(fā)貨后首款的營(yíng)銷(xiāo)方式，給公司造成難以彌補(bǔ)的損失的極大地創(chuàng)傷，同時(shí)，也反映出企業(yè)內(nèi)部控制體系對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)防范有著難以估量的作用。

與國(guó)外先進(jìn)企業(yè)相比，國(guó)內(nèi)規(guī)定企業(yè)在內(nèi)部流程管理上難以實(shí)現(xiàn)各專(zhuān)業(yè)管理資源的共享，需要行政指令才能實(shí)現(xiàn)，仍帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的印記，這是差別，更是差距。

中央企業(yè)是有完備的專(zhuān)業(yè)管理體系的應(yīng)急預(yù)案，這是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理與專(zhuān)業(yè)管理體系融合的基礎(chǔ)。企業(yè)要做到法律風(fēng)險(xiǎn)管理及內(nèi)控管理體系的有效融合，應(yīng)當(dāng)以法律風(fēng)險(xiǎn)源為主線(xiàn)，整合相關(guān)管理資源，完善法律風(fēng)險(xiǎn)管理流程，形成縱向到底，橫向到底的法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系。

現(xiàn)舉例分析法律風(fēng)險(xiǎn)管理如何與企業(yè)內(nèi)部控制管理體系有效融合：

（一）經(jīng)濟(jì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制管理體系的融合。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從法律上講就是一律契約經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)就是簽訂合同，履行合同。合同已經(jīng)成為各類(lèi)市場(chǎng)主體實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營(yíng)目的，維系彼此間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的紐帶。中央企業(yè)在長(zhǎng)期的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中已經(jīng)形成了比較完善的合同管理制度。

（二）對(duì)外技術(shù)秘密保護(hù)法律風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制管理體系的融合。

企業(yè)在持續(xù)的大規(guī)模的技術(shù)改造、引進(jìn)、消化和創(chuàng)新過(guò)程中，積累了一大批專(zhuān)有技術(shù)，這些專(zhuān)有技術(shù)除少量依法取得專(zhuān)利以外，絕大部分是以技術(shù)秘密的形態(tài)存在于企業(yè)之中。這些技術(shù)秘密為企業(yè)創(chuàng)造了大量的價(jià)值。只有通過(guò)技術(shù)秘密保護(hù)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作，將負(fù)責(zé)技術(shù)管理部門(mén)、人力資源管理部門(mén)、內(nèi)部制度管理部門(mén)、保密管理部門(mén)及法律事務(wù)部門(mén)聯(lián)系在一起，協(xié)同配合，開(kāi)展工作，才能有效防范企業(yè)技術(shù)秘密流失的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）職業(yè)完全健康中法律風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制體系的融合。

在生產(chǎn)性的中央企業(yè)中，存在著大量涉及職業(yè)危害的勞動(dòng)崗位，如固體廢物污染崗位、有毒有害氣體危害崗位、高溫高壓危害崗位以及放射性污染崗位等。按照《安全生產(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》以及《勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)的要求，對(duì)涉及危害崗位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)條件和勞動(dòng)待遇上采取特殊的保護(hù)措施是企業(yè)必須履行的法定義務(wù)，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求。當(dāng)前，中國(guó)勞動(dòng)人事法律制度體系正進(jìn)入了一個(gè)新的階段，尤其是《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施以來(lái)，對(duì)于中央企業(yè)而言，勞動(dòng)關(guān)系管理由此體現(xiàn)所有制關(guān)系的身份管理與體現(xiàn)法律平等關(guān)系的勞動(dòng)合同管理進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

綜上所述，中國(guó)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理必須與內(nèi)部控制管理體系的融合建立機(jī)制。

中央企業(yè)實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制管理體系融合的目標(biāo)是：規(guī)范企業(yè)專(zhuān)業(yè)管理行為，提高企業(yè)管理水平和效率；促進(jìn)企業(yè)依法治企和法律風(fēng)險(xiǎn)防范能力的提升。實(shí)現(xiàn)企業(yè)因違法經(jīng)營(yíng)發(fā)生的重大法律糾紛案件為零；增強(qiáng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力和持續(xù)發(fā)展的能力。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，必須大力推進(jìn)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制管理體系融合機(jī)制建立：

1.建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)管理組織體系，為內(nèi)部控制體系的建設(shè)提供保障。

企業(yè)可按照分層管理，分類(lèi)管理和集中管理相結(jié)合的原則，建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系。

2.建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度，為內(nèi)部控制體系提供制度保障。

企業(yè)開(kāi)展法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作，應(yīng)當(dāng)有章可循，有規(guī)可守。由于每個(gè)企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)和抗風(fēng)險(xiǎn)的能力各不相同，就關(guān)于法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度一般而言，包括法律業(yè)務(wù)管理制度和專(zhuān)業(yè)管理制度。

3.實(shí)行“三確認(rèn)”為核心的法律風(fēng)險(xiǎn)管理模式，保障法律風(fēng)險(xiǎn)管理切實(shí)融入企業(yè)內(nèi)部控制管理體系。

法律風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制體系融合的本質(zhì)是企業(yè)按照法律風(fēng)險(xiǎn)源來(lái)調(diào)整專(zhuān)業(yè)管理流程，即以法律風(fēng)險(xiǎn)源為主線(xiàn)，整合相關(guān)管理資源。在企業(yè)觀(guān)的專(zhuān)業(yè)管理體系和突發(fā)事件應(yīng)急管理方案的基礎(chǔ)上，建立縱向到底，橫向到邊的法律風(fēng)險(xiǎn)管理模式。

4.強(qiáng)化法律風(fēng)險(xiǎn)管理人才隊(duì)伍建設(shè)，為內(nèi)部控制體系提供人才保障。

第4篇：企業(yè)法律形態(tài)案例范文

2.1 建立有限責(zé)任公司股東除名制度的理由

2004年9月，中央電視臺(tái)經(jīng)濟(jì)頻道報(bào)道了這樣一個(gè)案例，某電子工程有限公司的三名股東林某、孫某與高某是昔日的同事，而且林某與孫某、高某之間還分別是師兄弟和同學(xué)的關(guān)系。在該公司中，林某出資25.1萬(wàn)元，孫某和高某各出資17.1萬(wàn)元，林某擔(dān)任公司的法定代表人、總經(jīng)理；孫某，高某負(fù)責(zé)公司的具體業(yè)務(wù)。公司的業(yè)務(wù)蒸蒸日上，很快就進(jìn)入了快速發(fā)展期，公司的大好前景，讓三個(gè)股東堅(jiān)信彼此的合作會(huì)永遠(yuǎn)繼續(xù)下去。然而，在公司成立一年多后，林某開(kāi)始將本公司核心技術(shù)透漏給其投資的另一家電子工程公司，謀奪本公司的交易機(jī)會(huì)，高某和孫某對(duì)林某的不滿(mǎn)意逐漸增加。在后來(lái)陸續(xù)又發(fā)生了一系列的沖突之后，高某、孫某與林某之間的關(guān)系最終完全破裂。因林某持有公司股份的42%，高某和孫某合并持有公司股份的58%。所以，無(wú)論是林某，或是高某和孫某的提議都不能獲得決議所需要的2/3的表決權(quán)。公司出現(xiàn)了重大事項(xiàng)形不成決議的尷尬局面。[1]

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行公司法的規(guī)定，雖然將公司拖入僵局的責(zé)任全在股東林某，上文案例所示情況股東高某、孫某卻只能依據(jù)公司法第183條申請(qǐng)解散公司，或者向他人轉(zhuǎn)讓股權(quán)從而退出公司。[2]而無(wú)論是哪種選擇，二人都必然喪失繼續(xù)經(jīng)營(yíng)公司，享受公司成長(zhǎng)帶來(lái)的回報(bào)的機(jī)會(huì)。雖然我國(guó)公司法對(duì)股東濫用股東權(quán)利、侵害公司和其他股東利益的行為規(guī)定了損害賠償機(jī)制，但單純的損害賠償并不足以實(shí)現(xiàn)有效的公司自治，尤其不能實(shí)現(xiàn)對(duì)存在不當(dāng)行為的股東的有效制裁。這種制裁不僅要求股東及時(shí)、全面的彌補(bǔ)公司損失，更要防止類(lèi)似行為再次發(fā)生，保障公司運(yùn)營(yíng)的健康穩(wěn)定。同時(shí)，從上文案例也可看出，公司法需要一種具備公平正義、誠(chéng)實(shí)信用的價(jià)值判斷功能，以有針對(duì)性的權(quán)利限制和剝奪替代無(wú)差別的公司解散制度的沖突解決機(jī)制，從而保護(hù)公司和善良、誠(chéng)信股東的利益。有限責(zé)任公司股東除名制度，正是為滿(mǎn)足這種需要而產(chǎn)生的。

有限責(zé)任公司作為無(wú)限責(zé)任企業(yè)和股份有限公司間的企業(yè)形態(tài)，一方面具備有限責(zé)任的本質(zhì)，另一方面也存在股東人數(shù)較少、股權(quán)分布相對(duì)集中、公司股東直接參與公司運(yùn)行管理、股東關(guān)系對(duì)公司決策的有效做出影響較大等人合性特征。同時(shí)，有限責(zé)任公司法制一方面承認(rèn)這種人合性特征的存在，如允許有限責(zé)任公司的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)存在簡(jiǎn)化形態(tài)，對(duì)公司信息披露、“所有權(quán)”與管理權(quán)分離不做嚴(yán)格要求等；另一方面也以法律保障和推動(dòng)這種人合性狀態(tài)，如設(shè)置股東人數(shù)上限、限制股東股權(quán)的對(duì)外轉(zhuǎn)讓等。以上法律制度設(shè)計(jì)和有限責(zé)任公司客觀(guān)特征的相互促進(jìn)最終造就了這一公司與股東、股東與股東間關(guān)系緊密的企業(yè)形態(tài)。這種緊密關(guān)系的直觀(guān)表現(xiàn)，就是相比于股份有限公司，有限責(zé)任公司股東更可能對(duì)公司利益乃至公司存亡產(chǎn)生重大影響。有限責(zé)任公司股東除名制度正是基于這種股東對(duì)公司重大影響的可能，從合伙企業(yè)、無(wú)限公司等人合性更明顯企業(yè)的法制中借鑒而來(lái)的制度。其目的就是賦予公司足夠強(qiáng)大的自治權(quán)利，在出現(xiàn)股東嚴(yán)重?fù)p害公司利益的情況時(shí)及時(shí)、有效的制止損害，恢復(fù)公司的健康狀態(tài)。

從另一個(gè)角度說(shuō)，公司作為具有獨(dú)立人格的法人團(tuán)體，享有受法律尊重的廣泛地自治權(quán)，將作為其成員的股東除名在理論上并不存在太多障礙。有關(guān)理論基礎(chǔ)諸多學(xué)者已經(jīng)做過(guò)論述。[3]本文之所以?xún)H僅主張建立有限責(zé)任公司股東除名制度而未提股份有限公司的股東除名，并不是因?yàn)楣煞萦邢薰靖r明的資合性使其股東具有了什么特權(quán)?；蜓灾瑹o(wú)論是在有限責(zé)任公司還是股份有限公司中，股東身份本身都不是其不能被除名的理由。事實(shí)上，比利時(shí)公司法典“不僅在有限公司中，而且在股東公司中，都全面規(guī)定了股東除名制度……但準(zhǔn)確的說(shuō)，股份公司中的股東除名制度只適用于非上市的股份公司”。[4]不在股份有限公司中規(guī)定股東除名制度，最重要的考慮是其并不具備有限責(zé)任公司中緊密地人合性環(huán)境。其股東通常不能直接干涉公司事務(wù)，對(duì)公司商業(yè)秘密、經(jīng)營(yíng)信息的掌握較為有限。同時(shí)股份有限公司的股本總額較大，股權(quán)分布松散，個(gè)別股東的意志通常無(wú)法直接上升為公司意志。其結(jié)果是即使有企圖，股份有限公司中的股東也難以憑借其股東身份或由此產(chǎn)生的便利對(duì)公司造成嚴(yán)重的損害，自然也不必要設(shè)立將其除名的制度。此外，次要的考慮是股東除名制度作為一種嚴(yán)厲的公司自治行為，其決議形成通常需要嚴(yán)格的程序和較高的贊成票比例，以此保證該制度不被濫用。甚至在某些國(guó)家，除名股東需要其他股東全體同意方可通過(guò)。可以想象，要求股份有限公司尤其是上市公司為除名某一股東而召開(kāi)股東大會(huì)并通過(guò)決議是難以想象的。因此缺乏實(shí)踐操作的可行性也是不在股份有限公司中建立股東除名制度的原因。

2.2 建立有限責(zé)任公司股東除名制度的依據(jù)

對(duì)于將股東除名制度引入我國(guó)有限責(zé)任公司的必要性，學(xué)者都已進(jìn)行了較為充分的論證。[5]在此基礎(chǔ)上，本文通過(guò)對(duì)我國(guó)已有企業(yè)法律制度的分析，發(fā)現(xiàn)股東除名制度在我國(guó)法上不僅有類(lèi)似的實(shí)踐，在公司法內(nèi)部也存在適用的理論空間。

首先，我國(guó)《合伙企業(yè)法》第49條規(guī)定：“合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：1、未履行出資義務(wù)；2、因故意或者重大過(guò)失給合伙企業(yè)造成損失；3、執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為；4、發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。對(duì)合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人對(duì)除名決議有異議的，可以自接到除名決議之日起三十日內(nèi)，向人民法起訴?！苯Y(jié)合該法第51條關(guān)于退伙人財(cái)產(chǎn)結(jié)算的規(guī)定，合伙企業(yè)法已然構(gòu)建了較為完整的除名制度。只不過(guò)合伙與有限責(zé)任公司在企業(yè)人格、投資責(zé)任形態(tài)上有著本質(zhì)區(qū)別，有限責(zé)任公司的股東除名不可能照搬合伙企業(yè)法的規(guī)定。但鑒于我國(guó)有限責(zé)任公司同樣強(qiáng)烈的人合性特征，有針對(duì)性地改建合伙企業(yè)法的除名制度似乎確有必要和可能。除合法企業(yè)法外，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》第7條規(guī)定:“合營(yíng)一方未按照合營(yíng)合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資的，即構(gòu)成違約。守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在1個(gè)月內(nèi)繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放棄在合營(yíng)合同中的一切權(quán)利，自動(dòng)退出合營(yíng)企業(yè)。守約方應(yīng)當(dāng)在逾期后1個(gè)月內(nèi)，向原審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)批準(zhǔn)解散合營(yíng)企業(yè)或者申請(qǐng)批準(zhǔn)另找合營(yíng)者承擔(dān)違約方在合營(yíng)合同中的權(quán)利和義務(wù)。守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清出資造成的經(jīng)濟(jì)損失?！薄吧鲜鰲l款沒(méi)有采取‘股東除名’或者‘開(kāi)除股東’等提法，但是，‘視同違約方放棄在合營(yíng)合同中的一切權(quán)利，自動(dòng)退出合營(yíng)企業(yè)’的運(yùn)行結(jié)果與股東除名的效果之間，已沒(méi)有了實(shí)質(zhì)差異?！盵6]而且合資企業(yè)就其形態(tài)來(lái)說(shuō)類(lèi)似有限責(zé)任公司，可以說(shuō)相比于合伙企業(yè)法的規(guī)定，是對(duì)資合性企業(yè)股東除名的進(jìn)一步突破。

其次，公司法內(nèi)部也存在有限責(zé)任公司股東除名的適用空間。一方面，公司法第20條第一款規(guī)定股東不得濫用股東權(quán)利侵害公司和其他股東利益，第二款規(guī)定“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”如果不對(duì)第二款進(jìn)行機(jī)械的排他理解，也就是認(rèn)為濫用股東權(quán)利的責(zé)任形態(tài)只能是損害賠償，而結(jié)合第一款，認(rèn)為法律禁止股東以濫用股東權(quán)利的方式實(shí)施侵權(quán)，只是特別強(qiáng)調(diào)了損害賠償責(zé)任，那么“對(duì)于股東持續(xù)性的濫用權(quán)利行為，其它股東和公司除了損害賠償請(qǐng)求權(quán)外，還應(yīng)當(dāng)有權(quán)行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)”。[7]這對(duì)于公司股東來(lái)說(shuō)，將表現(xiàn)為股東權(quán)利的限制，而這種限制的極致，將等同于股東除名。進(jìn)一步說(shuō)，若整個(gè)侵權(quán)法律責(zé)任方式都可適用于濫用股東權(quán)利侵權(quán)的話(huà)，“消除危險(xiǎn)”的結(jié)果恐怕就是將股東除名。此外，“公司法第28條第二款規(guī)定：‘股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。’《公司法》第84條第二款特別規(guī)定：發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。由于《公司法》沒(méi)有特別解釋該‘違約責(zé)任’的具體含義，因此，應(yīng)當(dāng)與合同法上的違約責(zé)任作出同一解釋?zhuān)ń獬鲑Y協(xié)議、繼續(xù)履行出資合同以及賠償損失等。其中，解除出資協(xié)議與取消股東資格的價(jià)值基本相同?！盵8]當(dāng)然，做出這種理解，需要明確第28條規(guī)定的是股東向其他足額繳納出資股東承擔(dān)違約責(zé)任，這與股東除名中的股東被公司除名的情況不完全相符。但本文認(rèn)為公司法第28條僅規(guī)定欠繳出資股東向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任本身就有問(wèn)題，沒(méi)有考慮到公司才是股東的投資對(duì)象。尤其是在我國(guó)采用分期繳納出資制度的情況下，公司在股東足額繳納出資前通常就已獲得法律人格，股東完全有可能是向公司承諾出資。另一方面，公司法第72條是關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，包括股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓?zhuān)獠哭D(zhuǎn)讓和第四款的例外規(guī)定。第四款明確“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。如果對(duì)第四款進(jìn)行大膽的解釋?zhuān)敲创颂幩傅摹傲碛幸?guī)定”，起碼應(yīng)當(dāng)包括公司內(nèi)部的股權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓和對(duì)外的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓?zhuān)磳?duì)第72條第一、二款的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓版本。而全部股權(quán)的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓?zhuān)Ч系韧诠蓶|除名。因此，可以認(rèn)為此款為公司章程規(guī)定的有限責(zé)任公司股東除名提供了理論空間。

最后，有限責(zé)任公司的股東除名制度被大陸法系國(guó)家廣泛接受，包括葡萄牙商法典，西班牙有限公司法，比利時(shí)公司法中有明確的規(guī)定。而德國(guó)通過(guò)理論和司法判例將無(wú)限公司中的股東除名制度類(lèi)推適用于有限公司；意大利則允許“在公司設(shè)立行為中可以規(guī)定股東因正當(dāng)原因被除名的特定情形”，相當(dāng)于賦予通過(guò)設(shè)立協(xié)議或章程除名股東的權(quán)利。[9]英美法系沒(méi)有大陸公司法股東除名制度的概念，但美國(guó)的全部購(gòu)買(mǎi)（BUYOUT）制度同樣產(chǎn)生將特定股東驅(qū)逐出公司的法律效果。[10]因此在有限責(zé)任公司中強(qiáng)制驅(qū)逐股東并不是一種激進(jìn)的嘗試，相反，其正在成為公司內(nèi)部沖突解決的必要環(huán)節(jié)。對(duì)于各國(guó)股東除名制度的具體情況，本文將在論述相應(yīng)制度設(shè)計(jì)時(shí)進(jìn)行分別介紹。

第3章 除名股東的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)

股東除名作為一種嚴(yán)厲的公司內(nèi)部沖突解決方式，直接影響股東的身份和投資利益，只有在足夠正當(dāng)?shù)那疤嵯路娇蛇m用。同時(shí)，有限責(zé)任公司具有鮮明的特點(diǎn)，其除名制度不能照搬合伙等無(wú)限責(zé)任企業(yè)的規(guī)定，必須充分考慮有限責(zé)任這一本質(zhì)特征。但是，正如在成文法中普遍出現(xiàn)的兜底性條款一樣，很難想象現(xiàn)實(shí)中會(huì)有多少種需要將股東除名的具體情況，與其奢望以列舉的方式掛一漏萬(wàn)的明確各種除名事由，不如深入的分析除名股東的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便對(duì)司法實(shí)踐和公司章程除名規(guī)定的正當(dāng)性進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷。

反觀(guān)現(xiàn)有股東除名制度的研究成果，對(duì)此問(wèn)題的討論卻不夠深入。不僅多數(shù)學(xué)者只討論具體的“除名事由”，而且在涉及此問(wèn)題的論述中，也多以“重大事由”對(duì)股東除名標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行概括[11]，缺乏實(shí)踐性。本文認(rèn)為，有限責(zé)任公司的股東除名的價(jià)值判斷應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿(mǎn)足一下幾個(gè)條件，只有在全部滿(mǎn)足的情況下，除名股東才是正當(dāng)?shù)模?/p>

3.1 引發(fā)除名的事由是股東的行為

本文一直強(qiáng)調(diào)有限責(zé)任公司的有限責(zé)任本質(zhì)對(duì)股東除名制度的影響，認(rèn)為在這里，除名股東不是以維護(hù)股東間的合作關(guān)系和信任關(guān)系為主要目標(biāo)，而是重在保護(hù)公司的利益。因?yàn)榧幢阍購(gòu)?qiáng)調(diào)有限責(zé)任公司的人合性，其也完全可能在股東彼此都不交往的情況下正常運(yùn)作并滿(mǎn)足股東的投資期望。所以，要獲得除名股東，剝奪其身份資格的正當(dāng)性，首要標(biāo)準(zhǔn)就是引發(fā)除名的事由必須是“股東的行為”。這里所指的“股東的行為”包含兩層意思：

一是除名事由必須是與股東的投資者身份相關(guān)的情況，排除股東僅以個(gè)人或公司職務(wù)身份所為的行為。因?yàn)槌槍?duì)的是股東的投資者身份，雖然股東以個(gè)人或公司職務(wù)身份所為的行為也可能對(duì)公司利益造成損害，如股東縱火燒毀公司倉(cāng)庫(kù)、作為經(jīng)理的股東貪污公司財(cái)產(chǎn)，而且這種行為也會(huì)導(dǎo)致股東間的關(guān)系緊張。但是一方面這些行為與股東身份無(wú)關(guān)，縱火的股東需要以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，貪污行為是利用經(jīng)理的職務(wù)之便，而且將這類(lèi)股東除名并不直接解決問(wèn)題，如非股東仍可縱火或擔(dān)任公司經(jīng)理。另一方面不被其他股東信任和歡迎也不足以成為除名的理由，因?yàn)橹灰蓶|足額繳納出資，其完全可以不出席股東會(huì)，拒絕與其他股東交往。值得注意的是，這里排除的是“僅”以個(gè)人或公司職務(wù)身份所為的行為。如股東擔(dān)任經(jīng)理貪污，正當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)是免去其經(jīng)理職務(wù)。但若存在股東身份與其他身份相結(jié)合，導(dǎo)致非除名不能解決的情況，如公司大股東擔(dān)任重要管理崗位，導(dǎo)致免去行政職務(wù)的決議無(wú)法通過(guò)或者這次免去，再選時(shí)還是該股東時(shí)，自然可以適用股東除名以解決問(wèn)題。這里涉及除名的另一個(gè)重要價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“無(wú)其他合理解決辦法”，將在后面進(jìn)行論述。

“股東的行為”的另一層意思是，除名事由必須是一種行為而非股東的某種狀態(tài)或和其他股東的關(guān)系。這里的行為包括作為，如濫用股東權(quán)利，也包括不作為，如欠繳出資。有論述認(rèn)為有限責(zé)任公司的股東除名事由包括“存在于股東人身的事由”，如股東年老、精神異常、被宣告破產(chǎn)或無(wú)力償債等。[12]本文認(rèn)為這是對(duì)部分大陸法國(guó)家和地區(qū)（如德國(guó)和我國(guó)澳門(mén)地區(qū)）無(wú)限與兩合公司股東除名制度的機(jī)械移植。因?yàn)檫@類(lèi)公司最大的特點(diǎn)是無(wú)限連帶責(zé)任，每個(gè)股東可能承擔(dān)的投資風(fēng)險(xiǎn)與其他股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)與人身狀態(tài)有著緊密的聯(lián)系，因此當(dāng)某一股東的人身狀態(tài)出現(xiàn)足夠令人不安的變化時(shí)，其他股東有理由為保護(hù)自身利益而將其除名。但有限責(zé)任公司的股東以其繳付出資承擔(dān)有限責(zé)任，股東相互間并不存在動(dòng)態(tài)、直接的投資風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。也正因如此，我國(guó)合伙企業(yè)法要求自然人合伙人必須具有完全民事行為能力（合伙企業(yè)法第14條）而公司法并沒(méi)有對(duì)股東的行為能力有要求。所以在有限責(zé)任公司的股東除名中，不能包含股東年老、精神異常等人身性事由。當(dāng)然，我們可以想象在股東尚未完全繳納出資前資產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化而被除名的情況，但那本質(zhì)上是合同法“預(yù)期違約”理論的適用，仍是基于股東無(wú)法履行出資義務(wù)，而非資產(chǎn)狀況惡化本身而進(jìn)行的除名。相反，若股東已足額繳納出資，則資產(chǎn)或身份狀況的變化對(duì)其股東身份沒(méi)有影響。

3.2 股東行為對(duì)公司利益造成或可能造成重大損害

要求作為除名事由的股東行為必須對(duì)公司利益造成重大損害同樣包含兩層意思：

一是損害必須針對(duì)公司而非股東或其他主體，哪怕這種損害非常嚴(yán)重，如一股東殺害另一股東。（存在一種情況，當(dāng)公司股東以其資本優(yōu)勢(shì)濫用股東權(quán)利惡意排擠其他股東，形成英美法上所謂的“壓制”[13]，此時(shí)理論上可能出現(xiàn)濫用權(quán)利股東僅侵害其他股東而未侵害公司利益的情況。本文綜合考慮，認(rèn)為這種情況仍不應(yīng)通過(guò)股東除名制度解決，具體論述見(jiàn)下文“法定除名事由”中“股東濫用股東權(quán)利”部分）因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的結(jié)構(gòu)和有限責(zé)任制度決定股東只是公司的股東，除名股東是基于對(duì)公司利益的保護(hù)，那么自然損害必須是針對(duì)公司而言。雖然股東間的侵害會(huì)導(dǎo)致股東關(guān)系的緊張，進(jìn)而可能影響公司決策的做出而影響公司利益。但考慮這種情況就必須承認(rèn)一個(gè)前提，即股東將私人恩怨帶入到公司決策中，而這本身就是一種非正常狀態(tài)。嚴(yán)格的說(shuō)，無(wú)論挑起事端的是誰(shuí)——這往往是一件非常復(fù)雜的事情，遠(yuǎn)不限于投資法律關(guān)系，很可能不止于商事法律關(guān)系——因相互間矛盾而有意阻礙公司形成有效決策的股東雙方或多方都是有過(guò)錯(cuò)的，很難說(shuō)誰(shuí)更應(yīng)當(dāng)被除名。[14]因此避免將復(fù)雜的股東間的愛(ài)恨糾葛引入嚴(yán)厲的股東除名制度中，符合有限責(zé)任公司資合性的本質(zhì)，有利于防止該項(xiàng)制度被濫用，也方便啟動(dòng)司法保障程序時(shí)法官進(jìn)行正當(dāng)性判斷?；诖朔N認(rèn)識(shí)，有必要明確股東除名不能成為打破公司僵局中解散公司通用的替代措施。如因股東個(gè)人關(guān)系的不合導(dǎo)致公司無(wú)法做出有效決議的情況，或言，純粹是基于人際關(guān)系的問(wèn)題導(dǎo)致的公司僵局，就無(wú)法以股東除名加以解決。因?yàn)榇藭r(shí)很難說(shuō)哪個(gè)股東的行為是對(duì)公司利益造成了直接的損害，除名任何一個(gè)股東都缺乏正當(dāng)性。

二是對(duì)公司利益造成或可能造成的損害必須足夠嚴(yán)重。有觀(guān)點(diǎn)以廣泛應(yīng)用于行政法中的“比例原則”解釋這一問(wèn)題，可作為參考。[15]更簡(jiǎn)單的說(shuō)，除名制度是公司對(duì)股東的最嚴(yán)厲（處罰）行為，且法律出于對(duì)公司自治權(quán)的尊重和滿(mǎn)足復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)需要，通常允許公司以章程的形式自行規(guī)定除名事由。所以無(wú)論從正當(dāng)性還是防止權(quán)利濫用的角度出發(fā)，都須對(duì)股東不當(dāng)行為的程度做嚴(yán)格要求。同時(shí)需要明確，這里所指利益損害不僅指侵權(quán)損害，也包括違約損害，不僅指實(shí)在發(fā)生的，也指現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)可能造成的。至于如何判斷“可能的損害”，則主要是預(yù)期違約理論和侵權(quán)法要解決的問(wèn)題。

3.3 無(wú)其他更緩和解決方式

有限責(zé)任公司為解決內(nèi)部沖突，實(shí)現(xiàn)公司治理，有一整套自我協(xié)調(diào)和保護(hù)機(jī)制。其矛盾激烈程度從內(nèi)部協(xié)商機(jī)制，董事會(huì)議與股東會(huì)議，違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)、侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)到股東代表訴訟、異議股東股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)直至解散公司之訴逐漸增加。通說(shuō)認(rèn)為股東除名可作為解散公司之訴的替代機(jī)制，但適用順位排在任何其他沖突解決方式之后。即股東除名的適用以無(wú)其他更緩和的解決方式為前提。[16]本文同樣認(rèn)為股東除名的嚴(yán)厲性決定其不應(yīng)成為一種被輕易適用的制度，如果能有其他更緩和的解決股東侵害或威脅公司利益的手段，則應(yīng)盡量避免對(duì)股東除名。

但是，必須承認(rèn)在實(shí)際操作中，很難從實(shí)體層面證明股東除名確實(shí)是解決股東侵害或威脅公司利益的唯一方式。因?yàn)樵诒怀郧?，股東可能百般抵賴(lài)或橫行跋扈，對(duì)公司積極地解決問(wèn)題的種種嘗試不予理睬；而一旦為避免除名，或者在被除名后為證明還有其他解決方式存在，股東又可能變得無(wú)比積極和主動(dòng)，并在自身積極配合的前提下——這通常是公司在前期嘗試解決問(wèn)題時(shí)不敢想象的——設(shè)計(jì)出豐富的除名替代措施。如果真的允許這種情況出現(xiàn)，尤其是賦予法院依據(jù)“實(shí)質(zhì)上存在其他更緩和解決方式”的理由撤銷(xiāo)公司的除名決議，則可以肯定地說(shuō)，未來(lái)所有除名異議之訴的爭(zhēng)議都將圍繞是否還有更緩和解決方式這一問(wèn)題無(wú)休止的爭(zhēng)論下去，股東除名制度的價(jià)值將大大貶損。

因此本文認(rèn)為，“無(wú)其他更緩和解決方式”這一價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)謹(jǐn)慎的在以下兩個(gè)方面發(fā)揮作用：

首先，對(duì)于公司而言，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以滿(mǎn)足特定形式要件為目的。具體針對(duì)不同的股東除名事由有不同的程序性要求。如對(duì)于欠繳出資或不履行其他股東承諾，也即以違約的方式侵害或威脅公司利益的，公司應(yīng)先行催告，要求股東及時(shí)履行義務(wù)。例如股東欠繳出資時(shí)，公司董事會(huì)就有責(zé)任代表公司要求股東繳納出資。只有股東在催告后一定時(shí)間內(nèi)仍未履行義務(wù)或滿(mǎn)足預(yù)期違約的條件，公司才能啟動(dòng)除名程序。對(duì)于濫用股東權(quán)利、利用公司管理職務(wù)之便侵害公司利益等侵權(quán)型除名事由，則公司應(yīng)當(dāng)對(duì)股東的行為進(jìn)行警告、制止并要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如將擔(dān)任管理職務(wù)的股東免職即是一種制止其侵害的做法，而依據(jù)公司法149條行使歸入權(quán)則是要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的表現(xiàn)。只有在警告、制止侵權(quán)行為無(wú)效或股東拒不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任彌補(bǔ)公司損害或雖然此次侵權(quán)行為得到暫時(shí)解決，但未來(lái)仍發(fā)生類(lèi)似問(wèn)題或存在類(lèi)似風(fēng)險(xiǎn)的情況下，公司才能行使除名權(quán)。最后，對(duì)于滿(mǎn)足特定程序的證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由作出相應(yīng)行為的公司承擔(dān)。

注釋:

[1] 葛仲陽(yáng)：《有限責(zé)任公司股東除名制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，23頁(yè)。

[2] 因?yàn)椴粚儆诠痉ǖ?5條所列情形，作為受害人的高某、孫某甚至不能強(qiáng)制要求公司回購(gòu)起股權(quán)。

[3] 參見(jiàn) 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，17-27頁(yè)；劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門(mén)大學(xué)法律出版社2004年6月版，432-434頁(yè)；齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，19-23頁(yè) 等。

[4] 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，91頁(yè)。

[5] 參見(jiàn) 本文“前言”及劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門(mén)大學(xué)法律出版社2004年6月版，421-426頁(yè)；張寶亮：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，1頁(yè)；葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，河南社會(huì)科學(xué)，2008年7月第16卷第4期，121頁(yè)。

[6] 　葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，河南社會(huì)科學(xué)，2008年7月第16卷第4期，122頁(yè)。

[7] 劉建功：《第20條德適用空間》，法律適用，2008年第1、2期，20頁(yè)。

[8] 葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，河南社會(huì)科學(xué)，2008年7月第16卷第4期，122頁(yè)。

[9] 參見(jiàn) 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，83-91頁(yè)。

[10] 參見(jiàn) 張寶亮：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，31-35頁(yè)。

[11] 參見(jiàn) 張寶亮：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，37頁(yè)；齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，30頁(yè)。

[12] 參見(jiàn) 張寶亮：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，43頁(yè)；齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，31頁(yè)。兩者在論述時(shí)都以德國(guó)法的規(guī)定為參照。

[13] 參見(jiàn) 張寶亮：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，34-35頁(yè)

[14] 葛仲陽(yáng)在其《有限責(zé)任公司股東除名制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，23頁(yè)，將損毀其他股東名譽(yù)也列為除名事由。本文基于上文理由，表示反對(duì)。

第5篇：企業(yè)法律形態(tài)案例范文

關(guān)鍵詞: 合作社/股份合作制企業(yè)/法律適用 

一、問(wèn)題的提出

某企業(yè)是由集體企業(yè)改制設(shè)立而成的股份合作制企業(yè)，其章程明確規(guī)定：“企業(yè)是以職工出資100%，構(gòu)成企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)；股東10人，分別為陸某、楊某、吳某、蘇某以及其他幾位股東：其中陸某出資60萬(wàn)元、占20%，是企業(yè)的法定代表人，楊某出資20萬(wàn)元、占6. 67%，吳某出資40萬(wàn)元、占13. 33%，蘇某等其他人均出資20萬(wàn)元、各占6. 67%。企業(yè)設(shè)立后，股東所持股份不得退股，但職工股東調(diào)出、辭職、除名、退休、死亡時(shí)，可以在職工應(yīng)持股份的最高和最低限額比例內(nèi)，由企業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓?zhuān)还蓶|在轉(zhuǎn)讓其股份時(shí)，企業(yè)股東在同等條件下有優(yōu)先受讓權(quán)，但股份轉(zhuǎn)讓比例數(shù)額受《上海市股份合作制企業(yè)暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行辦法》）第9條、第21條、第22條和第23條規(guī)定的限制?！焙髼钅?、吳某和蘇某等人因退休、離職等原因離開(kāi)企業(yè)，不再具有股東身份，其所持有的股份應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)讓給其他股東，因此陸某先后與該三人簽訂了股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓了其持有的全部股份，但上述股份轉(zhuǎn)讓行為均未在工商管理部門(mén)進(jìn)行變更登記。2010年，該企業(yè)召開(kāi)股東會(huì)，經(jīng)決議解除了陸某的執(zhí)行董事及法定代表人的職務(wù)，其與企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系于2010年12月底終止?，F(xiàn)陸某請(qǐng)求確認(rèn)其與楊某、吳某和蘇某簽訂的三份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》有效。其他股東則表示對(duì)陸某與楊某、吳某和蘇某三位股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜都不知曉，而且認(rèn)為其股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為違反了章程中關(guān)于最高持股限額的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的。[1]

由于我國(guó)并未專(zhuān)門(mén)制定關(guān)于股份合作制企業(yè)的法律，本案主要存在以下三個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題：第一，股份合作制企業(yè)的法律性質(zhì)及應(yīng)當(dāng)適用的法律；第二，該企業(yè)章程中關(guān)于股東持股限額的規(guī)定是否合法和有效；第三，受讓股東與轉(zhuǎn)讓股東簽訂的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否因違反企業(yè)章程而無(wú)效。

二、股份合作制企業(yè)的性質(zhì)及適用法律依據(jù)問(wèn)題分析

違反股份合作制企業(yè)章程的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的法律效力問(wèn)題，首先涉及股份合作制企業(yè)的屬性、適用的法律依據(jù)這兩個(gè)基本的法律事實(shí)，而這也是前述案例中爭(zhēng)議的主要問(wèn)題。

（一）股份合作制企業(yè)的法律屬性

股份合作制企業(yè)既不是股份制企業(yè)，也不是合伙企業(yè)，與一般的合作制企業(yè)也不同，是在實(shí)踐中產(chǎn)生并不斷發(fā)展完善的新型的企業(yè)組織形式。因此，對(duì)于股份合作制企業(yè)的法律屬性，我國(guó)學(xué)術(shù)界歷來(lái)存在著一些分歧，主要有以下兩種不同的觀(guān)點(diǎn)。

有學(xué)者認(rèn)為，股份合作制是一種獨(dú)立的企業(yè)形態(tài)或經(jīng)濟(jì)組織形式，它是吸取了股份制和合作制的各自?xún)?yōu)點(diǎn)、優(yōu)勢(shì)，克服其各自弱點(diǎn)、弊端而形成一種獨(dú)特的新型的企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度。[2]因此，現(xiàn)實(shí)中的各種股份合作制，無(wú)論是用經(jīng)典的股份制理論，還是用經(jīng)典的合作制理論，都無(wú)法給出一個(gè)圓滿(mǎn)的解釋?zhuān)鼈兇_實(shí)包含有股份制的一些內(nèi)涵，同時(shí)也包含有合作制的一些內(nèi)涵，是一種具有獨(dú)立組織目標(biāo)、組織功能和形態(tài)特點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)組織形式。

有學(xué)者則認(rèn)為，股份合作企業(yè)不能成為一種規(guī)范的企業(yè)制度，是走向規(guī)范的股份制或規(guī)范的合作制之前的一種過(guò)渡形式。他們認(rèn)為，股份合作企業(yè)不是一種同一類(lèi)型的企業(yè)，因?yàn)閺钠洚a(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)組織結(jié)構(gòu)和內(nèi)部分配結(jié)構(gòu)等方面分析，它包含有多種不同類(lèi)型的企業(yè)，有合伙企業(yè)、合作制企業(yè)、有限責(zé)任公司，[3]但是每一種類(lèi)型又都不規(guī)范，股份合作企業(yè)中有一部分將來(lái)會(huì)逐步走向規(guī)范的合作經(jīng)濟(jì)組織，而另一部分，也完全有可能走向規(guī)范的有限責(zé)任公司或股份公司。[4]

第6篇：企業(yè)法律形態(tài)案例范文

南京市江寧區(qū)人民法院（下稱(chēng)江寧法院）2003年9月審結(jié)的中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司南京辦事處（下稱(chēng)長(zhǎng)城公司南京辦）訴南京華藝非織造布有限公司（下稱(chēng)華藝公司）、南京江寧經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)總公司（開(kāi)發(fā)總公司）、南京編織工貿(mào)實(shí)業(yè)（集團(tuán)）公司借款糾紛一案中，法院經(jīng)審理查明中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行江寧支行（下稱(chēng)江寧農(nóng)行）和華藝公司先后兩次簽訂借款合同，合計(jì)借款額為30萬(wàn)元。借款到期后，華藝公司未償還借款。2000年5月，江寧農(nóng)行將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給長(zhǎng)城公司南京辦。同年5月，華藝公司在債權(quán)轉(zhuǎn)移通知書(shū)回執(zhí)上簽收并加蓋了公章。法院經(jīng)審理還查明，華藝公司由開(kāi)發(fā)總公司、南京絲絨廠(chǎng)和香港福華貿(mào)易公司三方于1993年5月合資設(shè)立，注冊(cè)資本為115萬(wàn)美元，三股東出資比例分別為15%、55%、和30%。另查明，南京絲絨廠(chǎng)于1997年11月被南京市中級(jí)人民法院（下稱(chēng)南京中院）依法裁定破產(chǎn)還債并終結(jié)；香港福華貿(mào)易公司下落不明。華藝公司因未按工商行政管理規(guī)定參加企業(yè)年檢，于1998年10月被南京市工商行政管理局吊銷(xiāo)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

江寧法院認(rèn)為：華藝公司應(yīng)向長(zhǎng)城公司南京辦履行償還本息的義務(wù)。華藝公司被吊銷(xiāo)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，華藝公司的股東應(yīng)當(dāng)對(duì)華藝公司的資產(chǎn)進(jìn)行清理，但開(kāi)發(fā)總公司作為華藝公司的最小股東，無(wú)法單獨(dú)對(duì)華藝公司的資產(chǎn)進(jìn)行清理。華藝公司經(jīng)公告送達(dá)開(kāi)庭傳票，未到庭參加訴訟，可依法缺席判決：1、華藝公司在判決生效之日起10日內(nèi)償還長(zhǎng)城公司南京辦借款30萬(wàn)元及相應(yīng)利息；2、駁回長(zhǎng)城公司南京辦對(duì)股東開(kāi)發(fā)總公司的訴訟請(qǐng)求?！?〕

宣判后，長(zhǎng)城公司南京辦不服，向南京中院提起上訴，理由：1、關(guān)于開(kāi)發(fā)總公司的清理責(zé)任問(wèn)題，華藝公司在1998年10月就被吊銷(xiāo)了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，開(kāi)發(fā)總公司應(yīng)當(dāng)在特別清算開(kāi)始之日起180日內(nèi)對(duì)華藝公司清算完畢，否則，就違反了法定義務(wù)，就有過(guò)錯(cuò)。2、開(kāi)發(fā)公司沒(méi)有在法寶時(shí)間內(nèi)對(duì)華藝公司進(jìn)行清理，造成華藝公司115萬(wàn)美元注冊(cè)資本流失殆盡，甚至連廠(chǎng)房都不復(fù)存在，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

南京中院對(duì)一審查明的事實(shí)予以了確認(rèn)，并認(rèn)為：華藝公司未按約履行還款義務(wù)，是違約行為，應(yīng)向長(zhǎng)城公司南京辦履行償還本息的義務(wù)。1998年10月，華藝公司被吊銷(xiāo)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，開(kāi)發(fā)總公司作為華藝公司的清算主體，在法定期限內(nèi)不盡清算責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由權(quán)利被侵害方舉證損害事實(shí)的客觀(guān)存在后，股東才承擔(dān)賠償責(zé)任。賠償責(zé)任的范圍以給債權(quán)人實(shí)際造成的損失為限。因華藝公司資產(chǎn)流失的事實(shí)不能成立，長(zhǎng)城公司南京辦據(jù)此認(rèn)為開(kāi)發(fā)總公司作為華藝公司的股東，不履行對(duì)華藝公司的清理義務(wù)造成華藝公司的債權(quán)人產(chǎn)生損失的主張，依據(jù)不足。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，處理并無(wú)不當(dāng)。據(jù)此，南京中院判決：駁回上訴，維持原判?！?〕

本文認(rèn)為：此案例相對(duì)于判令股東對(duì)公司承擔(dān)清理責(zé)任的判決而言，在法律邏輯上，特別是二審判決關(guān)于侵權(quán)理論的引用方面，有一定的可取之處。但該判沒(méi)有突破傳統(tǒng)侵權(quán)理論的束縛，在強(qiáng)調(diào)債權(quán)人對(duì)股東侵權(quán)后損害結(jié)果的舉證責(zé)任方面過(guò)于機(jī)械。因?yàn)榘钢袀鶛?quán)人利益欲得到有效的保護(hù)，需要持人民法院關(guān)于華藝公司無(wú)任何財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的終結(jié)執(zhí)行裁定書(shū)，另行提訟。從保護(hù)債權(quán)人利益角度看，此類(lèi)判決在司法實(shí)踐中，增加了當(dāng)事人的訴訟成本和風(fēng)險(xiǎn)。

顯然，在公司非破產(chǎn)清算期間、清算過(guò)程中，在公司股東有侵權(quán)行為的情形之下，保護(hù)債權(quán)人利益，需要突破債的相對(duì)性的局限，債權(quán)侵權(quán)賠償理論可以為公司債權(quán)人直接追究出資者即股東的民事責(zé)任提供依據(jù)。

二 債權(quán)侵權(quán)賠償理論的概念

債權(quán)侵權(quán)行為也稱(chēng)為第三人債權(quán)侵權(quán)行為，是指?jìng)漠?dāng)事人以外的第三人故意實(shí)施旨在債權(quán)侵權(quán)人的利益并造成債權(quán)實(shí)際損害的行為。第三人債權(quán)侵權(quán)理論道德起源于英國(guó)法，不過(guò)起初是以有主仆或其他人身關(guān)系為其主要適用類(lèi)型的。在大陸法系國(guó)家，一般以侵權(quán)行為的一般規(guī)定作為第三人債權(quán)侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。德國(guó)民法典將一般侵權(quán)行為劃分為三個(gè)基本類(lèi)型：1、是第823條第1款，即因故意或者過(guò)失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利；2、是第823條第2款，即違反以保護(hù)他人為目的法律；3、是第826條，即違反善良風(fēng)俗的故意侵害?！?〕第1種類(lèi)型由于保護(hù)的對(duì)象僅針對(duì)絕對(duì)權(quán)，而債權(quán)是相對(duì)權(quán)，因此不能適用。而后兩項(xiàng)規(guī)定保護(hù)范圍廣泛，既可適用于絕對(duì)權(quán)又可適用于對(duì)一般權(quán)益的保護(hù)，因此在實(shí)踐中一般將之作為分割債權(quán)侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，民法學(xué)家王澤鑒先生認(rèn)為債權(quán)侵權(quán)應(yīng)以臺(tái)灣民法第184條第一項(xiàng)后段即“故意以背于善良風(fēng)俗的方法，加損害于他人者亦同”之規(guī)定作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)?！?〕

中國(guó)現(xiàn)行法并無(wú)明確條文對(duì)第三人債權(quán)侵權(quán)制度加以規(guī)定，但確立債權(quán)侵權(quán)制度有足夠的立法根據(jù)。首先，我國(guó)《民法通則》第4條、《合同法》第6條關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定，不僅是對(duì)民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者不進(jìn)行任何欺詐行為的要求，更是補(bǔ)充立法不足的補(bǔ)充性、衡平性的一般條款。其實(shí)，《民法通則》第106條第2款規(guī)定：公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。其中“財(cái)產(chǎn)”包括一切積極的、消極的財(cái)產(chǎn)。債權(quán)屬于預(yù)期的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，自然也在其中。第三，《民法通則》第117條第2款規(guī)定的是侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害賠償責(zé)任，是債權(quán)侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任的直接立法根據(jù)。

三 債權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

本文認(rèn)為債權(quán)侵權(quán)行為非一般侵權(quán)行為，債權(quán)侵權(quán)理論即侵權(quán)股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)符合五個(gè)構(gòu)成要件，具體包括：

1、主體：行為人一般情況下是債的關(guān)系人以外的第三人即股東，但在債務(wù)人（公司）與第三人（股東）惡意串通時(shí)，二者構(gòu)成共同侵權(quán)。在一般情況下，如因第三人期詐、脅迫債務(wù)人或因第三人引誘債務(wù)人而導(dǎo)致債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的，由于債務(wù)人與第三人沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，因此不能認(rèn)為其構(gòu)成共同侵權(quán)，而只能按照債務(wù)人違約和第三人債權(quán)侵權(quán)的責(zé)任來(lái)處理。即使在債務(wù)人違約的同時(shí)造成債權(quán)人人身或財(cái)產(chǎn)的損害時(shí)，此時(shí)債務(wù)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任也是基于對(duì)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害而產(chǎn)生，而并非基于債權(quán)侵權(quán)而產(chǎn)生。因此對(duì)債務(wù)人而言即發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。但在債務(wù)人與第三人惡意串通的特殊情況下，二者構(gòu)成共同侵權(quán)，即債務(wù)人可以成為債權(quán)侵權(quán)的主體。除此之外，債務(wù)人與第三人都必須有共同的“使債權(quán)人的債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)”目的。由于債務(wù)人是出于逃避債務(wù)的動(dòng)機(jī)而為侵害行為，旨在阻礙債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因此債務(wù)人與第三人應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，并承擔(dān)連帶的損害賠償責(zé)任。

2、主觀(guān)方面：第三人債權(quán)侵權(quán)須出于故意。民法中的一般侵權(quán)行為只要求行為人有過(guò)錯(cuò)即可成立，其中過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失兩種情況。但因債權(quán)一般不具有公示性，第三人很難知道他人之間存在的合同關(guān)系。因此若規(guī)定第三人在任何情況下只要造成了債權(quán)的侵害都應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，未免過(guò)于苛刻，這也極易導(dǎo)致限制交易自由和妨礙自由競(jìng)爭(zhēng)等不利后果。因此各國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界幾乎均以故意作為債權(quán)侵權(quán)的主觀(guān)要件。

3、客體：被侵害的債權(quán)必須是合法存在的。合法債權(quán)的存在是構(gòu)成債權(quán)侵權(quán)行為的前提。合法債權(quán)的范圍，應(yīng)包括所有的合同之債、侵權(quán)之債、無(wú)因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟约捌渌畟鶛?quán)。

4、客觀(guān)方面：債權(quán)侵權(quán)行為必須具有違法性。債權(quán)侵權(quán)的行為，必須是違反法律的行為，其違法性主要體現(xiàn)在《民法通則》第5條關(guān)于任何公民、法人不得侵犯他人合法民事權(quán)益的強(qiáng)行性規(guī)定。若行為不具有違法性，則不構(gòu)成侵權(quán)行為。

5、因果關(guān)系：第三人的不法行為須造成債權(quán)的損害。侵害行為與損害結(jié)果之間存在的因果關(guān)系是侵權(quán)行為成立的重要構(gòu)成要件，即所謂“無(wú)損害，無(wú)賠償”?！?〕具體到第三人債權(quán)侵權(quán)而言，即是指第三人的不法侵害行為造成了債權(quán)人利益的損害。本文認(rèn)為，應(yīng)該注意：第一，損害的形態(tài)各異，但無(wú)論是第三人的不法行為使債權(quán)消滅或行使不能，還是債權(quán)行使困難或費(fèi)用增加，均構(gòu)成侵權(quán)，并不以致債權(quán)完全不能實(shí)現(xiàn)為限。第二，債權(quán)損害事實(shí)僅指財(cái)產(chǎn)即財(cái)產(chǎn)利益的損失，它不包括人身傷害和精神損害。

四 在本文討論的公司非破產(chǎn)清算期間，如何保護(hù)債權(quán)人利益的語(yǔ)境下，債權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任主要適用于：

1、如股東怠于成立清算組或成立清算組后流于形式致使清算不能，認(rèn)定股東對(duì)債權(quán)人的債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)，適用債權(quán)侵權(quán)理論，由股東在注冊(cè)資本范圍內(nèi)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任。實(shí)踐中，公司被強(qiáng)制清算（如被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照）對(duì)公司來(lái)講是一種被動(dòng)行為，股東往往不主動(dòng)組織清算。債權(quán)人后，法院通常只判令股東在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，并以清算后的財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，但該類(lèi)判決生效后執(zhí)行難度很大，幾乎無(wú)法執(zhí)行。對(duì)上述情況，必須引入債權(quán)侵權(quán)理論，即債的關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人（在本文指股東）故意實(shí)施妨害債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為，使債權(quán)人因此遭受財(cái)產(chǎn)利益損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。

2、在清算過(guò)程中，如出現(xiàn)清算主體抽逃出資或者惡意處置清算法人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在抽逃出資或惡意處置財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)對(duì)清算法人的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。如清算主體對(duì)清算法人存在投資不足或者實(shí)際沒(méi)有投資，以致清算法人自始不具備法人資格的，這種情況下，清算法人的民事責(zé)任應(yīng)由清算主體承擔(dān)。如清算主體對(duì)清算法人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，但清算法人已具備企業(yè)法人資格的，清算主體在清算法人不能清償債務(wù)時(shí)，在其實(shí)際投入的自有資金與注冊(cè)資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然此種情況下，由于解散的公司有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，具體承擔(dān)責(zé)任時(shí)可首先由解散的公司承擔(dān)償還責(zé)任，對(duì)不能償還的部分，再由其投資者即股東承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充償還責(zé)任。

〔1〕（2002）江寧民二初字第1911號(hào)民事判決書(shū)

〔2〕（2004）寧民二終字第208號(hào)民事判決書(shū)

〔3〕鄭沖賈紅梅譯：《德國(guó)民法典》，法律出版社1999年版，第196頁(yè)

第7篇：企業(yè)法律形態(tài)案例范文

一、我國(guó)私募股權(quán)投資基金三種組織形態(tài)困境觀(guān)察

縱向?yàn)g覽我國(guó)私募股權(quán)投資基金商業(yè)組織形態(tài)的比重與走向，發(fā)現(xiàn)在2007年《合伙企業(yè)法》修訂案實(shí)施后，雖然有限合伙型私募股權(quán)投資基金有了較大幅度增長(zhǎng)，但是總量所占數(shù)量比例較少，公司型私募股權(quán)投資基金處于絕對(duì)主導(dǎo)地位，而除2006年經(jīng)國(guó)務(wù)院特批成立的渤海產(chǎn)業(yè)投資基金外，信托(契約)型私募股權(quán)投資基金鮮有出現(xiàn)。①三種商事組織形態(tài)不均衡的發(fā)展，恰恰是對(duì)本土私募股權(quán)投資基金生長(zhǎng)法律環(huán)境的映射，沉淀三種組織形態(tài)私募股權(quán)投資基金在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中面臨的困境，助力于明確立法修訂及完善工作的靶向。

(一)公司型私募股權(quán)投資基金的稅收困境

公司型私募股權(quán)投資基金是我國(guó)最早出現(xiàn)并相對(duì)成熟的組織形態(tài)，尤其是在私募股權(quán)投資基金的發(fā)展初期，對(duì)于增強(qiáng)出資人信心，培育私募股權(quán)投資基金產(chǎn)業(yè)的成熟和發(fā)展，起到非常重要的作用。公司型私募股權(quán)投資基金是指以公司作為私募股權(quán)投資基金的組織形態(tài)，而基金本身取得獨(dú)立法人資格。實(shí)際上公司型私募股權(quán)投資基金即是多個(gè)投資者采用集合投資的方式共同投資所成立的具有獨(dú)立法人資格的商事組織。在公司型基金中，投資者以出資額為限對(duì)基金承擔(dān)有限責(zé)任，而基金則以全部資產(chǎn)為限對(duì)自身債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。公司組織因其對(duì)出資人的保護(hù)、完善的治理結(jié)構(gòu)、成熟的救濟(jì)措施等方面都有明顯的優(yōu)勢(shì)。而對(duì)于私募股權(quán)基金出資人與管理人在“控制權(quán)－受益權(quán)”、“投資效益－報(bào)酬激勵(lì)”的特別訴求，可以通過(guò)“意思自治”約定而成的《公司章程》以及《委托管理協(xié)議》中實(shí)現(xiàn)。然而，公司型組織形態(tài)被人詬病最多的是其“雙重征稅”制度，與有限合伙型私募股權(quán)投資基金相比，二者的差別在于對(duì)私募股權(quán)投資基金的稅收差異。有限合伙企業(yè)實(shí)施“穿透稅率”，也就是說(shuō)，在有限合伙型私募股權(quán)投資基金的層面不發(fā)生企業(yè)所得稅。而公司型私募股權(quán)投資基金需要按照25%的稅率繳納企業(yè)所得稅，向出資人分配利潤(rùn)時(shí)如果出資人為公司，則需要再次繳納25%的企業(yè)所得稅，如果出資人為個(gè)人時(shí)需要繳納5%—35%的個(gè)人所得稅，由此，一次投資行為產(chǎn)生了兩次征稅的事實(shí)。對(duì)此財(cái)政部和國(guó)家稅務(wù)總局于2007年2月15日聯(lián)合了《關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展有關(guān)稅收政策的通知》第1條規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可按其對(duì)中小高新技術(shù)企業(yè)投資額的70%抵扣應(yīng)納稅所得額。該稅收優(yōu)惠政策出臺(tái)目的在于消除公司型私募股權(quán)投資基金存在的“雙重征稅”問(wèn)題，但是在實(shí)際應(yīng)用中收效微弱。由于私募股權(quán)投資基金特別是創(chuàng)業(yè)投資基金主要針對(duì)初創(chuàng)期的高新技術(shù)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資，屬于高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)的投資行為，在實(shí)務(wù)操作中，成功投資案例回報(bào)率常常是初始投資總額的十幾倍甚至幾十倍。所以?xún)H按照投資額的70%抵扣應(yīng)納稅所得額，對(duì)于成功的公司型私募股權(quán)投資基金而言無(wú)異于杯水車(chē)薪，仍然擺脫不了“雙重征稅”的困境。

(二)信托型(契約型)私募股權(quán)投資基金的移植困境

信托型私募股權(quán)投資基金引進(jìn)我國(guó)后，由于我國(guó)法律制度環(huán)境和信用機(jī)制，導(dǎo)致信托型基金異化為“契約型”基金。而唯一采取契約型組織形態(tài)的渤海產(chǎn)業(yè)投資基金在實(shí)務(wù)操作過(guò)程中出現(xiàn)了一些問(wèn)題，很大程度上阻礙了私募股權(quán)投資基金的正常運(yùn)行，在此之后，幾乎沒(méi)有私募股權(quán)投資基金采取契約型組織形態(tài)。癥結(jié)在于:第一，契約型組織形態(tài)產(chǎn)生的較大的成本導(dǎo)致出資人知情權(quán)受限，基金出資人為降低道德風(fēng)險(xiǎn)過(guò)度干涉管理人的自主管理權(quán)，導(dǎo)致私募股權(quán)投資基金喪失制度價(jià)值。渤海產(chǎn)業(yè)投資基金的出資人與基金管理人之間無(wú)法建立高度信義關(guān)系，基金出資人幾乎全部進(jìn)入基金管理公司，成為基金管理公司股東，參與私募股權(quán)投資基金日常投資決策，私募基金管理人名存實(shí)亡。第二，由于信托型(契約型)私募股權(quán)投資基金沒(méi)有法律主體資格，導(dǎo)致其對(duì)外進(jìn)行股權(quán)投資，只能以基金管理公司名義進(jìn)行，由此形成了“隱名出資”的問(wèn)題。渤海產(chǎn)業(yè)投資基金已經(jīng)完成的對(duì)外投資中，其中一項(xiàng)是對(duì)成都商業(yè)銀行的股權(quán)投資，而根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，銀行的股東必須連續(xù)盈利3年，顯然渤海產(chǎn)業(yè)投資基金不符合法律規(guī)定，最后經(jīng)銀監(jiān)會(huì)特批后，方完成成都商業(yè)銀行股權(quán)投資。由于上述原因，在實(shí)踐操作中，私募股權(quán)投資基金的出資人和管理人通過(guò)訂立信托契約發(fā)起設(shè)立基金，基金管理人作為顯名基金資產(chǎn)所有人，負(fù)責(zé)基金的管理操作，獲得收益后出資人根據(jù)信托契約取得投資收益。對(duì)于私募股權(quán)投資基金出資人而言，一旦選擇契約型私募股權(quán)投資基金，從法律物權(quán)歸屬上就意味全部資金已經(jīng)歸基金管理人所有。基金管理人如果因?yàn)樽陨硎聞?wù)出現(xiàn)債務(wù)困境，私募股權(quán)投資基金的資產(chǎn)必然遭受損害。同時(shí)，由于我國(guó)目前司法中商事審判原則并未確立，所以即便出資人及時(shí)采取訴訟救濟(jì)手段，也僅能適用民事賠償原則得到微弱的補(bǔ)償，無(wú)法對(duì)私募股權(quán)投資基金資產(chǎn)以及其收益獲得有效、全面的司法保護(hù)?！?〕契約型私募股權(quán)投資基金給出資人帶來(lái)的巨大風(fēng)險(xiǎn)以及出資人為應(yīng)對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)而對(duì)基金管理人投資決策權(quán)利的侵占，導(dǎo)致了繼渤海產(chǎn)業(yè)投資基金之后，在私募股權(quán)投資基金領(lǐng)域，鮮有人問(wèn)津信托(契約)型商事組織形態(tài)。

(三)有限合伙型私募股權(quán)投資基金的信義困境

有限合伙型私募股權(quán)投資基金(以下簡(jiǎn)稱(chēng)有限合伙型基金)，即由投資者與基金管理人簽訂有限合伙協(xié)議而共同設(shè)立，投資者作為有限合伙人(limitedpartner)，不參與基金的管理運(yùn)作，以其出資額為限對(duì)基金承擔(dān)有限責(zé)任;基金管理人作為普通合伙人(generalpartner)，直接管理基金的投資運(yùn)作，并對(duì)基金債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的一種私募股權(quán)投資基金類(lèi)型。由于該組織形態(tài)將有限合伙人(出資人)排除在投資決策機(jī)制之外以及“穿透稅制”的特性，使其從產(chǎn)生之日起便與風(fēng)險(xiǎn)投資行為伴生，時(shí)至今日成為現(xiàn)代私募股權(quán)投資基金的重要類(lèi)型之一，特別是在股權(quán)投資產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達(dá)的美國(guó)，有限合伙制已經(jīng)成為主導(dǎo)的基金組織形態(tài)。然而2007年至今，我國(guó)有限合伙型私募股權(quán)投資基金的實(shí)踐運(yùn)行效果與立法預(yù)期出現(xiàn)了差距。如有限合伙人(出資人)和普通合伙人(管理人)信息嚴(yán)重不對(duì)稱(chēng)、普通合伙人資質(zhì)難以確認(rèn)、無(wú)限責(zé)任實(shí)現(xiàn)路徑不清晰等等。由于對(duì)普通合伙人(管理人)配套約束制度的缺失，導(dǎo)致“出資人”和“出智人”失去了平衡，擴(kuò)大了成本，動(dòng)搖了有限合伙制度中的出資人與管理人的信任基礎(chǔ)，限制了有限合伙型私募股權(quán)投資基金的持續(xù)發(fā)展。我國(guó)《合伙企業(yè)法》尚無(wú)普通合伙人信義義務(wù)的完整規(guī)范，無(wú)法對(duì)其行為進(jìn)行必要的約束，進(jìn)一步影響了有限合伙型基金的運(yùn)作效益。在實(shí)務(wù)中常?？吹接勺?cè)資本100萬(wàn)的基金管理公司擔(dān)任無(wú)限合伙人，管理上億資產(chǎn)的私募股權(quán)投資基金，以此規(guī)避有限合伙企業(yè)中普通合伙人(基金管理人)的無(wú)限連帶責(zé)任，尤其是掌握實(shí)際決策權(quán)的高級(jí)管理人員個(gè)人無(wú)限連帶責(zé)任的追訴，巨大的利益和薄弱的歸責(zé)機(jī)制之間的失衡必然導(dǎo)致基金管理人的逆向選擇頻發(fā)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

二、回歸商事組織形態(tài)法學(xué)原理分析與組織形態(tài)功能性比較觀(guān)察

法學(xué)應(yīng)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活中提出的問(wèn)題，面對(duì)三種組織形態(tài)在我國(guó)私募股權(quán)投資領(lǐng)域發(fā)展困境，回歸到商事組織形態(tài)的法學(xué)原理角度觀(guān)察，并對(duì)三種組織形態(tài)功能差異性給予準(zhǔn)確定位，有針對(duì)性地消解因法律制度的缺陷造成的公司、有限合伙、信托商事組織法律制度的失衡。

(一)商事組織形態(tài)法學(xué)原理的分析

良好的商事組織立法體系需要實(shí)現(xiàn)以下目標(biāo):其一，考慮到不同的商事主體的需求。由于從事商事主體的資產(chǎn)規(guī)模、決策機(jī)制、風(fēng)險(xiǎn)控制的要求不同，立法者在傾聽(tīng)多方利益參與群體各自?xún)?nèi)在情況的基礎(chǔ)上，提供不同的組織形式，以滿(mǎn)足不同商事主體進(jìn)入商事交易的訴求;其二，不同的組織形式間成本適度?；谏淌轮黧w所從事商事活動(dòng)的規(guī)模以及對(duì)市場(chǎng)造成的外部影響的差異，立法者需要平衡不同組織形式之間的成本，使其商事交易的成本適度，避免由于對(duì)于組織形態(tài)不同選擇產(chǎn)生交易成本的偏離，保證各類(lèi)型組織形態(tài)的適度競(jìng)爭(zhēng)性;〔2〕其三，為不同商事判斷能力的商事主體提供法律關(guān)懷。兼顧風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知與教育薄弱的弱勢(shì)金融產(chǎn)品受眾的公平權(quán)益，明確權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任的邊界，為其提供最低法律保障，確保商事交易的相對(duì)穩(wěn)定。

(二)私募股權(quán)投資基金組織形態(tài)功能性比較觀(guān)察

私募股權(quán)投資基金作為一種商事企業(yè)，可以把其法律組織形態(tài)界定為，按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，獨(dú)立參與商事法律關(guān)系并享有商事權(quán)利、承擔(dān)商事義務(wù)和責(zé)任的結(jié)構(gòu)組織形態(tài)。從既有的法律空間看，可以承載或可供選擇的企業(yè)形態(tài)有三種，即公司制、信托契約型與有限合伙制。“公司型私募股權(quán)投資基金”是按照公司法的規(guī)定設(shè)立的具有獨(dú)立法人資格的投資基金，投資者即為私募股權(quán)投資基金的股東，私募股權(quán)投資基金享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法對(duì)外行使民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。“有限合伙型私募股權(quán)投資基金”因其在管理與稅收方面的優(yōu)勢(shì)而備受私募基金的青睞，有限合伙中的有限合伙人對(duì)企業(yè)承擔(dān)有限責(zé)任，普通合伙人享有企業(yè)的管理權(quán)，對(duì)外代表企業(yè)從事商事活動(dòng)，對(duì)企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。“契約型私募股權(quán)基金”基金持有人以其持有的基金份額為限對(duì)基金承擔(dān)責(zé)任，但持有該基金份額的管理人按基金契約承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的除外?；鸪钟腥撕突鸸芾砣酥g按照所簽訂契約處置基金資產(chǎn)，由基金管理人行使基金財(cái)產(chǎn)權(quán)，并承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。①公司、有限合伙、信托(契約)三種商事組織形態(tài)對(duì)于“控制權(quán)的爭(zhēng)奪”、“利潤(rùn)分配的機(jī)制”、“基金運(yùn)行的成本”、“管理人聲譽(yù)的保有”四個(gè)功能性方面給予差異性的安排，正是私募股權(quán)投資基金出資人和管理人在選擇組織形態(tài)時(shí)權(quán)衡的標(biāo)尺。而最終選擇何種組織形態(tài)，取決于出資人與私募基金管理人力量博弈，也有賴(lài)于立法者提供的清單中各商事組織形態(tài)的運(yùn)行成本、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是否安排適度，以及本土信用環(huán)境的成熟與否。

三、我國(guó)私募股權(quán)投資基金商事組織形態(tài)立法體系的完善路徑

良好的立法者并非提供單一商事組織形態(tài)，而是傾聽(tīng)私募股權(quán)投資基金運(yùn)行中各利益主體的訴求，立足于保有各組織形態(tài)的競(jìng)爭(zhēng)力，均衡運(yùn)行成本、控制權(quán)及利潤(rùn)分配機(jī)制，為商事主體提供可供選擇的差異性的組織形態(tài)清單，同時(shí)努力提升本土信用環(huán)境的成熟。而商事組織形態(tài)最終的選擇權(quán)應(yīng)該交由利益相關(guān)者根據(jù)自身利益博弈結(jié)果自愿選擇，以此滿(mǎn)足私募股權(quán)投資基金本身的內(nèi)在需求。但如果立法者提供的商事組織形態(tài)在“控制權(quán)的爭(zhēng)奪”、“利潤(rùn)分配的機(jī)制”、“基金運(yùn)行的成本”、“管理人聲譽(yù)的保有”四個(gè)功能性方面明顯失衡，也會(huì)扼殺商事組織形態(tài)之間合理的競(jìng)爭(zhēng)力，導(dǎo)致商事主體被迫選擇單一商事組織形態(tài)后，再通過(guò)內(nèi)部契約重新校正。這有違于商事立法節(jié)約談判成本、便捷交易的初衷，增大了交易成本。我國(guó)私募股權(quán)基金商事組織形態(tài)的成長(zhǎng)可以說(shuō)是我國(guó)商事組織立法體系生長(zhǎng)的一個(gè)縮影，這一歷程中難免存在立法零散與市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)不足的欠缺，經(jīng)由觀(guān)察我國(guó)私募股權(quán)基金商事組織發(fā)展的困境和梳理私募股權(quán)基金商事組織立法體系經(jīng)驗(yàn)，可以歸結(jié)以下幾點(diǎn)基本理念和具體立法建議:

(一)商事組織形態(tài)立法體系完善的基本理念

其一，私募股權(quán)基金商事組織形態(tài)的選擇，必須理性回歸到商事組織形態(tài)的基本原理。良好的商事組織形態(tài)法律制度的設(shè)計(jì)必須充分考慮到以下三個(gè)方面:首先，滿(mǎn)足不同商事主體進(jìn)入商事交易的訴求，照顧到多方利益參與群體各自?xún)?nèi)在的情況，以此提供不同的商事組織形態(tài)，差異化的決策機(jī)制和風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制;其次，不同的商事組織形式之間應(yīng)該成本適度，避免由于對(duì)于組織形態(tài)不同選擇產(chǎn)生交易成本的偏離;最后，為不同商事判斷能力的商事主體提供法律關(guān)懷，提供最低法律保障，保障商事交易秩序安全。私募股權(quán)投資基金對(duì)于商事組織形態(tài)的選擇取決于私募股權(quán)投資基金出資人與管理人，即“出資者”與“出智者”博弈的結(jié)果，需要根據(jù)私募股權(quán)投資基金出資人的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，基金管理人的信用等級(jí)，組織形態(tài)的運(yùn)營(yíng)成本等方面最終確定。目前既有的公司型、有限合伙型、信托(契約)型的商事法律組織立法清單充分滿(mǎn)足了私募股權(quán)投資基金的內(nèi)在不同的利益訴求。但是特別需要注意的是，三種組織形態(tài)功能的充分展現(xiàn)，需要依賴(lài)系統(tǒng)化的法律體系和完善的信用機(jī)制環(huán)境，只有在良好的法律和信用體系下，組織形態(tài)才能保障私募股權(quán)按投資基金內(nèi)在價(jià)值訴求的實(shí)現(xiàn)，否則將會(huì)導(dǎo)致私募股權(quán)投資基金背負(fù)著先天性缺陷而步履蹣跚，不僅不利于其功能的發(fā)揮，還可能引發(fā)潛在的風(fēng)險(xiǎn)。

其二，私募股權(quán)投資基金組織形態(tài)遞進(jìn)式的演化路徑及其所占比重變化，受制于其所在資本市場(chǎng)的傳統(tǒng)商事理念、行業(yè)成熟度、信用環(huán)境、法律體系的變化，立法者必須基于對(duì)本土商事環(huán)境的全面深刻觀(guān)察，結(jié)合私募股權(quán)投資基金行業(yè)發(fā)展階段，及時(shí)對(duì)商事活動(dòng)中的試錯(cuò)予以糾正，①以確保能夠?yàn)樯淌轮黧w提供一份滿(mǎn)足不同商事主體需求、成本適度、給予不同商事判斷能力的商事主體提供法律關(guān)懷的商事組織形態(tài)清單，確保私募股權(quán)投資基金的健康發(fā)展。

其三，私募股權(quán)投資基金應(yīng)該確立政府適度監(jiān)管理念。我國(guó)對(duì)私募基金管理人采取“自愿監(jiān)管”模式，根據(jù)私募基金管理人自己意志到國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)或者地方發(fā)展和改革委員會(huì)以及地方金融服務(wù)局備案。②自愿監(jiān)管減少了政府干預(yù)，推動(dòng)了私募股權(quán)投資基金的發(fā)展，但是在2011年民間借貸危機(jī)中1059家有限合伙型基金較大面積地發(fā)生了非法集資問(wèn)題，③針對(duì)此有必要對(duì)私募股權(quán)投資基金確立政府適度監(jiān)管。適度監(jiān)管是指監(jiān)管主體的監(jiān)管行為必須以保證融資便利為前提，不得以通過(guò)監(jiān)管而壓制、限制私募股權(quán)投資基金的競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展活力?！?〕金融危機(jī)后，美國(guó)前財(cái)政部長(zhǎng)梅里特•保爾森在《美國(guó)金融監(jiān)管改革藍(lán)圖》中提出寬松監(jiān)管時(shí)代必須終結(jié)，建議構(gòu)建最為廣泛的金融監(jiān)管體系。作為金融改革的一部分，2009年美國(guó)《私募基金投資顧問(wèn)注冊(cè)法》出臺(tái)，使得“15名客戶(hù)豁免”不再適用于任何在美國(guó)成立或在美國(guó)境內(nèi)有業(yè)務(wù)地的基金投資顧問(wèn)，取而代之是以管理人強(qiáng)制注冊(cè)、私募發(fā)行注冊(cè)、高管資質(zhì)核查、反欺詐規(guī)則等制度?！?〕從保護(hù)金融市場(chǎng)安全角度，建立政府適度監(jiān)管制度，明確監(jiān)管的重點(diǎn)。首先，要求私募基金管理人注冊(cè)保存記錄，并不定期檢查記錄，定期向監(jiān)管部門(mén)報(bào)告提交;其次，授權(quán)監(jiān)管部門(mén)可出于保護(hù)投資者利益和預(yù)測(cè)金融風(fēng)險(xiǎn)的原因，根據(jù)情況對(duì)私募基金管理人的記錄進(jìn)行專(zhuān)項(xiàng)檢查;再次，要求私募基金管理人至少每年都要向出資人進(jìn)行信息披露，匯報(bào)基金運(yùn)行的情況等相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù);最后，強(qiáng)化私募基金管理人的歸責(zé)機(jī)制，要求私募基金管理人內(nèi)部建立規(guī)章制度，要求私募基金管理人保持良好的職業(yè)操守，如果存在欺詐可能遭受禁制令，限制其從事相關(guān)行業(yè)，并通過(guò)訴訟使其承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任以致刑事責(zé)任。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

(二)商事組織形態(tài)立法體系完善具體立法建議

1．公司型私募股權(quán)投資基金的立法建議

應(yīng)該說(shuō)公司作為我國(guó)最為成熟的商事組織形態(tài)在內(nèi)部決策機(jī)制、治理結(jié)構(gòu)、投資人保護(hù)等方面都具有一定優(yōu)勢(shì)，經(jīng)過(guò)改革開(kāi)放三十余年法律制度的不斷完善，其與既有法律體系中各項(xiàng)制度均有合適的對(duì)接。目前公司型私募股權(quán)基金運(yùn)行障礙主要集中于雙重征稅，我國(guó)雖然創(chuàng)造性地建立了“70%抵扣應(yīng)納稅所得額”制度，一定程度上緩解了“雙重征稅”的問(wèn)題，但未能從根本上消除“雙重征稅”給公司型私募股權(quán)投資基金造成的超額成本。解決公司型私募股權(quán)投資基金雙重征稅問(wèn)題，需要實(shí)際考慮私募股權(quán)投資基金的特性。第一，私募股權(quán)投資基金的公司商事組織與其他實(shí)體性公司不同，其不從事實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，更近似于一個(gè)獨(dú)立的賬戶(hù)。采取公司組織形態(tài)的目的是為了實(shí)現(xiàn)私募股權(quán)投資基金的資產(chǎn)既獨(dú)立于基金出資人，同時(shí)也獨(dú)立于基金管理人，在法律制度上實(shí)現(xiàn)“破產(chǎn)隔離”。不因出資人或管理人的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)而波及至私募股權(quán)投資基金，保證私募股權(quán)投資基金的相對(duì)穩(wěn)定性。如果按照現(xiàn)行稅法制度進(jìn)行征稅，就會(huì)導(dǎo)致公司型私募股權(quán)投資基金層面需要繳納一次企業(yè)所得稅，在對(duì)出資人和管理人進(jìn)行剩余資產(chǎn)分配時(shí)又發(fā)生一次企業(yè)所得稅或者個(gè)人所得稅，單次投資行為產(chǎn)生兩次稅賦，此現(xiàn)狀也違背了稅法的初衷。第二，需要考量私募股權(quán)投資基金對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的作用。個(gè)人或者企業(yè)以其自有資產(chǎn)對(duì)外進(jìn)行股權(quán)投資，一定程度上緩解了中小企業(yè)融資難題，匯集了民間財(cái)富推動(dòng)了本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，促進(jìn)了本土企業(yè)尤其是新興產(chǎn)業(yè)的升級(jí)。股權(quán)投資行為尤其是針對(duì)中小企業(yè)的股權(quán)投資行為，在各國(guó)都是受到鼓勵(lì)和支持的。所以解決公司型私募股權(quán)投資基金雙重征稅問(wèn)題，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)對(duì)我國(guó)中小企業(yè)乃至國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都大有利益。借鑒美國(guó)、德國(guó)、英國(guó)、澳大利亞的成功經(jīng)驗(yàn)調(diào)整現(xiàn)行稅賦征收對(duì)象，變“主體征稅”為“行為征稅”，①不再機(jī)械地針對(duì)于商事主體進(jìn)行征稅，而是考量具體的商事行為。只要是一次股權(quán)投資行為，在收回投資收益時(shí)征收過(guò)所得稅，就可以憑借完稅憑證豁免重復(fù)征稅，從而從根本上改變投資行為的雙重征稅問(wèn)題，同時(shí)也保障了國(guó)家稅收的穩(wěn)定。

2．信托(契約)型私募股權(quán)投資基金的立法建議

客觀(guān)地說(shuō)，我國(guó)是缺乏信托傳統(tǒng)和信托精神的，無(wú)論是信托制度本身還是由此而衍生的信托型(契約型)私募股權(quán)投資基金都面臨移植困境。要改善此種情況，除了需要全面構(gòu)筑全社會(huì)的信用系統(tǒng)外，還需要完善以下制度:其一，首先要確保信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，建立信托財(cái)產(chǎn)登記制度，確保私募股權(quán)投資基金可以信托公示及對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的登記，使基金財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬明晰，確認(rèn)信托關(guān)系的有效成立，并在此基礎(chǔ)上明確信托關(guān)系中各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，使信托關(guān)系保持穩(wěn)固，保證交易的公平和安全，同時(shí)，還有利于監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)信托型基金的監(jiān)督和管理。其二，建立強(qiáng)制性信息披露制度。對(duì)于信托型私募股權(quán)投資基金建立強(qiáng)制性信息披露制度，一方面強(qiáng)制性向基金出資人定期進(jìn)行信息披露制度，確保信息對(duì)稱(chēng)，契約型私募股權(quán)投資基金可以健康穩(wěn)定發(fā)展;一方面對(duì)外監(jiān)管部門(mén)的信息披露制度。按照證監(jiān)會(huì)的要求，擬上市企業(yè)必須披露實(shí)際股權(quán)持有人，防止關(guān)聯(lián)持股等問(wèn)題，而信托型私募股權(quán)投資基金的持股是基于投資者的委托，通常認(rèn)為在被投資企業(yè)層面股東關(guān)系無(wú)法確認(rèn)。因此，實(shí)施信托公示制度，可以妥善解決信托型基金通過(guò)股權(quán)上市實(shí)現(xiàn)收益的問(wèn)題。

3．有限合伙型私募股權(quán)投資基金的立法建議

有限合伙型商事組織形態(tài)是我國(guó)最晚產(chǎn)生的商事組織形態(tài)，其表現(xiàn)出蓬勃旺盛的生命力。由于對(duì)控制權(quán)的重新配置使得私募基金管理人獲得了日常投資決策權(quán)，充分發(fā)揮了“智力資本”的優(yōu)勢(shì)，推動(dòng)了基金管理階層的成熟。但也正是因?yàn)槠涫切滦蜕淌陆M織形態(tài)，在很多方面尚不成熟，并且由于我國(guó)歸責(zé)機(jī)制的缺位，導(dǎo)致私募基金管理人濫用身份，侵蝕出資人利益現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)。法律需要平衡出資人與管理人之間的法律地位，使權(quán)利義務(wù)能夠達(dá)到平衡，保護(hù)出資人利益是確保該商事組織形態(tài)可以在我國(guó)持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展的根本。

首先，確立普通合伙人的信義義務(wù)，普通合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)有限合伙人負(fù)有信義義務(wù)。第一，明確信義義務(wù)范疇，具體包括:(1)對(duì)于其因基金管理而取得的利益或商業(yè)機(jī)會(huì)，都應(yīng)當(dāng)向有限合伙人如實(shí)披露，并獲得其同意;(2)應(yīng)當(dāng)避免自己在管理基金的同時(shí)與基金進(jìn)行交易，或代表他人從事有損有限合伙人利益的行為;(3)避免與基金構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)。第二，明確信義義務(wù)的主體，實(shí)踐中多數(shù)有限合伙型基金中的普通合伙人通常由專(zhuān)業(yè)的基金管理機(jī)構(gòu)擔(dān)任，并由基金管理機(jī)構(gòu)指派專(zhuān)職的投資管理人員負(fù)責(zé)基金的日常管理。根據(jù)公司法等法律規(guī)定，這些投資管理人員只對(duì)基金管理公司負(fù)有信義義務(wù)，而并不直接對(duì)基金的有限合伙人負(fù)有信義義務(wù)。如果在投資基金領(lǐng)域嚴(yán)格遵循此項(xiàng)原則，則可能導(dǎo)致在基金管理人與有限合伙人利益發(fā)生沖突時(shí)，投資管理人員為履行對(duì)基金管理人的信義義務(wù)而損害有限合伙人的利益。為防止此種機(jī)會(huì)主義行為的出現(xiàn)，證監(jiān)會(huì)專(zhuān)門(mén)制定了《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見(jiàn)》，其第6條第1款明確規(guī)定“投資管理人員應(yīng)當(dāng)維護(hù)基金份額持有人的利益。在基金份額持有人的利益與公司、股東及與股東有關(guān)聯(lián)關(guān)系的機(jī)構(gòu)和個(gè)人等的利益發(fā)生沖突時(shí)，投資管理人員應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持基金份額持有人利益優(yōu)先的原則”。該規(guī)定頗具合理性，亦應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用于有限合伙型基金的投資管理人員。

第8篇：企業(yè)法律形態(tài)案例范文

我們困惑的問(wèn)題之一是商法調(diào)整的對(duì)象到底是什么？通說(shuō)認(rèn)為商法調(diào)整的對(duì)象就是商事關(guān)系，但商事關(guān)系又是什么？商事關(guān)系與民事關(guān)系的相互關(guān)系又如何？

將商事關(guān)系定義為商人之間因商行為而形成的法律關(guān)系，是最精確和安全的，但卻未能解決全部的問(wèn)題，何為商人，何為商行為，本身又是需要加以定義的問(wèn)題，正是在此問(wèn)題上，產(chǎn)生了商法上的客觀(guān)主義、主觀(guān)主義和折中主義的立法原則。所謂客觀(guān)主義，又稱(chēng)商行為法主義，即法律先定商行為概念，然后導(dǎo)出商人的概念，依此，商人就是實(shí)施商行為的人。而不論實(shí)施行為的人是否商人或是否從事?tīng)I(yíng)業(yè)，因商事行為所發(fā)生的關(guān)系均為商事關(guān)系。所謂主觀(guān)主義，又稱(chēng)商人法主義，指法律先定商人概念，然后從中導(dǎo)出商行為概念，依此標(biāo)準(zhǔn)，商行為就是商人所為的行為。由商行為發(fā)生的關(guān)系都是商事關(guān)系，如果行為主體不是商人，其行為就不是商行為，其發(fā)生的關(guān)系也就不是商事關(guān)系。所謂折中主義，即在確定商事關(guān)系時(shí)，首先規(guī)定某種行為為專(zhuān)屬商事行為，不論其是否為商人所為，都視為商事行為，而此外的其他行為，必須由商人所為才屬于商事行為。

無(wú)論客觀(guān)主義、主觀(guān)主義采取何種的立法方式，其限定的商事關(guān)系的本質(zhì)總是一致的，歸根到底，商事關(guān)系的基本特點(diǎn)就是：

1、商事關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系。

2、商事關(guān)系是基于營(yíng)利性行為而形成的關(guān)系。

除此之外，對(duì)于商事關(guān)系是否需為商人間之關(guān)系和商事關(guān)系是否需以營(yíng)業(yè)為必要條件，在客觀(guān)主義和主觀(guān)主義之間并不能達(dá)成一致。因而，很難說(shuō)它們構(gòu)成商事關(guān)系的基本特點(diǎn)。從主體平等和行為的營(yíng)利性?xún)煞矫鎭?lái)觀(guān)察商事關(guān)系和民事關(guān)系，不難看出，商事關(guān)系的主體一定是平等的，但平等的關(guān)系未見(jiàn)得一定是商事關(guān)系。商事關(guān)系一定具有營(yíng)利性，但具有營(yíng)利性的未見(jiàn)得一定是商事關(guān)系。而可以作出全稱(chēng)判斷的是民事關(guān)系，毫無(wú)疑問(wèn)，平等關(guān)系和營(yíng)利性關(guān)系一定是民事關(guān)系。由此可見(jiàn)，民事關(guān)系是范圍更廣的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，商事關(guān)系是民事關(guān)系的一部分，民事關(guān)系與商事關(guān)系之間是典型的邏輯上的種屬關(guān)系。

以主體的平等和行為的營(yíng)利性來(lái)界定商事關(guān)系，既揭示了商事關(guān)系的根本屬性，又有效地圈定了商事關(guān)系的邊界范圍，這較之商事立法的客觀(guān)主義和主觀(guān)主義，在立法技術(shù)上應(yīng)是更成熟的選擇。

我們困惑的第二個(gè)問(wèn)題是到底什么是商事行為，商事行為與民事行為的關(guān)系如何？

在商行為的界定上，同樣存在著客觀(guān)主義和主觀(guān)主義的兩種方式，但二者也都有著先天的缺陷。主觀(guān)主義以人劃線(xiàn)，把內(nèi)容和特點(diǎn)完全相同的法律行為硬是加以機(jī)械的分割，使得同樣的行為，為商人實(shí)施時(shí)則成為為商行為，而非商人實(shí)施時(shí)則成為非商行為或民事行為，此種標(biāo)準(zhǔn)的幼稚如同以是否法人為標(biāo)準(zhǔn)劃分經(jīng)濟(jì)合同與民事合同一樣，它使商法調(diào)整的對(duì)象失去了其客觀(guān)的確定性，也有違依社會(huì)關(guān)系特點(diǎn)劃定法律分工的立法原理，更有悖于現(xiàn)代法律所強(qiáng)調(diào)的主體平等精神。

客觀(guān)主義先規(guī)定商行為的概念和范圍，較之客觀(guān)主義有其進(jìn)步可取的一面，但其對(duì)商行為的確定本身卻是難以成立的。對(duì)于商行為的規(guī)定，西方立法有的采取概括主義，有的采取列舉主義，也有列舉與概括相結(jié)合。無(wú)論采取何種形式，其界定的商行為都無(wú)非是：（1）買(mǎi)賣(mài)商行為，亦稱(chēng)固有商；（2）輔助商行為，如包裝、分類(lèi)、調(diào)配、改裝、修補(bǔ)等商業(yè)加工行為；（3）商品流通環(huán)節(jié)中的商行為，如倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、承攬、銀行、保險(xiǎn)、擔(dān)保、信托、證券、行紀(jì)、居間、代辦、廣告等行為；（4）生產(chǎn)制造商行為，如制造、加工、礦業(yè)、水電煤氣業(yè)、漁業(yè)、林業(yè)、建筑業(yè)等；（5）服務(wù)業(yè)商行為，如飲食、娛樂(lè)、旅店、攝影等。

從行為客觀(guān)表現(xiàn)來(lái)看，上述的商行為與民法上的一般民事財(cái)產(chǎn)性行為并無(wú)差異，作為固有商的買(mǎi)賣(mài)行為也好，作為輔助商的包裝、修補(bǔ)行為也好，以及作為其它商的運(yùn)輸、銀行、保險(xiǎn)服務(wù)等行為也好，都是民事行為的具體形式。民法中的買(mǎi)賣(mài)合同、加工承攬合同、運(yùn)輸合同、保險(xiǎn)合同等都是為此行為而定。這些行為之所以成為商行為，非本身包含特殊的內(nèi)容，而是因其行為者的主觀(guān)目的是基于營(yíng)利，換言之，買(mǎi)賣(mài)，運(yùn)輸?shù)刃袨椋话闱闆r下為之屬民事行為，而當(dāng)以營(yíng)利為目的為之時(shí)則構(gòu)成商行為。因此傳統(tǒng)商法中的商行為與民事行為之區(qū)別，不在于行為的客觀(guān)內(nèi)容和表現(xiàn)，而在于行為者的主觀(guān)意圖。就此而言，從來(lái)就不存在所謂的“固有”商行為或“絕對(duì)”商行為，或者說(shuō)沒(méi)有客觀(guān)的商行為，而只有主觀(guān)的商行為。因此，商法立法給商行為以列舉性的界定，從立法技術(shù)來(lái)說(shuō)，是有欠科學(xué)性的。它實(shí)際上既不甚必要，也不可能將所有商行為的具體形式窮盡。應(yīng)該為之的明智立法方式是給商行為的定義或性質(zhì)作如下科學(xué)的界定：商行為是以營(yíng)利為目的實(shí)施的民事行為，或者說(shuō)，商行為就是營(yíng)利性的民事行為。

確定了商行為的概念，商人概念的確定也就有了前提。大陸國(guó)家商法典對(duì)商人所下的定義也就沒(méi)有疑問(wèn)了。法國(guó)商法典第一條規(guī)定：“以實(shí)施商行為為其經(jīng)常職業(yè)的人就是商人”。德國(guó)商法典第1條規(guī)定：“本法所稱(chēng)之商人是指以實(shí)施商行為為業(yè)者”。意大利的商人概念由民法典規(guī)定：“凡以生產(chǎn)或交換商品、服務(wù)為目的，以組織經(jīng)濟(jì)活動(dòng)為職業(yè)的人，視為商人”。

我們困惑的第三個(gè)問(wèn)題是商事行為應(yīng)否作為商法的調(diào)整對(duì)象，是否應(yīng)建立單獨(dú)的商事行為法的規(guī)范體系？傳統(tǒng)商法理論通常將商法分為商事主體法和商事行為法，或稱(chēng)商業(yè)組織法和商業(yè)活動(dòng)法兩大部分。公司、合伙等企業(yè)既為商人或商業(yè)組織，公司法、合伙法即當(dāng)然屬于商法中的商事主體法或商業(yè)組織法，它們作為商法的組成部分和重要內(nèi)容在學(xué)理上是少有爭(zhēng)議的，這里需要討論的是商事行為法。

自有商法以來(lái)，買(mǎi)賣(mài)、票據(jù)、行紀(jì)、承攬、運(yùn)送、保險(xiǎn)、海商等即被作為主要的商行為規(guī)定在商法之中，由此構(gòu)成了商法中的商業(yè)活動(dòng)法。然而，如前分析，傳統(tǒng)商法規(guī)定的商行為不過(guò)是營(yíng)利性的民事行為，撇開(kāi)行為者的主觀(guān)意圖，這種商行為與民事行為并無(wú)差別，因此這種商行為法存在的必要性就需要檢討了。既然民法早有對(duì)各種民事行為從一般原則到具體內(nèi)容的全面規(guī)定，既然這種商行為的客觀(guān)內(nèi)容與民事行為并無(wú)差別，既然商法應(yīng)該拋棄以商人確定其適用范圍的商人法傳統(tǒng)，那么還有什么必要制定這樣的商行為法呢？這樣的商行為法就性質(zhì)而言，豈不與民法的分則規(guī)定完全重復(fù)？

商行為法主張者，商行為與民事行為不同，有不同的法律規(guī)定，比如，商事時(shí)效、商事、外觀(guān)主義等。但中國(guó)并未形成一套商事行為的特殊法律規(guī)則，即使在西方國(guó)家，這種特殊的規(guī)則也遠(yuǎn)未形成獨(dú)立的完整的體系。對(duì)于商行為的特殊規(guī)則，也并非說(shuō)其有一定的特殊性，就成為另類(lèi)的法律規(guī)范。如同特種合同具有特殊性，也有特殊的法律規(guī)定，但其仍屬于合同一樣，這不過(guò)是種屬關(guān)系的當(dāng)然狀態(tài)。

在王保樹(shù)教授主編的《中國(guó)商事法》中曾對(duì)商事法律制度的特點(diǎn)有以下的歸納：企業(yè)交易快速主義，即在商事交易時(shí)效期間上采取短期消滅時(shí)效的原則，并在交易形態(tài)和客體上采交易定型化原則；商事交易公示主義，即公開(kāi)交易中公眾必須知道的重要事項(xiàng)，包括公司登記公示、上市公司信息公開(kāi)、船舶登記公告等；商事交易的要式主義，即交易形式須嚴(yán)格依照法律規(guī)定，如某些合同的定型化和商事文書(shū)規(guī)定事項(xiàng)的法定化；商事交易的外觀(guān)主義原則，即以當(dāng)事人行為的外觀(guān)為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為的法律后果，如不實(shí)登記之責(zé)任、字號(hào)借用之責(zé)任、表見(jiàn)經(jīng)理人和表見(jiàn)董事之責(zé)任等；商事交易的嚴(yán)格責(zé)任主義，即在商事交易中，無(wú)論債務(wù)人是否有過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)。（王保樹(shù)主編：《中國(guó)商事法》第21-22頁(yè)，人民法院出版社1996年版）

在徐學(xué)鹿主編《商法學(xué)》中，對(duì)相同內(nèi)容的民事行為和商事行為進(jìn)行了具體的比較，包括民事合同的要約、承諾與商事合同的要約、承諾的不同、買(mǎi)賣(mài)制度中權(quán)利瑕疵擔(dān)保和合同解除方面的區(qū)別、債的制度中債權(quán)讓與和債的混同方面的區(qū)別、票據(jù)行為與民事行為的區(qū)別、貨物運(yùn)輸中承運(yùn)人責(zé)任的歸責(zé)原則的不同等，并得出了“商法與民法幾乎在所有重要的法律制度上，都是有本質(zhì)區(qū)別的”的結(jié)論。（徐學(xué)鹿主編：《商法學(xué)》第19-26頁(yè)，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1998年版）

然而，冷靜而理性分析的結(jié)果卻完全相反，事實(shí)上，傳統(tǒng)的商事行為并未形成不同于民事行為的統(tǒng)一特點(diǎn)，商法規(guī)范也從未建立起一套與民法規(guī)范完全不同的行為規(guī)則。學(xué)者所謂的商法特點(diǎn)不過(guò)是某些或個(gè)別商事行為所表現(xiàn)出的特殊性，學(xué)者們所觀(guān)察到的不過(guò)是商法規(guī)范的零散、無(wú)序的表象。而上述商法特點(diǎn)難以成立的原因在于：

1、這些特點(diǎn)并不具有普遍性。比如短期時(shí)效原則、交易定型化原則、嚴(yán)格責(zé)任原則，只是個(gè)別商事關(guān)系中所實(shí)行的法律原則，并非普遍適用于各種商事關(guān)系，絕大多數(shù)商事關(guān)系所實(shí)行的仍是一般時(shí)效和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，

2、這些特點(diǎn)有些并不具有特殊性。比如，合同的定型化問(wèn)題在一般民事合同中不過(guò)是格式合同或定式合同的問(wèn)題，要式主義本來(lái)就是民事法律行為中的要式法律行為的反映，而表見(jiàn)經(jīng)理和表見(jiàn)董事的責(zé)任正是民法中的表見(jiàn)制度在公司對(duì)外行為中的具體表現(xiàn)。

3、這些特點(diǎn)有些并不屬于商事行為的特點(diǎn)。比如，公司登記公示、上市公司信息公開(kāi)、船舶登記公告、公司登記不實(shí)之責(zé)任等屬于公司組織和自身行為的問(wèn)題，而不是當(dāng)事人相互之間的法律行為問(wèn)題，并不是

典型的商事行為的特點(diǎn)。

由此看來(lái)，傳統(tǒng)的商事行為并不象人們想象的那樣特別，它并沒(méi)有形成整體統(tǒng)一的、異乎于

民事行為的普遍特點(diǎn)，所謂的商事行為的某些特點(diǎn)，不過(guò)是個(gè)別商事行為偶然的、個(gè)體的表現(xiàn)，并不具有涵蓋所有商事關(guān)系的普遍意義，以這樣的特點(diǎn)與民事行為進(jìn)行比較，是無(wú)法劃定商事行為與民事行為的清晰界限的。

從歷史的發(fā)展來(lái)看，如果說(shuō)在中世紀(jì)商法形成的時(shí)期，當(dāng)商法還是作為商人圈內(nèi)的自治法的時(shí)代，傳統(tǒng)商事行為與一般民事行為確有根本性的差別的話(huà)，那么，到今天“人已商化”或“商化的人”的時(shí)代，商事行為的規(guī)則與民事行為的規(guī)則已無(wú)根本的不同，可以說(shuō)商人和非商人都在同樣的行為規(guī)則和市場(chǎng)規(guī)則下進(jìn)行活動(dòng)，傳統(tǒng)商事行為與民事行為的界限已經(jīng)和正在消失，如果說(shuō)在民商分立的法律體系中，還可以勉強(qiáng)地尋找出傳統(tǒng)商事行為與民事行為的不同的話(huà)，那么，在中國(guó)這樣民商統(tǒng)一的國(guó)家，這種差別除非人為地制造，在客觀(guān)上是少有存在的，而現(xiàn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的事實(shí)表明，我們大可不必在民法規(guī)則之外，對(duì)這種商行為另立一套行為規(guī)則，在民法所確立的民事主體法律地位一律平等的原則之下，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的平等競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)制之下，使民事主體與商事主體在不同的法律環(huán)境中活動(dòng)，也是與現(xiàn)代法律的精神背道而馳的。

我們不能再人云亦云，不能再簡(jiǎn)單地照搬大陸法和英美法各國(guó)的先例和學(xué)說(shuō)，我們需要實(shí)是求是，根據(jù)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的理論、立法和實(shí)踐，建立自己的商法體系和商法理論。現(xiàn)實(shí)的中國(guó)既然已經(jīng)沒(méi)有了專(zhuān)門(mén)的商人階層和商人特權(quán)，商人的行為既然已經(jīng)融入世人的活動(dòng)，為何還要抱殘守缺，固守傳統(tǒng)的商法的定規(guī)？

因此民商的合一，所“合”者當(dāng)為商行為合于民事行為。當(dāng)然，這并不是說(shuō)民法典之外不再需要制定調(diào)整具體民事活動(dòng)的法規(guī)，相反，對(duì)買(mǎi)賣(mài)、、保險(xiǎn)等廣泛而復(fù)雜的民事行為，再為龐大的民法典也難以囊括其全部、細(xì)致的規(guī)則，以單行立法的形式對(duì)之分別調(diào)整，不僅是英美法國(guó)家之立法慣例，在大陸法國(guó)家恐也是十分必要的。只是需要澄清的是，這樣的買(mǎi)賣(mài)法、合同法等，應(yīng)適用于所有的民事行為，而不只是適用于所謂的商事行為。就此而言，傳統(tǒng)商法體系的形成，既是歷史的產(chǎn)物，也多少算得上是一個(gè)歷史的誤會(huì)，至少傳統(tǒng)的商行為法本來(lái)是可以沒(méi)有的。

如此，傳統(tǒng)的古老的商法大廈就坍塌了一半，甚至更多。作為商行為法的部分如予去除，剩下的就只有商事主體法的部分了，如此而言，商法就真正地成為了商事主體法，質(zhì)言之，商法亦即商人法?！镀髽I(yè)法通論》的作者對(duì)此亦有全面的總結(jié)：“商法，實(shí)際上是關(guān)于商事主體的法律，是從民法的民事主體制度中分離出來(lái)，并得到充分發(fā)展的那一部分，它是以商事主體-商人或商事組織為基礎(chǔ)，以民法原則為依據(jù)，在特有的歷史條件和法律文化背景下，形成的一個(gè)獨(dú)特的法律規(guī)范系統(tǒng)”。（鄭立、英主編《企業(yè)法通論》第23頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年版。）

其實(shí)，商法，究其本源或出身，初始就是作為商人法出現(xiàn)的，如前所述，是商人階層和商人法庭的獨(dú)立存在促使了商法的產(chǎn)生并獨(dú)立存在。并且商法自身的發(fā)展歷史也表明了其始終以商事主體為其存在基礎(chǔ)。多少年來(lái)，由原始規(guī)則和古老習(xí)慣相沿而成的商行為規(guī)范并沒(méi)有因商業(yè)的發(fā)展而發(fā)生根本性變化，只是隨商業(yè)發(fā)展在內(nèi)容上有所增加，范圍上有所擴(kuò)大而已。而商事主體制度“卻是靈敏地反映著每一個(gè)時(shí)期商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的程度，并隨著商業(yè)的發(fā)展而不斷發(fā)生變化。最初，商人只是自然人中那些專(zhuān)門(mén)從事商業(yè)貿(mào)易的人，然后擴(kuò)大到進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，但不以此為常業(yè)的人，甚至偶爾進(jìn)行一次商業(yè)活動(dòng)的人也成為商法關(guān)系主體，最后是將由商人組成的各種組織引入商人定義中，并且這些組織很快取代自然人成為商人的主要部分，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起著巨大的作用”。（《企業(yè)法通論》第22頁(yè)。）因此，說(shuō)商法就是商人法或企業(yè)法，實(shí)質(zhì)不過(guò)是商法本性的回歸。

需要指出的是，恢復(fù)商法以商人法或商業(yè)主體法的本性，并非原始商法面目的復(fù)原。相反，以商人作為特殊階層，以維護(hù)其特殊權(quán)利和利益為內(nèi)容而建立的原始商人法恰是以平等、自由為核心的現(xiàn)代法律制度所應(yīng)推翻否定之陳規(guī)陋習(xí)，取而代之的應(yīng)是以規(guī)范商事主體的設(shè)立、變更、解散等對(duì)內(nèi)對(duì)外法律關(guān)系的商事主體法或商業(yè)組織法。此法的目的不再是賦予商事主體以特權(quán)和給予其利益以特殊保護(hù)，而只是因其存續(xù)過(guò)程殊的結(jié)構(gòu)、復(fù)雜的關(guān)系，為維護(hù)企業(yè)投資者、企業(yè)自身、企業(yè)債權(quán)人的利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、交易安全而予以法律的統(tǒng)一規(guī)范和調(diào)整，公司法、合伙法等正負(fù)此重任。因而，企業(yè)法或現(xiàn)代意義上的商人法與原始意義的商人法相比已有質(zhì)的革新。

但是，必須指出的是，上述對(duì)商行為及商行為法的否定分析，是僅就傳統(tǒng)商法所規(guī)定的商行為而言，因此，本文特別謹(jǐn)慎地使用了“傳統(tǒng)商行為”的概念，以區(qū)別傳統(tǒng)商法很少涉及、而在現(xiàn)代商法中日愈廣泛的另一類(lèi)商行為。對(duì)各國(guó)、尤其是對(duì)中國(guó)現(xiàn)行公司法、證券法、保險(xiǎn)法等商法規(guī)范的技術(shù)分析表明，現(xiàn)代商法中的確存在著許多傳統(tǒng)商法未曾規(guī)定、民事行為不能涵蓋的行為，例如，公司法中的公司登記和公示行為、公司內(nèi)部的管理活動(dòng)和行為，包括股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理行使職權(quán)的行為、公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)行為、證券法中的信息公開(kāi)行為、證券發(fā)行和上市的申請(qǐng)和批準(zhǔn)行為、證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)管行為、保險(xiǎn)法中保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的審批和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的監(jiān)管行為等等，這些行為已經(jīng)成為現(xiàn)代商法各個(gè)部門(mén)調(diào)整的重要對(duì)象，相應(yīng)的行為規(guī)則已經(jīng)構(gòu)成商法規(guī)范的重要部分。這些行為與傳統(tǒng)商行為比較，傳統(tǒng)商行為基本上屬于相互交易性的行為，而上述另一類(lèi)商行為則基本上屬于單方營(yíng)業(yè)性或管理性的行為，這種行為至少表現(xiàn)出如下的特點(diǎn)：1、不是當(dāng)事人之間相互的利益交換或市場(chǎng)交易行為，而是履行某種法定義務(wù)或職責(zé)的行為；2、不一定有特定的行為相對(duì)人，而往往表現(xiàn)為行為人單方的、面對(duì)不特定的任何人的行為；3、行為的一方是負(fù)有行政職權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或與國(guó)家的經(jīng)濟(jì)行政管理職能相關(guān)。而正是這些行為規(guī)范的廣泛存在，使得人們發(fā)現(xiàn)并認(rèn)同了現(xiàn)代商法表現(xiàn)出的私法公法化的傾向，甚至使得某些學(xué)者對(duì)商法到底屬于私法還是公法的性質(zhì)產(chǎn)生懷疑。由此，我們也許會(huì)承認(rèn)既不同于民事行為、又不同于傳統(tǒng)商行為的另一類(lèi)商行為的存在。當(dāng)然，也許有的學(xué)者會(huì)提出，這類(lèi)商行為是否應(yīng)歸屬于商事組織法的范疇，是屬于商事組織關(guān)系當(dāng)然包含的行為。這種理解確有道理，但不容忽視的是，即使這種情況尚不能改變商法作為商事主體法的性質(zhì)，但這些行為的存在及其在商法規(guī)范中日愈增多的趨勢(shì)卻使我們不能不對(duì)商事組織法的結(jié)構(gòu)作重新的審視，對(duì)其中的行為規(guī)范給予更多的關(guān)注，對(duì)這些行為的普遍性和規(guī)律性進(jìn)行系統(tǒng)深入的研究。撇開(kāi)國(guó)外的商法不論，中國(guó)商法理論的單薄和脆弱人所共知，商法一般原理與各具體法律部門(mén)之間的體系結(jié)構(gòu)上的失衡顯而易見(jiàn)，商法教學(xué)一直面臨的尷尬局面是缺少成形的、系統(tǒng)化的、富有理論和實(shí)際價(jià)值的商法總論，除了對(duì)商法基本概念和特點(diǎn)的闡釋和對(duì)商法歷史沿革及各國(guó)立法情況的介紹外，幾乎再無(wú)可資講授的內(nèi)容，雖然一些學(xué)者為創(chuàng)建商法的理論體系已經(jīng)作了頗有成就的努力，某些觀(guān)點(diǎn)也取得了學(xué)界的共識(shí)，但迄今為止，中國(guó)的商法理論較之一個(gè)成熟的法律學(xué)科還相距甚遠(yuǎn)。也許如有人所言，商法本來(lái)就是一個(gè)沒(méi)有理論底蘊(yùn)的技術(shù)性法律領(lǐng)域，也許象有的學(xué)者所說(shuō)，商法規(guī)范的法理基礎(chǔ)或?qū)⑸谭右岳碚摰纳A就是民法的理論。但這似乎并不應(yīng)成為商法學(xué)者對(duì)此無(wú)所作為的托詞或借口。也許更可能的是，商法特有的學(xué)理未被充分的認(rèn)識(shí)，商法深層的理論價(jià)值尚未發(fā)掘，在制定了各種具體的商法條文之后，我們忽略了對(duì)其法理的加工和提煉，在應(yīng)對(duì)個(gè)別商事關(guān)系法律調(diào)整需要的同時(shí)，缺少了對(duì)整個(gè)商事關(guān)系共性問(wèn)題和普遍規(guī)律的總結(jié)。也許這正是中國(guó)商法學(xué)者責(zé)無(wú)旁貸的使命，是商法理論研究大有作為的廣闊領(lǐng)域。

我們困惑的問(wèn)題之四是商法的范圍和內(nèi)容如何，商法究竟由那些部分組成？公司、票據(jù)、破產(chǎn)、保險(xiǎn)、海商是不是就是商法的固有范圍？保險(xiǎn)法為商法，為何銀行法不為商法？海商法既為商法，航空、鐵路等運(yùn)輸法為何不為商法？票據(jù)既為商法所調(diào)整，信用證為何不為商法？不知從何時(shí)起，中國(guó)的商法理論形成了這樣的經(jīng)典結(jié)構(gòu)，既在商法的一般規(guī)定之后，設(shè)公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)、破產(chǎn)幾個(gè)部分。近幾年來(lái)，人們所作的就是在這個(gè)體系結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的添加或減少。伴隨商法的興起，商法教材和讀物也呈現(xiàn)出空前的繁榮，據(jù)作者尚不完全的統(tǒng)計(jì)，目前已出版的各種商法教材達(dá)十幾部之多，但這些教材的體系內(nèi)容卻相差甚大，除對(duì)商法一般制度的歸納各教材內(nèi)容不一外，作為商法分則各個(gè)部分的內(nèi)容更是相差甚遠(yuǎn)。

目前較為全面和成熟的體系是分為公司法、證券法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法六個(gè)部分（見(jiàn)顧功耘主編：《商法教程》，上海人民出版社，2001年版、范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2000年版），但有的教材將海商法剔除在外（見(jiàn)覃有土主編：《商法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版），有的則將破產(chǎn)法剔除在外（見(jiàn)王保樹(shù)主編：《中國(guó)商事法》，人民法院出版社，1996年版）。有的增設(shè)信托法（見(jiàn)趙萬(wàn)一主編：《商法學(xué)》，中國(guó)法制出版社，1999年版），有的還增設(shè)了企業(yè)法或合伙企業(yè)法（見(jiàn)雷興虎主編：《商法學(xué)教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，王衛(wèi)國(guó)主編：《商法概論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版）。有的已完全突破既有的商法體系，將期貨法、銀行法、企業(yè)法、信托法、房地產(chǎn)法等一括在內(nèi)（見(jiàn)劉新穩(wěn)、管曉峰主編：《商法教學(xué)案例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版），還有的甚至走的更遠(yuǎn)，將商事法、合同法、買(mǎi)賣(mài)法、期貨法、擔(dān)保法、信托法、融資租賃法、商事仲裁與訴訟等全部納入（見(jiàn)徐學(xué)鹿主編：《商法系列叢書(shū)》人民法院出版社，1999年版）。

歐陸國(guó)家為商法之鼻祖，然而，習(xí)慣于從法國(guó)法和德國(guó)法、甚至從羅馬法中尋求制度淵源的學(xué)者卻實(shí)在無(wú)法從法國(guó)商法典和德國(guó)商法典中找到上述商法體系的根據(jù)。在德國(guó)商法典中，規(guī)定了公司法和海商法的內(nèi)容以及商業(yè)買(mǎi)賣(mài)、行紀(jì)營(yíng)業(yè)、貨運(yùn)營(yíng)業(yè)、運(yùn)輸營(yíng)業(yè)、倉(cāng)庫(kù)營(yíng)業(yè)等商行為，卻未涉及任何票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法的內(nèi)容。法國(guó)商法典規(guī)定了公司法、票據(jù)法、海商法以及破產(chǎn)法的內(nèi)容，又還規(guī)定了行紀(jì)、買(mǎi)賣(mài)、夫妻財(cái)產(chǎn)的分割、商業(yè)交易所、商事法院等內(nèi)容，但卻未涉及保險(xiǎn)法。

第9篇：企業(yè)法律形態(tài)案例范文

一、法治人才培養(yǎng)面臨的問(wèn)題

1.法治人才供給需求耦合度不高。首先，現(xiàn)有法治人才數(shù)量和質(zhì)量上對(duì)接國(guó)家戰(zhàn)略需求顯得不足。我國(guó)正在實(shí)施“一帶一路”、京津冀協(xié)同發(fā)展、長(zhǎng)江經(jīng)濟(jì)帶等重大戰(zhàn)略，與此相應(yīng)，需要大量職業(yè)化多層次的法治人才。這類(lèi)人才不僅要能滿(mǎn)足區(qū)域治理所需，而且還需要能夠通曉國(guó)際法律規(guī)則、善于處理涉外法律事務(wù)。然而目前這類(lèi)人才隊(duì)伍還不夠強(qiáng)大，人才專(zhuān)業(yè)結(jié)構(gòu)還不能很好地為實(shí)施國(guó)家戰(zhàn)略提供強(qiáng)有力的支撐。其次，法治人才培養(yǎng)同質(zhì)化現(xiàn)象嚴(yán)重。近年來(lái)，高校法學(xué)類(lèi)專(zhuān)業(yè)擴(kuò)張過(guò)快、法學(xué)教育資源分布不均衡，法治教育方式和內(nèi)容“千人一面”現(xiàn)象較為突出，與適應(yīng)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化要求差距較大，差別化、特色化的人才培養(yǎng)格局尚未完全形成，從而難以有效滿(mǎn)足各領(lǐng)域、各層次的法治人才需求。再次，缺乏清晰明確的培養(yǎng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系所需的法治人才發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃。當(dāng)前，如何適應(yīng)國(guó)內(nèi)發(fā)展大勢(shì)，培養(yǎng)出一大批始終能夠忠于黨，能夠堅(jiān)定不移地堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路，堅(jiān)持把我國(guó)的根本政治制度、基本政治制度同基本經(jīng)濟(jì)制度以及各方面體制機(jī)制結(jié)合起來(lái)，堅(jiān)持把黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)結(jié)合起來(lái)的優(yōu)秀法治人才，是當(dāng)前面臨的一個(gè)重大挑戰(zhàn)，與此同時(shí)，還要最大限度激發(fā)法治人才的活力。目前這樣的法治人才培養(yǎng)戰(zhàn)略目標(biāo)、規(guī)劃尚不夠清晰明確。有的雖有目標(biāo)規(guī)劃，但細(xì)看起來(lái)，仍然存在定位不清、發(fā)展無(wú)序等問(wèn)題，如此下去，自然效果難彰。

2.有關(guān)科研院校與法治實(shí)務(wù)部門(mén)協(xié)同性不夠。首先，表現(xiàn)在高校對(duì)法治人才培養(yǎng)的主體作用發(fā)揮得不足。長(zhǎng)期以來(lái)，法學(xué)教育資源集中的高校存在重科研、輕教育的現(xiàn)象。高校的重點(diǎn)學(xué)科、重點(diǎn)研究基地、博士學(xué)位授權(quán)點(diǎn)、“2011”協(xié)同創(chuàng)新中心以及與之相應(yīng)的各類(lèi)人才工程項(xiàng)目等，自然應(yīng)擔(dān)負(fù)法治科研的重要任務(wù)，但進(jìn)行這些任務(wù)只能促進(jìn)教育教學(xué)，絕不能以削弱、犧牲教育教學(xué)為代價(jià)。目前忽視教育教學(xué)（特別是本科生教育教學(xué)）、弱化師生之間傳道授業(yè)解惑的現(xiàn)象不是個(gè)別的。其次，相關(guān)教育科研單位法治教育的責(zé)任不夠明確。如黨校（行政學(xué)院）、有關(guān)社科管理部門(mén)、法學(xué)會(huì)、律師協(xié)會(huì)和中小學(xué)校等沒(méi)有盡到培養(yǎng)法治人才應(yīng)盡的職責(zé)，自身的優(yōu)勢(shì)和培養(yǎng)渠道沒(méi)有得到充分的發(fā)揮，法治人才的培養(yǎng)存在高校教育“一條腿走路”的問(wèn)題。再次，各種法治實(shí)務(wù)部門(mén)沒(méi)有充分發(fā)揮人才培養(yǎng)的作用。立法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、黨委黨內(nèi)法規(guī)工作機(jī)構(gòu)以及律所、企業(yè)法務(wù)部門(mén)等機(jī)構(gòu)，對(duì)培養(yǎng)法治人才的職責(zé)定位模糊不清，造成法治人才實(shí)踐教育的重要環(huán)節(jié)缺失，導(dǎo)致法治人才培養(yǎng)過(guò)程中學(xué)用脫節(jié)等問(wèn)題突出。

3.對(duì)教學(xué)內(nèi)容的意識(shí)形態(tài)性、科學(xué)性、實(shí)用性重視不足。首先，對(duì)法治人才的思想政治導(dǎo)向重視不夠。教材編寫(xiě)和教學(xué)實(shí)施過(guò)程偏重于西方法學(xué)理論?！把员胤Q(chēng)希臘”，對(duì)其理論內(nèi)容不加以鑒別批判。正如所指出的“實(shí)際工作中，在有的領(lǐng)域中被邊緣化、空泛化、標(biāo)簽化，在一些學(xué)科中‘失語(yǔ)’、教材中‘失蹤’、論壇上‘失聲’ ”。這種狀況，在法學(xué)領(lǐng)域表現(xiàn)非常突出。其次，法律職業(yè)倫理和法治理念分量太輕。在教材編寫(xiě)和教學(xué)實(shí)施過(guò)程中，無(wú)疑需要重視對(duì)具體法條的解讀和抽象理論思辨能力的培養(yǎng)。但是不能片面注重法律知識(shí)的講授，而缺少的法治理念教育、法律職業(yè)倫理的系統(tǒng)教育。不能在法釋義學(xué)、比較法、案例研究中，忽視社會(huì)主義核心價(jià)值觀(guān)的教育，而應(yīng)積極引導(dǎo)法學(xué)專(zhuān)業(yè)的師生不斷提高思想水平、政治覺(jué)悟、道德品質(zhì)、文化素養(yǎng)，使之德才兼?zhèn)?、全面發(fā)展，成為社會(huì)主義核心價(jià)值觀(guān)的堅(jiān)定信仰者、積極傳播者、模范踐行者。再次，是對(duì)復(fù)合型、應(yīng)用型知識(shí)重視不足。一方面，過(guò)于偏重法學(xué)本科專(zhuān)業(yè)化教育，忽綜合素質(zhì)提升，導(dǎo)致培養(yǎng)的部分法治人才視野狹窄，不能適應(yīng)社會(huì)全面發(fā)展對(duì)法治人才的需要。另一方面，法治人才偏重于培養(yǎng)律師、法官、檢察官等司法人才，不能有效滿(mǎn)足立法者、執(zhí)法者、普法者、黨內(nèi)法規(guī)工作人員等多環(huán)節(jié)法治人才的需求，不能有效為全面依法治國(guó)提供全方位的人才保障。

4.現(xiàn)有法治人才培養(yǎng)方式時(shí)代感不強(qiáng)。首先，法治實(shí)踐教學(xué)效果不理想。法治人才的培養(yǎng)，無(wú)疑要用好課堂教學(xué)這個(gè)主渠道，但必須重視實(shí)踐環(huán)節(jié)教學(xué)，如模擬法庭、法律診所、法律談判、法律調(diào)解、基層公共法律服務(wù)等體驗(yàn)式、操作式、交互式教學(xué)。目前在這方面存在的問(wèn)題是，思想上重視不足，在實(shí)踐中也往往流于形式，達(dá)不到實(shí)踐教學(xué)應(yīng)有的要求。其次，是對(duì)外交流效果不佳。從法治人才培養(yǎng)總體來(lái)看，一些高?！懊芍^、關(guān)著門(mén)”辦學(xué)的套路仍然不同程度存在。突出表現(xiàn)在國(guó)內(nèi)、國(guó)際交流渠道偏窄，“走出去、引進(jìn)來(lái)”的教學(xué)方式渠道欠暢。再次，是在法治人才培養(yǎng)中信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)運(yùn)用不多。運(yùn)用新媒體新技術(shù)使法學(xué)教育活起來(lái)，推動(dòng)法學(xué)教學(xué)的傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)同信息技術(shù)高度融合，有助于增強(qiáng)時(shí)代感和吸引力，深刻改變?nèi)瞬排囵B(yǎng)方式。但目前相當(dāng)一部分高校的法學(xué)教學(xué)方式和方法因多種原因，固守傳統(tǒng)套路的狀況還較明顯。法學(xué)教育優(yōu)質(zhì)資源的有效共享也難于實(shí)現(xiàn)。那種懂得通過(guò)利用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和新媒體，集聚優(yōu)勢(shì)資源、打造權(quán)威平臺(tái)、推出示范品牌，開(kāi)展形式多樣的網(wǎng)上法治教育、輿情引導(dǎo)和營(yíng)造出濃厚的法治氛圍的人才培養(yǎng)方式，還較為少見(jiàn)。