行政許可論文精選(九篇)

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第1篇：行政許可論文范文

事先控制是相對于事后監(jiān)督管理說的。本來政府對大量的經(jīng)濟活動、社會活動是通過事后監(jiān)督來實現(xiàn)管理的，不必事先采取一道控制手段。理由是：第一，從事經(jīng)濟活動、社會活動是憲法賦予公民的權(quán)利，不得隨意加以限制；第二，事事審批管理的成本很高，企業(yè)和公民也會增加經(jīng)營成本；第三，在市場經(jīng)濟的條件下，審批過多，勢必擠壓人們創(chuàng)新的空間，束縛人們的主動性、積極性，壓抑市場的活力。那么，不經(jīng)許可與需經(jīng)許可的事務之間的界限在什么地方呢？從各國的經(jīng)驗看，一般說來，需要事先許可的，是事后可能造成難以挽回的嚴重后果，或者要付出更大代價才能挽回后果的事項。例如生產(chǎn)炸藥、生產(chǎn)藥品，不審查生產(chǎn)條件，進行事先控制，人人都見有利可圖，不顧安全隨意性大量生產(chǎn)，必然出現(xiàn)非常嚴重的危險的后果。所以，我們的經(jīng)濟、社會生活是離不開行政許可的。關鍵是行政許可要科學、合理和有效，實現(xiàn)行政管理的最佳效果。

怎么樣從理論上認識行政許可的性質(zhì)，國內(nèi)外學者意見很不一致。有“解禁說”、“賦權(quán)說”、“條件審查說”等，不一而足。這都是立足于一定社會環(huán)境和行政管理特點而形成的。

國外自由資本主義早期，政府僅充當“守夜人”角色，對經(jīng)濟活動干預不多，只有少量關系公共安全的事要政府管，如制藥、制槍等活動。這些具有危險后果的生產(chǎn)經(jīng)營活動，對全社會是禁止的，只能經(jīng)政府審查，對具備生產(chǎn)條件的人，授予許可證，才可解禁，許可后被許可的人即可進行生產(chǎn)和銷售。這就是“解禁說”的由來。它是對普遍禁止行為的個別解禁。

第2篇：行政許可論文范文

行政許可機關對被許可人的監(jiān)督可分為事前監(jiān)督和事后監(jiān)督?！缎姓S可法》第六十一條、六十二條、六十三條和六十四條就作了這方面的規(guī)定。第六十一條行政機關應當建立健全監(jiān)督制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項活動情況的有關材料，履行監(jiān)督責任。行政機關依法對被許可人從事行政許可事項的活動進行監(jiān)督檢查時，應當將監(jiān)督檢查的情況和處理結(jié)果予以記錄，由監(jiān)督檢查人員簽字后歸檔。公眾有權(quán)查閱行政機關監(jiān)督檢查記錄。行政機關應當創(chuàng)造條件，實現(xiàn)與被許可人、其他有關行政機關的計算機檔案系統(tǒng)互聯(lián)，核查被許可人從事行政許可事項活動情況。第六十二條行政機關可以對被許可人生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品依法進行抽樣檢查、檢驗、檢測，對其生產(chǎn)經(jīng)營場所依法進行實地檢查。檢查時，行政機關可以依法查閱或者要求被許可人報送有關材料；被許可人應當如實提供有關情況和材料。行政機關根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施進行定期檢驗。對檢驗合格的，行政機關應當發(fā)給相應的證明文件。第六十三條行政機關實施監(jiān)督檢查，不得妨礙被許可人正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不得索取或者收受被許可人的財物，不得謀取其他利益。第六十四條被許可人在作出行政許可決定的行政機關管轄區(qū)域外違法從事行政許可事項活動的，違法行為發(fā)生地的行政機關應當依法將被許可人的違法事實、處理結(jié)果抄告作出行政許可決定的行政機關。以上四個法條分別規(guī)定監(jiān)督檢查制度的具體落實制度。第六十一條反映出行政機關的書面監(jiān)督制度；六十二條是實地檢查制度；六十四條是屬地管轄制度。這些制度的建立，要求行政機關必須對自己先前的許可行為負責，在許可的同時重視行政監(jiān)督管理，真正落實“誰許可、誰監(jiān)督、誰負責”。

2行政管理相對人的自檢制度和公眾舉報制度

《行政許可法》第六十五條和六十八條對此進行了規(guī)定:。六十五條中指出個人和組織發(fā)現(xiàn)違法從事行政許可事項的活動,有權(quán)向行政機關舉報,行政機關應當及時核實、處理。第六十八條規(guī)定：對直接關系公眾安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施，行政機關應當督促設計、建造、安裝和使用單位建立相應的自檢制度。行政機關在監(jiān)督檢查時，發(fā)現(xiàn)直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施存在安全隱患的，應當責令停止建造、安裝和使用，并責令設計、建造、安裝和使用單位立即改正。對于涉及公共利益的行政許可，這些許可通常都是十分重要的，僅僅只靠單純地自檢制度，肯定會有所遺漏，不可能徹底糾正，但是不能否認這種制度作為行政機關監(jiān)督檢查的有效補充的方式。因為那些關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施在建造階段就需要對其實施監(jiān)督檢查。同時，由于行政許可機關的工作人員有限，經(jīng)費有限，不可能在每個企業(yè)派專人對這些設施設備進行監(jiān)督檢查。因此，確立公眾舉報制度，積極發(fā)揮群眾的主觀能動性，發(fā)揮群眾的優(yōu)勢，讓群眾成為行政許可的監(jiān)督者。

3實踐中判例存在的問題

第3篇：行政許可論文范文

「關鍵詞：行政許可聽證正當法律程序

《行政許可法》是繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》和《行政復議法》之后，對行政權(quán)力行使加強規(guī)制、對公民權(quán)利予以充分保護的又一部重要法律，被學者們稱為行政程序法治化的重要里程碑。其重要性體現(xiàn)在它不僅在行政許可領域為行政機關設立了較規(guī)范的操作步驟，而且引入了正當法律程序以切實保障公民的合法權(quán)益。

我國通常將行政許可分為五種類型。第一種被稱為一般許可，它涉及到安全、環(huán)境、調(diào)控而需要批準的事項，它的性質(zhì)是公眾事先有這個權(quán)利，只是國家為了管理，將一般性禁止作為從事其些行為的前提。第二種被稱為特許，我國憲法規(guī)定公有資源、自然資源的所有權(quán)主體是國家，一般社會公眾個體不擁有天然的權(quán)利，因此，這種開發(fā)利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是一種特別許可。第三種被稱為認可，指提供公共服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要具備特殊信譽、特殊條件、特殊技能等資格資質(zhì)的事項。這里的資質(zhì)和能力不是行政機關賦予的，而是主體本身就有，只是需要行政機關予以承認。第四種被稱為核準，指對一些特定的物（設備、設施、產(chǎn)品、物品）進行檢驗、檢測、檢疫，以確定其是否符合技術(shù)標準和技術(shù)規(guī)范，其性質(zhì)是將物與一個參照標準進行比照而予以審定。第五種被稱為登記，指企業(yè)或其他組織的設立需要確定主體資格的事項，原則上講只要主體具備條件即可獲得許可。因此，行政許可的范圍是廣泛的、內(nèi)容是豐富的，它涉及到眾多的行政領域和部門。

一、許可—管制中的利益

現(xiàn)代行政管理模式歷經(jīng)著幾個變化的階段，從十九世紀的“夜警國家”到二十世紀初的“全能政府”再到二十世紀中后期的“有限政府”，這幾個階段體現(xiàn)了政府行為方式的轉(zhuǎn)變。政府行為方式指的是行政的規(guī)則，而行政的規(guī)則在很大的程度上主要是行政許可問題。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政許可制度有著較大的區(qū)別，從世界范圍看，19世紀末20世紀初，強化管制是主流，20世紀80年代以后，國際上出現(xiàn)了放松管制的浪潮，這種放松體現(xiàn)在政府的管制范圍、管制力度、管制方式受到嚴格的限制，也體現(xiàn)了相對人或利害關系人的權(quán)利更加得到尊重和保護。

行政許可制度的社會效果具有二重性，一方面，許可是對社會進行有效管理的重要方式之一，它和行政處罰等手段相比，具有諸多的優(yōu)越性，因為它是一種事前的監(jiān)督和規(guī)范，可以提前將相對人的行為納入進監(jiān)管的視野，減少了行政相對人違法的概率，另一方面，它的缺點也是不可避免的，因為許可的前提是自由受到限制，故而許可設定的越多，公眾的自由就越少。因此，行政許可事項的設立，體現(xiàn)著國家對公民權(quán)利進行保護與限制的權(quán)衡，需要加以限制的事項，往往是可以獲益的事項，無論許可的性質(zhì)是“普遍禁止的解除”，還是“特定權(quán)利的賦予”，其核心都是社會主體對其種資格的期待。既然需要管制，往往意味著對資格的需求量要大于給予量，資格的取得也就意味著獲取利益的可能性，因此，行政許可對社會公眾而言，就是利益的分配。一項行政許可的法律后果關系到眾多相對人、利害關系人的權(quán)利與義務，因此，我們說行政許可是管制中的利益。

從前述五種行政類型來看，許可會在社會上形成不同程度序的競爭局面，特許最強，一般許可次之，認可、核準、登記較為寬松而且從理論上講甚至是沒有數(shù)量的限制以致于不會產(chǎn)生競爭。但從我國當前的許可制度來講，設定許可的目的就在于管制，絕大多數(shù)許可都存在著數(shù)量限制，廣泛地影響著社會公眾的公平競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)等等。享有上述權(quán)利的人我們通常稱之為利害關系人，對利害關系人權(quán)利的有效保護，無疑是正當行政許可制度不可回避的課題。

二、利害關系人的權(quán)利保護范圍

作為一部較好體現(xiàn)民主意識的法律，《行政許可法》確立了一些重要的制度和規(guī)則，其中告知、聽證制度成為一項核心制度，它彰顯了公民在行政法律關系中的主體地位，在這些制度和規(guī)則中，特別值得關注是對利害關系人的權(quán)利保護制度?！缎姓S可法》第三十六條、第四十七條規(guī)定“行政許可事項直接關系他人重大利益的，應當告知該利害關系人。”、“行政許可直接涉及申請人與他人間重大利益關系的，利害關系人享有聽證的權(quán)利”。這里的利害關系通常表現(xiàn)為相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)。在行政許可的過程中，對非行政相對人所主張的相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)的保護機制，一般有兩種，一是行政機關主動考慮相關因素后，理性的作出決定，另外就是為行政機關設定一定的義務，用義務來保障權(quán)利的實現(xiàn)。第一種機制存在的前提是行政機關及其工作人員具有高度的理性，能自覺地、主動地避免錯誤的發(fā)生，但社會常識告訴我們，這只能是美好的愿望。而第二種機制則是理性社會的通常手段，以可能出現(xiàn)錯誤為前提，為行政機關設定義務的機制，而告知、聽證制度就是為行政機關設定預防性機制，將其對利益的分配置于陽光之下。

為保障公眾權(quán)利，《行政許可法》為行政機關設置了一系列的義務，在這個制度設計中，對相對人（許可申請人）的程序性保障，對其優(yōu)缺點進行判斷在理論上沒有多大的障礙，但對于利害關系人（相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人）的程序性保障，有著很大的伸縮空間。該法條的用語是“直接關系他人重大利益”、“申請人與他人間重大利益關系”，其中“直接”、“重大”均是對程度的表述，與其相對應的詞是“間接”“、輕微”，二者之間的界限怎樣劃分？標準何在？立法上的模糊用語往往導致自由裁量的出現(xiàn)，既然是義務就意味著約束，而趨利避害又是人的本能，這種情況下，很多利害關系人對有關行政許可事項往往沒有被告知，更沒有稱述、申辯的機會。因此，就告知、聽證問題為行政機關設計剛性的義務性規(guī)則是發(fā)展和完善《行政許可法》所面臨的重要課題。

三、利害關系人的權(quán)利保護機制

我國的《行政許可法》在制定、頒布之時有很多頗具特色的地方，近來，很多學者視告知、聽證制度為《行政許可法》的核心制度，同時也指出：告知、聽證制度尚不完善，保障聽證制度的落實還需要進一步努力[②]，筆者認為，所謂保障與落實是指：告知、聽證制度不僅應當具備其應有的形式，更應當承載一定的內(nèi)在價值，如此才能被稱為正當?shù)男姓S可制度。

對于正當?shù)男姓绦蚺袛鄻藴蕟栴}，爭論久矣，功利主義分析法學派的先驅(qū)邊沁以“增進最大多數(shù)人的最大幸?！弊鳛椤昂饬糠傻暮脡摹钡臉藴?。[③]這種模式認為：程序的正當性在于結(jié)果的有效性，“只要結(jié)果好，過程也就是好的，過程的意義在于結(jié)果之中”[④]，之后的德沃金對此觀點有所修正，但仍是強調(diào)工具性重于其內(nèi)在正義。這種絕對工具主義觀過分強調(diào)了程序立法的形式，而沒能體現(xiàn)對公民權(quán)利保護的內(nèi)在價值，這種思想指導下的程序存在著大量的不正當程序。經(jīng)濟分析法學的代表波斯納及20世紀七十年代的美國聯(lián)邦最高法院將經(jīng)濟效益作為衡量程序正當性的標準，以各方利益之間的量化比較結(jié)果作為判斷標準，表面上看，它讓程序的正當性變得明確宜于操作，但它所欠缺的仍是正當性往往無法用算式計算。我們稱的正當性到底是什么呢？

美國法學家羅伯特。薩斯于1974年首次提出了法律程序的獨立價值標準，貝勒斯、馬修相繼進行了深入地分析與論證，以美國憲法上的“正當法律程序”的內(nèi)涵為基礎，提出正當?shù)姆沙绦驊斒蔷哂姓x性的，而正義性就是通過“平等、可預測性、透明性、參與”的程序“使人的尊嚴獲得維護”，[⑤]這種程序本位主義觀徹底地堅持和論證了程序正義的獨立性，賦予程序內(nèi)在價值以全新的意義。但這種理論的缺陷在于將重實體、輕程序的錯誤推向另一個極端，極易讓程序變成繁文縟節(jié)而走上形式主義道路，它既可能讓當事人的權(quán)利受到限制，也有可能讓公共利益得不到維護。

以上幾種判斷模式分別從不同的角度對行政程序的正當性進行了揭示，提出了很有見地并各成體系的思想，但均存在著一定程度的片面化、絕對化的缺陷。這種缺陷表現(xiàn)在：單一的標準、僵化的規(guī)則無法對繁紛復雜的行政事務做出統(tǒng)一的要求，行政關系中時間、事項、相對人等因素的改變將導致程序正義向其另一面轉(zhuǎn)化。我們知道，行政程序約束的是行政機關而非民眾，這種約束機制的正當性應體現(xiàn)出民主、責任、法治、參與?，F(xiàn)代行政的明顯特點是行政程序與實體總是相互交織、同時存在，這就要求我們要根據(jù)不同的行政目標、不同的行政過程判斷相應行政程序的正當性，既要反對程序工具主義又要反對程序本位主義，努力實現(xiàn)程序正義與實體正義的辯證統(tǒng)一。高秦偉老師提出，正當行政程序的判斷基準應當包括以下四組參數(shù)的辯證統(tǒng)一：程序的內(nèi)在價值與外在價值、公平與效率、個人權(quán)利和公共利益、程序正義與實體正義。

程序?qū)τ谌魏我环N價值的舍棄，都必須有足夠充分的正當理由予以說明，[⑥]并進而提出，以具備某些基本要素的最低限度的基本程序來保障程序的正義性，所謂基本程序是指面對瞬息萬變的社會生活，在程序保障與個案需求之間設立一些最低的標準進行調(diào)和，這種最低標準是確保程序正義實現(xiàn)的必要條件。這種最低限度的基本程序，就是我們熟知的自然正義、正當法律程序，對于“最低限度”的認識，學界的分歧也還是有的，二大法系的學者們都對最低限度的要素進行了深入的分析，“三要素說”、“四要素說”、“五要素說”、“六要素說”都表明了“最低限度”的核心是告知、陳述、說明理由，至于在此過程中產(chǎn)生的異議及其解決機制，應當屬于后行政程序中的權(quán)利救濟問題。

《行政許可法》將告知、陳述做為行政機關的義務、公民的權(quán)利進行了原則性規(guī)定，但對其適用范圍及其保障的程度（如是否應說明理由、異議產(chǎn)生的制約）未進一步規(guī)定，造成實踐中行政機關的自由裁量余地過大，而過于自由的裁量往往造成權(quán)利保護的缺失、行政權(quán)力的恣意行使。如城市規(guī)劃行政許可中，公民申請建房許可時，相鄰關系人應否被告知？可否提出異議？對提出的異議行政機關應否給予說明？這就關系到建房能否被視為涉及申請人與他人間重大利益關系，實踐中，建設規(guī)劃部門往往不愿進行如此歸類而給自己帶來過多的麻煩。如國有土地使用權(quán)出讓許可中，非競爭人（原使用權(quán)人）可否提出異議？實踐中，掛牌出讓公告應當可以解決被告知問題，但原使用權(quán)人及其職工（享有劃撥土地使用權(quán)的單位職工）提出的異議往往不能被視為具有法律效果的陳述予以對待，不能當然的啟動告知聽證程序，不能產(chǎn)生阻卻行政許可進程的法律效果。

又如在排污許可中，環(huán)保部門在審查排污許可申請時，往往只對申請人的條件進行審查，而該許可對相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人可能造成的不利影響，卻無法啟動相應的強制審查機制。在公益訴訟制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公眾無法了解行政許可的過程，更無法通過一個對抗性的機制來維護自己及公眾的權(quán)利，公眾的競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)因缺少制度保障而往往受到漠視。許多觸目驚心的環(huán)境污染、國土資源的破壞、國有資產(chǎn)流失、城市規(guī)劃侵權(quán)事件屢屢發(fā)生，其制度根源即在于此。在種類眾多的行政許可領域，告知、陳述是正當許可程序中公民與行政機關權(quán)利義務關系的紐帶，而正當性則體現(xiàn)在將告知與聽取陳述并說明正當理由做為行政機關的義務予以強調(diào)，這是通過設定義務來保障權(quán)利的積極依法行政方式。當然，競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)涉及到社會主體的具體權(quán)利，而具體權(quán)利的屬性也是可以做出基本的權(quán)重比的，如生命健康權(quán)總是高于獲取財富的權(quán)利，生存權(quán)利總是高于享受娛樂而愉悅的權(quán)利，這種權(quán)重比在正當法律程序的保障下，會在最低的標準下獲得最高的保障，從而使行政程序具備了基本的正當性。

正當法律程序所承載的價值理念，推動了西方的發(fā)展，成為一條憲法基本原則為世界各國普遍采納。但這一理念在我國仍停留在理論的層面，并未成為明確的法律原則出現(xiàn)在成文法中，《行政許可法》所設定的告知、陳述制度隱約中折射出正當法律程序的光芒，但仍有一步之遙，這一步就是本文所關注的、有待進一步確立的“最低限度”。愿我們在立法實踐、行政實踐乃致司法實踐中形成良性互動，在正當法律程序的指引下構(gòu)建起具有我國特色的正當行政許可制度。

注釋

[①]參見：《江比新教授在行政許可法培訓班上的講話》，2004年6月29日。

[②]應松年：《〈行政許可法〉實施以來所暴露的問題》，政府法制半月刊，2005年第5期。

[③]谷春德主編：《西方法律思想史》，中國人民大學出處社，2000年版，第186頁。

[④]高秦偉：《正當行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。

第4篇：行政許可論文范文

    論文關鍵詞 控制危險 資源稀缺 壟斷 抑制競爭

    行政許可的限制性和授益性使其在社會生活中產(chǎn)生不同的功效,既有積極功能也有消極功能。分析行政許可的功能,可以得知行政許可在哪些事項上能夠有效發(fā)揮作用,以便在立法時把握好在多大范圍內(nèi)設定行政許可,并在設定許可時盡量避免其對社會發(fā)展不利的因素。

    一、積極功能

    (一)控制危險

    控制危險是行政許可的初始功能。行為注定具有潛在的危險,這是其外部性決定的,因此可能會造成社會或個人的人身、財產(chǎn)安全的損害,政府有義務對此加以限制,行政許可最初就是針對行為外部性可能產(chǎn)生的危害的事前控制手段。例如,制造、運輸、銷售爆炸物品原本是每個人都可以從事的活動,只是由于這類活動具有較大危險性,容易破壞和影響公共安全和他人利益,所以針對這樣的活動設立許可制度;藥品、食品的生產(chǎn)、運輸、銷售等關系到人民的生命健康安全,對其實行事前控制,只允許符合條件者從事這些特殊行業(yè)的活動,從而防止對消費者可能發(fā)生的損害;律師證、會計師執(zhí)照和駕駛執(zhí)照的設立則是為了保障安全可靠的社會服務,防止不合格人員從業(yè)給公共利益帶來損害;在產(chǎn)品質(zhì)量方面,如果不采用許可制,而放任企業(yè)直接將其產(chǎn)品推入市場交由消費者自主選擇,那么很可能增加產(chǎn)品對消費者的危險性,而且這種喪失了事前監(jiān)督的產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營必然對社會產(chǎn)生某種不利影響。

    控制危險是行政許可的基本功能,但并不是所有控制危險的活動都要通過行政許可來解決,那些可能產(chǎn)生危險的活動中,有些產(chǎn)生的影響屬于難以補救的,有些則需要付出巨大代價才能挽回損失的,這就需要通過行政許可的方式進行前置控制;對那些可能偶然發(fā)生的問題則通過事后監(jiān)管來處理。因此,行政許可作為事前監(jiān)督管理手段,主要是對可能發(fā)生的“系統(tǒng)性問題(通過事后補救難以消除影響或者需要付出更大代價的)” 提前設防,以便將可能發(fā)生的危險提前消除。

    行政許可控制危險的功能可以概括為:“行政機關通過對自然人、法人或者其他組織的條件進行嚴格的審查、對其行為進行必要的監(jiān)督,排除可能產(chǎn)生對社會、個人帶來危險的活動,維護社會秩序和自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益?！?/p>

    (二)配置資源

    在市場經(jīng)濟中,資源的配置主要依靠市場調(diào)節(jié)。但是,如果涉及到公共物品和稀缺資源的分配等領域,如果完全依靠市場的自發(fā)調(diào)節(jié)來發(fā)揮作用,則會產(chǎn)生一系列問題,譬如不公平、低效率的資源配置,進而導致壟斷。為了彌補市場機制自發(fā)配置資源可能出現(xiàn)的弊端,由政府出面通過行政許可的方式整合各項資源,以提高資源的利用效率,節(jié)約成本,逐漸成為現(xiàn)代社會的不二選擇。當然,行政許可對有限資源的分配,也要做到公正、公平、公開,以達到高效的資源配置效果,避免權(quán)力尋租。行政許可配置的資源是指有限資源,包括稀缺的自然資源(如森林資源)和有限的公共資源(如無線電頻率)。

    生態(tài)環(huán)境日趨惡劣,自然資源日益減少,要保證人類的可持續(xù)發(fā)展就必須有效利用資源、維持生態(tài)平衡。通過行政許可制度由國家管理自然資源的開發(fā)利用及生態(tài)平衡的保護,有效控制對資源的掠奪性開發(fā)和對生態(tài)平衡的破壞,同時鼓勵和保護合理利用資源的行為。只有這樣,才可以優(yōu)化資源配置,避免人力、物力、財力的浪費,為人類的生存和發(fā)展維護住良好的空間。諸如礦山開采、水資源利用、土地使用、森林砍伐、漁業(yè)捕撈、草原使用方面的許可制度就是為了合理、經(jīng)濟地利用有限的國有資源,優(yōu)化資源配置。在現(xiàn)代工業(yè)化社會中,諸如廢氣排放、海洋傾廢等方面的許可制度能夠控制環(huán)境污染,對有可能影響人民生活及生態(tài)平衡的活動予以控制,從而避免因環(huán)境污染造成的資源浪費和生態(tài)環(huán)境的破壞。

    對于有限公共資源的分配,行政許可可以從立法上對市場主體的設立條件、設立標準進行嚴格的限定,在機會平等的基礎上提高行政許可條件、規(guī)范行政許可標準,禁止不具有競爭力的市場主體進入市場,在眾多申請人申請有限許可的情況下,把有限的公共資源配置給生產(chǎn)條件最好、技術(shù)最先進的企業(yè)或個人,讓他們創(chuàng)造出更多的社會財富,促進市場競爭的良性運行。

第5篇：行政許可論文范文

關鍵詞：特許經(jīng)營；發(fā)展；建議

中國分類號：F721.7文獻標識碼：A文章編號：1003-2738（2012）04-0146-02

我國特許經(jīng)營產(chǎn)業(yè)尚處于發(fā)展過程之中，目前還沒有專門的立法，政府限制過多，缺乏自律，市場混亂，信用缺失，所有這些問題都制約了特許經(jīng)營產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，為促進我國特許經(jīng)營產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，本文提出以下三點建議。

一、制定專門法律，完善相關法律制度

考察美國以及其它西方國家的經(jīng)驗我們可以知道，只有在法治健全的環(huán)境下，特許經(jīng)營市場才能健康發(fā)展。根據(jù)我國發(fā)展特許經(jīng)營的實踐和西方專門立法的經(jīng)驗，特許經(jīng)營專門立法的立法目的應當是：保護廣大投資者的合法權(quán)益，確保公平競爭。[1]p40特許經(jīng)營中，由于特許人有很強的締約優(yōu)勢，有條件濫用法定權(quán)利，對受許人進行控制，獲得不合理的利益。所以，未來的特許經(jīng)營專門法律應當著重以下幾個方面：

第一，對特許經(jīng)營的概念、分類、特征等基本問題做出明確的法律規(guī)定，減少模糊認識可能帶來的問題，特別是防止任意歪曲特許經(jīng)營的概念或特征，危害受許人的利益；第二，完善特許經(jīng)營信息披露制度，遏制欺詐受許人的行為，保障特許經(jīng)營的健康發(fā)展；第三，借鑒歐盟經(jīng)驗和參考美國立法，制定特許經(jīng)營的限制競爭規(guī)則，保證受許人的自由空間和正當權(quán)益。[2]

二、減少行政干預，降低準入門檻

行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行為。這一概念包括兩層含義：一是行政主體對相對人予以一般禁止的解除；二是行政相對人因此獲得了從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的資格或權(quán)利。

有學者認為，行政許可制度是國家行政管理的重要手段之一，它能夠?qū)⑺形＜吧鐣舶踩?、?jīng)濟秩序及公民權(quán)益的活動納入國家統(tǒng)一管理體系，屬于宏觀控制的一種重要形式?，F(xiàn)代國家之所以能夠?qū)碗s多變的社會活動統(tǒng)一于有效管理之下，主要是運用了這種集普遍禁止與個別解禁于一體的重要許可手段，可見在發(fā)展市場經(jīng)濟體制下，極有必要強調(diào)許可制度的管理作用，行政許可制度既存在積極的一面，即限制特殊行業(yè)和特殊行為，將其納入國家宏觀調(diào)控范圍，從而有效地維護社會公共秩序和經(jīng)濟秩序，保護公民的合法權(quán)益。隨著行政管理日益復雜和專業(yè)化，許多國家行政許可制度的運用范圍都有不斷擴大的趨勢。如日本就有500多部法律規(guī)定了行政許可制度。[3]p42許多學者贊成該觀點。而另一觀點則認為，行政許可是通過普遍禁止達到管理約束目的的，具有較強的壟斷性，限制了許可申請人的公平競爭權(quán)利，是計劃經(jīng)濟體制及國家干預市場自由和公民權(quán)利的產(chǎn)物，目前不應強化行政許可制度，而是應該削弱淡化該項制度在社會經(jīng)濟生活中的作用。[4]p22―23

筆者贊同第二種觀點，其理由如下：

第一，發(fā)展經(jīng)濟，最根本的還是要靠市場調(diào)節(jié)，靠人民自由地進行創(chuàng)造和勞動而不是少數(shù)精英的許可，政府最主要的作用不是許可，而是服務。亞當•斯密認為，自然自由的制度建立之后，“君主們就被完全解除了監(jiān)督私人產(chǎn)業(yè)、指導私人產(chǎn)業(yè)、使之最適合于社會利益的義務。要履行這種義務，君主們極易陷于錯誤；要行之得當，恐不是人間智慧或知識所能作到的。”[5]p252-25320世紀80年代，里根上臺后進行了大刀闊斧地改革，革除了以往美國政府管得過多過濫、政多擾民的積弊，才出現(xiàn)了20世紀80年代的“美國奇跡”。

第二，任何一種制度都是一把雙刃劍，有利有弊兩個方面。是否采用行政許可，應當做具體的分析。目前，我國行政許可制度中存在許多問題，歸納起來有如下幾點：（1）“恩賜”意識在許多公務員頭腦中占居主導地位，導致其態(tài)度冷漠、生硬、不負責任，甚至隨心所欲，故意刁難現(xiàn)象普遍存在；（2）責權(quán)不明，導致以“研究研究”為借口，長期擱置，拖延不辦，損害相對人利益的失職行為大量發(fā)生；（3）密室許可，權(quán)錢交易，行賄、受賄、索賄現(xiàn)象禁而不絕，且有愈演愈烈之勢；（4）關卡繁多，程序混亂，導致行政管理效率低下，無法適應社會經(jīng)濟迅猛發(fā)展的形勢。[6]p172—173政府動作的復雜性和保密性導致人民監(jiān)督政府運作的信息成本過高，腐敗再所難免。阿克頓勛爵的至理名言：“權(quán)力導致腐敗，絕對的權(quán)力導致絕對的腐敗”孟德斯鳩的經(jīng)典表述：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條亙古不易的經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵7]p354我們在利用權(quán)力保障安全和秩序時一定要對權(quán)力保持高度警惕。在目前政務不太透明的情況下，多一項行政許可，就會多一份腐敗的誘因。 況且自我國加入WTO后，根據(jù)WTO的要求，政府運作總的趨勢是透明公開、簡政放權(quán)。從世界各國實行行政許可制度的范圍看，大多數(shù)集中在兩個方面，第一是關系到個人、社會、國家利益的特殊行業(yè)、經(jīng)營活動，第二是關系到個人生命、自由、財產(chǎn)利益的特殊職業(yè)，并不包括一般的行業(yè)。

第三，規(guī)范特許經(jīng)營市場，有賴于我們不斷完善民事責任制度、懲罰性賠償制度、信息披露制度和行業(yè)協(xié)會制度等相關配套制度和措施。另外，特許經(jīng)營作為一種新興的產(chǎn)業(yè)模式，自身有一個產(chǎn)生、發(fā)展和成熟的過程客觀規(guī)律，不可能一蹴而就。

總之，要完善我國特許經(jīng)營的市場，萬萬不可把行政許可當作“鎩手锏”，動輒一“許”了之，而是應當以自由進入為原則，政府許可為例外，應當盡快制定和完善配套的法律和政策，政府的配套服務措施及時跟進。

三、建立行業(yè)協(xié)會，實行行業(yè)自律

如果政府放松了對特許市場的管理，那么，必須發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。特許經(jīng)營獲得迅猛健康發(fā)展并且充滿生機和活力，與特許經(jīng)營自律性組織所發(fā)揮的重要作用是分不開的。

目前世界上影響力最大的特許經(jīng)營組織是國際特許經(jīng)營協(xié)會（International Franchise Association，簡稱IFA）。該組織于1960年成立，是一個非營利性質(zhì)的私人組織，它代表全世界約600家特許經(jīng)營公司。國際特許經(jīng)營組織的主要作用是為其會員提供服務和支持，代表會員對外提供資料，也向會員提供信息。在促進高水平的業(yè)務中，國際特許經(jīng)營協(xié)會是一個積極的推動者。美國、日本、英國、德國、新加坡等很多國家都有特許人的自律性組織。值得提及的是，日本作為一個特許經(jīng)營快速發(fā)展的國家，其特許經(jīng)營協(xié)會功不可沒。多年來，日本特許經(jīng)營協(xié)會在特許經(jīng)營的調(diào)查研究制定特許經(jīng)營的相關規(guī)范特許經(jīng)營活動的宣傳報道、以至對特許經(jīng)營進行指導、登記注冊等方面作了大量的工作，對其他特許經(jīng)營自律性組織的有效運作具有一定的參考價值。

目前我國還沒有獨立的民間的特許經(jīng)營協(xié)會?！渡虡I(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》第17條規(guī)定特許人開展經(jīng)營活動時，應按本規(guī)定第12條所列材料提交中國連鎖經(jīng)營協(xié)會備案。中國連鎖經(jīng)營協(xié)會的工作是制定特許經(jīng)營的行規(guī)行約，開展行業(yè)自律，為特許雙方提供相關服務，促進行業(yè)發(fā)展。但是中國連鎖經(jīng)營協(xié)會并非真正的行業(yè)自律組織，特許人自愿與否都是其會員，屬于強制性的。更為嚴重的是，在辦法中還混淆了連鎖經(jīng)營和特許經(jīng)營的概念，這對發(fā)展特許經(jīng)營事業(yè)極為不利。從整個特許經(jīng)營的發(fā)展過程來看，國外特許經(jīng)營的自治性組織規(guī)范大多早于國家關于特許經(jīng)營的立法，這在一定程度上彌補了法律制度和市場制度的不足?！拔覈两駴]有單純的特許經(jīng)營協(xié)會這樣的自治性組織，自然沒有自治性組織規(guī)范。在特許經(jīng)營立法不健全的今天不能不說是特許經(jīng)營發(fā)展的重要不足?！盵12]

在特許經(jīng)營蓬勃發(fā)展的今天，特許人應當團結(jié)協(xié)作建立起真正意義的特許經(jīng)營協(xié)會，制定出該組織的各種規(guī)范性文件，以促進我國特許經(jīng)營產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

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第6篇：行政許可論文范文

公民與政府，個人的主體性與，從來是既相克又相生。如何防止權(quán)力的濫用？如何規(guī)制自由的濫用？這是統(tǒng)治關系二元結(jié)構(gòu)的兩大難題。為了防止任何一種極端的災難——專制和重返“霍布斯叢林”，人類智慧發(fā)明了法治和。

中國人對于法治和的認識主要是從十九世紀末和二十世紀二十世紀初開始的，自那時起中國一直在探尋走向現(xiàn)代國家的道路，其間歷經(jīng)過多次解構(gòu)的狂歡和重構(gòu)的痛苦與失敗。實質(zhì)的連續(xù)的進步是從二十世紀七十年代末開始發(fā)生的，到今天我們終于建立了一套市民社會日常生活和國家機關日常運作以為準繩的法制。

1989年通過的《行政訴訟法》是具有里程碑意義的法律，它第一次重構(gòu)了行政權(quán)與司法權(quán)，第一次以權(quán)利的實在形態(tài)把公民和政府對峙起來。隨后的《國家賠償法》進一步?jīng)_破形而上的觀，把責任政府的原則落到實處。此后，我們按照行政權(quán)力的科學分類，分別對行政處罰、行政立法、行政許可、行政強制、行政收費等職能進行清理和規(guī)范。1996年通過的《行政處罰法》顯示了將行政權(quán)和行政行為的學理分類作為立法的觀念框架的可行性，證明我們的立法者有能力發(fā)現(xiàn)各種類型的行政權(quán)存在的實質(zhì)理性和運用過程的程序理性，并將這些發(fā)現(xiàn)上升為法律規(guī)則。

《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對行政權(quán)的又一次重大反思與重構(gòu)。這次反思和重構(gòu)既是內(nèi)發(fā)的，也是外引的。

從國內(nèi)在看，行政審批制度改革直接起因于管制的無效，從社會心理層面說主要源于人們對自由的渴望。過度的管制必然導致民怨沸騰，美國一個學者在檢討美國行政管制的著作中寫道：“我們的脖子比牛脖子更不情愿上軛，一旦感受到軛套，我們比牛叫得還兇?！盵1]進入二十世紀九十年代，中國公民越來越不習慣于被計劃經(jīng)濟時代的軛套束縛，我們不可回避對政府在經(jīng)濟生活中的地位和作用進行整體的反思與建構(gòu)，否則前路唯艱。過度審批管制，加上極端的不規(guī)范，致使審批權(quán)被濫用，滋生嚴重的腐敗，這不僅增加了私人和公共的成本，而且腐蝕了共和國的根基，傷害民族的士氣和政府的威信?！缎姓S可法》通過之前，中國進行了審批制度的改革，大幅度地削減了行政審批的項目。《行政許可法》承擔了兩大使命，一是鞏固審批制度改革的成果，限制許可設定權(quán)，擴大市民社會自由、自主的空間；另一個是克服許可行為的失范[2]。

從外部環(huán)境看，敞開國門就意味著行政管制與國際的一般原則和做法必須一致。入世是一大關，這一關不僅僅是經(jīng)濟關，而且也是中國走向現(xiàn)代行政、建設現(xiàn)代行政文明和法律文明的關口。世貿(mào)的基本原則是自由貿(mào)易，為此，入世文件規(guī)定了非歧視原則、管制措施透明原則、統(tǒng)一實施的原則及法律救濟原則。入世這一外力的作用，加快了《行政許可法》的制定速度，而且明確了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不僅是國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在制度需求，也是世界自由貿(mào)易的基本要求。雙重動力的驅(qū)動促成了行政審批制度的改革和《行政許可法》的出臺。立法的宗旨在于建立一個自由開放、富有活力而有秩序的社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，樹立和保護公民的主體性，建設有限、理性、負責的政府。

本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。文章應用分析法學的方法解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)，矯正了學界流行的認識錯誤和《行政許可法》隱含的觀念錯誤。在這個基礎上，論文提出行政許可的正當性和限度在于公共利益，創(chuàng)設和實施行政許可必須謀求個人自由與公共利益的平衡。論文指出了公共利益的復雜性和不確定性，以及公共利益的“羊皮化”傾向。論文最后強調(diào)治道與個人自由不可偏廢，并預示了《行政許可法》的實施障礙。

二、許可——創(chuàng)設自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實

如何從本質(zhì)上理解行政許可呢？我們可以分兩步走，第一步追問許可概念在市民社會中應用時的含義和本質(zhì)，然后再回到公法制度上來。根據(jù)詞典解釋，許可（license）作為名詞，最基本的意義就是自由（freedom,liberty），被允許。作為動詞，許可是指通過授權(quán)而準許，或者經(jīng)由準許而取消法律限制[3]。注意，這里的“自由”不是先驗的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，而是指被授權(quán)免于限制。正如霍費爾德所言，自由作為一種法律關系，如果有任何確定的內(nèi)涵，就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西[4]。

上述詞典釋義把“許可”當成“自由”、“特權(quán)”的同義語使用，根據(jù)霍費爾德的觀點，這是不妥當?shù)模瑴蚀_地講，“許可”是一個種屬詞，表示創(chuàng)設一個特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實（operativefacts）[5]。所謂構(gòu)成性事實，也稱組構(gòu)性事實、因成性事實或處置性事實，是根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關系，即創(chuàng)設一個新的法律關系或消滅一個舊的法律關系或同時具有上述兩種作用的事實[6]。

從本源上考究，許可是普通法上關于土地通行的一個概念。任何人沒有進入他人土地，或在他人土地上從事某種活動（比如狩獵）的自由。一個人要進入另一個人的土地從事活動，須得到所有權(quán)人的準許。一旦獲得許可，被許可人就獲得了進入土地活動的“特權(quán)”；沒有所有權(quán)人的同意而進入他人土地就是非法侵入。土地進入的許可根據(jù)財產(chǎn)利益的有無分為兩個極端，即純粹許可和附利益的許可。所謂純粹許可，也稱為裸許可，就是單純許可或容忍進入土地的人身性準許（personalpermission），它不帶有任何利益，不改變也不轉(zhuǎn)讓任何物的財產(chǎn)權(quán)，而僅僅使一個未經(jīng)許可即違法的行為合法化。裸許可既可能是明示的也可能是默許的，是可以隨意撤回的。通常的例子是宴會邀請，邀請就包含了進入主人住宅的許可。附利益的許可今天已罕見，指為了從別人土地上取走某物，如木材、魚、獵物、莊稼等，而進入別人土地的許可。在該利益的存續(xù)期間，許可是不可撤回的[7]。

后來許可這個詞也被延伸到知識產(chǎn)權(quán)領域，比如專利、商標、軟件的許可使用。知識產(chǎn)權(quán)許可通常采用書面合同的形式，以專利實施許可為例，有關合同稱為專利許可證、專利許可合同，其所涉及的是專利使用權(quán)有期限的租讓，許可方通過出售許可證取得一定報酬，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以法律禁止的方式對專利發(fā)明創(chuàng)造加以實施的行為是專利侵權(quán)行為[8]。知識產(chǎn)權(quán)的使用許可其實就是一種專門領域的合同，與租賃非常類似，在這里，“許可”創(chuàng)設的無疑是一種權(quán)利?？磥砘糍M爾德的“許可——創(chuàng)設特權(quán)的構(gòu)成性事實”的說法針對的乃是最原始意義的許可——進入他人土地的許可，而不是使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的許可。

在私法領域，還有一個特許（franchise）的概念。特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，中文習慣稱特許經(jīng)營。我國官方的定義為：“特許者將自己所擁有的商標（包括服務商標）、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等，以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按照合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應的費用”[9]的商業(yè)經(jīng)營類型。

由上可見，許可牽涉兩個主體，即許可人——被許可人；牽涉兩個主體的意志表示，即被許可人的愿望——許可權(quán)人的準許。許可的概念在邏輯上預設了另一個概念——限制（restraint），沒有限制就無所謂許可，而限制的背后是權(quán)威，違背限制就構(gòu)成違法侵權(quán)。許可就是創(chuàng)設自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實。許可權(quán)人的道德權(quán)威來源于財產(chǎn)權(quán)，只要人們不能否定財產(chǎn)權(quán)的道德正當性，就無法否定所有權(quán)人的許可權(quán)。財產(chǎn)權(quán)具有排他性，這就構(gòu)成了對于他人的限制，經(jīng)由許可的構(gòu)成性事實，他人于是獲得了進入或使用的自由或權(quán)利。我將上述意義的許可籠統(tǒng)地稱為財產(chǎn)權(quán)利許可。

除此之外，我們每個人小時候都經(jīng)歷過自己想干什么而需要得到別人批準或容忍的情況，即行為自由準許。最典型的經(jīng)驗就是家長對于未成年子女的監(jiān)護權(quán)，這種監(jiān)護權(quán)和財產(chǎn)權(quán)一樣是天經(jīng)地義的，也是一種不可推卸的責任。需要特別指出的是，中文的“許可”一詞在字面上可能比較含糊，但民事法律制度上的許可（license）并不包括監(jiān)護權(quán)，兩種法律關系有本質(zhì)的差異。對于許可來說，被許可人本來沒有使用他人土地或知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或自由，未經(jīng)許可而使用即構(gòu)成違法；而對處于監(jiān)護下的未成年人來說，不能說他們本來沒有行動的權(quán)利或自由，只是因為他們?nèi)狈π袨槟芰拓熑文芰Σ旁O定監(jiān)護權(quán)，他們從事的行為可能違法，但他們“未經(jīng)允許”的事實本身無法用合法性的語言評價，而屬于倫理的范圍。然而，絕大多數(shù)的行政許可和家長權(quán)威的聯(lián)系更強，歷史上王權(quán)合法性的一個論點就是父權(quán)權(quán)威，而絕對的父權(quán)和王權(quán)又自比喻為財產(chǎn)權(quán)。不管在專制國家還是在民主國家，行政許可制度都或多或少地與父母心態(tài)有關。中國行政許可制度的過剩及許多弊端也根源于父權(quán)式國家觀念，對中國行政許可的批評必須從父權(quán)式國家觀念和統(tǒng)治者自視為國家權(quán)力的所有者的意識入手，在自由原則的平臺上展開。目前對審批制度改革和《行政許可法》的多數(shù)論證主要是對許可管制措施的經(jīng)濟分析，雖然我們不能否定這方面論證的必要性，但經(jīng)濟分析無法切入許可的精神本質(zhì)。

三、行政許可：通過行政過程創(chuàng)設財產(chǎn)權(quán)利或行動自由的構(gòu)成性事實

許可分為私法意義上的許可和公法意義上的許可,公法意義的許可包括但不限于行政許可。在我國歸屬于行政權(quán)的一些許可事項，比如物權(quán)登記，酒業(yè)許可等在其他一些國家歸屬于司法機關，由于制度的局限，我們在意識上也將全部公法意義的許可理所當然地歸入了行政許可，《行政許可法》對于其他部門行使許可權(quán)的可能性并沒有給予考慮。

人們在觀念上區(qū)分政府職能和權(quán)力時發(fā)明了一系列的概念，行政許可就是其中一個種屬概念，它是對政府行使的各行各業(yè)的許可管制權(quán)的概稱。許可概念在行政領域的應用是對私法概念的借用，但內(nèi)涵更復雜，更豐富。人們的常識里都或多或少地有著各種許可的具象，常見的如駕駛證、工商營業(yè)許可證，但要對各種具象進行抽象、從本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定是困難的，原因在于它使用的范圍太廣，采用的手段多樣化，且每個領域和每種手段差異太大。我想指出一個事實就可以證實，就我有限的知識而言，我不知道世界上還有哪一個國家制定了一部這樣宏大的從整體上厘定政府權(quán)力和公民自由邊界的法律。許多國家有建筑許可法、酒業(yè)許可法、娛樂業(yè)許可法、進出口許可法，但就是沒有一部統(tǒng)一的《行政許可法》（英國1964年的TheLicensingAct是指酒業(yè)銷售許可）。

《行政許可法》第二條提供了一個簡單的描述性定義，該條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為?！痹摿⒎ǘx區(qū)別于學理定義，不是對許可本質(zhì)的揭示，而描述了了許可事實形成的基本過程：申請——審查——準予。申請是相對人的行為，審查與準予是行政機關的行為，一個行政許可便由雙方的行為組成。關鍵的是“準予”，“準予”在這里不能簡單地理解為肯定性的準許，應該包括否定性的“不予準許”。請注意“準予”的賓語——“其”、“從事特定活動”，這就意味著，“準予”的就可以從事特定的活動，未準予的就不可以從事特定的活動。換句話說，獲得許可，就獲得從事特定活動的自由或權(quán)利。

美國《聯(lián)邦行政程序法》將行政許可分為名詞性許可和動名詞性的許可（行為）。名詞性許可的定義是：“行政機關作出的準許證、證明、批準、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準許的全部或部分?！痹摱x列舉了通過許可事實形成的新的法律關系的證據(jù)性事實（霍費爾德用語）的諸種書面形式。動名詞性的許可（行為）的定義是：“行政機關授予、續(xù)展、拒絕、吊銷、暫扣、廢止、收繳、限制、補正、變更許可，或設定許可條件的處理過程。”該定義比較完整地概括了許可作為構(gòu)成性事實的諸種行為的具體表現(xiàn)。

根據(jù)前面的分析，行政許可的基本邏輯結(jié)構(gòu)可以展現(xiàn)為（權(quán)威）限制——準許——自由或權(quán)利。行政許可就是行政機關為公民創(chuàng)設財產(chǎn)權(quán)或自由的構(gòu)成性事實，行政許可的結(jié)果是創(chuàng)設法律權(quán)利或自由，據(jù)此我將行政許可粗略地分為兩大基本類型——財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可和行為自由許可。實際存在的許可除了上述兩類外，還有混合型的許可。

（一）、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可。

財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可是指政府基于其對資源的所有權(quán)或壟斷經(jīng)營權(quán)而通過與公民締結(jié)合同的方式將使用權(quán)、開采利用權(quán)或經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給公民的許可。公用事業(yè)的特許經(jīng)營和國有土地使用許可具有代表性。

公用事業(yè)原來由政府壟斷經(jīng)營，現(xiàn)在國家提倡引入市場競爭，實行特許經(jīng)營?！疤卦S經(jīng)營不能簡單地等同于一般行政審批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文闡述了兩者的區(qū)別：“特許”一詞指向政府授許（而非專利、商標、著作權(quán)）時，往往用來表示更多的實質(zhì)性權(quán)利，而“許可”這個術(shù)語表示較少的權(quán)利。因此，公用事業(yè)公司進行運轉(zhuǎn)的必要權(quán)利通常稱為特許權(quán)。另一方面，建筑或修理的權(quán)利，操行某個行業(yè)的權(quán)利，以及使用或駕駛機動車的權(quán)利，通常都稱為許可[11]。

當下存在大量的政府違背土地使用權(quán)出讓合同，從開發(fā)商手中強制收回土地使用權(quán)而僅退回已繳納的出讓金不給與其他補償?shù)募m紛。政府往往強調(diào)土地使用權(quán)出讓的行政行為屬性，從而明確地推導出行政機關基于公共利益的單方特權(quán)，暗含地推導出受讓人權(quán)利的非獨立性和不充分性，進而得出結(jié)論認為受讓人在補償方面沒有討價還價的權(quán)利。與此相對，開發(fā)商自然會強調(diào)他們的財產(chǎn)權(quán)利和出讓行為的合同性質(zhì)——和民事合同一樣的性質(zhì)，從而推導出受讓的土地使用權(quán)的法律保護和政府收回土地使用權(quán)的征用本質(zhì)以及他們討價還價的權(quán)利。在我看來，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是國有土地使用權(quán)出讓許可的構(gòu)成性事實的兩個屬性，即為受讓人創(chuàng)設使用權(quán)的一組構(gòu)成性事實的兩個形式特征。問題的關鍵在于：該許可是附利益的許可，是有償?shù)脑S可，因此是不可撤回的。但是，同時行政機關作為的機構(gòu)和公共利益的代表，有權(quán)征用公民的財產(chǎn)，但征用行為是對屬于公民的財產(chǎn)權(quán)利的剝奪，而不是像通常所謂的對國家自己的財產(chǎn)權(quán)利的“收回”。人們之所以誤用“收回”，是因為我國城市土地實行國有，因為我們?nèi)狈λ接胸敭a(chǎn)權(quán)的意識。在城市土地使用權(quán)的出讓與“收回”過程中，國家既是所有者又是者。在形式上我們看到的是國家收回土地使用證，廢止一個許可，但是實質(zhì)上國家應該是在征收公民手中的土地使用權(quán)。因此，除開發(fā)商違約的情形外，從開發(fā)商手中收回土地使用權(quán)的糾紛都應該按照征用的原則和程序來解決。首先是公共利益的原則，國家不能因為另外一個開發(fā)商的利益而損害現(xiàn)有的開發(fā)商和房主的利益；其次是公平的原則，國家不能要求個別人為公共利益承擔一般份額以外的負擔。

（二）、行為自由許可。

在一個非公有制的社會，行政許可主要的不是財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可，而是關于行為自由的許可。

關于為什么要對行為自由實行許可制度，什么情況下可以進行許可管制等問題，本文將在后面予以回應。這里，我們將根據(jù)經(jīng)驗觀察分析一些具體的許可形式。美國《聯(lián)邦行政程序法》列舉了許可主要的識別標志——“行政機關作出的準許證、證明、批準、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準許”。我國常見的許可形式主要有以下幾種：

1、登記。人們通常在兩種意義上——即創(chuàng)設法律自由的構(gòu)成性事實和證明特定主體擁

有某種法律自由的證據(jù)性事實——使用登記這個概念。前者就是許可，后者是一種證明。兩種意義可能獨立存在，也可能存在于一個事件中。比如結(jié)婚登記，首先它是許可，因為結(jié)婚登記是有明確的法律條件限制的，而且只有通過結(jié)婚登記的構(gòu)成性事實，公民才實現(xiàn)婚姻的自由；其次，結(jié)婚登記也是證明婚姻合法成立的證據(jù)性事實。工商登記也一樣有條件的限制，不經(jīng)過工商登記的構(gòu)成性事實，一個組織就不具有市場主體資格，不能實現(xiàn)經(jīng)營的自由；同時工商登記也是一種證明，包括營業(yè)資格證明和產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）證明。產(chǎn)權(quán)登記是一種證據(jù)性事實，只證明某種權(quán)利的歸屬，它不創(chuàng)設自由或權(quán)利，因此不是許可。至于產(chǎn)權(quán)登記是由行政機關做出的還是由司法機關做出的，并不影響行為的本質(zhì)。

除上述兩種意義外，登記還可能具有第三種意義。當?shù)怯洐C關只要求如實登記有關信息，并不設定特定標準——比如工商登記中一定底線的注冊資金、結(jié)婚登記中的健康證明等——時，登記就只具有信息披露的作用，實質(zhì)上如同備案。

2、標準認定。標準認定包括公共服務資格認定和公共產(chǎn)品技術(shù)核準。

A、公共服務資格認定。國家認為某個職業(yè)直接關系到公共利益，不能放任自由時，可

以創(chuàng)設資格認定制度。在美國，對于職業(yè)的控制，存在三種不同層次的手段：第

一、登記；第

二、資格證明；第

三、許可。登記是指要求從業(yè)者在官方登記機構(gòu)登記姓名的制度安排，登記機關沒有否決權(quán)。資格證明就是由政府機構(gòu)證明某人具有某種技能，但不能阻止不擁有該種證明的人從事該行業(yè)的做法。嚴格的許可是指要想從事某行業(yè)就必須從公認的權(quán)威機構(gòu)取得批準的制度安排。許可不是一個形式，而要求申請人證明具有特定能力或合乎特定標準，未取得許可的不能從事該行業(yè)，如果從事將受到罰款或監(jiān)禁[12]。

在中國，一般認為資格認定就是許可，但嚴格地講，資格認定按照該資格是否具有排他性可以分為兩種類型。一種稱為選擇性資格認定，比如有些國家的注冊護士和注冊會計師制度，這些制度本身不排斥沒有取得資格的人從事該職業(yè)，資格無非證明資格證持有人具有突出的業(yè)務能力，從而提高信用而已。因此，這種資格認定不具有許可的本質(zhì)，而是一種證明。另一類資格認定稱為職業(yè)許可或排他性資格認定，這種資格認定是強制性的要求，不具有資格的人便不能進入特定行業(yè)。職業(yè)許可制是對職業(yè)自由的限制，對公民生存權(quán)的限制，應該慎用?！缎姓S可法》第十二條第三款在這一點上犯了簡單化的錯誤，把公共服務資格認定等同于職業(yè)許可，給人一種錯誤的印象，似乎中國的行業(yè)保護和管制極其嚴格。在西方的行業(yè)發(fā)展史上，某些行業(yè)很早就有嚴格的行業(yè)保護體制，并且具有巨大的影響力足以說服立法機關實行許可制度，以排斥一般公眾的競爭。律師行業(yè)、醫(yī)師行業(yè)是兩個范例。中國現(xiàn)在許多行業(yè)紛紛實行資格考試和執(zhí)業(yè)許可制度，不能排除存在一些不正當?shù)目紤]。

B、公共產(chǎn)品技術(shù)核準。對某些公共產(chǎn)品，國家設定了技術(shù)標準，未滿足標準的就

不允許進入市場，比如食品、藥品檢疫制度，機電產(chǎn)品的核準。對于生產(chǎn)、銷售不合格產(chǎn)品的行為，法律往往規(guī)定了制裁。這類許可是基于公共安全對市場的事先介入，對自由貿(mào)易的事先干預。目前國內(nèi)產(chǎn)品質(zhì)量問題嚴重得無以復加，許多的產(chǎn)品是打著“合格證”進入市場的，這些經(jīng)過檢驗的產(chǎn)品造成公民人身、財產(chǎn)損害，國家是否要承擔連帶責任呢？從原理上說，產(chǎn)品合格證對于生產(chǎn)商來說是一個許可，為生產(chǎn)商創(chuàng)設了進入市場的自由；對于公眾而言就是一個證明——合乎規(guī)定質(zhì)量標準的證明，使其“放心”使用。雖然我們不能把證明等同于擔保，但如果國家對自己的證明行為不承擔任何責任，那么還有什么有效的辦法可以防止行政機關濫用“核準”的權(quán)力呢？人們憑什么要相信政府的“合格證”呢？

上述三種許可，許可機關都沒有自由裁量權(quán)，凡是符合條件的就必須批準，無須行政機關作政策上的權(quán)衡。除上述形式外，行政機關還大量地行使審批的權(quán)力。人們在廣義和狹義上使用“審批”一詞，廣義上將其等同于行政許可，狹義上指行政機關具有裁量權(quán)的許可，區(qū)別于審核、核準、備案等形式[13]。審批表現(xiàn)形式多樣，諸如批準文件、許可證，很難根據(jù)形式的不同推斷其內(nèi)涵的區(qū)別。比較典型的裁量型審批就是高風險活動和高風險行業(yè)許可。某些活動或行業(yè)對于生態(tài)環(huán)境、公眾健康和安全、國家安全或宏觀經(jīng)濟秩序直接具有較大風險，從事該類活動或行業(yè)需要政府批準。這種許可的政策性很強，政府擁有相當大的裁量空間，可以因時因地設定數(shù)量限制。除此之外，實際上還存在大量的審批，姑且稱之為一般風險活動許可，比如建設規(guī)劃許可、施工許可證、營業(yè)演出審批、旅行社設立審批、出入境許可、機動車行駛證、運輸證，等等。

（三）、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與行為自由許可的區(qū)別與混合

上述兩分法的理論意義是使我們明確行政許可權(quán)的不同權(quán)威基礎——國家財產(chǎn)權(quán)和治權(quán)。在法律上，不同權(quán)威基礎產(chǎn)生的許可規(guī)則不同。首先治權(quán)受到人權(quán)和憲法權(quán)利的制約，盡管管制措施是由普通立法設定的，但對什么自由領域需要設立許可是一個憲法制度的問題，也就是說可以實行違憲審查（如果存在該機制的話）；而政府基于國有財產(chǎn)權(quán)的許可是一個一般立法的問題，一般不涉及違憲審查。目前一般論者闡述《行政許可法》的意義時，并沒有將其置于憲法原則和價值的高度予以審視。其次，許可的程序不同，財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可一般采用公開拍賣、競標、掛牌等公開競爭方式，還需締結(jié)合同，行為許可不受此限。再次，收費標準不同，財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可原則上謀求經(jīng)濟效益最大化，而行為自由許可一般實行最小收費原則。最后，造成損害的責任不同，在財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可中，許可的撤銷（除受讓人違約、違法外）就是征用，而對于行為自由的許可的撤銷，即便行政機關違法，賠償?shù)姆秶匀粯O其有限。

在兩種典型類型的中間地帶還存在許多許可。這些許可既涉及行為自由，同時由于特定的行為需要利用或破壞自然資源或公共資源，因此在不同程度上適用財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可的規(guī)則。比如，排污許可雖然是一種行為自由許可，但由于排污對于空氣或水等自然資源造成損害，因此實行有償許可，征收排污費，有些國家排污許可證還可以有償轉(zhuǎn)讓。機動車在道路上行駛許可也是一種行為自由許可，但因為機動車行駛必須利用公共道路，因此實行收費制度。出租車許可證一方面可以看成營業(yè)自由許可，但因為出租車純粹依靠利用公路——國有或地方政府所有——贏利，所以現(xiàn)在許多城市對出租車許可證實行拍賣。航線、微波頻段等稀有公共資源由國家調(diào)配使用，一定程度上類似于國有資源。如果許可私人企業(yè)使用，也可按照國有自然資源的權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可規(guī)則實行。

四、尋求個人自由與公共利益的平衡

解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)之后，讓我們來思考一個在審批制度改革和許可法制定過程中反復纏繞我們的問題：到底哪些審批或許可需要保留，哪些又需要廢除？為了正確回答上述問題，我認為有必要將上述問題進一步往前推，而追問一個根本性的問題：為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動需要得到政府的批準呢？是因為那些資源天生就屬于國家所有或管理嗎？是因為個人天生就不自由，就無權(quán)從事某些社會活動嗎？

（一）、個人自由與行政許可

自由是第一位的，還是權(quán)威是第一位的？這是對國家權(quán)力正當性的追問，不是歷史學家可以作出“科學”回答的一個問題，而是一個國家的基本政治哲學觀念的問題。這里無意追溯國家學說的歷史，也不打算敘說自由主義的各種學說，對于本文來說只需設定這樣一個論斷：個人自由先于國家并決定了國家的目的。

為什么要設定這樣一個命題？一方面我們必須為市場經(jīng)濟取代計劃經(jīng)濟尋求終極的精神價值和正當性，另一方面我們必須為法治、、人權(quán)保障奠定理論基礎。如果我們不能在上述假定上達成共識，那么許可管制的放松乃至整個改革開放就無法在精神層面得到規(guī)范論證，而只能在效益層面尋求其合理性?！缎姓S可法》大刀闊斧地削減行政權(quán)力，擴大市場和個人自由，不能僅僅看成是對市場有效性的肯定和政府干預能力的懷疑，或者僅僅看成是對自由（主要是經(jīng)濟自由）工具價值的認可，而應當同時理解為對自由內(nèi)在價值的追求，對自由意志的崇尚。我不是要否定經(jīng)濟分析對于中國改革的解釋作用和建構(gòu)意義，而是想凸顯和高揚自由價值。

實際上，這個命題在一定程度上已經(jīng)被接受，成為我國憲法文化的一部分，因為2004年修憲把人權(quán)保護作為國家的任務規(guī)定下來了。人權(quán)是超驗的道德權(quán)利，它假定了人的道德主體地位——自由意志主體地位，這個主體性不以國家權(quán)威為前提，相反卻構(gòu)成了國家權(quán)威的基礎和限制。

既然我們承認個人自由是先驗的并決定了國家的目的，那么，為什么某些領域的行為自由（不包括思想自由）需要國家設定法律限制，并通過一系列的構(gòu)成性事實重新創(chuàng)設或轉(zhuǎn)換成法律自由呢？理由很簡單，因為個人的某些行為容易對他人或社會構(gòu)成危害。個人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨礙他人享有自由。為了保障相互的自由就需要道德與法律。理想的法律與自由是一枚硬幣的兩面，法律是自由的強制性法則，是對個人自由的限制也是個人自由的保障。法律限制有程度的區(qū)別，在理論上，我們可以設定這樣的原則：個人自由給他人和社會公共利益帶來的危險越大，限制就應該越嚴，特別危險的行為在法律上就要禁止（比如搶劫、殺人）。對付危險的行為可以采用多種法律手段：許可防范、強制、法律制裁（包括行政處罰、通過司法體制實現(xiàn)的民事制裁和刑事懲罰）。許可是防患于未然，對于那些具有一定風險的行為實行準入制度，排除那些不符合條件的人的介入；強制是事中直接地消除危險，以實現(xiàn)行政目的；制裁是否定性的事后限制，懲前以毖后。這些手段并不必然互相排斥，可以結(jié)合采用。是否設立許可，除防范危險的必要性考慮外，還取決于許可作為控制手段的“效益——成本”比例，也就是說，許可是可以有效達到目的的，而且優(yōu)于其他替代性制度安排。《行政許可法》第十一條、第十二條和第十三條分別從正面和否定面規(guī)定了設定許可的必要性和可行性。

行政許可作為一個具體的行為，是創(chuàng)設法律權(quán)利或自由的構(gòu)成性事實；作為一項管制制度而言直接地構(gòu)成個人自由的限制，同時也是相互自由的保障。沒有限制就無所謂許可，正因為存在立法限制，所以某些先驗的自由必須經(jīng)過行政過程的創(chuàng)設才能“實現(xiàn)”，成為法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明確這一點至為重要。對于政府而言，除非有足夠的理由不要隨意設定許可干涉?zhèn)€人的自由——那本來就屬于個人的東西；在實施許可的過程中，不要誤以為是在給相對人“施恩”，可以隨意增加法外的條件刁難，同時負責許可的官員也必須認識到自己的職責是“法定條件和限制”的守衛(wèi)者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定條件和限制”尋租徇私。對于個人而言，必須認識到自由行使的條件和限度，以“責任心”對待自由，這在時下公共道德淪喪，對市場的行政管制失靈，產(chǎn)品質(zhì)量問題造成公共恐慌的背景下尤其需要強調(diào)。

（二）、個人自由與公共利益的平衡

不管是在行政許可制度的設計過程中還是在具體許可的實施過程中，始終存在個人自由的限度難題，即一個人的自由與其他人的自由如何可能和諧的難題。政府什么情況下可以干預個人自由呢？為了保障相互自由，在公法領域我們擬制了者，為了限定者行為的邏輯，我們制造了一個概念——公共利益。這樣，個人自由之間的矛盾就轉(zhuǎn)換成了和公共利益的矛盾，國家就具有了干預的理由。在法律上有一個古老的原則，那就是，人民或公眾的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的內(nèi)涵是，在所有必要的情況下，個人利益必須為眾人的利益讓步，即便延及其生命[14]。公法領域如此，私法領域亦不例外。公共利益是多層面的，國家的干預方式也是多樣化的。個人自由的行使可能直接構(gòu)成對公共利益的損害，比如公共安全和健康，國家可以以者的身份直接介入。但有時個人自由的行使并不傷及個別當事人之外的人，比如民事侵權(quán)，我們一般不認為侵害公共利益，但該行為觸犯的法律規(guī)則本身具有公共性，因此國家應請求以裁決者的身份干預。不能說全部公共利益的領域都屬于或只屬于國家權(quán)力，否則就無法解釋社會道德對于個人自由的內(nèi)在約束和輿論評價，也無法解釋其它社會組織存在的根據(jù)。我想表明的是，行政對于個人自由的干預的正當理由和原則界線是公共利益。

如此一來，人類社會被置于個人自由和公共利益的窘境。在理想的意義上，行政許可的正當性和限度在于個人自由與公共利益的平衡?？陀^地說，不同國度或者同一國度在不同歷史時期總是在兩個極端之間來回擺動，不斷調(diào)適?！缎姓S可法》體現(xiàn)了中國在轉(zhuǎn)型時期的自我調(diào)適和對平衡理想的追求。專制的歷史反復地告訴我們，公共利益是一張“羊皮”，要么是立不起來的死物，要么被狼群盜用以生吞自由的羔羊。為了防止公共利益的“羊皮化”，在行政許可領域，有必要指出以下幾點：

第

一、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與個人自由。上面說到，財產(chǎn)型許可乃基于國家所有權(quán)，難道也需要謀求個人自由與公共利益的平衡嗎？是的！為什么呢？因為個人自由是先驗的，是生而有之的，是第一位的，國家所有權(quán)是歷史的，是制度創(chuàng)設的產(chǎn)物，是公共利益的產(chǎn)物。為什么土地、礦藏等資源不能由私人隨意開發(fā)利用而要由國家所有呢？理由只有一個，那就是為了公共利益。但這個所有權(quán)如果無所不包，公民便喪失了自由的空間，社會就失去了活力，因此必須把它限定在一定的范圍之內(nèi)。中國古代雖然揚言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的傳說，仍然存在天高皇帝遠的山林可供歸隱。按照今天的觀點，世外桃源屬于非法用地，也沒有經(jīng)過規(guī)劃許可，應該受到制裁。此一時，彼一時，自由的范圍和程度殊異！

同樣，在中國既定的國家所有權(quán)制度下，如果個人不能通過某種法律機制分享使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)，那么，這個社會的經(jīng)濟自由就受到限制，相應地其它方面的自由也會受限制。中國當代的經(jīng)濟改革和自由發(fā)展史就是以公有財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓發(fā)祥的，設若當初沒有修改法律規(guī)定城市土地使用權(quán)的有償出讓，哪來今日房地產(chǎn)行業(yè)的興旺發(fā)達和居住、辦公空間的擴展？在轉(zhuǎn)讓制度的設計中，我們必須認真地考慮到個人自由與公共利益的平衡，以決定哪些方面的國家財產(chǎn)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，以什么方式和條件轉(zhuǎn)讓。

第

二、公共利益概念的不確定性與判斷機制。公共利益是法律上的一個不確定的概念。

不確定的法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實要件，對哪些事實要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎，法律沒有明確的規(guī)定，因此在很大程度上是一個主觀認識問題，即便在個案中也離不開權(quán)衡，甚至需要預測未來，只有在謹慎、全面考慮和權(quán)衡各種觀點的情況下才能作出正確的結(jié)論[15]。

什么是公共利益？《行政許可法》第十二條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟秩序、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財產(chǎn)安全，但是，這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過程、行政決策過程以及司法過程中具體化和權(quán)衡。哪些事實要件構(gòu)成上述任何一種公共利益？如何確定公共利益的大??？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判斷機制和反思性判斷機制。《行政許可法》創(chuàng)設了立法聽證會和論證會的形成性判斷機制，該法第十九條規(guī)定，立法起草擬設定行政許可的，“起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況?！痹摲ǖ诙畻l規(guī)定了非正式的反思性判斷機制，該機制包括設定機關自我評價、實施機關的評價和建議、公民的批評建議權(quán)。同時，該法第四章《行政許可的實施程序》專設了聽證程序。要特別指出的是，我國尚未建立違憲審查機制，因此對于違背自由的立法沒有法律救濟。

第

三、比例原則。公共利益有大有小，公民的活動和公共利益的聯(lián)系有弱有強，

法律對個人自由設定許可管制時必須證明有直接的、足夠的公共利益牽涉，在個人自由與公共利益之間慎重權(quán)衡選擇?！缎姓S可法》充分地體現(xiàn)了平衡精神，該法第十一條規(guī)定，設定行政許可應當“有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展?！比缛糁灰獱可婀怖婢涂梢栽O定許可，那么有什么事情不能和公共利益或強或弱、或遠或近地掛上鉤呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃飯，吃多少糧食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么檔次，今天看來完全是私人的事，但是我們曾經(jīng)就認為這些屬于重要的“公共事務”，從而實行過糧票、布票制度。美國歷史上有些州要求立法對鐘表匠、花匠、下水道工人實行職業(yè)許可，似乎這些行業(yè)和公共利益休戚相關。威斯康星州一個女議員見大勢已定、無可挽回時悲嘆道，看來我六歲的兒子今生無望成為鐘表匠人了，但幸運的是，他還有望當上美國總統(tǒng)。[16]為什么這樣說呢？因為當總統(tǒng)不需要許可證。

許可是一種成本，既需要公共支出，也構(gòu)成被許可人的負擔，如果為了一點小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在經(jīng)濟學上是一種虧本的行為。因此，一方面，很多事務，我們首先應該考慮通過市場和社會自我調(diào)節(jié)來處理，國家進行事后補救。另一方面，我們可以考慮由行業(yè)組織實行自治而減輕政府的負擔。再者，申請人的許可成本應該限于法律規(guī)定的范圍。

第四，利益分化與公共利益的羊皮。從實證觀察的結(jié)果來看，許多情況下，集團利益和部門利益才是行政許可立法真正的推動力。社會利益是多元化的，許多許可的設定往往是利益集團游說立法機關的結(jié)果，公眾未必受益。在國外，許多行業(yè)為了抬高行業(yè)的地位，保護既得利益者的特權(quán)，限制未來人們進入，紛紛請求立法設立許可。而一般大眾是沒有組織的，或?qū)Υ瞬魂P心，對立法沒有影響力。弗里德曼在分析美國許多州立法對理發(fā)師設立許可管制時有一段精彩而又淺顯易懂的分析：

“我們每個人都既是生產(chǎn)者又是消費者，然而我們作為生產(chǎn)者比作為消費者要專業(yè)得多，投入的精力要多得多。我們消費成千上萬的東西。結(jié)果是，同一行業(yè)的人比如理發(fā)師或藥劑師，對于該行業(yè)的特定問題具有濃厚興趣，并愿意為之投入可觀的精力。另一方面，我們中間那些請理發(fā)師理發(fā)的人并不頻繁理發(fā)，在理發(fā)店只花掉我們收入的很少一部分。我們的利益是隨機性的。我們幾乎沒有人愿意投入很多時間到立法機關去作證說明嚴格限制理發(fā)行業(yè)是如何的不公平?！盵17]

我國《行政許可法》規(guī)定對一些提供社會服務的行業(yè)可以設定資格認定，目的似乎是為了保證公眾享受高質(zhì)量的服務，但客觀上正好迎合了業(yè)內(nèi)人士的利益。

在中國，我們還必須注意到另外一個立法勢力，那就是行業(yè)管制部門。許可越多，管制部門權(quán)力越大，收費越多，而且利用許可“尋租”的機遇越多。試問，有多少許可是由部門直接設定而不經(jīng)過人大立法程序的？行業(yè)許可立法是由誰起草的？有哪一個許可的設定不是用公共利益的名目來論證其必要性的呢？正是有鑒于此，《行政許可法》把設定權(quán)集中，剝奪了部門規(guī)章的設定權(quán)。

第

五、缺席的第三人和一般公眾“最痛”。在民事許可中，許可就是許可權(quán)人和被許可

人之間的關系，但是行政許可在實施階段的一個重要的特征就是，申請人之外往往存在利害關系人和一般可能受害的公眾，因此行政許可的程序結(jié)構(gòu)應該區(qū)別于民事許可。如果照搬民事許可的模式就會把第三人和公眾排除在外。其實，許可一旦批準，最痛的就是他們。比如，有人申請在某地段開設一家酒吧，按照我們的習慣做法，行政機關審查就決定了。結(jié)果呢？周圍鄰居被攪得不得安寧。再比如規(guī)劃審批，我們的做法也是由規(guī)劃部門暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一個拆遷通知，結(jié)果弄得政府、開發(fā)商和居民劍拔弩張，也可能城市的某些景觀或文物被破壞，結(jié)果民怨沸騰。

法律上現(xiàn)在賦予第三人原告資格，公眾是否具有原告資格是一個爭議的話題，但是畢竟是事后補救，有時是無力回天的。怎么辦？上訪！這就是為什么上訪這條崎嶇的道上擠滿了潦倒的人群的原因之一。因此，我要強調(diào)，應該讓第三人和公眾代表直接參與行政許可決策，不要由政府機關完全、直接代表——取代了，篡奪了。

五、結(jié)語：治道與自由

《行政許可法》是對自由（主要是經(jīng)濟自由）的實在追求，力圖尋求個人自由與公共利益的平衡。同時它也體現(xiàn)了對立法決策和政府管理的科學性與實效性的追求，我們甚至將社會規(guī)律當作法律可以確定認識的事物，《行政許可法》第11條明確規(guī)定，“設定行政許可，應當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律”。應當肯定的是，通過改進制度和技術(shù)以提高政府管理公共事務，特別是完成由非市場經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的使命上的效能，這種追求順應了世界銀行及其專家小組關于“治道”（governance）的倡導和二十世紀九十年代以來國際政治學結(jié)合經(jīng)濟學界的新潮流[18]。

然而，片面強調(diào)國家治理的實效容易誤入歧途，這種觀點的極端代表就是詩人亞歷山大.泊普，他說，

“讓傻瓜去爭論政府的形式吧——

管理得最好的就是最好的?！?/p>

第7篇：行政許可論文范文

    論文摘要:聽證制度作為一項重要的程序制度,已成為現(xiàn)代行政程序法的核心制度。聽證制度在我國確立并有了較大發(fā)展,但其適用范圍狹窄且沒有明確統(tǒng)一的適用標準。故有必要確立其適用范圍的標準:行為標準和利益標準,并不斷完善行政聽證程序。

    回顧行政聽證制度在《行政處罰法》中第一次出現(xiàn)至今20年間,它以較強的生命力在不斷發(fā)展壯大著。隨著行政程序價值在依法行政過程的凸顯,作為行政程序核心制度的行政聽證仍將發(fā)揮著舉足輕重的作用。在這樣的背景下回顧行政聽證的適用在我國的發(fā)展歷程,分析其不足,使其不斷得到完善具有積極意義。

    一、我國行政聽證適用范圍的現(xiàn)狀

    從理論上講,聽證可分為正式聽證和非正式聽證。我們關注較多的則是借鑒了司法程序的正式聽證。行政聽證的適用范圍是指行政法上影響當事人哪些權(quán)利的行政行為必須經(jīng)過聽證。我國對行政聽證的規(guī)定散見于相關法律法規(guī),從中可以了解我國行政聽證的現(xiàn)狀。

    (一)對行政聽證適用范圍的現(xiàn)行規(guī)定

    1.行政聽證在行政處罰領域中的適用。1996年審議通過的《行政處罰法》中確立了聽證制度,并且是現(xiàn)代意義上的聽證制度第一次在我國出現(xiàn)。該法明確規(guī)定,行政機關在作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等行政處罰決定之前,應當告知當事人,當事人要求聽證的,行政機關應當舉行聽證。聽證程序在行政處罰中適用,促使行政案件公開、公正地處理,有利于保護相對人的合法權(quán)益。這在我國行政程序法發(fā)展史上具有里程碑意義。

    2.行政聽證在政府定價中的適用。1998年實施的《中華人民共和國價格法》又使聽證制度的適用從具體行政行為向抽象行政行為方面邁進了一步。價格法規(guī)定,制定關系群眾切身利益的公共事業(yè)價格、公益價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格等政府指導價、政府定價,應當建立聽證會制度,由政府價格指導部門主持,征求消費者、經(jīng)營者和有關方面的意見,論證其必要性、可行性。正式聽證程序在價格法中的適用,改變了過去政府定價程序上的單向性,注意發(fā)揮經(jīng)營者、消費者在政府價格行為中的積極性,將調(diào)查聽取有關方面的意見作為政府定價中的重要程序,從而有效地保障了公民的合法權(quán)益。

    3.行政聽證在行政立法中的適用。2000年實施的《中華人民共和國立法法》中規(guī)定了行政立法聽證,該法第五十八條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過程應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見,聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。國務院公布的《行政法規(guī)制定程序條例》亦明確規(guī)定行政法規(guī)審稿直接涉及公民、法人和其他組織的切身利益的,國務院法制機關可以舉行聽證會,聽取有關機關、組織和公民的意見。事前的聽證程序在一定程度上彌補了抽象行政行為缺乏行政救濟和司法救濟的不足。

    4.行政聽證在行政許可領域中的適用。2004年實施的《行政許可法》順應時代需要亦引入了聽證制度。該法第四十六條規(guī)定“法律、法規(guī)規(guī)章規(guī)定實施行政許可應當聽證的事項,或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大許可事項,行政機關應當向社會公告,并舉行聽證”。盡管之前理論界一直對行政許可是否適用聽證存有爭議,但隨著社會經(jīng)濟和行政法治的發(fā)展,我國對行政許可聽證給予了肯定,這可謂在行政法治化、民主化上又邁進了一步。

    5.行政聽證在其他領域的適用。除了以上主要領域適用行政聽證程序外,一些部門規(guī)章還就行政復議過程中的聽證程序作了規(guī)定,如海關行政復議聽證程序,城市規(guī)劃、城市房屋拆遷行政裁決中的聽證程序,國土資源部的國土資源聽證規(guī)定。此外,我國已加入世界貿(mào)易組織,作為成員國,WTO協(xié)議要求我國在涉外行政管理領域注重程序公開、透明,行政聽證制度也因此在相關領域得以適用。實踐中行政聽證適用范圍的擴大,既是理論推演的結(jié)果,更是現(xiàn)實的迫切需要。

    (二)現(xiàn)行規(guī)定中存在的問題

    從行政聽證的現(xiàn)行規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)其適用范圍呈擴大趨勢。但我國在行政聽證的適用范圍這方面確也有明顯的不足之處。

    1.行政聽證在行政處罰領域中適用范圍狹窄。行政處罰法僅規(guī)定“責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等”這三類行政處罰適用聽證程序,而把限制人身自由這一最嚴厲的行政處罰排除在聽證范圍之外。人身自由利益價值高于從事特許行業(yè)進行勞動的利益和財產(chǎn)利益,位階更高的利益卻得不到聽證這一公正程序的保障,這顯然既不合理也不公正。

    2.行政聽證在其他行政管理領域中的適用范圍狹窄。在行政處罰法中確立聽證制度后不久就有學者預測了行政聽證適用范圍的發(fā)展趨勢:從現(xiàn)定的三種行政處罰種類向其他行政處罰種類拓寬;從行政處罰向其他具體行政行為拓寬;從具體行政行為向抽象行政行為拓寬。[1]而近年來我國行政領域內(nèi)的立法也恰恰體現(xiàn)了這一趨勢。在行政管理領域?qū)π姓鄬θ撕戏?quán)益可能造成影響的不僅僅限于行政處罰,行政許可、行政指導、行政收費和行政強制措施等其他具體行政行為同樣會對當事人的合法權(quán)益造成損害,故從全面保護當事人的合法權(quán)益出發(fā),行政聽證適用范圍的擴大不僅是行政民主化的要求,也是符合世界潮流的。

    3.行政聽證程序適用范圍沒有明確統(tǒng)一的標準。我國對于行政聽證的規(guī)定散見于相關法律法規(guī)中,比較零散,沒有統(tǒng)一明確規(guī)定。這種狀況影響了行政程序的權(quán)威性,而且不便于具體操作,可能使行政機關對行政聽證的適用流于形式。隨著實踐發(fā)展的需要,更多的行政管理領域要求適用聽證程序,但由于缺乏關于適用范圍的明確統(tǒng)一的標準,有些行政行為是否該適用行政聽證程序一時難以下結(jié)論。而且我國行政聽證程序往往是在實踐的迫切要求下才得以適用的,談不上對其適用范圍有科學合理的規(guī)定。

    二、確立完善行政聽證適用范圍的標準

    聽證程序作為正當法律程序的核心,就其作用而言應適用于所有行政機關的行政行為,但考慮到采用聽證的成本消耗,公共利益和個人利益的平衡,行政過程中效率與公正的平衡,所有行政行為都適用聽證程序是不現(xiàn)實的,所以要有科學的標準來界定行政聽證的適用范圍。借鑒國外相關經(jīng)驗,界定行政聽證范圍一般涉及兩類標準,即行為標準,或者利益標準。

    (一)行為標準

    所謂行為標準,就是指根據(jù)行政行為的性質(zhì)和種類規(guī)定適用聽證程序的范圍。大陸法系國家大多在其制定的行政程序法中采用行為標準來規(guī)定聽證范圍。從行政行為的范圍看,聽證在美國、韓國、葡萄牙、澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)等既適用于具體行政行為也適用于抽象行政行為。以聽證制度非常發(fā)達的美國為例,在美國法律上,聽證包括在憲法的正當法律程序中。根據(jù)具體案件的性質(zhì),聽證的形式可以從正式的聽證到非正式的會談,以及合于兩者之間的各種形式。正當法律程序是一個靈活適用的程序,只要求某種形式的聽證,不要求固定形式的聽證。美國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定了行政機關制定行政法規(guī)的聽證范圍,適用正式聽證程序的法規(guī)由法律明確規(guī)定,其他法規(guī)不適用正式聽證程序而適用非正式聽證程序。同時規(guī)定了行政機關裁決具體事項的聽證范圍。對哪些行政行為可以適用聽證程序各國規(guī)定不一,從宏觀上看,美國的聽證適用范圍最廣,既適用于法規(guī)制定,又適用于具體案件的裁決。德國適用于行政行為,即相當于對具體案件進行裁決的行為。根據(jù)聯(lián)邦德國行政程序法的規(guī)定,涉及當事人權(quán)利的行政行為公布前,應當給予當事人陳述影響裁決的重要事實的機會。因此,當事人原則上在一切具體行政案件中享有聽證的權(quán)利,但該法也規(guī)定了例外情形。有些國家的法律規(guī)定聽證程序限于對當事人不利的行政行為中,如日本《行政程序法》規(guī)定正式聽證程序僅限于撤消許認可、直接剝奪相對人資格或地位、對董監(jiān)事等做出解職這三種不利處分。

    我國適用聽證的事項,基本可以將其歸為兩大類:第一類,決定類:聽證會的結(jié)果影響特定人的權(quán)利義務,包括行政處罰、行政許可、城市房屋拆遷許可等;第二類,決策類:聽證會的結(jié)果影響不特定人的權(quán)利義務,包括行政立法、政府價格決策、城市規(guī)劃等。兩者的性質(zhì)和對聽證的需要是不一樣的,適用的規(guī)則也應當有所不同。

    決策類相當于抽象行政行為。抽象行政行為由其性質(zhì)和特點決定了一旦其不公正合理,以后將產(chǎn)生普遍而長遠的危害,即使將來能通過事后的法律程序得到救濟也會造成一定的損失。因此,需要通過事前的聽證程序來彌補這種不足。美國聯(lián)邦行政程序法中對行政機關制定行政法規(guī)的聽證范圍作了規(guī)定,把抽象行政行為納入了聽證的范圍,這一點值得借鑒。我國著名學者應松年教授介紹說,美國對抽象行政行為的聽證有一定的標準要求:第一,抽象行政行為必須聽證,如果涉及老百姓的利益,沒有聽證的抽象行政行為成為規(guī)范后,法院對這規(guī)范可以不采納;第二,所征求的意見必須記錄在案;第三,作出規(guī)范時,必須表明確實已考慮過這個意見。[2]

    (二)利益標準

    所謂利益標準,就是根據(jù)行政相對人在行政程序中的不同利益確定聽證程序的適用范圍。從世界范圍來看,適用聽證程序保護的權(quán)利范圍也在擴大。以美國為例,根據(jù)正當法律程序的要求剝奪公民自由、財產(chǎn)權(quán)必須舉行聽證,法院后來又通過判例將正式聽證的適用范圍擴大到所謂的特權(quán)領域。并且“合法期待”也適用聽證程序,合法期待即可期待的利益,包括已經(jīng)擁有并希望繼續(xù)擁有某種合法權(quán)利,及行政機關承諾或延續(xù)給予某種利益?；诤戏ㄆ诖?如果某人已經(jīng)擁有某項許可證,當他申請更換許可證時就享有繼續(xù)擁有該許可證的合理期待,如果行政機關拒絕其更換申請,就應該履行聽證的義務?；蛟S是基于這樣的理論或是行政管理領域的迫切需求或兩者兼有之,我國2004年實施的《行政許可法》就規(guī)定了聽證程序。

第8篇：行政許可論文范文

當前，我國的招商引資競爭已經(jīng)從“優(yōu)惠政策”時期進入了以“投資環(huán)境”競爭為主的新時期，作為投資軟環(huán)境重要組成部分的行政服務中心建設日益受到了各級政府的重視，并將其作為優(yōu)化地方投資軟環(huán)境的重要抓手大力發(fā)展。

然而，行政服務中心畢竟是新生事物，由于各級政府沒有考慮到自身的特點，各地在建設過程中又沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗可提供借鑒，使各地政府在建設行政服務中心的實踐過程中暴露出了一系列問題。因此，完善行政服務中心建設，建設好、發(fā)展好這一抓手，在地方政府投資促進工作中的具有重要的現(xiàn)實意義。

本文從投資促進的角度對我國行政服務中心建設中取得的成效、存在問題進行梳理，并從改善投資環(huán)境的提出完善行政服務中心的建議。

一、我國行政服務中心發(fā)展現(xiàn)狀

（一）我國行政服務中心發(fā)展背景

行政服務中心這一源自上世紀70年代英、美等發(fā)達國家的舶來品，隨著我國政府改革的推進得到了普遍認可。1999年，我國第一家綜合性的行政服務中心——浙江省金華市集中辦事大廳設立以來，到2010年，全國很多地方和部分國務院建立的行政服務中心近2100家。網(wǎng)絡覆蓋全國的省市、縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)，成為投資者、社會公民辦事的重要場所。

通過對我國各地行政服務中心的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，雖然沒有在全國形成一個統(tǒng)一的名字，如：有的為“投資服務中心”或“行政服務中心”、“政務大廳”、“市民中心”等，在管理模式、采用的技術(shù)手段、入駐的部門和服務的流程方面也不統(tǒng)一，但在基本功能和成效上體現(xiàn)了“服務”和“效能”的原則。

行政服務中心的組織性質(zhì)。目前，我國各地的行政服務中心在組織歸屬和形式上具有多元性，有政府派出機構(gòu)，如天津市、大連市、青島市等；有政府直屬機構(gòu)，如馬鞍山市，西安市、臺州市和安徽無為縣等；還有政府管理的事業(yè)單位，如杭州市、漳州市、內(nèi)江市和象山縣等。不管是哪種形式和組織歸屬，作為政府服務社會的窗口和平臺，行政服務中心承擔著政府所屬部門及其窗口工作人員辦理審批業(yè)務進行管理、協(xié)調(diào)、指導、服務和監(jiān)督的職責，根據(jù)行政許可法第10條第一款：“縣級以上人民政府應當建立健全對行政機關實施行政許可的監(jiān)督制度，加強對行政機關實施行政許可的監(jiān)督檢查”的規(guī)定，行政服務中心應當定為行政機構(gòu)，才能對政府所屬部門的行政許可、行政審批行為切實履行監(jiān)督、協(xié)調(diào)的職責。

行政服務中心的職責范圍。政府所屬部門進行行政許可、行政審批進行監(jiān)督、管理和協(xié)調(diào)。隨著行政管理體制改革的深化，行政服務中心的職責在逐步拓展：一是納入國有資產(chǎn)交易；二是納入建設工程招投標；三是納入公共服務事項。

（二）行政服務中心的基本功能及取得的成效

行政服務中心的基本功能主要有：

服務功能，即能夠通過“一站式辦公”平臺，簡化程序，提高辦事效率，方便企業(yè)和群眾辦事；

監(jiān)督功能，即能夠規(guī)范審批行為，防止“吃拿卡要”，通過對行政事業(yè)性收費的統(tǒng)一收取，加強了對預算外收入的監(jiān)督管理，從源頭上預防腐??；

協(xié)調(diào)功能，即在涉及多部門聯(lián)合審批、多單位推諉扯皮時能夠協(xié)調(diào)幫助有關部門分清職能，理順職責促進工作配合；

紐帶功能，即能夠通過優(yōu)質(zhì)高效的服務，塑造親民為民的政府形象，密切黨和政府同人民群眾的血肉聯(lián)系，推動構(gòu)建社會主義和諧社會；

示范功能，即能夠通過行政服務中心建立的新型運作機制，成為政府轉(zhuǎn)變機關作風，建設法治型、服務型、責任型和效能型政府的示范和標桿。

行政服務中心建設取得的成效。一是轉(zhuǎn)變政府職能、推進政府管理創(chuàng)新的重要載體和有效形式，初步構(gòu)建了集行政審批、行政信息公開、行政監(jiān)督和政策與咨詢?yōu)橐惑w的政府公共服務平臺；二是對提高行政效率，實現(xiàn)行政公開，鞏固行政審批制度改革的成果，促進依法行政，破除部門利益以及建設服務型政府發(fā)揮了重要作用；三是作為行政管理體制改革的突破口，為政府管理創(chuàng)新積累了經(jīng)驗；四是建設“一廳兩網(wǎng)”，顯著提高了地方政府行政信息化和行政公開水平；五是實行“五個一”運行機制，即“一個中心對外、一個大廳辦理、一條龍服務、一站式辦結(jié)、一次性收費”，全面推行“即時辦理制、承諾辦理制、聯(lián)合辦理制、網(wǎng)上并聯(lián)審批制、全程代辦制”等快捷高效的服務模式，讓辦事群眾事半功倍；六是實施行政許可、行政審批實時監(jiān)督，顯著提高了行政監(jiān)察效能和反腐倡廉工作水平；七是增強了政府治理的合法性基礎。

（三）行政服務中心運行中存在的問題及原因

1.行政服務中心運行中存在的問題。一是對行政服務中心建設必要性的認識不足，有待進一步增強。行政服務中心建設和發(fā)展，全憑地方黨委、政府的重視，而領導的重視程度，取決于領導的認識程度。從全國各地行政服務中心的發(fā)展情況來看，解決認識問題是全國各地行政服務中心建設的關鍵所在。二是行政服務中心建設在全國的發(fā)展還不平衡。從了解的情況看，全國地縣兩級行政中心建設，發(fā)展較快，而且?guī)缀跎婕八械牡乜h，而升級行政中心建設，仍不在多數(shù)。三是行政服務中心在建設服務型政府方面的作用，還不明顯。是由于新舊體制交替過程中，舊體制的排異性，在一定程度上阻礙著行政中心的發(fā)展。四是行政服務中心的窗口一般沒有審批權(quán)，只派出單位一個收發(fā)室。這種狀況不是普遍現(xiàn)象，但具有一定的典型性。五是全國行政服務中心的名稱繁多，機構(gòu)性質(zhì)各異。如天津叫“行政許可服務中心”、有的稱之為“便民服務中心”，有的稱之為“政府服務中心”或“政務服務中心”。作為政府行政管理體制改革的產(chǎn)物，理應有統(tǒng)一的名稱。

2.行政服務中心建設中存在問題的原因。出現(xiàn)上述問題的原因是多方面的，深層次的，其主要原因：一是法律地位的缺失，行政服務中心的建設，具有一定的自發(fā)性，存在一定的區(qū)域性和局部性，還不是一個法律意義上的政府部門，這就對該機構(gòu)，在國家層面的合法性帶來問題。二是行政管理體制改革任重道遠，政府部門服務意識還不強，以“審批代管理”的工作方式，在現(xiàn)實工作中，仍占上風，認識上的差異，導致在行政服務中心建設上的水平不一。三是沒有形成上下聯(lián)動，左右互通的格局。省級行政中心仍不在多數(shù)，國家也沒有把各部委集中起來，實行一站式辦公，一條龍服務，這就很難形成上下聯(lián)動，左右互通的格局。需要國家加快政府職能轉(zhuǎn)變的步伐，盡快推動各地區(qū)擴大開放，優(yōu)化投資環(huán)境改革的力度，在建設服務型政府方面，全國應有統(tǒng)一的步伐。

二、中外行政服務中心運行模式比較

西方國家的行政服務模式。一是“一站式”服務。根據(jù)相關資料，英國自撒切爾夫人上臺后，政府竭力推行行政改革，推行一站式服務，讓公民在政府機關辦理有關事務時，只要在一個機關或窗件，就能完成所有程序。意大利也有類似機構(gòu)。二是市政大廳。美國洛杉磯采取了市政大廳的方式，相關行政許可機關集中辦公，涉及多個部門聯(lián)合審批時，成立聯(lián)席會，會議主席由不同部門輪流擔任，且會議主席并無任何特權(quán)，只起到主持會議的作用。加拿大也有類似機構(gòu)。三是“親切服務運動”。韓國，對西方經(jīng)驗進行亞洲式整合，推行“親切服務運動”，大辦公制與窗口服務制。大辦公制只一個部門或幾個業(yè)務相近的公務員集中在一個大辦公室辦公，分為前臺后臺，辦事人員可以直接看到工作情況，有助于消除外界對政府工作的神秘感，推行政務公開。同時根據(jù)辦件量和項目推行專門的窗口服務制，引進酒店式服務。

我國當前的行政服務中心模式。一是“收發(fā)室”模式。這種方式其實是一個虛設的集中辦公場所，只作為一個對外收件、發(fā)件的窗口，行政人員集中辦公，采用“通透式”的辦公方式，但并不存在權(quán)力的協(xié)調(diào)與集中實施，只不過是一個物理上的幾種辦公形式，有關審批事項的處理基本上還是在原有的行政審批體制下運作。二是“集中許可權(quán)”模式。這種模式的特點是行政服務中心即成為直接實施主體，又成為行政許可的協(xié)調(diào)實施主體。各地現(xiàn)在都在嘗試探索的行政機關內(nèi)設機構(gòu)審批職能歸并工作，即把一個行政部門若干個受理辦理行政許可事項的科室歸并集中到一個科室，然后把這個科室整建制遷移到中心，并全權(quán)代表其行政機關獨立行使許可權(quán)，完成了物理模式上的集中。隨著這種模式的不斷創(chuàng)新、完善，中心逐漸成為面向社會的審批鏈條完整的行政許可機構(gòu)。

除了以上兩種模式外，我國還在探討“服務型”的行政服務中心模式。按照《依法行政實施綱要》建設“行為規(guī)范、運轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效”法治政府的要求，對行政服務中心的建設提出了更高的要求。作為政府依法審批、高效為民服務的窗口，必須努力率先成為服務政府、責任政府、高效政府和法制政府的縮影。美、英、日、韓等經(jīng)濟發(fā)達國家都是“小政府、大社會”模式，政府為老百姓辦事的機構(gòu)叫市政廳。目前的行政服務中心具有服務型政府的雛形，今后需要努力的目標就是要緊隨政府從無限向有限、從權(quán)力向責任、從管理向服務的轉(zhuǎn)變過程，責無旁貸地成為體現(xiàn)有限政府、責任政府、服務政府、法制政府的平臺。政府的辦公廳、辦公室是政府負責辦理行政機關內(nèi)部文、會、事的機構(gòu)，而中心則應該是本級政府或者由本級政府授權(quán)負責辦理面向社會、公民、法人和其他組織社會經(jīng)濟事務許可的主體，這是政府工作具體事務中不可殘缺的兩個方面。因此，按照這種模式，行政服務中心將來準確的職能定位應是：代表政府履行檢查監(jiān)督各職能部門依法審批的監(jiān)管協(xié)調(diào)機構(gòu)，與此相適應，中心最終的發(fā)展方向應是成為類似西方國家的市政廳，代表政府集中辦理所有面向社會和公眾的行政許可和服務事宜。

三、行政服務中心建設與投資環(huán)境改善的典型案例

從2010年我國引資外資的排名上，排位比較靠前的，行政服務中心建設的都比較好。四個直轄市、副省級城市、沿海開放的地級市都走在了前列，相應的他們的服務中心建設方面也在向全國不斷的輸出“管理模式”、“創(chuàng)新思路”。

天津市的“行政審批、要素配置、社會服務、效能監(jiān)察”四位一體管理服務模式和運行機制，上海的行政審批標準化管理，以及北京市首家24小時自助行政服務中心的啟用等，都促進了地方行政效率的提高，投資軟環(huán)境的改善。伴隨著審批制度的改革、行政服務中心的建設，投資環(huán)境的優(yōu)化，外商投資的熱情也不斷的高漲。2010年，上海、天津?qū)嶋H利用外資均超過了100億美元，分別是111.21和108.5億美元，排在全國的第一、第二。北京和重慶也達到了63.7和63.6億美元。四個直轄市的實際利用外資均在前十名。

副省級市和地級市在行政服務中心建設中勇于創(chuàng)新，不斷在行政服務中心建設方面取得新成效，如成都的“并聯(lián)審批”、大連的“五合一模式”和蘇州速度等。這些行政服務中心的大力發(fā)展有效的改善了地方的投資環(huán)境，得到了外商的好評和當?shù)乩猛赓Y質(zhì)量和規(guī)模的提高。我們將其模式作為案例整理如下：

典型案例一：并聯(lián)審批 成都打造“快政府”

成都市行政服務中心2004年開始運行，于2007年7月在全國率先進行了行政審批的“”，開展了“一窗式并聯(lián)審批”項目嘗試，探索建立了“依法行政、提高效率、規(guī)范服務、方便群眾”的行政審批工作機制和工作模式。該模式解決了行政服務中心存在的“只掛號不看病”的問題。建立健全首問負責制、服務承諾制、首席代表制和過錯追究制，政務中心當場辦結(jié)率達80%，創(chuàng)造了全國辦一家公司僅需并聯(lián)審批工作獲得中國城市管理進步獎。成都高效的政府服務環(huán)境，得到了廣大投資者的好評，成為眾多世界500強企業(yè)競相投資的場所，2007年被中國城市投資環(huán)境聯(lián)合調(diào)查組評為中國內(nèi)陸投資環(huán)境的標桿城市。今年上半年，成都新引進4家世界500強企業(yè)，成為中西部地區(qū)首個引進世界500強企業(yè)達到200家的城市。

典型案例二：職能“五合一” 大連讓軟環(huán)境硬起來

大連市2007年開始探索，通過不斷整合行政服務資源、全面導入ISO9000質(zhì)量管理體系，逐漸成為集政務公開、行政審批、電子政務、信息、行政投訴辦理職能為一體的綜合平臺，率先在全國實現(xiàn)了行政服務中心建設職能的“五合一”體系。通過大力削減審批事項、強力推進網(wǎng)上審批、打造24小時不關門的電子政府，推行行政許可超時默許制、綠色通道等，逐步實現(xiàn)了從“權(quán)力型”政府向“服務型”政府的轉(zhuǎn)變。到2010年，大連市本級行政審批事項在全國同類城市中處于行政許可項目最少行列，總體審批時限壓縮了61%。良好的投資軟環(huán)境吸引了大量的外資，據(jù)統(tǒng)計，2010年大連市實際利用外資達100.31億美元，同比增長67%，規(guī)模和增速在全國十五個副省級城市中名列第一。今年上半年，大連市實際到位外資46.7億美元，同比增長25.7%，居全省之首。

中國外資 典型案例三:鑄造完整審批鏈 彰顯“蘇州速度”

蘇州市場行政服務中心先后經(jīng)過2005年、2011年兩次擴容，堅持“應進則進、一事一地、充分授權(quán)、既受又理”進駐原則，實施ISO90001標準體系建設，嚴格實行許可依據(jù)、許可主體、服務內(nèi)容、辦事程序、申報材料、法定時限、審批流程、收費標準和收費依據(jù)“十公開”工作機制，實現(xiàn)了被動審批向主動服務型、傳統(tǒng)審批向智能服務型、單一審批向綜合服務型、串聯(lián)審批向并聯(lián)服務型的四大轉(zhuǎn)變。在全國地市級中心率先推出以數(shù)據(jù)共享為核心的企業(yè)注冊登記聯(lián)合審批新模式，彰顯了“蘇州速度”。據(jù)統(tǒng)計，2010年蘇州市全年新批外商投資項目1537個，增長6.8%，實際利用外資85.35億美元，在全國城市排名第四，地級市排名第一。今年上半年，蘇州實際利用外資52億美元，同比上升3.65%。

通過對我國直轄市、副省級市、地級市行政服務中心成功經(jīng)驗的分析，我們可以看到在從“權(quán)力型”政府向“服務型”政府轉(zhuǎn)變的過程中，那里改革的步伐快、精簡的審批事項多、服務的意識強、現(xiàn)代技術(shù)信息手段用的多，則那里的投資環(huán)境就越好，相應的投資商越聚集，成為世界500強企業(yè)、大項目競相投資的首選之地。

四、以優(yōu)化投資環(huán)境為主導的行政服務中心改革趨勢與建議

行政服務中心在我國運行十多年來，在實踐中不斷融入先進的管理思想、現(xiàn)代信息技術(shù)，減少工作環(huán)節(jié)，縮短審批流程，成為投資者選擇投資地的重要參考因素。從投資促進的角度來看，服務型政府建設將更好的服務投資者，這是行政服務中心建設的首選方向。從比較典型的模式分析來看，有以下幾種趨勢：

趨勢一：精簡審批事項成為行政審批的改革方向。在行政服務中心的實踐中，投資主管部門牽頭設立的行政服務中心，集中辦理與投資項目有關的行政審批，通過“一站式”審批來提高效率，方便投資者，為招商引資創(chuàng)造良好的軟環(huán)境。對投資環(huán)境的改善具有重要的推動作用，在并聯(lián)審批、聯(lián)絡審批等方面展開的許多制度和技術(shù)創(chuàng)新，成為今后行政服務中心的發(fā)展趨勢。

趨勢二：建立標準化的審批流程成為改革的目標。引進先進的國際管理體系，改善當前行政服務中心一些政府部門的審批條件、申請材料、流程、環(huán)節(jié)等沒有統(tǒng)一的、規(guī)范的標準，成為大家學連模式、蘇州模式的重點。編制業(yè)務手冊、實行ISO9000、ISO9001等國際認證成為行政服務中心進行規(guī)范化管理，建立標準化審批流程的重要目標。

趨勢三：推行電子政務建設是實現(xiàn)“一站式”服務的手段。為了實現(xiàn)“一站式”的總體目標，推行電子政務，建設電子化政府是重要的手段。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，實現(xiàn)政府服務的“實體”與“虛體”的結(jié)合，實現(xiàn)單級審批網(wǎng)絡體系、二級審批體系、三級審批體系的互聯(lián)互通，以方便的時間、地點及方式向政府機關、企業(yè)、社會組織和公民提供自動化的信息和服務，從而構(gòu)建有回應力、有效率、有責任的服務型行政服務中心。

趨勢四：理順部門關系、完善運行機制是建設“服務型”政府的關鍵。行政服務中心在進行集中審批、收費的時候，必然會觸及部門和個人利益。因此，這就需要在行政服務中心的職能完善、流程改造時不斷調(diào)整組織結(jié)構(gòu)，理順職能部門關系，完善相關運行機制，與大部制改革進行呼應。

針對以上趨勢，為更好的改善行政服務中心的工作，塑造地方政府“服務型”政府的形象，變投資軟環(huán)境為硬環(huán)境，變投資服務的慢政府為“親民富商安商”的快政府，我們提出我國行政服務中心建設的對策建議如下：

一是明確行政服務中心的法律地位。從法律制度角度看，對行政服務中心的法律地位和統(tǒng)一的規(guī)范要求需要進一步的明晰化。將“投資服務大廳”、“便民服務中心”、“行政審批中心”、“行政審批中心”等統(tǒng)一名稱，如行政服務中心。根據(jù)行政服務中心網(wǎng)絡覆蓋的要求，不斷補充建設省級行政服務中心，加強各級行政服務中心之間的信息共享、審批共聯(lián)的機制等。

二是完善行政公開的機制和監(jiān)察投訴機制。在簡化審批事項、實行流程改造的同時加強政務公開和效能監(jiān)察工作。開展行政服務中心的“陽光操作”，做到審批的法律依據(jù)、申報材料、辦理流程、承諾時限和收費標準、辦理結(jié)果等能公開的盡量公開，并且公開的渠道多樣化，如大廳的顯示屏、網(wǎng)站、微博等。在監(jiān)察方面，從現(xiàn)場辦公評價器、服務意見反饋卡、設立投訴窗口、后期跟蹤服務等對窗口的服務質(zhì)量、內(nèi)容、態(tài)度等進行評價。

三是積極推進管理創(chuàng)新。積極推進服務模式的創(chuàng)新，因地制宜的將“機構(gòu)集中”與“業(yè)務整合”有機結(jié)合，實現(xiàn)政府行政管理方式在現(xiàn)實世界與虛擬世界的對應，相互之間不能偏廢，不能缺失。在處理與工商、稅務、海關、質(zhì)監(jiān)等“條”管理的職能之間合作時，從改善地方投資環(huán)境的大局出發(fā)，創(chuàng)新機制，得到他們的大力支持。瞄準國際上行政服務中心的先進經(jīng)驗，不斷引進國外的經(jīng)驗、企業(yè)管理的經(jīng)驗和國際慣例，不斷開創(chuàng)“服務型”行政服務中心建設的新模式。

參考文獻：

［1］趙永偉，唐璨：行政服務中心：理論與實踐. 北京：企業(yè)出版社，2006

［2］段龍飛：我國行政服務中心建設. 武漢：武漢出版社，2007

［3］李軍鵬：公共服務型政府. 北京：北京出版社，2004

第9篇：行政許可論文范文

關鍵詞：公益募捐； 準入制度； 慈善組織

中圖分類號：C913.7 文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（2012）011-0020-04

引言

募捐是指社會組織或公民為幫助社會困難群眾而發(fā)起的募集資金或物品的活動。募捐根據(jù)目的之不同，可分為公益募捐和私益募捐。公益募捐是指具有募捐資格的主體為了特定的公益目的，向不特定的廣大社會公眾募集財物，或者接受不特定之人捐贈的行為。[1]公益募捐與私益募捐在形式、救助目的和范圍、程序要求等方面存在差異，募集人在兩者中的重要性也頗不相同，故筆者認為應針對公益募捐和私益募捐分別設置不同的準入制度。本文僅對公益募捐的準入制度進行探討。公益募捐準入制度是指法定的社會組織或者政府機構(gòu)通過何種程序、條件獲得公益募捐資格，從而實施公益募捐活動的制度。[2]

對于公益募捐行為，由于其涉及的利益相關者眾多，當事人之間的法律關系復雜，因此有必要對其進行法律規(guī)制。而募捐人在公益募捐中起核心作用，與其他參與者都存在關聯(lián)，還負責財產(chǎn)的募集、管理和使用。故筆者認為對募捐人設置一套合理的準入規(guī)則有助于促進公益募捐的健康發(fā)展。

我國對于公益募捐行為的法律規(guī)制，最早見于1999年施行的《公益事業(yè)捐贈法》。但該法并未涉及公益募捐準入制度，且我國也缺乏一部獨立的公益捐贈法來對這一制度專門加以規(guī)制，因此公益募捐準入制度在我國尚無系統(tǒng)性的法律規(guī)定。該制度的缺失導致實踐中公益募捐的操作缺乏有效的約束與調(diào)整，多頭募捐、重復募捐、騙捐、變相攤派等現(xiàn)象屢見不鮮，既傷害了廣大善心人士的慈善熱情，同時也削弱了募捐組織的公信力，阻礙了我國慈善事業(yè)的發(fā)展。我國民政部曾指出，公益募捐領域存在的問題之一是接受社會捐助的主體過多，缺乏相關法律法規(guī)的明確規(guī)定，主體范圍的不明確使得有限的社會資源無法集中使用以實現(xiàn)更有效的救助功能，同時還容易導致監(jiān)督管理的缺位。[3]針對公益募捐中存在的混亂現(xiàn)象，一些地方立法積極尋求解決途徑，對構(gòu)建符合我國國情的公益募捐準入制度進行了有益的探索，比如2010年5月1日起施行的《江蘇省慈善事業(yè)促進條例》、2011年5月1日起施行的《湖南省募捐條例》、2011年10月1日起施行的《寧波市慈善事業(yè)促進條例》以及2012年5月1日起施行的《廣州市募捐條例》等。但不同的地方立法在相關制度構(gòu)建上存在差異，理論界也有不少爭議。本文擬借鑒國外相關立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國地方立法的具體規(guī)定，探討建立符合我國現(xiàn)實發(fā)展需要的公益募捐準入制度。

一、國外及我國地方公益募捐準入制度之考察

1.國外公益募捐準入制度之考察。國外許多國家和地區(qū)，無論大陸法系或英美法系，都確立了公益募捐準入制度，且發(fā)展較為成熟。筆者認為，可通過對國外關于公益募捐準入的主體范圍以及準入的條件和程序等內(nèi)容的考察，借鑒這些國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗。準入的主體范圍是指哪些主體可申請公益募捐。兩大法系對于公益募捐的適格主體都有相似的要求：必須是為了公益目的；必須經(jīng)過法定程序；多限于公益組織或公益團體而不包括私人。較有不同的是大陸法系國家一般會對政府機構(gòu)的公益募捐地位在募捐法中作明確規(guī)定，而英美法系國家則更多是在行政法中加以解決。而且英美法系還存在職業(yè)募捐人、職業(yè)勸募人及募捐商業(yè)合作伙伴等特殊主體，而大陸法系中則鮮有規(guī)定。[2]準入的條件和程序是指主體成為公益募捐人所應具備的條件和應履行的程序。兩大法系中實行許可制度的國家和地區(qū)居多，如德國、法國、英國、我國臺灣地區(qū)和香港特區(qū)等。但也有國家采用較為寬松的制度。如大陸法系的日本，其并未采取嚴格的許可制度，只要是法定的公益性社會組織均具有從事公益募捐的資格。在美國，公益募捐多由州法律加以規(guī)制，慈善團體進行募捐活動只需向州政府注冊和上報年度財務報告。即使采嚴格許可制度的英國，也規(guī)定了某些例外的情形。如2006年慈善法要求，無論是在公共場所募捐還是采取逐戶方式募捐，募捐者都必須持有慈善委員會核發(fā)的公共募捐證書。但某些小型的、當?shù)氐哪季璩?。[4]

2.我國地方公益募捐準入制度立法之考察。目前我國地方立法在公益募捐準入制度方面分別確立了三種不同的準入模式：單一的行政許可模式，如《江蘇省慈善事業(yè)促進條例》《湖南省募捐條例》；單一的行政備案模式，如《寧波市慈善事業(yè)促進條例》；兼采行政許可和行政備案模式，如《廣州市募捐條例》。并且，不同的地方立法準入制度適用的主體范圍也不一致。

（1）單一的行政許可模式?！督K省慈善事業(yè)促進條例》第21條對慈善募捐準入制度作出了規(guī)定。具體內(nèi)容包括：將慈善募捐——無論是公益募捐還是私益募捐——主體限于組織，明確排除自然人作為募捐主體的可能性。行政許可豁免的范圍限于慈善組織和法律、行政法規(guī)規(guī)定可以開展慈善募捐活動的組織。慈善組織和法律、行政法規(guī)規(guī)定可以開展慈善募捐活動的組織以外的其他組織，必須向主管機關申請許可，獲得慈善活動許可證后方可開展慈善募捐活動?！逗鲜∧季钘l例》作為我國第一部專門規(guī)范募捐的地方性法規(guī)，其適用范圍僅限于本省行政區(qū)域內(nèi)的公益募捐活動，而不包括私益募捐。該條例第6條和第7條對公益募捐準入制度作出了規(guī)定：對依法成立的紅十字會、慈善會、公募基金會實行行政許可豁免；而“三會”以外的公益性社會團體和公益性非營利的事業(yè)單位必須經(jīng)當?shù)厝嗣裾裾块T許可后方可開展募捐活動。此外，該條例同樣將募捐主體范圍限定為組織，自然人不具備公益募捐的資格。

（2）單一的行政備案模式。與上述蘇、湘兩地立法不同，《寧波市慈善事業(yè)促進條例》采取的是較為寬松的行政備案模式。依據(jù)條例規(guī)定，對慈善組織實行行政備案豁免。對于慈善組織以外的其他組織，該條例分別規(guī)定了兩種不同的準入方式：通過委托或者聯(lián)合慈善組織開展募捐活動，則實行行政備案豁免，但是所募得的財產(chǎn)納入慈善組織管理；若要獨立開展募捐活動則必須經(jīng)過行政備案。此外，從該條例的規(guī)定和立法意圖來看，個人不是公益募捐的募捐主體，不被允許單獨進行公益募捐活動。

（3）兼采行政許可和行政備案模式?！稄V州市募捐條例》第2條前兩款確立了該條例的適用范圍：僅限于本市行政區(qū)域內(nèi)的公益募捐，從而排除了私益募捐的適用。該條例第5條確立的公益募捐準入制度，成為其一大特點：沒有簡單采取單一的行政許可或行政備案模式，而是針對不同的募捐主體采取不同的準入制度。具體內(nèi)容包括：對紅十字會、慈善會、公募基金會這三類組織的準入采用行政備案模式。對公益性的社會團體、民辦非企業(yè)單位和非營利性的事業(yè)單位這三類主體采用行政許可模式。條例創(chuàng)造性地肯定了民辦非企業(yè)主體的募捐主體身份，在全國屬于首次。它從制度上鼓勵民辦非企業(yè)單位的發(fā)展，為民間慈善組織提供了與公辦慈善組織公平競爭的環(huán)境。[5]此外，該條例另一大亮點在于原條例草案中“自然人不得單獨開展募捐活動”的規(guī)定被刪除，為自然人成為公益募捐的主體開展募捐活動提供了可能。

（4）我國公益募捐準入制度地方立法之評析。筆者認為，這幾部地方立法各具特點，要分出孰優(yōu)孰劣，應該結(jié)合我國當前公益慈善事業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀及未來趨勢進行評析。我國當前面臨著公益事業(yè)發(fā)展程度低、募捐活動不規(guī)范、法定的公益募捐組織較少等困境，如何在加強募捐管理、規(guī)范募捐行為與適當擴大募捐主體范圍這兩者間尋求一個平衡點，無疑考驗著立法者的立法智慧。一方面，許可制度設立之目的在于通過事前管理以確保相關主體依法有序開展募捐活動。但該制度是否會因此限制了募捐主體，且許可范圍如何界定才為合理？在起草《廣州市募捐條例》的立法聽證會上，就有不少聽證陳述人反對設立行政許可，認為行政許可制度抬高了準入門檻，且現(xiàn)有法律法規(guī)已對捐贈中可能出現(xiàn)的違法犯罪行為有規(guī)制，無需通過行政許可規(guī)避風險。[6]另一方面，備案制度無疑可降低準入門檻，有助于擴大公益募捐主體，但將面臨如何對募捐主體實施監(jiān)督、確保募捐行為的社會公信力等難題。此外，我國慈善事業(yè)發(fā)展陷入困境的原因之一在于未能充分調(diào)動和激發(fā)民間慈善力量和慈善熱情。我國香港地區(qū)的慈善事業(yè)之所以發(fā)達，不僅因為有完善的法律制度的規(guī)范，還因為政府以開放的心態(tài)，大力推動民間社會團體的活力和多元化發(fā)展。[7]隨著改革開放的不斷深入，我國正在積極探索社會組織管理的新模式，社會組織登記門檻逐步降低，慈善回歸民間將會是必然趨勢。未來我國公益募捐準入制度的建構(gòu)應順應時代潮流和滿足社會需要。故相比之下，筆者較為推崇“廣州模式”。雖然《廣州市募捐條例》剛施行不久，現(xiàn)實影響如何還不得而知；且從立法技術(shù)上看還略顯粗糙，在區(qū)分不同主體設置不同準入模式的具體規(guī)定方面還不夠完善，但是，該條例已經(jīng)在制度創(chuàng)新上邁出了重要的一步，為我國未來構(gòu)建公益募捐準入制度提供了寶貴的立法經(jīng)驗：賦予自然人公益募捐主體資格，既擴大了募捐主體的范圍，也符合將來慈善回歸民間的趨勢；兼采行政許可和行政備案的準入模式，考慮到了不同主體間的差異，克服了單一模式的弊端。

二、構(gòu)建我國公益募捐準入制度之探討

1.宏觀層面：公益募捐自由價值之考量。公益慈善活動是社會成員按照自身意愿以自己認可的方式對遭受困難的群眾給予支持和幫助的行為，屬于公民和社會團體的一項自由，這項自由應受到法律的鼓勵和保護。因此，公益募捐活動的立法不應導致對公益募捐自由價值的限制。自由是形成秩序的重要途徑和方式，而秩序的終極價值仍舊在于自由。[8]縱觀世界各國，對募捐行為自由價值保護程度最高的要數(shù)美國。經(jīng)過長期的司法判例的發(fā)展，美國對慈善募捐自由的保護從最初附屬于對宗教自由的保護發(fā)展到如今將其視為是對憲法上的公民言論自由的保護。其中蘊含的理念是：募捐活動的意義在于使人們意識到社會當中還存在著許多需要幫助的弱勢群體，人們身為社會的一員有責任去給予幫助，以構(gòu)筑一個公平合理的社會，而人們的這種意愿是符合憲法的本質(zhì)內(nèi)涵的。[9]從比較法角度看，美國經(jīng)驗為我國將來的立法提供了啟發(fā)和借鑒。雖然公益慈善資源是一種社會資源，政府作為公共事務的管理者介入公益慈善事業(yè)具有正當性，但是政府的監(jiān)督管理應該是手段而非目的，應該以不侵害公益慈善的自由價值為前提。尤其在我國當前對公益組織采取雙重管理體制和嚴格審查制度的現(xiàn)狀下，降低公益組織設立門檻，放寬準入制度，賦予公益募捐人更大的自由，顯得特別迫切和重要。

2.微觀層面：不同公益募捐人準入制度之構(gòu)建。在堅持降低公益募捐準入門檻、擴大募捐主體范圍理念的同時，還應充分認識和尊重不同主體間的差異性。考慮到單一類型的準入制度無法滿足規(guī)制之目的，我國公益募捐準入制度應根據(jù)主體情形之不同確立不同的準入要求。理由在于，一方面，我國社會管理理念滯后，政府對公益慈善事業(yè)的行政干預色彩濃重，慈善組織或其他非營利組織深受“雙重管理體制”之束縛而難有更大的發(fā)展空間和自。另一方面，我國公益慈善事業(yè)發(fā)展程度不高，公民慈善意識還較為薄弱，加之慈善立法的滯后和不足，完全放開政府對公益慈善事業(yè)的監(jiān)管既不現(xiàn)實也不利于推進現(xiàn)狀之改善。因此，要推動我國公益慈善事業(yè)的長足發(fā)展，準入的“開口”就不能太小，必須讓市場機制充分發(fā)揮作用，讓更多主體得以公平享受到慈善資源的合理分配。單一的許可制未能改善目前政府管理過嚴過死的現(xiàn)狀，有礙募捐人參與公益募捐的積極性；單一的備案制雖較為自由但也容易滋生流弊。所以，筆者主張，區(qū)分募捐申請人之不同情形分而治理，設計不同的準入制度。

（1）自然人準入制度之探討。自然人能否成為公益募捐主體？從國外立法來看，大多數(shù)國家和地區(qū)都持否定態(tài)度，不承認自然人可以作為公益募捐主體。筆者分析，立法不予承認是因為：公益募捐是向社會不特定對象募集善款，且所募集款項必須用于公益事業(yè)，受益人是社會中不確定的對象。自然人資信有限，能力有限，加之其行為有較大的不確定性和任意性，容易出現(xiàn)詐捐、騙捐等情況，若允許其參與公益募捐活動易對社會公共利益構(gòu)成危險。我國目前江蘇、湖南、寧波三地的地方立法都沒有將自然人納入公益募捐主體的范圍，顯然也是基于這樣的考慮。有學者就明確提出個人在我國不具有公益募捐資格，法律應僅承認或鼓勵個人與公益性社會組織合作，并以公益性社會組織之名實施公益募捐活動。[10]但《廣州市募捐條例》則在立法上大膽創(chuàng)新，尋求突破，開創(chuàng)了我國自然人可單獨作為募捐主體的立法先河。筆者贊同廣州市的做法，認為承認自然人作為公益募捐主體的立法經(jīng)驗值得借鑒，在未來構(gòu)建我國公益募捐主體準入制度中應明確自然人公益募捐主體的地位，允許其單獨作為募捐人開展募捐活動。理由在于：公益募捐活動本質(zhì)上是一項法律行為，法律行為強調(diào)意思表示的存在。公益募捐的募集人作為募捐發(fā)起的倡議者，是以自己的名義向社會大眾公開發(fā)出倡議的意思表示，該行為自然人完全可以實施；[11]賦予特定情形下個人以募捐主體資格，并不會有致欺詐性募捐之嫌。因為并非人人都能成為募捐人，必須滿足特定條件的自然人才可以進行社會募捐，并且在未來慈善立法中設立集政府監(jiān)督、社會監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督一體的監(jiān)督制度、信息披露制度、法律責任制度，足以防止欺詐性募捐的發(fā)生。對于自然人進行公益募捐應建立何種準入制度呢？筆者以為，應建立實質(zhì)審查的臨時許可制度。首先，自然人單獨開展公益募捐的范圍僅限于發(fā)生緊急事件的情形，如搶險、救災等。因為在出現(xiàn)緊急事件的情況下，政府往往需要動員全社會的力量，自然人在此時可作為政府、社會組織之外的第三支救助力量發(fā)揮作用。其次，自然人必須向募捐地政府申請許可證，取得許可證須提交募集原因事項、募集人身份、募集人的財產(chǎn)狀況、募集資金處理方式等文件。此外，考慮到自然人作為公益募捐人最容易出現(xiàn)問題的地方就是募集的善款是否得到有效監(jiān)管，所以募捐地政府應為申請許可證的自然人設立一個專用賬號，以便于監(jiān)督。再次，針對緊急情況出現(xiàn)時自然人才能申請開展公益募捐情形，應設計短期的審查批準期限，筆者建議設置7日作為審查批準期限，且自申請之日起計算。最后，臨時許可證的期限視申請人申請募捐所需的期限而定，但最長不得超過一個月，如需延長，可向原批準機關申請；且審查機關必須進行實質(zhì)審查，核實申請人的身份及申請事由的真實性。

（2）慈善組織準入制度之探討。首先需要明確慈善組織的定義，了解其內(nèi)涵與外延?！督K省慈善事業(yè)促進條例》給出的定義是：“本條例所稱慈善組織，是指依法登記成立，以慈善為唯一宗旨的非營利性社會組織?！薄秾幉ㄊ写壬剖聵I(yè)促進條例》則規(guī)定“本條例所稱的慈善組織，是指依法登記成立，以慈善為宗旨，依法開展募捐和慈善服務等活動的非營利性社會組織”。由此可看出，慈善組織既包括官辦的也包括民辦的，既包括組織設立的亦包括個人設立的。江蘇和寧波的地方立法分別規(guī)定對慈善組織參與公益募捐實行許可和備案的豁免。而《湖南省募捐條例》和《廣州市募捐條例》都沒有使用“慈善組織”這一概念，前者許可豁免和后者行政備案的范圍都限于紅十字會、慈善會、公募基金會，顯然，慈善組織的外延更廣，紅十字會、慈善會、公募基金會都屬于慈善組織。那么，主體范圍是慈善組織還是僅限于紅十字會、慈善會、公募基金會，主體的準入應采許可、備案還是豁免的方式？筆者認為，主體范圍應是慈善組織，對慈善組織的準入現(xiàn)階段應采備案方式，等條件成熟后可放寬條件，改采豁免方式。原因有三：一是為效率之故，慈善組織成立之初須經(jīng)合法登記，此時已經(jīng)一遍審查無須再審查一次降低效率；二是慈善組織之本質(zhì)在于募集善款以救助急需幫助的弱勢社群，雖慈善組織有官辦與民辦之分，但所有慈善組織都不能違背這一宗旨，官辦與民辦的區(qū)別僅在于創(chuàng)辦主體不同或影響力不同，而不應有主體地位上的差別對待，都應直接具有開展公益募捐活動的能力；三是基于我國國情之故。有人主張實行英國嚴格的許可制度，但應予注意的是英國慈善組織數(shù)量很多、其市場較為發(fā)達，并且是由專門的慈善委員會批準，其判斷標準較為專業(yè)，嚴格的許可制度并不會導致其募捐市場競爭不足。再看美國，其募捐準入制度較英國寬松一些，但有較為完善之慈善法制，監(jiān)督制度、信息披露等相關制度之完善使其慈善事業(yè)并不會因募捐準入制度門檻低而導致公信力下降。反觀我國，慈善高門檻因監(jiān)督制度、信息披露制度的缺失也并未帶來高公信力之慈善，且我國慈善組織本來就不發(fā)達，需要鼓勵慈善組織進入募捐市場增強募捐市場的活力。同時，考慮到我國目前慈善組織運作的現(xiàn)狀——“郭美美”事件、“河南宋基會”事件的曝光充分暴露了慈善組織透明度不高、公信力弱化等問題，嚴重損害了社會公眾的慈善熱情，因此強化對慈善組織的監(jiān)管、增強我國慈善組織的公信力已迫在眉睫。我國未來慈善法的趨勢應是“降低準入門檻、提高披露程度、加強慈善監(jiān)督、嚴究違法責任”。而對慈善組織準入現(xiàn)階段應適用備案方式、等將來條件成熟再改采豁免方式是符合這一趨勢的。

（3）慈善組織以外的其他組織準入制度之探討。慈善組織以外的其他組織，依據(jù)我國《公益事業(yè)捐贈法》及前述的幾部地方立法的規(guī)定，是指不具備慈善組織資格的其他公益性社會團體和公益性非營利的事業(yè)單位。何謂公益性社會團體，何謂公益性非營利的事業(yè)單位，《公益事業(yè)捐贈法》都作出了明確的規(guī)定，之所以要將其與慈善組織分而述之乃在于其并非以慈善為宗旨，日常之運作亦并非以募捐救助為主，因此可能不具有募捐及救助、合理管理募捐財產(chǎn)之能力，且其內(nèi)部財務、治理結(jié)構(gòu)不一定健全規(guī)范，若允其隨意發(fā)起募捐恐浪費慈善資源，傷及公眾慈善之心，不利公益事業(yè)的健康發(fā)展。同時鑒于其組織治理、活動宗旨等方面原因，為維護慈善資源有效合理分配利用，有必要對其設置較嚴格的準入制度。慈善組織以外的其他組織應適用許可制度抑或備案制度？筆者以為，對其應以常態(tài)性與應急性為標準分別適用許可與備案制度最為妥當。常態(tài)性募捐涉及資金長期運作，時間愈長愈存在被挪用濫用之可能性，愈需要有財產(chǎn)管理能力之專業(yè)人員運作管理募捐財物。因此，應設置許可證制度，由審查批準機構(gòu)對其機構(gòu)治理、財務制度等進行實質(zhì)審查，符合條件才頒發(fā)許可證，以促此類組織的規(guī)范運作和有序發(fā)展，增加慈善募捐的公信力。而對于應急性募捐，由于其具有緊迫性，若適用許可制度可能因?qū)彶榕鷾市枰欢〞r間將會導致救助不及時，因此以適用備案制度為宜。至于備案制度容易導致違法行為的可能性，可以通過事中監(jiān)管、事后問責加以解決。

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