法律障礙論文精選(九篇)

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第1篇：法律障礙論文范文

論文關(guān)鍵詞 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 融資擔(dān)保 法律障礙

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資的概述和必要性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資是債務(wù)人和第三人用自己合法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)出質(zhì),向債權(quán)人做出擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn),獲得貸款的融資方式。我國對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)見于:《擔(dān)保法》第75條第3款規(guī)定:“依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以質(zhì)押,并簽訂合同,相關(guān)本門登記自登記起生效?！敝R(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資在歐美發(fā)達(dá)國家已十分普遍,在我國則處于起步階段,《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確指出要“促進(jìn)自主創(chuàng)新成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)化、商品化、產(chǎn)業(yè)化,引導(dǎo)企業(yè)采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等方式實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場價(jià)值?！?/p>

我國的科技型中小企業(yè)的的融資需求大,而信用低,有形資產(chǎn)少,無形資產(chǎn)價(jià)值少并且未被充分利用,而銀行和中介金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營理念傳統(tǒng)的負(fù)面影響,知識(shí)產(chǎn)權(quán)的未來使用費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)大,貶值高成為了其擔(dān)保的障礙和觀念的誤區(qū),并且法律的相關(guān)漏洞使融資得不到保障。在我國,中小企業(yè)擁有的專利占總量的65%,新產(chǎn)品占80%,創(chuàng)造的最終產(chǎn)品和服務(wù)價(jià)值占GDP(國民生產(chǎn)總值)60%,上繳稅收占稅收總額53%。所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的融資的市場和機(jī)會(huì)很多。并且加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的融資,可以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和經(jīng)營管理的能力,減少政府的負(fù)擔(dān),符合我國“科教興國”的戰(zhàn)略,提高整體對外的競爭力和適應(yīng)力,有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國家創(chuàng)新能力的增強(qiáng)。

二、我國現(xiàn)存知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資法律規(guī)定所存在的問題

(一)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范不清,權(quán)利界定過于籠統(tǒng)

我國雖然有相關(guān)的《擔(dān)保法》,《專利法》,《商標(biāo)法》,《著作權(quán)法》的出臺(tái),但是對如《擔(dān)保法》:

第七十九條以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán),專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的,出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同,并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

第八十條本法第七十九條規(guī)定的權(quán)利出質(zhì)后,出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用,但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可費(fèi)應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。

規(guī)定過于籠統(tǒng),對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)其操作的復(fù)雜性和風(fēng)險(xiǎn)性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標(biāo)、著作權(quán)之間的交叉問題應(yīng)適用何種法律也沒有完整的規(guī)定,質(zhì)押融資事件中面對復(fù)雜問題更無所適從。并且其規(guī)范的范圍過于狹窄,沒有商業(yè)秘密權(quán),商號權(quán),植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)并沒有包括在內(nèi),也沒有專門或集合立法,導(dǎo)致很多權(quán)利的真空和爭議侵權(quán)的產(chǎn)生。還有擔(dān)保法與物權(quán)法的銜接性較差。如《擔(dān)保法》第79條對知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同生效的表述是:“質(zhì)押合同自登記之日起生效”,而《物權(quán)法》第227條則規(guī)定:“以注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立?！睆膰?yán)格的語義角度解讀,“設(shè)立”與“生效”是兩個(gè)法律后果截然不同的概念,兩者相互矛盾,不利于法律的適用。

(二)知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資的評估不完善

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)評估的是整個(gè)融資擔(dān)保的核心和關(guān)鍵,知識(shí)產(chǎn)權(quán)評估的內(nèi)容包括:所含權(quán)利及限制、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值、確定和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律是否明確和規(guī)范三個(gè)方面,但是由于我國的評估水平較低,標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一,形式的不一致,并且缺乏權(quán)威性和穩(wěn)定性,又沒有使用不同類型的評估,使得評估并不科學(xué)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性加大。

(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場交易不成熟

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保價(jià)值主要是它的未來所產(chǎn)生的現(xiàn)金流,而知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的變現(xiàn)的難度大,風(fēng)險(xiǎn)和貶值的可能性高,而公開的市場交易規(guī)則不規(guī)范,其融資成本高。并且專利的時(shí)效性使得很多專利可能瀕臨浪費(fèi)和報(bào)銷,而且沒有市場的交易的統(tǒng)一規(guī)范,是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的交易秩序十分混亂,風(fēng)險(xiǎn)上升。還有就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)難以轉(zhuǎn)化,或轉(zhuǎn)化條件高,例如專利權(quán)很可能依靠大的機(jī)器和設(shè)備進(jìn)行,使得成果轉(zhuǎn)化的效率很低。

(四)知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資的中小企業(yè)和銀行的信息不對稱

由于科技型中小企業(yè)的自身內(nèi)控制度和信息公開制度不健全,使得銀行對:請記住我站域名于科技型中小企業(yè)的了解和信息甚少,自身的信用等級很低,很多的銀行不敢把錢貸給中小企業(yè),而又缺乏相關(guān)的調(diào)查和咨詢,雙方的溝通和聯(lián)系并不緊密。銀行為了降低風(fēng)險(xiǎn),會(huì)提高融資的門檻和費(fèi)用,并且對于其的流動(dòng)性和用途進(jìn)行細(xì)致而有限定性規(guī)定,大大影響了中小企業(yè)貸款的積極性。

(五)我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的登記制度混亂

我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的登記程序十分復(fù)雜,難度極大,有數(shù)十個(gè)部門進(jìn)行監(jiān)管,而且權(quán)力過大,費(fèi)用過高,有些擔(dān)保重復(fù),而有些擔(dān)保沒有,不允許“未來財(cái)產(chǎn)”和“數(shù)量浮動(dòng)的財(cái)產(chǎn)”作為擔(dān)保物,使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)種類,如專利和商標(biāo)進(jìn)行雙重的質(zhì)押,其流程和所經(jīng)和部門就更難以操作。加之根據(jù)我國法律規(guī)定,當(dāng)著作權(quán)因交易而移轉(zhuǎn)或設(shè)定質(zhì)權(quán)時(shí),因缺乏公示機(jī)制。使情況更加復(fù)雜。

第2篇：法律障礙論文范文

【關(guān)鍵詞】質(zhì)量控制；障礙因素；因果分析；敏感性分析；Grey-DEMATEL

1引言

目前，中國建筑行業(yè)在迅猛發(fā)展的同時(shí)，其施工過程的質(zhì)量控制也面臨著管理、環(huán)境、質(zhì)量、服務(wù)商等多方面的問題。假若不能正確應(yīng)對這些問題，會(huì)對建筑的質(zhì)量造成嚴(yán)重影響，同時(shí)也會(huì)對施工企業(yè)的發(fā)展帶來負(fù)面影響。目前，我國建筑行業(yè)質(zhì)量控制仍處于成長期，市場不夠規(guī)范，相關(guān)法律法規(guī)也不完善，針對廠房質(zhì)量的實(shí)證分析和研究報(bào)告亦剛起步。同時(shí)，建筑又是高風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)，對質(zhì)量控制要求非常高。這種現(xiàn)狀的矛盾為行業(yè)監(jiān)管部門、從業(yè)企業(yè)、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和政府的工作開展帶來了較大的挑戰(zhàn)。在此背景下，本文以建筑為研究對象，識(shí)別和分析施工過程質(zhì)量控制的障礙因素，為建筑施工過程的質(zhì)量控制提供一定的建議和指導(dǎo)。

2建筑施工質(zhì)量控制障礙因素分析

2.1人員管理問題在時(shí)間基礎(chǔ)上，工程項(xiàng)目每階段、每部分的參與人員各不相同，并且每個(gè)參與者都是“人的因素”[1]的組成部分，人員管理方面對施工質(zhì)量控制的障礙因素主要包括以下3方面：（1）施工人員缺乏穩(wěn)定性；（2）管理人才不足，建筑施工從業(yè)人員需要具有項(xiàng)目背景知識(shí)、建筑施工專業(yè)知識(shí)和文化差異基礎(chǔ)知識(shí)等[2]；（3）人員結(jié)構(gòu)不合理。2.2物的因素項(xiàng)目的完成需要各式各樣的材料，是項(xiàng)目建設(shè)的基石，必須加強(qiáng)對材料的管理[3]，主要包括以下內(nèi)容：（1）招投標(biāo)問題。在我國，雖然各地建筑市場已初步網(wǎng)絡(luò)化，但規(guī)避招標(biāo)、場外交易等不規(guī)范行為仍然普遍存在。當(dāng)前我國市場機(jī)制建設(shè)仍處于發(fā)展期，缺少相應(yīng)的從業(yè)規(guī)范。（2）建材質(zhì)量問題。（3）日常管理問題。（4）人員培訓(xùn)問題。2.3企業(yè)自身問題建筑問題的多變性由其產(chǎn)品的多變性發(fā)展而來，而建筑企業(yè)作為施工單位擔(dān)負(fù)著重大的責(zé)任。目前，多數(shù)施工企業(yè)還存在如下問題：（1）能力不足；（2）意識(shí)不足；（3）控制體系不完善；（4）職責(zé)不明晰；（5）缺乏質(zhì)量文化。質(zhì)量文化是企業(yè)文化的一部分，由企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、全體員工逐漸認(rèn)同關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量方面的意識(shí)。2.4發(fā)展環(huán)境方面問題發(fā)展環(huán)境方面有如下問題：（1）法律法規(guī)落后。隨著行業(yè)的快速發(fā)展，法律的規(guī)范范圍和力度已經(jīng)不能滿足市場。我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》制定較晚，但已頒布20多年，原有的舊制度已經(jīng)不能滿足時(shí)代的需要。（2）過分強(qiáng)調(diào)資質(zhì)認(rèn)證。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場情況的變化也超出了政府的控制范圍。市場競爭日益加劇，僅對企業(yè)進(jìn)行管理已經(jīng)達(dá)不到管理目標(biāo)，市場上出現(xiàn)了很多新問題。（3）理論研究不透徹。全國范圍內(nèi)獲得認(rèn)證的建筑企業(yè)的數(shù)量僅次于機(jī)械電子行業(yè)。（4）行業(yè)管理落后。近年來，大量資金涌入建筑行業(yè)，在整個(gè)行業(yè)中存在一些問題。（5）行業(yè)不夠規(guī)范。

3障礙因素Grey-Dematel方法分析

3.1Grey-Dematel方法考慮專家評價(jià)的不確定性和模糊性，而Dematel方法在打分評價(jià)時(shí)過于確定，本研究在Dematel方法的基礎(chǔ)上引入灰數(shù)方法及其相關(guān)理論，使決策模型更合理。3.2研究設(shè)計(jì)與數(shù)據(jù)分析依據(jù)不同障礙因素的中心度和原因度建立坐標(biāo)系，同時(shí)畫出施工質(zhì)量控制障礙因素的因果關(guān)系圖，如圖1所示。在坐標(biāo)系中用實(shí)線箭頭表示障礙因素間顯著的影響關(guān)系。3.3結(jié)果分析與討論在圖1中，障礙因素分別為：施工人員缺乏穩(wěn)定性、缺乏質(zhì)量文化、意識(shí)不足、日常管理問題、人員培訓(xùn)問題、行業(yè)不規(guī)范、招投標(biāo)問題、建材質(zhì)量問題。要在短期內(nèi)快速有效地改善建筑施工質(zhì)量控制的相關(guān)問題，管理者應(yīng)考慮從上述因素著手。在圖1中，a13（行業(yè)不規(guī)范）是影響建筑施工質(zhì)量控制的最主要的因素，該障礙因素與其他障礙因素關(guān)聯(lián)度最大，因此，加強(qiáng)行業(yè)管理并保證行業(yè)規(guī)范能直接改善施工質(zhì)量控制的實(shí)施效果。

4靈敏性分析

4.1公共建筑經(jīng)理靈敏性分析1）專家一的初始灰數(shù)權(quán)重為[0.7，1]（非常重要），所得到的原因—結(jié)果圖如圖2所示。2）將專家一的灰數(shù)權(quán)重從[0.7，1]（非常重要）調(diào)整為[0.5，0.9]（較重要），如圖3所示。3）將專家一的灰數(shù)權(quán)重從[0.7，1]（非常重要）調(diào)整為[0.4，0.7]（重要），如圖4所示。4）將專家一的灰數(shù)權(quán)重從[0.7，1]（非常重要）調(diào)整為[0.3，0.5]（稍重要），如圖5所示。4.2農(nóng)業(yè)建筑經(jīng)理靈敏性分析1）專家四的初始灰數(shù)權(quán)重為[0.3，0.5]（稍不重要），所得到的原因—結(jié)果圖，如圖6所示。2）將專家四的灰數(shù)權(quán)重從[0.3，0.5]（稍不重要）調(diào)整為[0.4，0.7]（重要），如圖7所示。3）將專家四的灰數(shù)權(quán)重從[0.3，0.5]（稍不重要）調(diào)整為[0.5，0.9]（較重要），如圖8所示。4）將專家四的灰數(shù)權(quán)重從[0.3，0.5]（稍不重要）調(diào)整為[0.7，1]（非常重要），如圖9所示。

5結(jié)論與展望

根據(jù)文中的研究內(nèi)容可得以下結(jié)論：1）法律法規(guī)落后是企業(yè)對建筑施工質(zhì)量控制最根本的障礙因素。因此，提升建筑施工質(zhì)量的關(guān)鍵是建立符合我國目前現(xiàn)狀的法律法規(guī)。此外，企業(yè)完善控制體系、提升能力也是關(guān)鍵性策略。2）要改善目前建筑施工質(zhì)量控制現(xiàn)狀可從政府規(guī)范相應(yīng)市場入手。

【參考文獻(xiàn)】

【1】李良寶.工程項(xiàng)目施工進(jìn)度網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃的不確定性研究[J].管理世界,2007(8):167-168.

【2】黃偉東.當(dāng)前建筑施工人員安全素質(zhì)的初探及建議[J].建筑監(jiān)督檢測與造價(jià),2009(3):62-64.

第3篇：法律障礙論文范文

從社會(huì)工作專業(yè)的角度來看，殘疾人作為社會(huì)的一種弱勢群體，是弱勢群體中的弱勢，是社會(huì)工作的主要服務(wù)對象，也是現(xiàn)代社會(huì)中最值得幫助的人群。由于其自身的生理缺陷和心理障礙，導(dǎo)致他們喪失了同健全人一樣生活、工作和學(xué)習(xí)的條件，在現(xiàn)今激烈的社會(huì)競爭中處于不利地位，而其中最直接的影響就是陷入貧困的泥潭。根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，我國殘疾人口家庭人均收入還不到非殘疾人口家庭的一半，他們的生活主要還是依靠低保、臨時(shí)性救助、鄰里接濟(jì)等，還有相當(dāng)一部分殘疾人口家庭處于極度貧困狀態(tài)。就目前而言，殘疾人仍然是我國最困難的群體，而他們自身又缺乏滿足需要的能力與途徑，因而需要幫助他們建立一個(gè)強(qiáng)大的社會(huì)支持網(wǎng)絡(luò)體系，來應(yīng)對各種來自環(huán)境的挑戰(zhàn)，盡早擺脫貧困。

一、社會(huì)支持的內(nèi)涵及其理論

有關(guān)社會(huì)支持的研究起始于上世紀(jì)六十年代末，如今社會(huì)支持理論已成為社會(huì)工作的一個(gè)重要理論。它同其他社會(huì)工作實(shí)務(wù)理論及其實(shí)踐理論一樣，在社會(huì)工作實(shí)踐中協(xié)助工作者分析相關(guān)社會(huì)問題的性質(zhì)與原因，指導(dǎo)工作者科學(xué)、合理地設(shè)定社會(huì)工作過程及制定相應(yīng)的工作手法與介入模式。

(一)社會(huì)支持的內(nèi)涵

社會(huì)支持是與弱勢群體的存在相伴隨的社會(huì)行為，由于研究視角和目的的不同，研究者們對社會(huì)支持的定義也就不盡相同。一般而言，社會(huì)支持是指來自個(gè)人之外的各種支持的總稱，包括正式的社會(huì)資源和非正式的社會(huì)資源。正式支持是指來自政府、社會(huì)正式組織的各種制度性支持，主要是由政府行政部門，如各級社會(huì)保障和民政部門，以及準(zhǔn)行政部門的社會(huì)團(tuán)體，如工會(huì)、婦聯(lián)等實(shí)施。非正式的支持主要指來自家庭、親友、鄰里和非正式組織的支持。

(二)社會(huì)支持理論的主要觀點(diǎn)

社會(huì)支持理論認(rèn)為個(gè)人問題的產(chǎn)生并非個(gè)人之過，而是社會(huì)大環(huán)境的問題，要解決問題，也必須針對其整個(gè)問題系統(tǒng)，利用各種資源幫助其解決，具體的策略和方法可利用社會(huì)支持網(wǎng)絡(luò)。社會(huì)支持網(wǎng)絡(luò)作為一種方法和策略被重視并應(yīng)用于社會(huì)工作實(shí)務(wù)之中，它指的是一組個(gè)人之間的接觸，通過這些接觸，個(gè)人得以維持社會(huì)身份并且獲得情緒支持、物質(zhì)援助和服務(wù)、信息并與新的社會(huì)接觸。社會(huì)支持網(wǎng)絡(luò)這一方法和策略有許多優(yōu)勢，社會(huì)支持網(wǎng)絡(luò)的建立有助于資源的多效利用和資源共享。因?yàn)槿鮿萑后w一般是一個(gè)在社會(huì)資源擁有和分配權(quán)力上極度匱乏的特殊社會(huì)群體，非常容易遭受社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，因此他們需要一個(gè)強(qiáng)大的社會(huì)支持網(wǎng)絡(luò)，并充分利用這個(gè)網(wǎng)絡(luò)所能提供的各種資源，以此來應(yīng)對社會(huì)對他們造成的各種挑戰(zhàn)與沖擊。

二、貧困殘疾人的致貧因素

目前我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型和全球化兩大變數(shù)的交織沖擊下，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)還不夠完善，許多社會(huì)保障機(jī)制還不夠健全，貧困問題仍然是我國比較突出的一個(gè)社會(huì)問題。而殘疾人作為一個(gè)特殊的社會(huì)群體，它既是一個(gè)社會(huì)性弱勢群體，又是一個(gè)生理性弱勢群體。因此，導(dǎo)致殘疾人貧困的原因既有社會(huì)層面的因素，也有其自身的個(gè)人因素。

殘疾人社會(huì)保障機(jī)制不健全。限于我國社會(huì)轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的大環(huán)境，我國對殘疾人的社會(huì)保障機(jī)制還不是很健全，殘疾人扶貧救助還未形成統(tǒng)一的運(yùn)行機(jī)制，城市和農(nóng)村的最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)還處于較低水平。社會(huì)救助作為殘疾人一種最低層次的社會(huì)保障，內(nèi)容應(yīng)包括醫(yī)療救助、輔助器具、康復(fù)救助、生活、就業(yè)、教育費(fèi)用補(bǔ)或減免助和法律救助等多個(gè)方面。而目前，我國社會(huì)救助的主要缺口仍然集中在輔助器具、貧困救助、生活服務(wù)、康復(fù)與醫(yī)療救助方面。這就意味著我國大部分殘疾人賴以維持基本生活的最低層次的需求仍未得到有效的滿足。 無障礙環(huán)境建設(shè)滯后，社會(huì)參與度低。殘疾人不僅具有一般健全人的普遍需要，還具有作為殘疾人的特殊需要，比如出行的需要。限于身體上障礙的，他們在出行、工作、生活、學(xué)習(xí)等方面需要借助一定的無障礙輔助設(shè)施，這是他們參與社會(huì)、擺脫貧困的前提與基礎(chǔ)。我國的無障礙建設(shè)起步較晚，雖然經(jīng)過二十幾年的快速發(fā)展取得了巨大的成就，但仍存在許多的不足之處。目前我國法規(guī)對無障礙建設(shè)與管理缺乏有力的管制與監(jiān)督，導(dǎo)致許多無障礙設(shè)施缺乏系統(tǒng)性、規(guī)范性，現(xiàn)有的一些無障礙設(shè)施使用率較低，被廢止、擠占、損壞的情況較為普遍。且發(fā)達(dá)城市與欠發(fā)達(dá)城市、城市中心地區(qū)與郊區(qū)之間、城市和農(nóng)村之間的無障礙設(shè)施存在較大差距。現(xiàn)有的無障礙設(shè)施還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足殘疾人融入、參與社會(huì)的需求。 殘疾人社區(qū)服務(wù)發(fā)展緩慢。從某種意義上說，社區(qū)是殘疾人在空間地域上的沉積點(diǎn)，也就是說，殘疾人生活時(shí)間最長的空間是社區(qū)，社區(qū)也是可以為殘疾人提供最直接、最方便社會(huì)服務(wù)的場所。隨著我國經(jīng)濟(jì)與政治體制的深刻變革，社區(qū)建設(shè)還處于不斷摸索階段，社區(qū)居委會(huì)下的社區(qū)殘疾人協(xié)會(huì)作用不明顯，社區(qū)內(nèi)的民辦非營利組織又發(fā)展遲緩，社區(qū)殘疾人服務(wù)工作總體上還比較滯后，難以滿足殘疾人社區(qū)救助、康復(fù)、教育、就業(yè)培訓(xùn)、生活服務(wù)等基本需求。

第4篇：法律障礙論文范文

    論文關(guān)鍵詞 人格分裂 犯罪 刑罰 精神疾病

    一、人格分裂刑法功能之認(rèn)定

    (一)關(guān)于相關(guān)案件的反思1.美國經(jīng)典案例評析(1)“24個(gè)比利”案。威廉·密里根,被稱為比利,是美國歷史上第一個(gè)犯下重罪(3次搶劫、4次、4次嚴(yán)重傷害)卻被判無罪的嫌犯。比利接受了由威爾斯﹒德里斯科爾博士制定的心理測試評估,結(jié)果認(rèn)為他患有精神分裂癥。之后他又接受了來自俄亥俄州哥倫布市西南健康中心的精神病專家多蘿西﹒特納的進(jìn)一步心理評估,結(jié)果顯示比利患有多重人格疾患。辯護(hù)律師以“犯罪時(shí)比利神志不清,不能控制自己”為理由為他辯護(hù),并傳召了四個(gè)精神病醫(yī)生,一個(gè)心理學(xué)家上庭為其作證。法庭最終采納了這個(gè)辯護(hù),裁定比利無罪,但是必須接受強(qiáng)制精神疾病治療。

    (2)美國赫斯基殺人案。赫斯基涉嫌殺害4名女子,但殺害1名女子未遂。法庭上赫斯基的律師辯稱,由于赫斯基有人格分裂疾病,“分裂人格赫斯基控制不了,所以供詞就不能真正算是他的,而且更為重要的是即使是他殺死了那4個(gè)婦女,如果當(dāng)時(shí)是別人的靈魂控制了他,那他也沒罪,充其量他只是殺人工具,是別人借他的手殺死了那些婦女?！?2個(gè)陪審員中的5人認(rèn)為赫斯基有罪而且他是健全的人;4人認(rèn)為他沒有罪,因?yàn)樗皴e(cuò)亂;另外3人則沒有發(fā)表意見。最后他們對媒體說,司法制度本身有問題,對于赫斯基,他們只有兩種選擇:有罪或者因精神錯(cuò)亂而無罪,如果可能,應(yīng)該判定赫斯基有精神方面的疾病,但應(yīng)對犯罪行為負(fù)責(zé)。

    (3)評析。通過以上兩個(gè)案件以及更多其它相關(guān)案件的分析,我們可以看出,在遇到此類案件時(shí),美國法庭通常會(huì)采納辯護(hù)律師的司法精神病鑒定的要求,若鑒定結(jié)果是嫌疑人患有精神疾病,并且符合其中人格分裂的有關(guān)特征,那么此結(jié)果通常會(huì)對定罪量刑造成很大影響,一般來說會(huì)判定無罪。但如果鑒定結(jié)果是沒有一般意義上的精神病,但患有人格分裂疾患,法庭的處理就不太統(tǒng)一。但一般來說法官更傾向于認(rèn)定行為人無罪,或認(rèn)定有精神疾病,但應(yīng)對犯罪行為負(fù)責(zé)。

    2.中國相關(guān)案例評析(1)“紅衣殺手”楊樹明案。從1992年3月起至2006年2月的14年間,楊樹明以侵害婦女為目標(biāo)瘋狂作案,先后致9名女性死亡,3人受傷。殺死受害人后,楊樹明對有的受害人采取虐尸手段。2006年8月10日法院做出一審判決,楊樹明因故意殺人罪、搶劫罪分別被判處死刑和有期徒刑13年,二罪合并執(zhí)行死刑、剝奪政治權(quán)利終身。

    此案的審理更顧及社會(huì)影響,雖然有學(xué)者對此案進(jìn)行了人格分裂方面的分析①,但也主要集中于犯罪心理角度,并且也并沒影響到法院的定罪量刑。

    (2)評析。上述案件就現(xiàn)有資料來看,很多因素符合人格分裂患者犯罪的情況,但法院并沒有對其進(jìn)行司法精神病鑒定,或者鑒定并未影響定罪量刑。司法機(jī)關(guān)多將其視同有完全刑事能力的人,直接進(jìn)行處罰,忽視了人格分裂可能對其刑事責(zé)任能力影響的情形?？梢娢覈F(xiàn)行法律對人格分裂犯罪的規(guī)制仍處于混沌之中,如何處理更多依賴于當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境和輿論壓力。同時(shí),從我國已經(jīng)審判的有關(guān)案件來看,我國傾向于不考慮人格分裂因素。根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)典案例來看,我國并沒有對這些犯罪嫌疑人做司法精神病鑒定,更不論鑒定結(jié)果對定罪量刑的影響了。這顯然是很不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

    (二)人格分裂在司法實(shí)踐中的功能精神病人實(shí)施危害行為的責(zé)任能力在1979年《刑法》采用二分法,即有或沒有責(zé)任能力;后隨著研究的深入,發(fā)現(xiàn)其中很大一部分為部分責(zé)任能力狀態(tài),介于兩者之間,故1997年《刑法》第十八條以三分法做出了相關(guān)規(guī)定,其中強(qiáng)調(diào)對辨認(rèn)能力或控制能力受限是免責(zé)或減責(zé)的基本條件。

    1.司法實(shí)踐中對人格分裂的處理態(tài)度我國人格分裂患者犯罪在司法實(shí)踐中往往被忽略,或者簡單比照精神病患者的處理方法,依據(jù)刑法第18條進(jìn)行認(rèn)定處理。即要么認(rèn)定為完全行為能力:人格分裂患者實(shí)施危害行為時(shí)并沒有處于人格分裂的狀態(tài),此時(shí)它具有完全行為能力,對其所實(shí)施的危害行為負(fù)責(zé);要么認(rèn)定為限制行為能力:人格分裂患者在實(shí)施犯罪行為時(shí)處于人格分裂狀態(tài),此時(shí)他對于自己的犯罪行為缺乏或部分缺乏辨認(rèn)或控制能力,此時(shí),他具有限制行為能力,應(yīng)對其危害行為不負(fù)責(zé)任或減輕或免除處罰。

    2.對人格分裂刑法功能的評價(jià)人格分裂屬于變態(tài)人格的一種,而變態(tài)人格實(shí)際屬于精神異常,醫(yī)學(xué)界有時(shí)不診斷為精神病,在司法實(shí)踐中評定為完全責(zé)任能力。這些人在初次犯罪后再次流入社會(huì)往往造成更大的危害。相比傳統(tǒng)觀念里公認(rèn)的精神病人,這些人很多時(shí)候都有條理有邏輯,沒有傳統(tǒng)觀念中精神病人瘋傻癲狂的表現(xiàn),他們往往外表靦腆羞澀,行事低調(diào)平和,甚至受過良好的教育,有體面的職業(yè)。因此,相比重型精神病人犯罪,國家更應(yīng)該考慮對這部分人的控制和監(jiān)管。

    二、人格分類刑法屬性之分析

    (一)人格分裂與刑法中的精神病范疇1.精神病與精神疾病我國刑法只對精神病犯罪作了規(guī)定,而沒有關(guān)于人格分裂以及其他精神疾病或人格障礙的規(guī)定。而刑法中對“精神病”犯罪的規(guī)定,實(shí)際上應(yīng)理解為對“精神疾病”犯罪的規(guī)定,包括但不限于狹義的精神病。

    在現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)中,精神病與“精神疾病”是不同的概念。精神疾病為總類概念,是由于人體內(nèi)外各種因素作用而引起大腦功能失調(diào),產(chǎn)生以認(rèn)知、情感、意志和行為等精神活動(dòng)出現(xiàn)不同程度障礙為主要臨床表現(xiàn)的一類疾病的總稱。按其性質(zhì)和程度,從總體上可以歸納為三組疾病:精神病(包括器質(zhì)性精神病和其他精神病);神經(jīng)癥性障礙、人格障礙及其他非精神病性精神障礙;精神發(fā)育不全。而“精神病”則為屬類概念,只是指精神疾病中的一組疾病,即具有特定的病理基礎(chǔ)、精神活動(dòng)異常達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度并且持續(xù)達(dá)一定時(shí)間的精神障礙。

    刑法學(xué)中,德國形法在大陸法系國家中較有代表性,其刑法第20條規(guī)定的精神疾病醫(yī)學(xué)條件是“病理的精神障礙”、“深度的意識(shí)障礙”、“心智薄弱”、“其他嚴(yán)重的精神異?！?。意大利刑法典規(guī)定的醫(yī)學(xué)條件是“精神缺陷”。法國刑法典規(guī)定的醫(yī)學(xué)條件是“梢神紊亂”或“神經(jīng)精神紊亂”。瑞士刑法第10條規(guī)定的醫(yī)學(xué)條件是“精神病”、“精神障礙”、“弱智”、“意識(shí)錯(cuò)亂”、“智力發(fā)育低下”等。

    而我國并未對精神病范疇做出明確規(guī)定,在1979年刑法前,司法實(shí)踐中把此處的精神病認(rèn)定為是一種嚴(yán)重的精神紊亂,即重度精神病。但1989年7月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛(wèi)生部頒布的《關(guān)于精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》所使用的措辭均為“精神疾病”而非“精神病”?？梢娢覀円呀?jīng)認(rèn)識(shí)到過于狹窄的精神病范疇對司法實(shí)踐是極不妥當(dāng)?shù)?。即按照立法精神、目的與實(shí)際情況來講,我們刑法中所要規(guī)范的應(yīng)當(dāng)是“精神疾病”而非狹義的“精神病”。

    2.人格分裂與精神疾病筆者認(rèn)為人格分裂這種人格障礙應(yīng)算作精神疾病的一種。他們是包含關(guān)系。一旦我們明確將“精神病”擴(kuò)大至“精神疾病”范圍,那么人格分裂在內(nèi)的人格障礙就自然受到刑法約束了。即使在沒有明確法律或司法解釋的今天,我們也可以合理推斷雖然“人格分裂”不是狹義的精神病,但其病癥決定了它也應(yīng)受到刑法規(guī)制。

    3.人格分裂對刑事責(zé)任能力的意義人格分裂不同于傳統(tǒng)的精神病,在發(fā)病時(shí),主體是獨(dú)立的兩個(gè)或兩個(gè)以上的人,他們每個(gè)人都有不同的性格、記憶甚至行為能力,其具體認(rèn)定下文專門論述。我們應(yīng)當(dāng)明確,人格分裂會(huì)對刑事責(zé)任能力產(chǎn)生極大的影響,如果僅僅以“此人善于偽裝”來掩蓋這個(gè)問題,在法學(xué)和醫(yī)學(xué)上都是不能成立的。

    (二)外國立法例鳥瞰1.美國精神病辯護(hù)規(guī)則美國在人格分裂的司法實(shí)踐道路上走得很遠(yuǎn),其出臺(tái)的各種關(guān)于人格分裂犯罪的辯論規(guī)則比較經(jīng)典的有以下這些:

    (1)麥納頓規(guī)則:即如果被告人因某種精神病影響而缺乏理智,在案發(fā)之時(shí)不知其行為的性質(zhì)或?qū)﹀e(cuò),則被告不負(fù)任何刑事責(zé)任。按照這種理論,人格分裂患者的犯罪行為是其精神疾病的產(chǎn)物,那么他應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無罪。

    (2)模范刑法典規(guī)則:因?yàn)榫窦膊』蛘呷毕?被告人在實(shí)施犯罪行為時(shí)缺乏識(shí)別其行為的犯罪性或者缺乏使其行為符合法律要求的實(shí)際能力時(shí),被告人對該行為不負(fù)責(zé)任;本節(jié)所使用的“精神疾病或者缺陷”,不包括僅由反復(fù)實(shí)施犯罪行為或者其他反社會(huì)行為所表明的變態(tài)人格。這一規(guī)則排除了心理變態(tài)和人格障礙,學(xué)界對此存有爭議。在發(fā)生欣克利刺殺前美國總統(tǒng)里根案件之前,有很多州使用這一規(guī)則。

    (3)“有罪但有精神病”規(guī)則:被告人在行為當(dāng)時(shí)正患精神病且被告人患的是醫(yī)學(xué)精神病,非法律精神病。做出這一“有罪但有精神病”的判決后,被告人可以進(jìn)行一項(xiàng)單獨(dú)的抗辯,即對“有罪但有精神病”判決中的“法庭命令精神衛(wèi)生機(jī)構(gòu)對或獄中的被告人提供抗精神病治療”提出異議。并且這種方法也沒有排除心理變態(tài)和人格障礙。

    2.日本刑法第36條《日本刑法典》第36條規(guī)定“心神喪失人之行為,不罰。心神耗弱人之行為,減輕其刑”,但日本的刑事審判機(jī)關(guān)對其理解卻采取折衷主義的觀點(diǎn)。并有“保安處分”處罰方法。

    綜合上述國家的做法來看,他們極少都沒有將人格分裂作為單獨(dú)的一項(xiàng)例外加以規(guī)定或解釋,而是依靠刑法中對精神疾病犯罪的完備規(guī)定來進(jìn)行規(guī)范。只要符合規(guī)則中規(guī)定的條件即可認(rèn)定為精神疾病,在刑法中就有法可依了。而其中的大部分規(guī)定,從醫(yī)學(xué)上看,也并不排除人格分裂疾患,即如果該犯罪人的確患有人格分裂,那么他很大程度上會(huì)被認(rèn)定為有精神疾病,這樣他就可以適用刑法或者辯護(hù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定了。

第5篇：法律障礙論文范文

論文摘要：法律援助制度是現(xiàn)代社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)志，叉稱法律救助、扶助制度，是國家以制度化、法律化的形式對經(jīng)濟(jì)上困難、生理上殘缺、智能上低下而叉需要法律幫助的當(dāng)事人或特殊案件的當(dāng)事人減免費(fèi)用提供法律服務(wù)的一種司法救助制度。中國法律援助制度具有突出的特點(diǎn)，即物質(zhì)保障的現(xiàn)實(shí)性、法律援助主體的能變性、法律援助范圍、對象和主體的寬泛性，并展現(xiàn)極為重要的現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值，蘊(yùn)含極為豐富的傳統(tǒng)道德價(jià)值。

一、中國法律援助的特點(diǎn)

法律援助制度又稱法律救助扶助制度，是國家以制度化法律化的形式對經(jīng)濟(jì)困難、生理殘缺、智能低下而又需要法律幫助的當(dāng)事人或特殊案件的當(dāng)事人減免費(fèi)用而提供法律服務(wù)的一種司法救助制度。這可以從廣義和狹義兩個(gè)方面來理解。廣義的法律援助包括減免訴訟費(fèi)在內(nèi)在的整個(gè)法律程序的各個(gè)環(huán)節(jié)上為受援者提供的法律幫助。狹義的法律援助是指法官、律師、公證員和基層法律服務(wù)人員為社會(huì)的貧困者、弱者、殘疾人和特殊案件的當(dāng)事人提供減免費(fèi)用的法律服務(wù)。法律援助是國家法律制度的重要組成部分。筆者認(rèn)為，同國外尤其是西方資本主義國家的法律援助制度相比，中國的法律援助制度具有以下突出特點(diǎn):

(一)中國法律援助物質(zhì)保障的現(xiàn)實(shí)性

中國社會(huì)主義法制不同于資本主義法制的一個(gè)顯著特點(diǎn)，就是我們的法律既規(guī)定了全體公民一律平等的實(shí)體權(quán)利，又規(guī)定了為實(shí)現(xiàn)平等實(shí)體權(quán)利所必須的平等程序權(quán)利，而且特別強(qiáng)調(diào)為實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利提供可靠的物質(zhì)保障。實(shí)施法律援助制度，就是為了人民群眾的根本利益而完善平等程序權(quán)利的實(shí)施機(jī)制，切實(shí)保障“法律面前人人平等”的原則得以真正貫徹實(shí)現(xiàn)。這正是中國社會(huì)主義法律援助制度與資本主義國家法律援助制度的本質(zhì)區(qū)別?？偠灾?，中國的法律援助雖然起步晚，但是起點(diǎn)高、范圍廣、后盾強(qiáng)，有保障，是一項(xiàng)大有發(fā)展的公益事業(yè)。當(dāng)然，作為一種新的制度，特別是在中國這樣的發(fā)展中國家，中國的法律援助制度還存在許多問題，需要我們在理論和實(shí)踐中逐步探索、解決和完善。

(二)中國法律援助主體的能變性

在中國，法律援助是以政府為主導(dǎo)，政府與社會(huì)相結(jié)合的行為。法律援助既是國家的責(zé)任，也是法律服務(wù)工作者的責(zé)任。就中國的現(xiàn)實(shí)情況而言，目前還缺乏大量的社會(huì)援助組織，沒有形成穩(wěn)定、可靠、充分的法律援助資金來源，而律師又已成為法律服務(wù)資源市場的競爭主體。因此，如果沒有國家的全面參與和組織領(lǐng)導(dǎo)，單靠社會(huì)和律師個(gè)人的力量，要形成一種開展全方位法律援助活動(dòng)的有效制度并維持整個(gè)法律援助機(jī)制的統(tǒng)一、有序運(yùn)行，不僅是困難的，而且也是不現(xiàn)實(shí)的，而且還可能導(dǎo)致法律援助活動(dòng)出現(xiàn)各自為政、孤軍奮戰(zhàn)、管理失靈、形式混亂、地域發(fā)展不平衡的狀況。所以，我們的法律援助必須以政府為主導(dǎo)。這是中國法律援助制度的特點(diǎn)，也是其優(yōu)點(diǎn)。我們在確立法律援助為國家責(zé)任的同時(shí)，也沒有排斥法律服務(wù)工作者和社會(huì)各界的法律援助活動(dòng)。這種以國家援助為主，社會(huì)組織和個(gè)人援助為輔的法律援助機(jī)制，不僅體現(xiàn)了國家在整個(gè)法律援助活動(dòng)中的主導(dǎo)作用，同時(shí)也有利于調(diào)動(dòng)社會(huì)各界的力量。而有些國家或僅僅把法律援助強(qiáng)調(diào)為一種國家責(zé)任，或只認(rèn)為法律援助是社會(huì)組織和律師個(gè)人的人道行為。這兩種作法，或是加重了國家的財(cái)政負(fù)擔(dān)，或易導(dǎo)致法律援助工作的失控。

(三)中國法律援助范圍、對象和主體的寬泛性

首先，從中國法律援助的受案范圍來看，包括如下:刑事辯護(hù)和刑事;民事、行政訴訟;非訴訟法律事務(wù);公證證明;法律咨詢、代擬法律文書及其它形式的法律服務(wù)。而一些國家的法律援助則僅限于特定的刑事、民事案件的辯護(hù)及簡單的不涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律咨詢。

其次，從中國法律援助的對象來看，只要是公民、法人確因經(jīng)濟(jì)困難或其它特殊情況，以及符合特定條件的外國人，都可以獲得法律援助。而許多國家則完全排除了法人和外國人的法律受援權(quán)。

再次，從法律援助的主體來看，中國法律不僅明確規(guī)定提供法律援助是律師的應(yīng)盡義務(wù)，而且還要求公證人員、墓層法律服務(wù)工作者及其他法律專業(yè)人員也應(yīng)為維護(hù)社會(huì)弱者的法律權(quán)益提供法律援助。而在一些國家，法律援助被認(rèn)為僅僅是公設(shè)律師的工作和少數(shù)具有正義感的私人律師的善舉。

二、中國法律援助展現(xiàn)極為重要的現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值

(一)實(shí)現(xiàn)和保障人權(quán)

認(rèn)為，人權(quán)就是一切人，至少是一個(gè)國家的一切公民，或一個(gè)社會(huì)的一切成員，都應(yīng)當(dāng)享有平等的政治地位和社會(huì)地位。也就是說，一定社會(huì)中的一切成員或一定國家中的每個(gè)公民，不論其種族、民族、性別、語言、、政治主張、財(cái)產(chǎn)收入、教育程度等狀況如何，其所受到認(rèn)可和保障(主要是受到法律的認(rèn)可和保障)的能夠?qū)嶋H擁有的實(shí)然權(quán)利和應(yīng)當(dāng)擁有，但因目前種種條件的限制實(shí)際上還無法擁有的應(yīng)然權(quán)利，特別是生存權(quán)利、政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、發(fā)展權(quán)利等，不僅在資格上是平等的，而且在實(shí)際生活中也應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)現(xiàn)。社會(huì)主義社會(huì)為此創(chuàng)造了前提和基礎(chǔ)條件。所以，從一定意義上講，社會(huì)主義法律就是人權(quán)法。但是，我們還應(yīng)當(dāng)看到，無論是憲法，還是各部門法，對人權(quán)的保護(hù)還僅僅是一種立法上的承認(rèn)，而對人權(quán)的真正保障，更重要的是在于使這些法律規(guī)定的權(quán)利真正地在社會(huì)生活中成為現(xiàn)實(shí)。一般而言，人權(quán)的實(shí)現(xiàn)主要有兩種途徑:一是人們在社會(huì)生活中通過自己的法律行為來直接實(shí)現(xiàn)其實(shí)體權(quán)利;二是人們在司法救濟(jì)中通過行使程序權(quán)利(訴訟權(quán)利)來保證實(shí)現(xiàn)其實(shí)體權(quán)利。以上兩種實(shí)現(xiàn)人權(quán)的途徑，隨著法律規(guī)范的繁多復(fù)雜，越來越需要專業(yè)性的法律服務(wù)。但是在市場經(jīng)濟(jì)中，法律服務(wù)資源的有限性、有償性往往導(dǎo)致社會(huì)弱者無法通過正常的市場交易方式獲得相應(yīng)的法律服務(wù)。因此，傳統(tǒng)的人權(quán)保障措施已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，必須建立相應(yīng)的法律援助制度。所以，無論是從道德及人道主義的角度，還是從公正、平等的法律價(jià)值與評價(jià)的角度，或是從人權(quán)的角度，中國都不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)行法律援助制度，而且中國的法律援助都應(yīng)當(dāng)比外國實(shí)現(xiàn)得更好。

(二)凸顯司法公正

司法公正是人類進(jìn)入文明社會(huì)以來，為解決各類社會(huì)沖突而追求或擁有的一種法律理想和法律評價(jià)。它是指國家司法機(jī)關(guān)在處理各類案件的過程中，既要運(yùn)用體現(xiàn)公平原則的實(shí)體規(guī)范來確認(rèn)和分配具體的權(quán)利和義務(wù)，又要使這種確認(rèn)和分配的過程與方式體現(xiàn)公平性。一般把前者稱作實(shí)體正義，把后者稱作程序正義。要實(shí)現(xiàn)司法公正，僅有實(shí)體正義是不夠的，還要有程序正義。要實(shí)現(xiàn)司法公正，僅靠司法人員的秉公執(zhí)法也是不夠的，還要有對社會(huì)弱者的法律援助。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中存在著對司法公正特別是對程序正義的種種障礙，其中包括社會(huì)弱者在尋求法律的平等保護(hù)時(shí)遇到的有形或無形的困難。具體而言，這些障礙主要有以下幾種:經(jīng)濟(jì)上的障礙;知識(shí)與信息上的障礙;權(quán)利和義務(wù)觀念上的障礙;溝通交流上的障礙;法律服務(wù)資源上的障礙;生理上的障礙;人身自由上的障礙。以上諸種妨礙司法公正的障礙的存在，客觀上造成了程序上的不公正，從而導(dǎo)致了實(shí)體上的不公正。而法律援助則是保障這兩種公正的重要制度和措施之一。

三、中國法律援助蘊(yùn)涵極為豐富的傳統(tǒng)道德價(jià)值

法律援助制度是為了適應(yīng)人人平等的共同道德需求而產(chǎn)生的?！允紫仁窃谖鞣缴鐣?huì)出現(xiàn)的。新興的資產(chǎn)階級為了適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和在一定程度上履行自己的“平等”諾言，積極支持在有關(guān)法律制度中訂立給予窮人提供法律援助的內(nèi)容。如法國1851年確認(rèn)法律援助制度，英國1903年頒布《保護(hù)窮人囚犯的法案》、1949年頒布《法律援助和咨詢法案》等。西方法律援助制度的最初建立，是對封建地主階級享有法律服務(wù)特權(quán)的否定，是現(xiàn)代社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)志。但是，從根本上講，西方國家為窮人提供法律援助是為了鞏固資產(chǎn)階級統(tǒng)治，并沒有改變其維護(hù)資產(chǎn)者利益的階級本質(zhì)，且他們所宣揚(yáng)的人權(quán)是以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心的人權(quán)，所以其法律援助制度不可能使資本主義法律成為普遍保障廣大窮人利益的工具。事實(shí)上，在資本主義國家，窮人請不起律師，打不起官司的現(xiàn)象仍到處可見。中國是社會(huì)主義國家，國家的·切權(quán)力屬于人民，這就決定了我們國家對經(jīng)濟(jì)困難或特殊案件的當(dāng)事人應(yīng)該提供法律幫助，保障實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的合法權(quán)益。中國的法律援助制度，同世界各國的法律援助制度一樣，反映了人人要求乎等、鏟除人間不平等的共同道德要求。然而，中國的法律援助制度還具有自己的特色，那就是它既反映了中國全體社會(huì)成員大都具備的或是能夠接受的傳統(tǒng)道德價(jià)值，又體現(xiàn)出了與社會(huì)主義道德的必然聯(lián)系。中國的法律援助蘊(yùn)含著極為豐富的傳統(tǒng)道德價(jià)值。

(一)體現(xiàn)仁愛積善

孔子云:“仁者愛人”，這是中國占代早期的人道主義?？鬃訌膼圩o(hù)他人、尊重他人的基本倫理立場出發(fā)，認(rèn)為作為一個(gè)仁者要“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”，“博施于民而能濟(jì)眾”，“因民之所利而利之”等。孟子繼承和發(fā)揚(yáng)了孔子的“仁愛”思想，進(jìn)一步提出人的“良知”問題，認(rèn)為“良知”即“不慮而知者”，可與“良能”、“良心”視為同義語?！傲寄堋保侵柑熨x為善的能力，也就是天生愿做好事;“良心”，即善良之心，不忍加害他人之心。且認(rèn)為“惻隱之心”是‘·仁之端”?！胺e善”亦即多做好事，與人為善。鐵面無私的包拯、剛正不阿的海瑞等為民請命、為民伸冤的壯舉，流芳千古，可歌可泣，都是傳統(tǒng)道德價(jià)值觀在司法活動(dòng)中的典型表現(xiàn)。

中國的法律援助，給在犯罪案件中無能力為自己辯護(hù)的未成年人、殘疾人、老年人，給請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)而無力支付律師費(fèi)者，給請求給付撫恤金、保險(xiǎn)金或與此有關(guān)的公證而無力支付費(fèi)用者等等自然人提供法律幫助。同時(shí)，也給某些經(jīng)濟(jì)上有嚴(yán)重困難的國有或集體企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中遇到的法律糾紛提供法律援助。這些都可謂是為人民為社會(huì)做好事，同情弱者，扶貧幫困助殘，充分體現(xiàn)了仁愛積善的傳統(tǒng)道德價(jià)值。

法律歷來被人們看成是公平和正義的化身。基于各種原因，社會(huì)上總會(huì)存在一些弱者，他們的基本權(quán)利受到侵害時(shí)，因經(jīng)濟(jì)貧困或其它原因，無法獲得法律的保護(hù)。因此，對弱者的法律援助，不僅逐漸成為一種法律制度，也是社會(huì)道德的價(jià)值取向之一。為社會(huì)弱者提供減免收費(fèi)的法律援助，是我們社會(huì)主義道德的重要體現(xiàn)。

(二)強(qiáng)調(diào)義務(wù)，淡泊利益

義與利，是中國傳統(tǒng)倫理思想中的一對重要范疇。居于傳統(tǒng)道德價(jià)值觀主一導(dǎo)地位的儒家思想是重義輕利。它主張“君子義以為上”，“不義而富且貴”則“如浮云”。這種重義輕利的優(yōu)良傳統(tǒng)，是中華民族抵制貪欲、戰(zhàn)勝邪惡的武器。在法律不斷受到金錢腐蝕的今天，全國首屆十佳律師王海云的話擲地有聲:“做律師就不能為了錢!”仗義執(zhí)言，為民請命，是律師至高無上的準(zhǔn)則。律師提供的法律援助，己使許多當(dāng)事人受益。法律援助，為貧弱者減免服務(wù)費(fèi)，不正是重義輕利這種傳統(tǒng)道德價(jià)值觀的生動(dòng)體現(xiàn)嗎?

(三)注重尊老愛幼

世界各個(gè)民族都具有尊老愛幼的傳統(tǒng)美德，中華民族在這方面更為突出。中國古代不僅有系統(tǒng)的倫理思想體系，而且有較完整的教育體制，向國民灌輸尊老愛幼等倫理道德的觀念。孟子曰:“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼;天下可運(yùn)于掌?！卑炎鹄蠍塾着c治國平天下聯(lián)系起來。在實(shí)行社會(huì)主義制度的今天，給無能力為自己辯護(hù)的未成年人、老年人犯罪案件提供法律援助;為請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)的案件提供法律援助;為贍養(yǎng)協(xié)議、撫養(yǎng)協(xié)議的公證提供法律援助等等，無一不體現(xiàn)了尊老愛幼的傳統(tǒng)道德價(jià)值觀。

第6篇：法律障礙論文范文

關(guān)鍵詞：機(jī)構(gòu)投資者，公司治理，證券市場

 

一、公司治理與機(jī)構(gòu)投資者的概念

從公司治理相關(guān)理論和機(jī)構(gòu)投資者產(chǎn)生至今，國內(nèi)外學(xué)者對其概念的表述繁多，但尚未有定論。

（一）我國機(jī)構(gòu)投資者的概念及種類

由于各國的歷史與現(xiàn)實(shí)制度環(huán)境的不同，機(jī)構(gòu)投資者在各國所包含的種類不盡相同：如美國的機(jī)構(gòu)投資者主要包括公共和私人養(yǎng)老基金、共同基金、保險(xiǎn)公司、投資基金，以及由銀行和基金會(huì)管理的基金等（David＆Kochhar，1996）。英國的機(jī)構(gòu)投資者主要由養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)公司、指數(shù)基金、信托投資公司組成。澳大利亞的機(jī)構(gòu)投資者主要包括養(yǎng)老基金和保險(xiǎn)公司兩大類（Stapledon，1996）。而屬于轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)國家的保加利亞包括了私募基金、養(yǎng)老基金（是由國有養(yǎng)老金系統(tǒng)向市場驅(qū)動(dòng)型養(yǎng)老金系統(tǒng)轉(zhuǎn)型的結(jié)果）、外國投資基金以及進(jìn)行權(quán)益投資的銀行和保險(xiǎn)公司（Belev，2003）。目前，活躍在我國資本市場上的機(jī)構(gòu)投資者主要包括：證券投資基金、保險(xiǎn)資金、社?；?、證券公司、銀行、QFII等。

（二）公司治理的概念

國內(nèi)學(xué)者吳敬璉認(rèn)為，“所謂公司治理是指由所有者、董事會(huì)和高級經(jīng)理三者組成的一種組織結(jié)構(gòu)，在這種結(jié)構(gòu)中，上述三者之間形成一定的制衡關(guān)系。”李維安認(rèn)為，“公司治理是一個(gè)多角度多層次的概念。博士論文，證券市場。。博士論文，證券市場。。狹義的公司治理，是指所有者、主要是股東對經(jīng)營者的一種監(jiān)督與制衡機(jī)制。即通過一種制度安排，來合理地配置所有者與經(jīng)營者之間的權(quán)利與責(zé)任關(guān)系。廣義的公司治理則不局限于股東對經(jīng)營者的制衡，而是涉及廣泛的利害相關(guān)者，包括股東、債權(quán)人、供應(yīng)商、雇員、政府和社區(qū)等與公司有關(guān)系的集團(tuán)。”筆者認(rèn)為，李維安的定義較為全面，本文將基于此定義對機(jī)構(gòu)投資者參與公司治理問題進(jìn)行論述。

二、 機(jī)構(gòu)投資者參與公司治理的現(xiàn)狀及產(chǎn)生原因

我國機(jī)構(gòu)投資者發(fā)展迅速，但參與公司治理的積極性并不高。主要案例有：2002年以證券投資基金為首的機(jī)構(gòu)投資者集體反對中興通訊發(fā)行H股事件；2002年以大鵬證券為首的機(jī)構(gòu)投資者促成天歌科技重組，并派人員進(jìn)入管理層，監(jiān)督公司經(jīng)營；2003年基金聯(lián)盟反對招商銀行發(fā)行可轉(zhuǎn)債事件等等。

（一）股權(quán)結(jié)構(gòu)的缺陷

我國上市公司絕大部分由國有企業(yè)改制上市，上市之初即存在流通股與非流通股之分，其中非流通股均為國有股或國有法人股。為了保證國有上市公司的實(shí)際控制權(quán)不流失，非流通股比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過流通股，而且不上市流通。在這種情形下，一方面國有股占絕對控股地位；另一方面國有股不上市流通。這樣就出現(xiàn)了國有股（包括國有法人股）“一股獨(dú)大”，股東大會(huì)形同虛設(shè)的情形。因而，當(dāng)股權(quán)分置時(shí)機(jī)構(gòu)投資者的任何積極股東行動(dòng)都難以奏效。

（二）法律制度的缺陷

由于我國證券市場起步較晚，目前在我國證券市場上相關(guān)的法律制度還不完善，尤其是對于中小投資者保護(hù)的相關(guān)法律制度還未建立。雖然，目前我國機(jī)構(gòu)投資者已經(jīng)成為證券市場上一支重要力量，但是其持股比例與以國有股（包括國有法人股）為代表的大股東相比還是微不足道的。在我國對中小投資者保護(hù)不力的情況下，機(jī)構(gòu)投資者試圖尋找法律依據(jù)來表達(dá)自己的意見顯得并不可行。

（三）尚未成熟的證券市場

雖然我國機(jī)構(gòu)投資者已經(jīng)有了參與公司治理的意識(shí)，但是大多數(shù)機(jī)構(gòu)投資者還是不成熟的，他們看重的更多是公司的短期價(jià)值和業(yè)績表現(xiàn)，忽略了對企業(yè)長期戰(zhàn)略價(jià)值的關(guān)注，這與證券市場對機(jī)構(gòu)投資者的回報(bào)有關(guān)。根據(jù)基金研究機(jī)構(gòu)理柏公布的研究報(bào)告，QFII的A股基金2007年12月上漲9.5%，全年上漲123.54%，小于國內(nèi)股票型基金137.66%的漲幅。從QFII最近兩年的業(yè)績表現(xiàn)看，基本與國內(nèi)混合進(jìn)取型基金接近，但低于國內(nèi)股票型基金。博士論文，證券市場。。

（四）主要監(jiān)督者的力量薄弱

養(yǎng)老基金是最先參與公司治理且一直保持較高地積極性的機(jī)構(gòu)投資者。國外的機(jī)構(gòu)投資者中養(yǎng)老基金通常占整個(gè)資本市場資金的25%－45%。如2001年底，美國的共同基金持有的股票資產(chǎn)僅占股票總資產(chǎn)的21%，其余79%的股票資產(chǎn)被養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)公司等機(jī)構(gòu)投資者和家庭擁有。而在我國的機(jī)構(gòu)投資者中，證券投資基金占居首位，約占一半以上份額，社?；?、保險(xiǎn)基金、銀行、證券公司等入市時(shí)間較短，所占份額較小。因而，在我國機(jī)構(gòu)投資者中主要發(fā)揮監(jiān)督作用的機(jī)構(gòu)投資者力量薄弱，有待進(jìn)一步培育。

三、機(jī)構(gòu)投資者參與公司治理的建議

如何消除障礙，促進(jìn)機(jī)構(gòu)投資者成為積極的股東，應(yīng)主要采取以下三方面對策：

（一）構(gòu)建適合機(jī)構(gòu)投資者發(fā)展壯大的法律制度

1．逐步削減我國機(jī)構(gòu)投資者積極參與公司治理的法律障礙，完善相關(guān)法律制度。逐步增加社?；?、保險(xiǎn)資金等更適于參與公司治理的機(jī)構(gòu)投資者直接入市的資金份額。同時(shí)，適時(shí)控制證券投資基金的發(fā)展規(guī)模。

2．健立有利于機(jī)構(gòu)投資者完善其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的相關(guān)法律制度。尤其要規(guī)范基金管理人的投資行為，減少逆向選擇的可能性。為基金管理人代替機(jī)構(gòu)行使積極股東權(quán)力創(chuàng)造條件。博士論文，證券市場。。

3．完善信息披露制度，為機(jī)構(gòu)投資者對上市公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督提供翔實(shí)的信息披露，以便在機(jī)構(gòu)投資者不能進(jìn)入董事會(huì)的情況下，監(jiān)督行為依舊及時(shí)可靠。

（二）創(chuàng)建各種機(jī)構(gòu)投資者服務(wù)機(jī)構(gòu)

單個(gè)機(jī)構(gòu)投資者參與公司治理過程中會(huì)面臨一些問題，如話語權(quán)力量不夠、理財(cái)是專家而公司治理能力有限等。為了解決這些問題，可發(fā)展一些專業(yè)的機(jī)構(gòu)投資者服務(wù)機(jī)構(gòu)。博士論文，證券市場。。我國也應(yīng)創(chuàng)建類似機(jī)構(gòu)，一方面為機(jī)構(gòu)投資者們提供溝通合作的場所，另一方面也為機(jī)構(gòu)投資者參與公司治理提供各種幫助。

（三）加快我國證券市場的發(fā)展

創(chuàng)造有利于機(jī)構(gòu)投資者參與公司治理的證券市場環(huán)境：

1．提高上市公司質(zhì)量，完善退市制度，加強(qiáng)對上市公司的監(jiān)管。

2．加快資本市場的開放，擴(kuò)大QDII（合格的境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者）的規(guī)模，以環(huán)節(jié)國內(nèi)證券投資資金過剩的局面。一方面，為證券市場降溫，另一方面，有利于減緩國內(nèi)通貨膨脹。

3．加快股指期貨等做空機(jī)制的推出。博士論文，證券市場。。機(jī)構(gòu)投資者長期持有某一股票時(shí)最擔(dān)心整個(gè)市場出現(xiàn)單邊下跌的趨勢，即出現(xiàn)市場系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。防范市場系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的最優(yōu)辦法就是做空機(jī)制。

參考文獻(xiàn)：

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第7篇：法律障礙論文范文

論文關(guān)鍵詞 技術(shù)偵查 職務(wù)犯罪 法治化 

一、問題的提出

技術(shù)具有中立性，技術(shù)本身并不含有相關(guān)道德和法律上的判斷。隨著時(shí)代的發(fā)展，高精尖科學(xué)技術(shù)的成果，更是人類文明的結(jié)晶。技術(shù)手段和技術(shù)成果也必將被運(yùn)用到對犯罪的打擊中，一方面，技術(shù)的進(jìn)步也造成了犯罪手段的高科技化，司法機(jī)關(guān)難以有效地遏制高科技犯罪的蔓延，而需要通過技術(shù)化的反制措施來應(yīng)對犯罪活動(dòng)的挑戰(zhàn)；另一方面，高科技在司法活動(dòng)中的運(yùn)用，能夠有效地把握戰(zhàn)機(jī)，及時(shí)、迅速地實(shí)現(xiàn)對犯罪的精準(zhǔn)打擊。以技術(shù)偵查為例，技術(shù)偵查本身只是一種偵查犯罪的手段和方法，只要嚴(yán)格地遵循法律程序，在法治化的前提下開展技術(shù)偵查，并不會(huì)產(chǎn)生危害刑事法治的結(jié)果；但是技術(shù)偵查帶有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，極易逾越法治的軌道，損害公民基本權(quán)利。“采用秘密監(jiān)聽、監(jiān)控等技術(shù)偵查措施是對公民基本權(quán)利的一種限制和剝奪，稍有不慎，就會(huì)帶來一定的社會(huì)問題?！笨梢钥隙ǖ氖?，我國刑事司法體系內(nèi)存在有關(guān)技術(shù)偵查的規(guī)定，如《國家安全法》、《人民警察法》均對技術(shù)偵查作出了一定的規(guī)定，2012年修訂后《刑事訴訟法》專門對技術(shù)偵查作出相關(guān)規(guī)定，修訂后的《刑事訴訟法》第184條第2款規(guī)定：“人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行?！笨梢姡瑱z察機(jī)關(guān)獲得法律的授權(quán)在職務(wù)犯罪的查處中運(yùn)用技術(shù)措施。這一立法體現(xiàn)了我國刑事訴訟法對技術(shù)偵查手段的認(rèn)可。

隨著時(shí)代的發(fā)展，職務(wù)犯罪已經(jīng)呈現(xiàn)出一些新的特點(diǎn)，帶有高度的隱蔽性甚至技術(shù)性，犯罪分子具備了較高的反偵查能力，傳統(tǒng)的偵查手段對職務(wù)犯罪而言面臨失效的窘境。這就提出了這樣一些問題：在職務(wù)犯罪偵查中適用技術(shù)偵查究竟面臨哪些障礙？會(huì)產(chǎn)生哪些風(fēng)險(xiǎn)？應(yīng)該如何消除職務(wù)犯罪偵查中應(yīng)用技術(shù)偵查手段的障礙以及可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)？如何在程序法治化的背景下構(gòu)建職務(wù)犯罪技術(shù)偵查法律制度？本文即以這些問題為基本的研究對象，圍繞職務(wù)犯罪中的技術(shù)偵查措施，對該領(lǐng)域展開一些分析和探討。

二、職務(wù)犯罪中適用技術(shù)偵查的障礙與風(fēng)險(xiǎn)

（一）職務(wù)犯罪中適用技術(shù)偵查的障礙

我國《刑事訴訟法》中已經(jīng)規(guī)定技術(shù)偵查措施。從法治的視角來看，偵查權(quán)不能逾越法治的軌道，不能在法外采取技術(shù)偵查措施。在2012年刑事訴訟法修訂之前，有學(xué)者認(rèn)為，盡管我國《刑事訴訟法》中沒有規(guī)定技術(shù)偵查措施，但是從證據(jù)的角度來看，可以通過采集視聽資料證據(jù)的方式，實(shí)現(xiàn)對技術(shù)偵查措施的適用。我國證據(jù)分類中含有視聽資料，1996年《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》也規(guī)定，視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實(shí)情況的證據(jù)，包括與案件事實(shí)、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實(shí)施反偵查行為有關(guān)的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計(jì)算機(jī)內(nèi)存信息資料等。結(jié)合我國《刑事訴訟法》“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)”這一規(guī)定來看，在職務(wù)犯罪的偵查中適用技術(shù)偵查措施，在法律上是有依據(jù)的。

也有學(xué)者認(rèn)為，從職務(wù)犯罪偵查的規(guī)律來看，職務(wù)犯罪偵查中有必要適用技術(shù)偵查措施，一方面職務(wù)犯罪直接損害國家公權(quán)的威信，損害公共利益，另一方面，為了貫徹最高檢“加大工作力度，提高執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量”的要求，也需要適用技術(shù)偵查措施。此外還有一些學(xué)者從必要性的角度展開論述，認(rèn)為“職務(wù)犯罪作案手段隱蔽化”、“職務(wù)犯罪作案方式智能化”、“職務(wù)犯罪主體反偵查化”等職務(wù)犯罪的最新特點(diǎn)和發(fā)展趨勢，決定了職務(wù)犯罪偵查中適用技術(shù)偵查是有必要的。

可見，在我國刑事司法體系內(nèi)對職務(wù)犯罪偵查適用技術(shù)偵查的法律依據(jù)比較模糊，必須通過明確的法律規(guī)定，方可在職務(wù)犯罪偵查中適用技術(shù)偵查。這說明我國職務(wù)犯罪偵查中適用技術(shù)偵查面臨一些障礙，主要表現(xiàn)為如下幾方面：

第一，觀念與理念障礙。技術(shù)偵查措施會(huì)對公民權(quán)利造成一定的侵害，這一點(diǎn)是由技術(shù)偵查本身的特點(diǎn)所決定的，其風(fēng)險(xiǎn)性與危害性已經(jīng)為學(xué)界達(dá)成共識(shí)。但是由于“黨內(nèi)不搞技術(shù)偵查”等教條的存在，導(dǎo)致了決策者在觀念上與理念上存在一定的障礙，未能認(rèn)識(shí)到盡管技術(shù)偵查措施存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，卻可以通過正當(dāng)程序原則使這種風(fēng)險(xiǎn)被嚴(yán)格地控制。

第二，司法程序障礙。技術(shù)偵查的適用需要相關(guān)法律制度的配套，其中最重要的制度就是令狀制度。令狀制度也可以表述為令狀主義，“是英美法系國家刑事程序的重要特色之一，但現(xiàn)代的大陸法系國家也已普遍采用。它源于英國的普通法，旨在以令狀的方式對將要實(shí)施的強(qiáng)制偵查行為進(jìn)行事先的司法審查，以防止強(qiáng)制偵查行為的濫用?！绷顮钪贫鹊幕炯軜?gòu)是由法官簽發(fā)相關(guān)令狀，使偵查機(jī)關(guān)或者偵查的許可，從事偵查行為。而我國雖然也強(qiáng)調(diào)對偵查權(quán)的控制，但是并不存在嚴(yán)格意義上的令狀制度，且如果在職務(wù)犯罪偵查中，由檢察長簽發(fā)有關(guān)技術(shù)偵查的令狀，則難以形成對偵查權(quán)的有效控制，技術(shù)偵查極有可能因此而處于失控和放任的狀態(tài)，這是立法者所必須予以考慮的。因此，相關(guān)法律制度的缺失，也造成了職務(wù)犯罪中適用技術(shù)偵查面臨某些障礙?？梢?，刑事非法證據(jù)排除制度從反面要求偵查行為必須合法化，而我國刑事非法證據(jù)排除制度尚存在一定的不足，因而在目前大幅度認(rèn)可技術(shù)偵查，也可能會(huì)造成偵查措施逾越法治原則，這也是一個(gè)必須考慮的因素。

（二）職務(wù)犯罪中適用技術(shù)偵查的風(fēng)險(xiǎn)

職務(wù)犯罪偵查中適用技術(shù)偵查存在某些風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)一般表現(xiàn)為對公民權(quán)利的侵犯。由于技術(shù)偵查一般表現(xiàn)為偵聽、監(jiān)聽、電子監(jiān)視等，因而無法避免獲取與案件本身無關(guān)，卻與公民隱私權(quán)有關(guān)的信息，從而不利于公民隱私權(quán)的保護(hù)。這一風(fēng)險(xiǎn)是由技術(shù)偵查本身所造成的，是技術(shù)偵查所固有的風(fēng)險(xiǎn)。

筆者認(rèn)為，技術(shù)偵查的固有風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該為我們所認(rèn)識(shí)，但是不能由于技術(shù)偵查措施存在這些風(fēng)險(xiǎn)，而放棄了技術(shù)偵查措施的適用。事實(shí)上，所有的偵查行為，都有可能對公民權(quán)利造成妨礙，我們不能因?yàn)榧夹g(shù)偵查措施會(huì)有損于公民的隱私權(quán)或者其他權(quán)利，而放棄技術(shù)偵查措施，放縱職務(wù)犯罪行為。只要能夠恰當(dāng)?shù)仄胶鈧刹闄?quán)和公民權(quán)利之間的關(guān)系，避免偵查權(quán)的過度擴(kuò)張，注重保護(hù)公民權(quán)利，那么技術(shù)偵查措施完全可以適用到職務(wù)犯罪偵查中，此舉必將能夠有效地遏制職務(wù)犯罪行為的蔓延趨勢。

三、程序法治視角下職務(wù)犯罪偵查中技術(shù)偵查機(jī)制的構(gòu)建

（一）技術(shù)偵查的主體及申請

2012年修訂后的《刑事訴訟法》第148條第2款規(guī)定：“……根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行?！钡橇⒎ú]有明確職務(wù)犯罪中的技術(shù)偵查究竟應(yīng)由誰來批準(zhǔn)。按照我國當(dāng)前的檢察權(quán)配置，技術(shù)偵查的主體應(yīng)該是各級檢察院的反貪污賄賂部門。申請主體應(yīng)該通過書面報(bào)告的形式，具體地說明技術(shù)偵查的目的、對象、范圍、內(nèi)容、技術(shù)手段、實(shí)施人員、時(shí)間等要素，并且需要陳述對該案件展開技術(shù)偵查的必要性。

（二）技術(shù)偵查申請的批準(zhǔn)

各級檢察院反貪污賄賂部門提出的上述申請應(yīng)該交由檢察長批準(zhǔn)。檢察長收到該申請后，應(yīng)該對申請文書進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)上的雙重審查。形式審查是指對申請的法律效力是否齊備進(jìn)行審查，如果認(rèn)為法律效力有所欠缺，應(yīng)該對該申請退回要求補(bǔ)正（補(bǔ)強(qiáng)）；實(shí)質(zhì)審查是指對申請的具體內(nèi)容，主要是對該案展開技術(shù)偵查的必要性以及風(fēng)險(xiǎn)控制等展開研究，如果認(rèn)為符合法律規(guī)定，且有必要性，則可以批準(zhǔn)該申請，如果認(rèn)為該案并無必要展開技術(shù)偵查，或者展開技術(shù)偵查將造成極大的風(fēng)險(xiǎn)，則可以拒絕該申請。

（三）技術(shù)偵查針對的案件范圍

職務(wù)犯罪中包含多項(xiàng)罪名，并非所有的職務(wù)犯罪案件都能使用技術(shù)偵查，因此立法必須對可以適用技術(shù)偵查的案件作出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，可以考慮將重大貪污賄賂案件列入技術(shù)偵查所針對的案件范圍。所謂重大貪污賄賂案件，必須由法定的標(biāo)準(zhǔn)來確定，具體由立法者設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，有如下因素可以考慮：（1）涉案金額；（2）涉案人員的職位級別；（3）涉案行為可能判處的刑種和刑期；（4）案件的社會(huì)影響。

（四）技術(shù)偵查的執(zhí)行及其限制

第8篇：法律障礙論文范文

論文內(nèi)容摘要：女性職業(yè)生涯發(fā)展研究是職業(yè)生涯研究的重要組成部分，而大多數(shù)女性在其職業(yè)生涯發(fā)展中都會(huì)遇到“玻璃天花板”效應(yīng)這一升遷障礙。本文從“玻璃天花板”的成因、造成的影響和打破“玻璃天花板”障礙等方面對國內(nèi)外女性在職業(yè)生涯發(fā)展中的“玻璃天花板”效應(yīng)研究的現(xiàn)狀進(jìn)行了綜述。

在企業(yè)當(dāng)中，因受到傳統(tǒng)觀念的影響，女性在工作、升遷方面多少都會(huì)受到性別歧視的影響，這對于女性的職業(yè)升遷來說并不公平，因此有學(xué)者開始著手研究，并稱此現(xiàn)象為“玻璃天花板”效應(yīng)（glass ceiling effect）。

“玻璃天花板”基本涵義為：女性或是少數(shù)族群沒辦法晉升到企業(yè)或組織高層，并非是因?yàn)槠淠芰蚪?jīng)驗(yàn)不夠，或是不想獲得其職位，而是一些針對女性和少數(shù)族群在升遷方面，組織似乎設(shè)下了一層障礙，這層障礙有時(shí)甚至是無形的。因此，如果組織中的女性或少數(shù)族群在職業(yè)生涯有所發(fā)展階梯慢慢往上攀升，尤其快要接近頂端時(shí)，自然而然就會(huì)感覺到一層看不見的障礙阻隔在他們上面，所以他們的職位往往只能上升到某一階段后止步。本文從“玻璃天花板”的成因、造成的影響和打破“玻璃天花板”障礙等幾個(gè)方面對國內(nèi)外女性在職業(yè)生涯發(fā)展中的“玻璃天花板”效應(yīng)研究文獻(xiàn)進(jìn)行了整理歸納。

“玻璃天花板”形成原因

有關(guān)“玻璃天花板”起因的研究文獻(xiàn)非常多，如Fisher，Motowidlo ＆ Werner（1993）曾提到女性法律專業(yè)人員的薪資與男性有顯著差異，其原因在于女性的學(xué)術(shù)工作時(shí)間比較短，因此薪資無法與男性相提并論，另外研究也發(fā)現(xiàn)女性在較高的專業(yè)階層的代表性不足。Guy（1994）曾解釋性別刻板印象會(huì)造成“玻璃天花板”、玻璃墻、泥濘地板等，而阻礙女性的升遷發(fā)展，因此他認(rèn)為性別平衡應(yīng)是組織必須努力達(dá)成的目標(biāo)。Lynch ＆ Post（1996）曾討論“玻璃天花板”現(xiàn)象的本質(zhì)及目前爭論的相關(guān)議題。他們認(rèn)為男性和女性工資差距近年來已有縮小的趨勢，而“玻璃天花板”效應(yīng)是受到年齡、性別與資歷的影響。Mani（1997）曾分析美國聯(lián)邦主管人員的職業(yè)生涯和特征，并探討影響其成功的有利與不利因素，他提到在公共政策、個(gè)人特質(zhì)以及組織文化均會(huì)影響到女性的升遷發(fā)展。

Witz和Savage也指出，“玻璃天花板”的形成有兩個(gè)主要的因素：性別刻板印象。女性被視為缺乏管理性格，不能勝任高層管理職務(wù)，甚至被界定為情感性的提供者；組織制度設(shè)計(jì)。因?yàn)榭茖咏M織由男性建立，工作本質(zhì)是理性的、客觀的，男性是主要的法規(guī)制定者，整個(gè)科層組織宛如男性世界，女性是與這個(gè)組織疏遠(yuǎn)的、陌生的。從以上的分析得知，整個(gè)組織是存在性別不平等的組織氣候，成見與偏見加注在女性就業(yè)者身上，導(dǎo)致女性因?yàn)樾詣e束縛而產(chǎn)生升遷障礙。

王大方（1996）的研究顯示，企業(yè)中的高階主管被詢及女性升遷的障礙時(shí)，他們所指出的原因包括：成見太深、管理方面覺得讓女性參與決策太冒險(xiǎn)、缺乏事業(yè)規(guī)劃及適當(dāng)?shù)奈恢?、女性被排斥于非正式信息交流網(wǎng)絡(luò)之外、男性同事的蓄意作對等。根據(jù)統(tǒng)計(jì)資料得知，造成女性升遷障礙的因素中成見名列第一，有81％的受訪主管認(rèn)為既定的刻板印象阻礙了女性在企業(yè)中的升遷；而這些成見包括：女性不像男性那般敬業(yè)、女性不夠堅(jiān)強(qiáng)或太情緒化、女性不愿加班或接受不正常的工作時(shí)間、女性的侵略性不夠或是侵略心太強(qiáng)、女性無法果斷決策等，這些都是造成女性在面對升遷時(shí)遭受不公平對待的原因。

通過對上述文獻(xiàn)的回顧，可以看出企業(yè)中女性升遷障礙的因素有三部分。社會(huì)整體面：性別刻板印象、成見和偏差因素；組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)：組織內(nèi)部的升遷、組織氣候、輸送帶障礙、培育輔導(dǎo)過程、考績、訓(xùn)練方式；政府：政府缺乏持續(xù)而有效的監(jiān)督企業(yè)執(zhí)行就業(yè)平等法的規(guī)定，及相關(guān)打破“玻璃天花板”的議題與信息缺少研究等。

“玻璃天花板”造成的影響

在“玻璃天花板”的后果研究文獻(xiàn)方面，Everett，Thorne & Danehower（1996）探討兩性對于女性擔(dān)任主管的態(tài)度有何差異，并提出企業(yè)若存在“玻璃天花板”障礙，會(huì)影響到女性主管的職業(yè)生涯發(fā)展。另外，何委娥（1992）以已婚職業(yè)婦女為對象，發(fā)現(xiàn)升遷障礙會(huì)影響職業(yè)生涯發(fā)展、生活滿意度與工作滿意度，并說明職業(yè)生涯與工作滿意度之間的關(guān)系。Guy（1994）研究發(fā)現(xiàn)性別刻板印象會(huì)造成“玻璃天花板”、玻璃墻、泥濘地板等，從而阻礙女性職業(yè)生涯發(fā)展。

從以上研究可知，“玻璃天花板”現(xiàn)象不僅影響女性職業(yè)生涯發(fā)展，甚至也影響著其工作和生活滿意度，進(jìn)而也會(huì)影響女性的工作表現(xiàn)，這對女性職業(yè)生涯的確是危機(jī)。

打破“玻璃天花板”障礙的對策

Eyring ＆ Stead（1998）的研究中就打破“玻璃天花板”的障礙作了一定闡述，譬如有些企業(yè)中的高層人員認(rèn)為女性缺乏對職業(yè)生涯的承諾、進(jìn)取心和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的意愿，因此把直線主管或中高階主管的位子交由女性來擔(dān)任會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)。此外，如果女性從事企業(yè)中高階主管的工作，女性的管理與領(lǐng)導(dǎo)風(fēng)格就很重要。女性參與式管理的管理風(fēng)格，在有些男性看來是由于缺乏權(quán)力主義與信心才會(huì)表現(xiàn)出這樣的管理方式；但就另一方面來看，有些女性主管會(huì)采取雄性作風(fēng)式的領(lǐng)導(dǎo)風(fēng)格，可能會(huì)使男性部屬認(rèn)為她們?nèi)狈Α按菩詼厝嶙黠L(fēng)”，有時(shí)會(huì)覺得她們的行事作風(fēng)咄咄逼人，因此男性部屬會(huì)感覺到有壓力。所以針對上述這些情形，這篇研究的建議在于：包括發(fā)展一套系統(tǒng)性、持續(xù)性的程序來保障女性員工升遷的渠道，以及建立持續(xù)性計(jì)劃去定位高潛力的女性在職業(yè)發(fā)展中的角色，并幫助她們成長。

如何減少“玻璃天花板”障礙是很重要的，因?yàn)檫@樣企業(yè)組織才有機(jī)會(huì)招募到有潛力的女性員工來幫助企業(yè)成長。Hill（1993）在其論文中提出幾項(xiàng)減少“玻璃天花板”障礙的方法，如職業(yè)生涯發(fā)展、招聘措施、培訓(xùn)、溝通、關(guān)系網(wǎng)絡(luò)等。在職業(yè)生涯發(fā)展方面，不論男女性都需要建立一套正式化的職業(yè)生涯發(fā)展規(guī)劃和發(fā)展程序來幫助員工成長；而招聘措施就是招聘有潛力的女性員工擔(dān)任專業(yè)或管理職位以幫助企業(yè)成長發(fā)展；培訓(xùn)就是培訓(xùn)女性員工學(xué)習(xí)適當(dāng)?shù)募寄埽蔡峁┵Y深員工晉升的經(jīng)驗(yàn)；當(dāng)然，時(shí)時(shí)刻刻保持溝通也是重要的，因?yàn)榻?jīng)由溝通傳遞信息，這樣才能使女性了解企業(yè)的目標(biāo)與計(jì)劃，使她們跟得上組織發(fā)展的腳步，同時(shí)結(jié)合薪資與績效使女性負(fù)有使命去完成自己的工作。此外，現(xiàn)在許多員工愈來愈重視關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的緊密程度，一個(gè)好的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)能鼓勵(lì)女性建立一個(gè)良好的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，使得她們隨時(shí)都可以掌握最新的信息，同時(shí)在工作面臨困難的時(shí)候，也有人會(huì)幫助她們面對并解決問題。所以，在企業(yè)或組織中絕不能失去任何一位有發(fā)展?jié)摿Φ呐?，不但如此，更要讓她們?dān)任管理職位或中高階主管，以發(fā)揮她們的專才，因?yàn)樗齻儠?huì)成為企業(yè)的核心競爭力之一。

另外，Rains，Townsend ＆ Mattis（1998）曾提出打破“玻璃天花板”的策略，如女性主管必須形成一套讓男性同事或部屬覺得自在的專業(yè)領(lǐng)導(dǎo)風(fēng)格，并適應(yīng)男性占優(yōu)勢的企業(yè)文化或環(huán)境，當(dāng)遇到需要處理的情況時(shí)，可將男性管理模式作為參照標(biāo)準(zhǔn)對象。

結(jié)論

通過對相關(guān)文獻(xiàn)的回顧整理，可以看出在組織內(nèi)女性升遷過程中存在一定的障礙，也就是 “玻璃天花板”效應(yīng)?！安Ａ旎ò濉爆F(xiàn)象不僅影響女性職業(yè)生涯發(fā)展，甚至也影響著其工作和生活滿意度，進(jìn)而也會(huì)影響著女性的工作表現(xiàn)。因此，從社會(huì)層面、組織層面和個(gè)人層面共同努力，打破“玻璃天花板”效應(yīng)，促進(jìn)女性人力資源充分開發(fā)利用，推動(dòng)社會(huì)兩性平等和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最終構(gòu)建和諧社會(huì)。

參考文獻(xiàn)：

第9篇：法律障礙論文范文

【論文關(guān)鍵詞】 綠色壁壘國際貿(mào)易非關(guān)稅壁壘對策

綠色壁壘是新貿(mào)易保護(hù)主義和環(huán)保運(yùn)動(dòng)結(jié)合的產(chǎn)物，是以保護(hù)自然資源、生態(tài)環(huán)境和人類健康為由，通過制定一系列復(fù)雜苛刻的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和其他環(huán)境要求，對來自其他國家的產(chǎn)品及服務(wù)設(shè)置障礙，以保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)的一種非關(guān)稅壁壘。

一、綠色壁壘對我國對外貿(mào)易的影響

綠色壁壘取代過去的關(guān)稅壁壘等貿(mào)易限制而成為我國發(fā)展對外貿(mào)易的最大障礙。

從發(fā)展中國家的角度來看，綠色壁壘是發(fā)達(dá)國家所實(shí)行的嚴(yán)格的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和其他相關(guān)的環(huán)境保護(hù)措施，儼然就是一道難以逾越的屏障。這一道屏障把不符合發(fā)達(dá)國家環(huán)境要求的發(fā)展中國家產(chǎn)品無情地阻擋在發(fā)達(dá)國家的國門之外?；谶@一點(diǎn)，綠色壁壘對于發(fā)展中國家來說是不公平的，它是發(fā)達(dá)國家針對發(fā)展中國家而設(shè)置的，其根本目的是為了保護(hù)發(fā)達(dá)國家本國的市場免受發(fā)展中國家的商品和服務(wù)的沖擊，以保證其產(chǎn)品在國際市場上的競爭能力。 自從我國加入世貿(mào)組織后，綠色壁壘取代關(guān)稅壁壘等貿(mào)易限制而成為我國發(fā)展對外貿(mào)易的最大障礙。它迫使我國的外貿(mào)產(chǎn)品和服務(wù)必須接受發(fā)達(dá)國家的“高標(biāo)準(zhǔn)”檢驗(yàn)，必須符合其近乎苛刻的環(huán)境要求，使我國的產(chǎn)品和服務(wù)不能順利地進(jìn)入國際市場和發(fā)達(dá)國家的國內(nèi)市場。

從當(dāng)前的實(shí)際情況來看，綠色壁壘主要存在于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間，確實(shí)主要是相對于發(fā)展中國家而言的。我國作為世界上最大的發(fā)展中國家在綠色壁壘面前，已經(jīng)付出了很大的代價(jià)。據(jù)報(bào)道過去的3年中，我國因遭受綠色壁壘而受阻出口商品價(jià)值達(dá)200億美元。而國際貿(mào)易中的保護(hù)主義將更多地運(yùn)用環(huán)境保護(hù)的名義，采取更加隱蔽的環(huán)境管制措施，設(shè)置種種障礙抵制外國商品的進(jìn)口，這必將導(dǎo)致綠色壁壘對我國出口貿(mào)易的影響變得愈加嚴(yán)重。

二、綠色壁壘與以貿(mào)易自由化為理念的WTO多邊貿(mào)易規(guī)則是相對立的，不利于國際貿(mào)易的發(fā)展

由于環(huán)境影響的跨國性，各國發(fā)展水平的差異和國家利益的不同，綠色壁壘對以自由貿(mào)易為理念的WTO多邊貿(mào)易規(guī)則產(chǎn)生了極大的影響。綠色壁壘從根本上違反了WTO基本原則。

高標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境內(nèi)化的要求，使發(fā)展中國家喪失比較優(yōu)勢，WTO自由貿(mào)易的目標(biāo)失去了根基。復(fù)雜苛刻的環(huán)保要求，發(fā)展中國家望塵莫及，造成事實(shí)上的歧視，違反了WTO的非歧視原則;讓發(fā)展中國家承擔(dān)發(fā)達(dá)國家歷史上破壞環(huán)境的成本，既不合理也不符合WTO公平貿(mào)易的原則;發(fā)達(dá)國家統(tǒng)一實(shí)施環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，WTO主張的發(fā)展中國家的差別與特殊待遇無法體現(xiàn)，因缺乏裁定與環(huán)境有關(guān)的貿(mào)易爭端的國際有效機(jī)制，發(fā)達(dá)國家往往采用單邊措施，從而產(chǎn)生“溢出效應(yīng)”對WTO的多邊體制提出了挑戰(zhàn)。 多邊環(huán)境協(xié)定對貿(mào)易限制的條款與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定形成了法律上的沖突。

由于環(huán)境的破壞同生產(chǎn)的過程緊密相連，所以多邊環(huán)境協(xié)定允許成員國關(guān)于環(huán)境保護(hù)的要求，對破壞環(huán)境的國家產(chǎn)品進(jìn)行限制，而WTO規(guī)則不允許以生產(chǎn)過程產(chǎn)生的不良影響為由進(jìn)行貿(mào)易限制，只有當(dāng)產(chǎn)品本身對進(jìn)口國的同類產(chǎn)品造成損害時(shí)，才允許進(jìn)行貿(mào)易限制，兩者在法律依據(jù)上存在沖突。 一些國際公約使發(fā)達(dá)國家以環(huán)保為由，單邊采取貿(mào)易制裁措施合法化。而WTO主張多邊解決爭端，嚴(yán)格禁止成員方未經(jīng)WTO授權(quán)，單方面采取貿(mào)易限制措施。單邊主義與多邊主義的法律適用產(chǎn)生了沖突。而且，發(fā)達(dá)國家有能力采取單邊行動(dòng)，迫使其他經(jīng)濟(jì)體遵守其國內(nèi)法律。經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國基于國內(nèi)的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)采取單邊措施，對發(fā)展中國家的產(chǎn)品實(shí)行歧視政策，WTO多邊貿(mào)易規(guī)則能否解決經(jīng)濟(jì)強(qiáng)權(quán)，同樣是對WTO的巨大挑戰(zhàn)。

三、我國應(yīng)制定沖破綠色壁壘的對策 面對綠色壁壘，我國應(yīng)積極應(yīng)對、主動(dòng)介入，在WTO談判中維護(hù)自身的利益。

1.區(qū)分環(huán)境保護(hù)和綠色壁壘。只有建立在歧視待遇和保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)上的措施才是綠色壁壘。不能籠統(tǒng)地把保護(hù)環(huán)境的國際條約、國家標(biāo)準(zhǔn)和綠色認(rèn)證制度一概視為綠色壁壘。我們要樹立可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略，積極沿用多邊環(huán)保條約，以保護(hù)資源和環(huán)境，同時(shí)要充分利用WTO爭端解決機(jī)制，熟悉國際規(guī)則、積極申訴、贏得利益，打破綠色壁壘。

2.創(chuàng)造動(dòng)態(tài)比較優(yōu)勢，大力發(fā)展環(huán)保經(jīng)濟(jì)。我們不能永遠(yuǎn)地以勞動(dòng)力成本這一靜態(tài)比較優(yōu)勢參與國際分工和國際競爭，要通過創(chuàng)造動(dòng)態(tài)比較優(yōu)勢，大力發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè)，擴(kuò)充高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展。建全環(huán)境標(biāo)志制度，對出口商品實(shí)行強(qiáng)制認(rèn)證制度，樹立中國產(chǎn)品優(yōu)質(zhì)環(huán)保的新形象。同時(shí)制定我國環(huán)境成本內(nèi)在化標(biāo)準(zhǔn)，完善環(huán)境保護(hù)法，嚴(yán)懲破壞環(huán)境的行為。