司法制度論文精選(九篇)

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第1篇：司法制度論文范文

1.家族主義。

家族是中華民族的社群單位，它兼具著政治和社會(huì)雙重意義，在階級社會(huì)里，這個(gè)單位有著嚴(yán)格的界限，是由血緣關(guān)系聯(lián)系起來的，具有一定的親屬關(guān)系的群體。階級社會(huì)以后，中國的家族是父系家族，家族關(guān)系通過父系血緣關(guān)系進(jìn)行判斷，同一姓氏在一定時(shí)期內(nèi)的若干代子孫被稱為一個(gè)“宗族”。在封建社會(huì)中宗族關(guān)系十分明確，許多關(guān)系雖然很親近，但是“血統(tǒng)”不一致不為一“宗”；同樣，雖然血脈相同，但是家庭不同也不能為“同宗”，比如，母親在封建社會(huì)中雖然與兒子關(guān)系非常親近，但是在封建宗族制度下，母親的親屬屬于外親；姑姑雖然與父親是同一血脈，但是在出嫁以后仍然成為“異族”。封建社會(huì)的法律中，將這種按照血脈關(guān)系和家庭關(guān)系形成的宗族關(guān)系規(guī)范到法律規(guī)范當(dāng)中，形成了一系列的制度性規(guī)范，形成了獨(dú)特的法律文化，這種法律文化就稱為“家族主義”。

2.家族主義在傳統(tǒng)國家和社會(huì)中的體現(xiàn)。

家族主義是一種社會(huì)關(guān)系確定的方式，屬于社會(huì)規(guī)范的范疇，在這一層面上和法律作為社會(huì)規(guī)范的作用上是一致的。作為一種規(guī)范，它就有自己獨(dú)特的規(guī)范結(jié)構(gòu)，即具有一個(gè)主體價(jià)值追求，在主體價(jià)值追求基礎(chǔ)上形成一系列的輔助價(jià)值體系，這些輔助價(jià)值體系通過對主價(jià)值體系的維護(hù)來達(dá)到核心價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。從價(jià)值層面來說，家族主義作為封建社會(huì)政治法律和社會(huì)關(guān)系的一種，它既具有政治性，又具有法律性，還具有社會(huì)性。在政治性方面，家族主義追求的目的不僅僅是家庭關(guān)系的和睦，而是通過對家庭關(guān)系的維護(hù)而維護(hù)以皇帝為代表的統(tǒng)治階級的利益和整個(gè)統(tǒng)治秩序；在法律性方面，家族主義不僅僅以倫理觀念這種道德層面的概念來體現(xiàn)，還以一種國家法律的形式來進(jìn)行體現(xiàn)，屬于一種受到國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律范疇；在社會(huì)性方面，封建家族主義維護(hù)著以家庭為基礎(chǔ)單位的社會(huì)結(jié)構(gòu)，構(gòu)建了以孝悌為核心的封建價(jià)值體系和社會(huì)秩序。在這幾種價(jià)值中，家族主義的主體價(jià)值就是其政治價(jià)值，即通過對家庭關(guān)系的維護(hù)來達(dá)到對國家統(tǒng)治秩序的維護(hù)，實(shí)現(xiàn)這一目的，封建法律所依據(jù)的重點(diǎn)就有兩點(diǎn)，一點(diǎn)是父權(quán)，二是族權(quán)。父權(quán)是家族主義的最典型體現(xiàn)。父權(quán)是指在一個(gè)家庭之中父親是主宰，他可以決定家庭成員的任何安排，具有家庭的處罰權(quán)，甚至有對家庭其他成員的人身處分權(quán)和生命處分權(quán)以及經(jīng)濟(jì)權(quán)力、法律權(quán)力和宗教權(quán)力等等，其中經(jīng)濟(jì)權(quán)是父權(quán)的保障性力量。中國的族權(quán)十分重視對祖先的尊重和崇拜，家族的綿延和宗族的延續(xù)都是以對祖先的崇拜為核心，甚至可以說，家族的存在亦無非為了祖先的崇拜。在這種情形之下，無疑的家長權(quán)因家族祭司的身份而更加神圣化，更加強(qiáng)大堅(jiān)韌。同時(shí)，由于法律對其統(tǒng)治權(quán)的承認(rèn)和支持，他的權(quán)力更不可撼動(dòng)了。早期，父權(quán)的維護(hù)是通過國家法律的支持，比如在《史記•李斯列傳》中有這樣一個(gè)記載，秦二世矯始皇詔賜蒙恬及扶蘇死，扶蘇說“：父而賜子死，尚安敢復(fù)請？”從中可以看出，在秦代的父權(quán)還是具有生殺權(quán)的。父權(quán)成為一種維護(hù)社會(huì)政治秩序的規(guī)則，還體現(xiàn)在法律對不孝罪的打擊上。在漢代時(shí)期，孝不僅是一種道德觀念，還是一種法律規(guī)范要求，對于不孝的子孫，要嚴(yán)格懲治。如果父母以不孝的罪名，盡管法律規(guī)定可能只是較輕的刑罰，但父母因?yàn)殡y以忍受子女的不孝行為而請求將他們的子女處以更重的刑罰乃至于死刑，政府都不會(huì)拒絕。在這里可以看出法律對于父權(quán)保護(hù)的傾向。到了魏晉南北朝以后，雖然法律撤銷了家長對家庭成員的生殺大權(quán)，但是父權(quán)作為一種家庭權(quán)威，仍然具有這種生殺的意志，法律依然在制度上偏向于保護(hù)父權(quán)，認(rèn)為父權(quán)作為家庭的權(quán)威，其對子女的管教被認(rèn)為是絕對的正確的，依據(jù)父權(quán)父母打罵子女都是合理的，而子女頂撞則是絕對不允許的。

如果父母將子女告到衙門，法官很少會(huì)聽取子女的辯解，幾乎所有的類似案例都是對子女進(jìn)行處罰，可見父權(quán)在中國封建社會(huì)里一直是與統(tǒng)治權(quán)保持一致的。財(cái)產(chǎn)權(quán)上，整個(gè)封建時(shí)代的法律都認(rèn)為，家庭的財(cái)產(chǎn)歸屬于家長，父母在的時(shí)候子女是不具有私有財(cái)產(chǎn)的。歷代法律都規(guī)定子孫不得私自動(dòng)用家庭的財(cái)產(chǎn)，對于同居卑幼在不經(jīng)家長許可而動(dòng)用財(cái)產(chǎn)的要處以刑罰處罰，少則鞭笞，重則杖擊。族權(quán)是家族主義的另外一個(gè)重要方面，它以規(guī)范祭祀權(quán)和繼承權(quán)的形式來決定家族的地位分配，這一方面是決定社會(huì)統(tǒng)治結(jié)構(gòu)和社會(huì)穩(wěn)定性的重要方面。在《儀禮•喪服傳》中記載“：大宗者尊之統(tǒng)也，大宗者收族者也”，其明確指出了大宗是由嫡長子繼承的，嫡長子繼承制早在奴隸社會(huì)時(shí)期就十分成熟，通過這種繼承方式，家庭的財(cái)產(chǎn)可以不因?yàn)槔^承而分散，家庭的穩(wěn)定會(huì)確保社會(huì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，從而維護(hù)政治統(tǒng)治的穩(wěn)定性。

二、家族主義在唐律中的體現(xiàn)

1.在刑法中的體現(xiàn)。

唐律是中國封建刑法的成熟時(shí)期，其繼承了西周時(shí)期形成的德治傳統(tǒng)，同時(shí)將西漢時(shí)期形成的禮法并用的刑法立法思想發(fā)揚(yáng)光大，家族主義作為禮法文化中的“禮”的最為重要部分，在唐律中得到充分的體現(xiàn)，尤其在刑律當(dāng)中。唐代刑律中出現(xiàn)了許多體現(xiàn)家族主義的法律條文，其根本宗旨就是保護(hù)父權(quán)和族權(quán)，維護(hù)社會(huì)的統(tǒng)治秩序，通過對家長權(quán)威的維護(hù)，來維護(hù)皇帝的權(quán)威。對父權(quán)的保護(hù)有很多條文，比如在親屬間犯罪的規(guī)定上，唐律就規(guī)定父母對子女犯罪是無罪或者是輕罪，而子女對父母的行為，即使較輕的行為也可能構(gòu)成犯罪。如唐律中規(guī)定直系親屬對子孫有教養(yǎng)的權(quán)利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違反教令，而將子孫殺死，法律上處分較輕甚至無罪。在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定父母故殺子孫，毆?dú)⒄咄蕉?，以刃殺者徒二年半。同時(shí)在《唐律疏議•盜賊一》中還規(guī)定，父母謀殺子孫以行者依故殺罪減二等，已傷者減一等，已殺者依故殺法。這些規(guī)定雖然規(guī)定了父母殺子女為犯罪，但是在處罰上則比常人間犯罪要輕很多。相反，子女對父母的犯罪則規(guī)定得十分嚴(yán)格。比如罵人在常人間不屬于犯罪，但是發(fā)生在子女對父母上則構(gòu)成犯罪，在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定，罵祖父母、父母是絞罪，且屬于不孝罪的重罪，在十惡之列，不能夠減刑和享受上請等制度。

2.在民法中的體現(xiàn)。

唐律在民法中也體現(xiàn)了家族主義，以法律的形式肯定了封建家長制家庭制度，規(guī)定“凡是同居之內(nèi)，必有尊長”“，諸戶主皆以家長為之”。在家長制度下，子女的正當(dāng)權(quán)利和利益，均需要聽從家長支配，子女必須服從，否則可能就要因?yàn)椴恍⒍腥胫刈?，甚至?guī)定了卑幼擅自動(dòng)用家庭財(cái)物，要處以杖刑。在婚姻制度上，唐律還規(guī)定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以強(qiáng)迫守寡的女兒改嫁，漠視子女的意志。這些規(guī)定都充分體現(xiàn)了封建家長制度。同時(shí)唐律中還有眾多體現(xiàn)族權(quán)的規(guī)定，比如在《唐律疏議•戶婚下》中就規(guī)定同姓為婚的要處二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且確有血統(tǒng)關(guān)系的，要加重處罰，緦麻以上的親屬間結(jié)合甚至要以奸論罪。這些規(guī)定除了倫常上的意義以外，還是原始的種族繁殖的要求，是族權(quán)的重要內(nèi)容之一。

3.在行政法中的體現(xiàn)。

第2篇：司法制度論文范文

關(guān)鍵詞：少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫?。?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

一、現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭栴}仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈€屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會(huì)更為強(qiáng)化?！?/p>

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應(yīng)包括對少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！倍趯?shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國刑法對少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進(jìn)行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視?！钡珜?shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對少年來說意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的。

二、反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》。”而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的?？梢哉f，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動(dòng)我國少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進(jìn)行逮捕、訊問、拘留和控告時(shí)，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國還沒有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識，懂得對少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。:

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國國情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過一定的時(shí)間后才能進(jìn)行?；诖?，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開始借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會(huì)力量的幫助，在足夠長的時(shí)間內(nèi)，對犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國設(shè)置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法?？?，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.

第3篇：司法制度論文范文

我國公司法起步相對較晚，在2005年《公司法》以前，雖然在司法實(shí)踐中對公司法人格否認(rèn)制度有具體的運(yùn)用，而且國務(wù)院和相應(yīng)司法解釋也對此制度有所體現(xiàn)，但是我國公司法中并沒有對此制度做相應(yīng)的規(guī)定。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)了這樣或那樣的問題，如：“公司財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立、人格混同”“抽逃出資”、“過度控制”等規(guī)律性公司問題。侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂了正常的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否認(rèn)制度的理論與實(shí)踐基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的國情基本國情，學(xué)習(xí)國外先進(jìn)的公司法人人格否認(rèn)制度，在新《公司法》中對公司法人格否認(rèn)制度做了相關(guān)的規(guī)定，來解決公司法人制度中存在的相關(guān)問題。我國在2005年《公司法》中引入了法人人格否認(rèn)制度，是世界上最先用立法確立公司法人人格否認(rèn)制度的國家，在世界公司法領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)我國《公司法》第20條第三款以及第六十四條的規(guī)定可知，我國公司法人人格否認(rèn)是指在某種具體法律關(guān)系中，基于特定事由，對公司的獨(dú)立人格進(jìn)行否認(rèn)，使股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的法律制度。

二、我國公司法人人格否認(rèn)制度的構(gòu)成要件

公司法人格否認(rèn)制度不僅是對股東有限責(zé)任的例外規(guī)定，而且還是對公司法人獨(dú)立地位的必要補(bǔ)充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任來逃避債務(wù)。因此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)準(zhǔn)確謹(jǐn)慎的適用公司法人人格否認(rèn)制度，準(zhǔn)確掌握其構(gòu)成要件。

1．前提要件

公司法人人格否認(rèn)制度適用的前提要件是公司的設(shè)立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨(dú)立法人人格，股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任而非無限責(zé)任。這才為公司股東濫用公司獨(dú)立地位提供了可能。

2．主體要件

適用公司法人格否認(rèn)的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應(yīng)侵害的相對人即主張法人人格否認(rèn)理論的人構(gòu)成。首先，濫用公司法人制度的人應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體之中，即對公司有實(shí)際控制能力的股東。只有對公司有實(shí)際控制權(quán)的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語權(quán)。讓掌握實(shí)際控制能力的股東承擔(dān)責(zé)任，充分體現(xiàn)了過錯(cuò)與賠償相適應(yīng)的要求，避免公司法人人格否認(rèn)制度對控制股東的擴(kuò)大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級管理人員利用職務(wù)之便濫用公司法人人格謀求個(gè)人利益的，不適用公司法人人格否認(rèn)制度的相關(guān)規(guī)定，只能適用公司法對董事、監(jiān)事或其他高級管理人員不依法履行責(zé)任進(jìn)行相關(guān)處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認(rèn)制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權(quán)人為主。。對于公司法人格否認(rèn)的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認(rèn)為應(yīng)包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人，另一種看法認(rèn)為應(yīng)只限于公司債權(quán)人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認(rèn)。公司主張人格否認(rèn)，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應(yīng)的解釋。對于股東，股東以一定的財(cái)產(chǎn)投資于公司，即喪失了對出資財(cái)產(chǎn)的直接支配權(quán)，換取了股東身份?；诠蓶|身份，股東對公司的重大事項(xiàng)享有共同決策的權(quán)利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤等。所以股東不能在享受公司制度帶來益處的同時(shí)，提出人格否認(rèn)制度，排除對其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代表國家和社會(huì)公共利益的相關(guān)政府部門有時(shí)也會(huì)成為公司法人格否認(rèn)之訴的原告，但是為了防止政府部門過多運(yùn)用職權(quán)干預(yù)正常的公司經(jīng)營活動(dòng)，對他們的行為范圍和適用情形都有相關(guān)的限定。

3．行為要件

第一類，欺詐。如在我國國企改制和國有銀行上市時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)，通過把債務(wù)轉(zhuǎn)移至設(shè)立的新的空殼公司，把原公司的債務(wù)從該公司中分離出來，最終利用破產(chǎn)空殼公司來逃避原公司應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。第二類，逃避合同約定義務(wù)。如在公司或個(gè)人負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)或者公司負(fù)債累累時(shí)，設(shè)立新的公司來逃避義務(wù)或債務(wù)。第三類，逃避法定義務(wù)。如銀行為避稅或逃避國家對稅率調(diào)控的規(guī)定，設(shè)立一家全新的子公司為其規(guī)避相應(yīng)的法律義務(wù)的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和管理機(jī)構(gòu)混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對應(yīng)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)當(dāng)，相對于經(jīng)營規(guī)模與負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不想對應(yīng)的情況，可以認(rèn)定為公司資本不足。

4．結(jié)果要件

公司法人人格否認(rèn)制度的結(jié)果要件是在公司沒有獨(dú)立清償債務(wù)的能力的前提下，公司控制者實(shí)施的行為造成了債權(quán)人或公司利益的嚴(yán)重?fù)p失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關(guān)制度，但未對公司債權(quán)人或社會(huì)公共利益造成損害，沒有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認(rèn)制度來對未失衡的利益關(guān)系進(jìn)行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認(rèn)制度。此規(guī)定是為了防止債權(quán)人對公司的隨意，人格否認(rèn)制度的濫用，極不利于公司法律關(guān)系和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

三、結(jié)語

第4篇：司法制度論文范文

公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營、財(cái)務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險(xiǎn)的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營價(jià)值的，利害關(guān)系人可向法院申請，對該公司實(shí)施強(qiáng)制整頓，使之?dāng)[脫經(jīng)營和財(cái)務(wù)困境，重新復(fù)興的法律制度。

重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會(huì)社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過國家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動(dòng)拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時(shí)，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會(huì)利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對達(dá)到警戒線的上市公司全部實(shí)施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會(huì)保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會(huì)造成社會(huì)秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會(huì)本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會(huì)整體利益的最大化，以社會(huì)為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個(gè)過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個(gè)完善的資本市場。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關(guān)于我國上市公司重整法律制度設(shè)計(jì)的建議

借鑒國外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設(shè)計(jì)如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫?；蚪K止上市；公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)重大異?；驑I(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個(gè)具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。

上市傘司重整申請

上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權(quán)主動(dòng)作出公司重整的裁定。重整申請人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對重整申請的受理、審查與批準(zhǔn)

法院對重整申請受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時(shí)，可依職權(quán)進(jìn)行對有無重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請。

重整保護(hù)期的效力

法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動(dòng)重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過六個(gè)月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時(shí)被凍結(jié)、債權(quán)被停止計(jì)息；執(zhí)行中止、防止啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會(huì)議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報(bào)債權(quán)等。

重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議取代原董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議組成。其中，重整人是公司原董事會(huì)職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會(huì)議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會(huì)議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計(jì)劃上。

上市重整計(jì)劃的提出、通過與執(zhí)行

重整計(jì)劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會(huì)議通過和法院認(rèn)可的法律文書。重整計(jì)劃對上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計(jì)劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限等。重新計(jì)劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計(jì)劃過程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計(jì)劃未獲關(guān)系人會(huì)議通過。重整計(jì)劃在關(guān)系人會(huì)議上未獲依法通過的；關(guān)系人會(huì)議通過的重整計(jì)劃未獲法院認(rèn)可；重整計(jì)劃因情勢變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無須執(zhí)行時(shí)。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財(cái)產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒有申報(bào)而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，均予以恢復(fù)。

2、重整的完成

第5篇：司法制度論文范文

關(guān)鍵詞公司治理股權(quán)分散股東大會(huì)中心主義外部治理

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財(cái)產(chǎn)》中提出，引起了各國的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密對這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢財(cái)?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以想要股份公司的董事、監(jiān)事視錢財(cái)用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司經(jīng)營上難免的弊端?！雹俟诺淦髽I(yè)的特征是所有者經(jīng)營管理自己的企業(yè)，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的合一，不存在法人治理的問題。19世紀(jì)初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場規(guī)模擴(kuò)大開始的——市場規(guī)模的擴(kuò)大也使組織變革?！雹谠絹碓蕉嗟男袠I(yè)需要相當(dāng)規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)沒有能力參與到這些行業(yè)當(dāng)中，人數(shù)眾多的股東也無法直接參與企業(yè)的經(jīng)營，管理工作只有專職經(jīng)理才是適當(dāng)?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產(chǎn)生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機(jī)制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機(jī)制，人們的探索仍在繼續(xù)中。

（一）兩種治理結(jié)構(gòu)

國際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認(rèn)為具有“外部人”、“長臂”等特點(diǎn)，這類公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動(dòng)性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴(yán)格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場的變化而變動(dòng)；后一種以德國和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點(diǎn)，這類公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強(qiáng)的個(gè)人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動(dòng)控制權(quán)?！巴獠咳恕笔侵腹镜墓煞荼环稚⒅墓蓶|擁有，而不是由少部分人控制?！伴L臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營管理的自由權(quán)。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機(jī)制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。

1.政治原因

美國是一個(gè)民主國家，美國人對權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權(quán)力集中，德國在俾斯麥統(tǒng)一德國后，通過創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟(jì)引擎來發(fā)展德國經(jīng)濟(jì)。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財(cái)閥，財(cái)閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強(qiáng)大的實(shí)力。

2.經(jīng)濟(jì)原因

美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發(fā)展促進(jìn)了證券市場的發(fā)展，發(fā)達(dá)的證券市場使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國的證券市場規(guī)模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④

3.法律原因

美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，導(dǎo)致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國的非金融機(jī)構(gòu)如保除險(xiǎn)公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計(jì)，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個(gè)人托管儲存在銀行的股票金額達(dá)4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會(huì)中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財(cái)產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過程中自然衍生出來的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應(yīng)，股東大會(huì)便是公司機(jī)關(guān)中的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會(huì)為公司運(yùn)行的權(quán)力核心的“股東大會(huì)中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會(huì)中心主義”理念。

（二）董事會(huì)中心主義

隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會(huì)中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會(huì)中心主義”應(yīng)運(yùn)而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認(rèn)為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點(diǎn)。

從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實(shí)踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代公司理念由“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)移，實(shí)質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問題，在“股東大會(huì)中心主義”原則下，股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)只不是是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會(huì)完全受控于股東大會(huì)，股東大會(huì)與董事會(huì)之間的權(quán)力分配可以通過公司章程的變更來調(diào)整。在“董事會(huì)中心主義”原則下，股東大會(huì)的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營管理公司事務(wù)的權(quán)力均由董事會(huì)行使，股東大會(huì)不得干預(yù)。但是，由于“董事會(huì)中心主義”不能完全符合當(dāng)前現(xiàn)實(shí)及受到諸多問題的困擾，獨(dú)立董事制度在美國形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國現(xiàn)在正在展開公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無疑是對這一全球運(yùn)動(dòng)的積極回應(yīng)。

四、我國公司治理法律制度建設(shè)的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢所需。隨著股東大會(huì)地位的形式化，“股東大會(huì)中心主義”已經(jīng)不能承擔(dān)保護(hù)股東權(quán)益的任務(wù)了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當(dāng)考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進(jìn)程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會(huì)中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當(dāng)中，將更有利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動(dòng)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性，加快國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。我國的公司治理模式，類似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國采用的是董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國公司監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，實(shí)際沒有盡到其監(jiān)督職責(zé)，因此加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的建設(shè)是我國公司治理的一個(gè)重點(diǎn)問題。

（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)

1.加強(qiáng)銀行在公司治理中的作用

由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴(yán)格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機(jī)制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務(wù)。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務(wù)，還包括投資和證券業(yè)務(wù)，不動(dòng)產(chǎn)交易，進(jìn)行并購等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。

日本的主銀行對企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機(jī)治理：銀行作為公司的股東，當(dāng)公司財(cái)務(wù)良好時(shí)，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題時(shí)，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)來行使控制權(quán)，對陷入困境的公司進(jìn)行救助。有鑒于此，我國的銀行應(yīng)當(dāng)成為理性的經(jīng)濟(jì)人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，使我國銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。

2.培育機(jī)構(gòu)投資者

機(jī)構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實(shí)的，重視機(jī)構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當(dāng)代公司治理的重要趨勢。隨著機(jī)構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機(jī)構(gòu)投資者爭取公司的控制權(quán)。機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)

美國公司治理的實(shí)踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個(gè)緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設(shè)也應(yīng)重視。美國公司內(nèi)部治理的機(jī)制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴(yán)重，這主要是因?yàn)槊绹辛己玫墓就獠恐卫憝h(huán)境。我國也應(yīng)該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強(qiáng)上市公司董事及高層管理人員的責(zé)任。

（2）完善上市公司相關(guān)審計(jì)制度。

（3）強(qiáng)化上市公司的信息披露義務(wù)。

（4）加大對違法行為的處罰力度。

一個(gè)良好的公司外部環(huán)境對公司治理至關(guān)重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價(jià)格反映出公司的實(shí)際價(jià)值，這就使經(jīng)營者不敢懈怠，因?yàn)楣窘?jīng)營不付佳，股票就會(huì)下跌，公司就會(huì)成為戰(zhàn)略投資者收購的目標(biāo)，股東也會(huì)“用腳投票”對經(jīng)營者做出否定。美國的職業(yè)經(jīng)理人市場也使得經(jīng)營者時(shí)時(shí)存在被取而代之的風(fēng)險(xiǎn)，促使其認(rèn)真經(jīng)營。這些外部治理的因素，使經(jīng)營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機(jī)制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國，內(nèi)部治理機(jī)制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機(jī)制，是切實(shí)可行的現(xiàn)實(shí)選擇。

注釋：

①亞當(dāng)·斯密．國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究．商務(wù)印書館．1974年版．第303頁．

②道格拉斯·C·偌思．經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務(wù)印書館．1999年版．第166頁．

③④張國平．公司法律制度．南京師范大學(xué)出版社．2006年版．第187-188頁．

⑤紀(jì)謂．股份制經(jīng)濟(jì)學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．1996年版．第74頁．

參考文獻(xiàn)：

第6篇：司法制度論文范文

英美法系以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值理念為公司法法人人格否認(rèn)制度的法律依據(jù)，沒有限定任何的理由和適用范圍。在實(shí)際案例審理的過程中，會(huì)針對于案件的性質(zhì)，去考量時(shí)候去執(zhí)行公司法法人人格否認(rèn)制度。大陸法系同樣以各種明確的規(guī)定去相信法人人格的行為，相對來講，其規(guī)定比較嚴(yán)謹(jǐn)，適用范圍比比較狹窄，都是依據(jù)具體的法律條款去進(jìn)行處理的。

二、我國公司法法人否認(rèn)制度的缺陷和不足

隨著我國《公司法》將公司法法人否認(rèn)制度納入進(jìn)去之后，我國公司法人人格否認(rèn)制度的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容也不斷完善，已經(jīng)形成了相對穩(wěn)定的格局。從這個(gè)角度來講，公司法法人否認(rèn)制度的確立，是我國公司法不斷完善的重要舉措，也是我國司法理念不斷發(fā)展和進(jìn)步的體現(xiàn)。但是我們也應(yīng)該看到，我國公司法體系建立不久，無論是理論研究還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都比較有限，因此在很多方面還存在很多的缺陷和不足:

(一)行為要件的規(guī)定內(nèi)容不明確

從公司法在公司法人人格否認(rèn)制度方面的規(guī)定看到，很多都是從概念的角度去界定，對于具體的內(nèi)容還存在不明確的問題，不能對于濫用行為和事實(shí)進(jìn)行列舉，使得此項(xiàng)規(guī)定的引導(dǎo)性和可操作性大打折扣。另外一方面，在濫用公司獨(dú)立人格的行為和事實(shí)，是否應(yīng)該規(guī)避合同義務(wù)和法律義務(wù)，都沒有進(jìn)行明確的規(guī)定。

(二)人格否認(rèn)主體范圍不確定

從理論上來講，公司法人人格否認(rèn)制度是以具體的案例為基礎(chǔ)的，適用的對象主要分為兩方:其一，濫用公司法人獨(dú)立人格的股東;其二，因?yàn)楣蓶|濫用公司法人人格而遭受利益損失的受害者。兩者的區(qū)別在于是否依據(jù)自己的意志成為公司的債權(quán)人。實(shí)際上在公司法體系中，關(guān)于兩者的界定還是比較模糊的，難以對于人格否認(rèn)主體范圍進(jìn)行明確。

(三)舉證責(zé)任分配不盡合理

縱觀《公司法》中對于舉證方面的規(guī)定，僅僅是從一人公司財(cái)產(chǎn)混合的情形進(jìn)行了規(guī)定，對于其他情形缺乏全面的考量，更多的情況下是以誰主張誰舉證的原則來進(jìn)行。實(shí)際上在公司獨(dú)立人格的背景下，債權(quán)人往往難以通過有效的渠道去掌握股東的人格失控的證據(jù)，即使參與到實(shí)際的調(diào)查工作中去，也需要消耗大量的信用資本，這給予債權(quán)人造成了很大的不利影響，這也體現(xiàn)出對于債權(quán)人保護(hù)不善的特點(diǎn)。

(四)賠償范圍過于狹窄

《公司法》對于賠償范圍積極是以連帶責(zé)任的表述來進(jìn)行規(guī)定的，對于是否應(yīng)該因?yàn)闉E用行為造成的國家社會(huì)利益損失給予賠償，并沒有明確提出來。

三、促進(jìn)我國公司法法人人格否認(rèn)制度體系構(gòu)建的策略

針對于我國公司法法人人格否認(rèn)制度存在的缺陷和不足，應(yīng)該積極采取有針對性的措施去進(jìn)行調(diào)整和改善，以建立健全的企業(yè)運(yùn)行法律體系，使得我國企業(yè)運(yùn)行朝著法制化，規(guī)范化的方向發(fā)展和進(jìn)步。結(jié)合國外先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，我們需要從以下幾個(gè)角度入手，去促進(jìn)我國公司法法人否認(rèn)制度體系的構(gòu)建:

(一)強(qiáng)化立法，促進(jìn)公司法人人格否認(rèn)制度的完善

強(qiáng)化立法，促進(jìn)公司法人人格否認(rèn)制度的完善主要需要從以下兩個(gè)角度入手:其一，強(qiáng)化公司法制度配套建設(shè)工作，比如合同法，證券法，反不正當(dāng)競爭法，稅法，工商法和產(chǎn)品責(zé)任法等法律體系，以保證公司的各項(xiàng)業(yè)務(wù)處于相對完善的法律環(huán)境下，并且發(fā)揮配套法律法規(guī)的效能，營造良好的市場環(huán)境，給予公司法人人格否認(rèn)制度的完善打下夯實(shí)的法律基礎(chǔ);其二，積極將公司法人人格否認(rèn)制度納入到破產(chǎn)法律體系中去，調(diào)整和改善我國現(xiàn)階段破產(chǎn)程序，對于存在侵害債權(quán)人的行為依法追究，并且將其作為破產(chǎn)程序的重要組成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保證債權(quán)人利益的保護(hù)。

(二)司法解釋，明確公司法人人格否認(rèn)制度的細(xì)節(jié)

對于我國來講，由于在于公司法人人格否認(rèn)制度方面的經(jīng)驗(yàn)不足，在進(jìn)行該制度規(guī)定的時(shí)候，也難以對于諸多的司法名詞進(jìn)行明確的解釋，由此給予實(shí)際的制度執(zhí)行帶來了很大的負(fù)面影響。從這個(gè)角度來講，有必要積極通過司法解釋的方式去實(shí)現(xiàn)制度的完善和發(fā)展，突破法律局限性，充分發(fā)揮其靈活性的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)我國公司法人人格否認(rèn)制度的明確化發(fā)展。具體來講，主要涉及到以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:其一，主要要件的明確，界定雙方的性質(zhì)，行為和使用范圍;其二，次要要件，提出各種情況下的法律制度范圍和依據(jù);其三，結(jié)果要件，對于造成公共利益受損的情況，是否應(yīng)該適用公司法人人格否認(rèn)理論進(jìn)行明確。

(三)注重執(zhí)法，嚴(yán)格依照公司法人人格否認(rèn)制度去行事

第7篇：司法制度論文范文

一、公司法人人格否認(rèn)制度

法人人格否認(rèn)制度（disregardofcorporation）源于英美法，英美法系國家又稱其為“揭開公司面紗”（piercingthecorporationveil）。一般是指在特定情況下，當(dāng)適用法人獨(dú)立人格和有限責(zé)任會(huì)帶來不公正時(shí)，法律不考慮公司的特性，直接追究為公司法律特征所掩蓋的經(jīng)濟(jì)實(shí)情，在司法程序中責(zé)任特定的公司股東直接承擔(dān)公司的義務(wù)和責(zé)任。①

法人人格否認(rèn)制度最初為美國立法所首創(chuàng)。二十世紀(jì)初，美國法官Sanborn在“UnitedStatesV.MilwanleeRefrigerectorsTrainsityCo.”(142F.2d247,255C.C.E.D.Wis.1905)一案中的判決寫道：“．．．如果確定一種原則的話，那就是，公司被作為一種法律實(shí)體（alegalentity）是一般原則，除非出現(xiàn)了相反的情況；但是，法律實(shí)體被用來妨礙公眾便利、庇護(hù)不法行為，保護(hù)欺詐或者包庇犯罪行為時(shí)。法律將會(huì)視法人為無權(quán)利能力的數(shù)人組合體（個(gè)人合伙）．．．”②由于這種原則和例外已被作為否定公司法人資格的一種司法規(guī)則而被固定下來。法人人格否認(rèn)制度的設(shè)立適應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，以后為德、法、英等國家和地區(qū)所仿效。大陸法系國家的法人人格否認(rèn)制度是在美國法院首倡之后，在判例中陸續(xù)得到確定的。德國稱其為“直索”制度，即是在特定情況下，法院可以令債權(quán)人穿越法人的獨(dú)立人格，向其背后的股東直索，法院賦予債權(quán)人“直索權(quán)”。德國聯(lián)邦法院在BGHZ10.205.54.222.380等判例中指出。“一般不輕易置法人獨(dú)立人格于不顧，但如果生活實(shí)際現(xiàn)象及事實(shí)均有排除法人權(quán)利的主體獨(dú)立性之必要時(shí)，應(yīng)不考慮法人的獨(dú)立人格?！雹弁瑸榇箨懛ㄏ祰业娜毡緞t將其稱為“否認(rèn)法人格”，日本學(xué)者森木滋在《論人格的否認(rèn)》一書中所述極為簡便鮮明：“如果法人之設(shè)立出于不法目的，或有違建立法人制度的維護(hù)社會(huì)公共利益之根本價(jià)值，法律自然有權(quán)剝奪法人的人格而否認(rèn)之存在?！?/p>

從以上各國對公司法人人格否認(rèn)制度的表述中，我們可以看出法人人格否認(rèn)制度的價(jià)值，公司法人人格否認(rèn)制度的產(chǎn)生，首先體現(xiàn)了法律對實(shí)質(zhì)意義上的公平和正義的追求。當(dāng)一項(xiàng)業(yè)已確立的制度適用的結(jié)果違背了法律確立該項(xiàng)制度的本來意圖，甚至完全走向其反面，進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平時(shí)，法律對正義的追求要求對其進(jìn)行修改。其次，這一制度的確立和適用有力地維護(hù)了公司債權(quán)人的利益，使得在現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)條件下失衡的股東、公司、債權(quán)人三者之間的利益關(guān)系又趨于平衡，從而在新的條件下維護(hù)了交易的安全，充分體現(xiàn)了公司法維護(hù)股東、公司、第三人的合法權(quán)益的立法精神的一致性。

公司法人人格否認(rèn)制度表明了法律這樣的一種價(jià)值取向，法律既應(yīng)充分肯定公司人格獨(dú)立的價(jià)值，將維護(hù)公司獨(dú)立法人人格作為一般原則，鼓勵(lì)投資者在確保他們對公司債務(wù)不承擔(dān)個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)的前提下大膽地對公司投入一定的資金，又不能容忍股東利用不正當(dāng)?shù)幕顒?dòng)，謀取法外利益，將公司法人人格否認(rèn)制度作為公司法人人格獨(dú)立必須的、有益的補(bǔ)充，使第三者在相互的張力中，形成和諧的功能互利。

二、公司法人人格否認(rèn)制度的特征

要正確的把握公司法人人格否認(rèn)制度就應(yīng)該分析其特征，以下筆者就從五個(gè)方面分別論述公司法人人格否認(rèn)制度的特征。

一、公司業(yè)已取得法人資格。公司已經(jīng)按法定的條件和程序完成了法人登記，成為合法的法人。只有這種合法的公司法人才能成為公司法人人格否認(rèn)制度的作用對象，也是法人人格否認(rèn)制度于法人瑕疵設(shè)立責(zé)任制度相互區(qū)別的根本依據(jù)。

二、公司法人人格否認(rèn)制度僅存于具體的法律關(guān)系中，它不同于法人否認(rèn)說。法人否認(rèn)說是界定法人本質(zhì)的一種學(xué)說，這種學(xué)說從根本上否認(rèn)法人的客觀存在，是從理論上對法人制度的一種否認(rèn)。也不同于公司的強(qiáng)制解散，即國家主管機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)對公司法人的全面的永久的剝奪，公司因此而不復(fù)存在。④有些學(xué)者認(rèn)為，公司法人人格否認(rèn)制度是包含“國家對公司法人人格的徹底剝奪，即是對公司法人人格取締”，⑤筆者對此不敢茍同。公司法人人格否認(rèn)制度僅限于對公司個(gè)案的、一時(shí)的和相對的否定，并不影響公司的繼續(xù)存在，因此并非法人人格的根本否定，而且一般是因?yàn)楣镜臑E用法人人格而對債權(quán)人的補(bǔ)救或者是因?yàn)楣緦?shí)施了違法行為而對其實(shí)施的制裁。公司法人人格否認(rèn)的效力是對人的，而非對世的；是機(jī)遇特定原因的，而非普遍適用的。

三、公司法人人格否認(rèn)制度既保護(hù)了公司債權(quán)人利益，又保護(hù)了公司股東利益；既可以由公司債權(quán)人提起，也可以由公司股東提起，其適用的結(jié)果不必然由公司股東直接承擔(dān)。前者是一般，后者是特殊。一般情況下，通過否認(rèn)公司法人獨(dú)立人格，使公司人格和股東人格歸于同一，責(zé)令公司股東對公司債務(wù)負(fù)直接責(zé)任。特殊情況下，公司股東為保護(hù)自身利益主張否認(rèn)公司法人人格，則通過部分限制適用公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)相分離原則，將已經(jīng)由分離原則確立的公司財(cái)產(chǎn)。依據(jù)衡平和正義的理念，重新確立為公司股東的財(cái)產(chǎn)。特殊情況包括兩種，一是德國的《股份公司法》規(guī)定了子公司股東向母公司及其法定代表人要求賠償。該法第三百零九條第二款規(guī)定，“如果他們（母公司法定代表人）違反了其義務(wù)，那么，他們應(yīng)作為總債務(wù)人對公司因此而受到的損失負(fù)賠償義務(wù)?！痹摲ǖ谌僖皇邨l第一款規(guī)定，“如果股東受到損害，那么支配企業(yè)應(yīng)對他們因此而受到的損失負(fù)有賠償義務(wù)?！绷硪环N情形是美國公司法中的“反向刺破”，它是指公司股東在訴訟中主張公司的獨(dú)立人格應(yīng)當(dāng)被否認(rèn)。⑥

四、公司法人人格否認(rèn)制度對個(gè)人股東與法人股東適用有所區(qū)別。德國《股份公司法》第三百二十四條規(guī)定“母公司負(fù)有對已加入公司產(chǎn)生的其他結(jié)算虧損給予補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，只要此種虧損超過了基本儲備金和贏利儲備金。”在股東是公司比股東是個(gè)人更容易“刺破公司面紗”已成為傳統(tǒng)的看法。

五、在適用公司法人人格否認(rèn)制度時(shí)，直接承擔(dān)責(zé)任的股東應(yīng)具備公司支配力。所謂支配力是通過決策體現(xiàn)出來的。負(fù)有承擔(dān)責(zé)任義務(wù)的應(yīng)是所謂的積極股東，只有積極股東，才有濫用公司法人人格的可能性和機(jī)會(huì)。而消極股東是相對應(yīng)是指沒有參與公司經(jīng)營管理權(quán)利或有權(quán)參與公司經(jīng)營管理但不能或不愿意參與公司經(jīng)營管理的股東，公司法人人格的濫用與其無關(guān)。⑦另外一些非股東如董事、經(jīng)理因其同樣具備對公司的決策權(quán)，亦有可能成為公司法人人格否認(rèn)責(zé)任的承擔(dān)者。

三、公司法人人格否認(rèn)制度的適用條件

一、適用公司法人人格否認(rèn)法理的主體條件，包括法人人格濫用者和法人人格否認(rèn)的主張者。不存在濫用者就無適用對象。一般而言，法人人格濫用者應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體中，如前文所述，即必須是該公司的掌握實(shí)際控制能力的積極股東與董事、經(jīng)理。而主張者應(yīng)是法人人格濫用的受害者。

二、有濫用法人人格行為的存在，而公司法人人格利用者實(shí)施了濫用公司法人人格行為，包括濫用法人人格規(guī)避法定義務(wù)或約定義務(wù)而給他人造成損害的行為，它分為以下幾類：1、利用法人人格規(guī)避法定義務(wù)。這通常是指受強(qiáng)制性法律規(guī)范的特定主題應(yīng)承擔(dān)作為或不作為義務(wù)，但其利用新設(shè)公司或既存公司的法人人格，人為地改變了強(qiáng)制性法律規(guī)范的適用前提，達(dá)到規(guī)避法律的目的。⑧2、利用法人人格規(guī)避約定義務(wù)或侵權(quán)義務(wù)。較常見的情形包括：（1）負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)等契約上的不作為義務(wù)的主題，設(shè)立由自己支配的公司來實(shí)施這些行為，以規(guī)避自己的義務(wù)；（2）通過設(shè)立公司，逃避個(gè)人合同義務(wù)；（3）負(fù)有巨額債務(wù)的公司支配股東為逃避債務(wù)而解散公司或新設(shè)立一公司并轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)于新公司，使得原公司空殼化；（4）一些經(jīng)營高風(fēng)險(xiǎn)的公司為了分散風(fēng)險(xiǎn)而將一家公司分割為數(shù)家公司，以逃避可能發(fā)生的侵權(quán)債務(wù)。3、公司資本金不足，或虛假出資。因而引起的公司法人人格否認(rèn)，在合同之訴中與侵權(quán)之訴中有所不同。合同之訴中，除非股東存在欺詐行為，并且使得侵權(quán)人受騙，否則法院一般會(huì)認(rèn)為侵權(quán)人不作調(diào)查，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。而在侵權(quán)之訴中，因受害人不能預(yù)見自己將受到何人侵害，更無可能預(yù)見加害公司因?yàn)橘Y本金不足會(huì)對自己造成巨大的影響。因此，法院通常會(huì)對資本金嚴(yán)重不足的公司否認(rèn)其法人人格。⑨4、公司法人人格形骸化，即公司與股東完全混同，在債權(quán)人看來股東與公司混為一體，難以區(qū)分。如公司與股東或母子公司、姊妹公司之間的財(cái)產(chǎn)混同，公司集團(tuán)內(nèi)部各個(gè)公司業(yè)務(wù)混同，組織機(jī)構(gòu)混同等。

三、法人人格濫用行為造成了民事?lián)p害，并且濫用行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。如若公司股東的行為有悖于公司法人人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任的宗旨，但沒有造成任何第三人利益或公共利益的損害，沒有影響到平衡利益關(guān)系，則不能適用公司法人人格否認(rèn)去矯正并未失衡的利益體系。另外，還要求受損害的當(dāng)事人必須能夠證明其受損害與濫用公司法人人格的不正當(dāng)行為之間存在因果關(guān)系。⑩

另外，在濫用公司法人人格是否需要主觀標(biāo)準(zhǔn)上存在主觀濫用說和客觀濫用說。主觀濫用說指判斷行為人是否濫用了公司法人人格時(shí)采用與客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，不僅要求在客觀上有濫用公司法人人格的行為，而且要求在主觀上也是故意的心理狀態(tài)，過失不導(dǎo)致法人人格否認(rèn)的適用。如德國民法典第二百二十六條“行使權(quán)利，以對他人施加損害為而獲利的，是不允許的?！比欢ㄈ巳烁駷E用是一種法律規(guī)避行為，行為人手段往往十分隱蔽，要求受害人證明行為人主觀上的故意是很困難的。因而主觀濫用說從法律技術(shù)上講，很難起到保護(hù)債權(quán)人利益，維護(hù)公平的作用。而客觀濫用說是指在判斷行為人是否濫用了公司法人人格時(shí)，只要從客觀方面進(jìn)行判斷就可以了，不必考慮主觀人心理狀態(tài)。如瑞士民法典第二條第二款“權(quán)利明顯的濫用不受法律的保護(hù)”并未強(qiáng)調(diào)行為人應(yīng)具備主觀故意。由于客觀濫用說大大減輕了受害者的舉證責(zé)任，有利于公司法人人格否認(rèn)制度真正發(fā)揮作用，因此越來越少的國家主張客觀濫用說，即使是主觀濫用說的創(chuàng)始國——德國在起司法實(shí)踐中也逐漸采用客觀濫用說。

總而言之，公司法人人格否認(rèn)制度是一種現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)生活中不可缺少的重要制度，我國社會(huì)主義建設(shè)要完成就應(yīng)當(dāng)及早建立我國的公司法人人格否認(rèn)制度。

注：①②：劉興善《商法專論集》臺灣漢榮書局1982年版第272頁

③：王利明《公司有限責(zé)任制度的若干問題》《政法論壇》1994年第三期第87-89頁

④：孔祥俊《公司法要論》人民法院出版社1997年版第193-216頁

⑤：石少俠《公司法教程》中國人民政法大學(xué)出版社2002年版第24頁

⑥：劉耀軍《公司法人人格否認(rèn)制度的特征及在中國的適用》《經(jīng)濟(jì)與法》2000年第9期第8-9頁

⑦⑨：朱慈蘊(yùn)《論公司法人人格否認(rèn)法理的適用條件》《中國法學(xué)》1998年第5期第73-88頁

⑧：黃麗萍《公司法人人格與法人人格否認(rèn)》《行政與法》2002年第6期第85-88頁

⑩:朱慈蘊(yùn)《公司法人人格否認(rèn)法理與公司社會(huì)責(zé)任》《法學(xué)研究》19da198年第5期第83-100頁

參考書目：朱慈蘊(yùn)《公司法人否認(rèn)法理研究》法制出版社1998年版

劉興善《商法專論集》臺灣漢榮書局1982年版

孔祥俊《公司法要論》人民法院出版社1997年版

石少俠《公司法教程》中國人民政法大學(xué)出版社2002年版

徐曉松《公司法與國有企業(yè)改革研究》法律出版社2000年版

第8篇：司法制度論文范文

內(nèi)容摘要:與刑事訴訟國際準(zhǔn)則以及西方發(fā)達(dá)國家的刑訴制度相比，我國的逮捕制度存在兩個(gè)根本缺陷:沒有司法審查，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn).設(shè)立司法審查制度與制定科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)是完善我國逮捕制度的必由之路。

“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權(quán)，然而卻是以剝奪具體人的基本權(quán)利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數(shù)人生存權(quán)、自由、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的手段，同時(shí)也可能成為侵犯人權(quán)的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運(yùn)用比較分析的方法，對我國逮捕制度進(jìn)行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。

二戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟(jì)全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準(zhǔn)則。刑事訴訟國際準(zhǔn)則指聯(lián)合國及其下屬機(jī)構(gòu)為各國刑事訴訟程序所建立的基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學(xué)化的標(biāo)準(zhǔn)，也是任何一個(gè)法治國家必須具備的。

對照刑事訴訟國際準(zhǔn)則與英國、美國等西方發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個(gè)根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)。

一、司法審查原則的缺乏與對策

在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制權(quán)、非法侵犯公民的權(quán)利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權(quán)利，由法院來對刑事追訴權(quán)力的合法性進(jìn)行審查，刑事追訴機(jī)關(guān)對公民的重大權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制處分，必須由法院經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右詫彶椴拍茏鞒?未經(jīng)法院的審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經(jīng)法院審查，不得對公民實(shí)施逮捕、羈押等強(qiáng)制措施以及其他強(qiáng)制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國家的強(qiáng)制權(quán)面前得到有效的法律保護(hù)。

司法審查原則在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等國際文件中得到了充分體現(xiàn)。英國、美國等西方發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟立法對司法審查原則也做了明確的規(guī)定。

司法審查原則具有深刻的法理基礎(chǔ)，它緣于古羅馬時(shí)期的“自然正義”原則。根據(jù)“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當(dāng)事人，與案件的處理有利害關(guān)系，因此，對犯罪嫌疑人、被告人重大權(quán)益的處理，不應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)單方面決定，應(yīng)當(dāng)由保持中立，與案件沒有利害關(guān)系的法院來審查。從政治結(jié)構(gòu)角度看，司法審查是權(quán)力分立制衡原則的必然要求?！皺?quán)力容易濫用，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)利的人們使用權(quán)利一直到遇有界限的地方才休止?！眰刹闄?quán)是一種強(qiáng)大的行政權(quán)力，尤其強(qiáng)制措施是以剝奪或者限制公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容，同時(shí)，偵查權(quán)具有自我擴(kuò)張和自我膨脹的本能，如不對偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)加以限制和約束，極容易成為侵犯人權(quán)的工具。通過對強(qiáng)制措施進(jìn)行司法審查，是司法權(quán)約束偵查權(quán)的一種重要形式。

我國《憲法》第37條2款規(guī)定:“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。”我國《刑事訴訟法》第3條規(guī)定:“對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)。審判由人民法院負(fù)責(zé)?！迸c刑事訴訟國際準(zhǔn)則以及英國、美國等西方發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟立法不同，我國對批準(zhǔn)逮捕實(shí)行檢察審查。在我國，檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，但檢察審查不同于司法審查。在控辯審的三方刑事訴訟結(jié)構(gòu)中，檢察機(jī)關(guān)屬于控方，犯罪嫌疑人、被告人屬于辯方，控辯雙方的利益是根本沖突的，兩者都是同一案件的當(dāng)事人，因此，檢察審查不符合自然正義“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事訴訟理論中，偵查權(quán)依附于控訴權(quán)，偵查是為控訴作準(zhǔn)備，偵查權(quán)與控訴權(quán)具有同質(zhì)性和同構(gòu)性，因此，檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)的逮捕請求進(jìn)行審查批準(zhǔn)的活動(dòng)，仍然屬于內(nèi)部審查，其對偵查權(quán)限制約束的性質(zhì)與力度，與處于超然的中立地位的法院的外部審查相比，具有較大的區(qū)別。

我國建立司法審查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法審查較之檢察審查有天然的優(yōu)勢。第二，我國是《世界人權(quán)宣言》的參加國，己經(jīng)簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，“約定必須遵守”，建立司法審查(法院審查)制度是履行國際義務(wù)的需要。第三，我國《憲法》第5條規(guī)定:中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。刑事訴訟國際準(zhǔn)則作為一種最低限度意義上的正義要求，是任何一個(gè)法治國家必須具備的。司法審查原則是一項(xiàng)重要的刑事訴訟國際準(zhǔn)則，因此，建立司法審查(法院審查)制度也是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的需要。

對于建立司法審查的方案，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，交由法院行使。如有學(xué)者認(rèn)為:建立預(yù)審或者偵查法官制度，目前有三種較為可行的方案:一是在人民法院增設(shè)預(yù)審?fù)ズ皖A(yù)審法官，專門負(fù)責(zé)強(qiáng)制偵查行為的審查批準(zhǔn)，類似于現(xiàn)在檢察院的批捕科。二是由人民法院內(nèi)部現(xiàn)有的業(yè)務(wù)庭兼任預(yù)審職能，也可以現(xiàn)有的告申庭承擔(dān)預(yù)審職能，因?yàn)榛鶎臃ㄔ旱母嫔晖ヒ话銟I(yè)務(wù)不多任務(wù)不重，完全可以在不影響原有業(yè)務(wù)的情況下承擔(dān)起預(yù)審職能。三是由人民法院的刑庭法官輪流、隨機(jī)性地?fù)?dān)任預(yù)審職能?！瘒鈱?qiáng)制性偵查措施的司法審查一般由治安法院承擔(dān)，審判法院不參與。因此，理想的方案是成立治安法院，由其負(fù)責(zé)強(qiáng)制性偵查措施的司法審查。然而成立治安法院意味著司法機(jī)關(guān)的重大變革，在目前的情況下，這種主張不太可能進(jìn)入我國最高立法機(jī)關(guān)的視野，所以這種方案還不具備現(xiàn)實(shí)可行性。

筆者認(rèn)為，在目前的實(shí)際情況下，比較理想的方案是:保留檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，如果被批準(zhǔn)逮捕人對檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕不服，可以向法院申訴，請求法院對逮捕的合法性進(jìn)行審查，法院經(jīng)審查，認(rèn)為不具備逮捕條件的，可以撤消逮捕決定，立即釋放被逮捕人。這個(gè)方案的主要優(yōu)點(diǎn)有三點(diǎn):第一，在不對司法機(jī)關(guān)作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種事后的司法審查制度，雖然與西方國家的事前審查與事后審查相結(jié)合的司法審查制度有區(qū)別，但畢竟賦予被逮捕人司法救濟(jì)權(quán)，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權(quán)益，這對人權(quán)保障來說是一個(gè)巨大的進(jìn)步。第二，有利于維護(hù)憲法的穩(wěn)定。雖然學(xué)界對此多有非議，但筆者認(rèn)為，憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，憲法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶罡叩淖鹬?，同時(shí)，對憲法的修改也應(yīng)當(dāng)十分慎重，頻繁的修憲是對憲法的嘲笑。因此，通過修憲來確立司法審查制度是不適宜的。第三，設(shè)置檢察審查和司法審查兩道程序?qū)Υ哆M(jìn)行審查，更有利于保障人權(quán)。作為控訴機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)有追訴犯罪嫌疑人的天然傾向，但檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，也承擔(dān)著客觀公正的義務(wù)，不批準(zhǔn)逮捕和作出不決定就是其承擔(dān)客觀公正義務(wù)的表現(xiàn)。保留檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，不僅有利于其履行客觀公正義務(wù)，而且能夠避免由法院批準(zhǔn)逮捕帶來的弊端。

二、科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)的缺乏與對策

西方發(fā)達(dá)國家一般對羈押規(guī)定詳細(xì)具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，具有很強(qiáng)的操作性。如《德國刑訴法》從逮捕理由、進(jìn)一步的逮捕理由以及對輕罪待審羈押的條件這三個(gè)方面對羈押的條件進(jìn)行了詳細(xì)、具體的規(guī)定。

我國刑訴法第60條規(guī)定:“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可以判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕?！备鶕?jù)刑法的規(guī)定，逮捕的條件有三個(gè):“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，“可以判處徒刑以上刑罰”，“有逮捕必要”。

“可能判處徒刑以上刑罰”是逮捕的刑罰條件。我國刑法分則設(shè)置的最低法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，沒有任何一個(gè)法條的法定刑為處拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判處徒刑以上刑罰”的設(shè)置純屬多余，因?yàn)槿魏我粋€(gè)犯罪行為的法定刑都是判處徒刑以上刑罰。也正因?yàn)槿绱耍痉▽?shí)務(wù)部門對這個(gè)條件基本上不考慮，導(dǎo)致逮捕的刑罰條件形同虛設(shè)。關(guān)于逮捕的必要性條件，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合的《關(guān)于依法適用逮捕措施有關(guān)問題的規(guī)定》第I條第2項(xiàng)規(guī)定，具有下列情形之一的，即為“有逮捕必要”:(I)可能繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，危害社會(huì)的:(2)可能毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或者逃跑的;(4)可能實(shí)施打擊報(bào)復(fù)行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的:(6琪他可能發(fā)生社會(huì)危害性的情形。還規(guī)定，對有組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、暴力犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序以及可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，一般應(yīng)予逮捕。這個(gè)規(guī)定從表面上看很具體，但由于沒有對“可能”做出界定，司法實(shí)踐中被歪曲被濫用的現(xiàn)象十分普遍。

綜上所述，與國外的情況相反，我國的逮捕條件規(guī)定得十分簡單，缺乏操作性，甚至是形同虛設(shè)。國外不僅對逮捕規(guī)定了具體詳細(xì)的條件，而且規(guī)定保釋制度，作為逮捕的配套措施。如在美國，主要有4種保釋方法:財(cái)產(chǎn)保，具結(jié)保，無抵押的出庭保證書，附條件保釋。正是由于這種多層次、全方位的保釋制度，在美國，1987年只有。1988年只有22%的人未獲保釋。’國外通過嚴(yán)格的逮捕條件和寬松的保釋制度，將長時(shí)間羈押的人數(shù)控制在最低限度，有效地避免了羈押所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。我國的取保候?qū)徥且环N獨(dú)立的制度，不同于國外的保釋制度，在我國，逮捕就意味著長時(shí)間的羈押，因此，我國的逮捕的條件不僅應(yīng)當(dāng)具體詳細(xì)，而且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握。筆者認(rèn)為，有必要從正反兩個(gè)方面，對逮捕的條件加以規(guī)定，以此作為科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn):

有下列情形之一，一般應(yīng)予逮捕:

(1)有證據(jù)證明己經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施或者準(zhǔn)備實(shí)施自殺、逃跑、繼續(xù)實(shí)施犯罪行為、毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供、打擊報(bào)復(fù)行為。既然己經(jīng)產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)危險(xiǎn)性，然有逮捕的必要。

(2)累犯、慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘實(shí)質(zhì)上是對犯罪者的的危險(xiǎn)性程度的評定問題，因一犯、再犯，說明犯罪者的人身危險(xiǎn)性或性的頑固性，缺乏悔悟性，應(yīng)論重刑?！鄯感袨榈奈：π院椭饔^惡性、人身危險(xiǎn)性等是對其從嚴(yán)處置的依據(jù)?！薄瘧T犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人與累犯一樣，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較大，有逮捕的必要。

(3)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序的犯罪嫌疑人。這些犯罪嚴(yán)重威脅著人們的生命和財(cái)產(chǎn)安全，逃避偵查的能力很強(qiáng)，社會(huì)危險(xiǎn)性很大，有逮捕的必要。

(4)應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罰是對犯罪行為的社會(huì)危害性、犯罪分子的主觀惡性以及人身危險(xiǎn)性的綜合評價(jià)，對犯罪嫌疑應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑，說明其有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性，有逮捕的必要。

(5)有吸毒等惡習(xí)的犯罪嫌疑人。實(shí)踐證明，有吸毒等惡習(xí)的犯罪嫌疑人，其繼續(xù)實(shí)施危害社會(huì)的行為的可能性很大.為防止其繼續(xù)危害社會(huì)，有逮捕的必要。:

(6)反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的犯罪嫌疑人。被采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，說明取保候?qū)?、監(jiān)視居住不足以防止其發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，當(dāng)然有逮捕的必要。

即使出現(xiàn)上述情形，也并不意味著必須逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:

(1)過失犯罪。在過失犯罪中，行為人主觀上并不希望危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生，沒有的動(dòng)機(jī)和目的，因此，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都很小，可以不予逮捕。

(2)防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?！胺佬l(wèi)過當(dāng)同正當(dāng)防衛(wèi)一樣，均屬于防衛(wèi)行為的范疇，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖畛醣囟ㄊ沁M(jìn)行防衛(wèi)，它也是在存在正在進(jìn)行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益而實(shí)施的?！薄戏佬l(wèi)過當(dāng)一般表現(xiàn)為過失犯罪。避險(xiǎn)過當(dāng)與防衛(wèi)過當(dāng)一樣，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都很小，可以不予逮捕。

(3)有自首、立功表現(xiàn)的。“犯罪人的自首是反映其對犯罪行為有所認(rèn)識和悔罪的表現(xiàn)，即使是因懾于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性的減小或消除?！绷⒐ν允滓粯?，反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性的減小或消除，可以不予逮捕。

(4)當(dāng)判處緩刑的。根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認(rèn)為暫不執(zhí)行原判刑罰確實(shí)不致于再危害社會(huì)，這是適用緩刑的實(shí)質(zhì)要件，也是將被判刑的犯罪分子置于社會(huì)之中的關(guān)鍵因素。既然犯罪分子不致于再危害社會(huì)，己喪失人身危險(xiǎn)性，關(guān)不關(guān)押對社會(huì)的效果均相同，可以不予逮捕。

第9篇：司法制度論文范文

論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應(yīng)了迅速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)，初步形成了我國證券私募制度的基本框架。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個(gè)規(guī)范機(jī)制尚不健全、不成熟，有許多的規(guī)范需要進(jìn)一步完善。本文闡述了私募發(fā)行的概念，分析了我國私募發(fā)行制度的現(xiàn)狀，提出了我國證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建措施。

目前銀行對企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質(zhì)的限制，而且存在融資擔(dān)保等問題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過證券市場公開發(fā)行進(jìn)行直接融資的條件十分嚴(yán)格且成本很高。這就迫使無法通過現(xiàn)行證券市場和銀行進(jìn)行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補(bǔ)充。隨著證券金融市場進(jìn)一步自由化與國際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發(fā)行概述

我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！毙抻喓蟮摹蹲C券法》對于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴(kuò)大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補(bǔ)充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點(diǎn)，也是二者制度設(shè)計(jì)迥異的最終歸結(jié)點(diǎn)。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。

二、證券私募發(fā)行的特點(diǎn)

證券私募發(fā)行一般具有以下特點(diǎn)：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點(diǎn)就在于私募是免于核準(zhǔn)或注冊，也不需要像公募那樣進(jìn)行全面、詳細(xì)的信息披露。這些正是私募的根本價(jià)值所在。

2．私募發(fā)行的對象是特定的相對于公募而言，私募發(fā)行所針對的對象必須是特定范圍內(nèi)的特定對象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發(fā)行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發(fā)行所面對的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對投資主體的風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)、財(cái)富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機(jī)構(gòu)投資者、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的商人、富人等這一類特殊群體。

4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會(huì)、說明會(huì)及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時(shí)其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動(dòng)。

5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊的主要原因是該發(fā)行“對公眾的利益過分遙遠(yuǎn)并且對證券法的適用沒有實(shí)際必要”，同時(shí)其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價(jià)不可能很大，通常會(huì)受到一定的限制。

6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當(dāng)時(shí)法律往往要求發(fā)行人對其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實(shí)踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時(shí)沒有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。

三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建

(一)我國證券私募發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)的界定

1．發(fā)行人的資格問題

證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準(zhǔn)備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，發(fā)行人應(yīng)為依法設(shè)立的股份有限公司，包括虧損的公司，因?yàn)槲覈刹]有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應(yīng)該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時(shí)，對于正在設(shè)立中的股份公司，其依發(fā)起方式設(shè)立也可以通過私募的方式進(jìn)行。而對于非公司形式的企業(yè)，則應(yīng)不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請公開發(fā)行股票的條件，但是對于何時(shí)、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定發(fā)行人的資格時(shí)可以借鑒美國的“壞男孩排除標(biāo)準(zhǔn)”。

2．私募發(fā)行的界定

在對證券的私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)，不僅僅強(qiáng)調(diào)證券非公開發(fā)行，還從募集對象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。

(1)私募人數(shù)的確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定募集對象的人數(shù)，在確定人數(shù)時(shí)，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實(shí)際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對于非機(jī)構(gòu)投資者的法人及自然人人數(shù)進(jìn)行限制，而非針對機(jī)構(gòu)投資者。在對自然人及非機(jī)構(gòu)投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。(2)發(fā)行方式的認(rèn)定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進(jìn)行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進(jìn)行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關(guān)系的公眾投資者進(jìn)行私募。筆者認(rèn)為，對證券私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)應(yīng)當(dāng)明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時(shí)，規(guī)定募集的對象是與發(fā)行人具有一定的關(guān)系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會(huì)被認(rèn)為是公開發(fā)行的。

(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定

私募發(fā)行對象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設(shè)中是個(gè)至關(guān)重要的問題。根據(jù)對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國實(shí)踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時(shí)，投資者主要包括機(jī)構(gòu)投資者、非機(jī)構(gòu)投資者法人、一部分自然人。在構(gòu)建私募發(fā)行制度時(shí)，這幾類投資者仍有其存在的基礎(chǔ)與環(huán)境。綜合而言，筆者認(rèn)為私募發(fā)行可針對以下五類投資者進(jìn)行：一類為金融機(jī)構(gòu)：二類為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內(nèi)部人；五類為富裕并具有相當(dāng)財(cái)經(jīng)專業(yè)只是及投資經(jīng)驗(yàn)的成熟投資人。。那么這五類人究竟應(yīng)該各自具備怎樣的條件才能成為制度設(shè)計(jì)所要求的合格投資者，這一問題則需要進(jìn)一步的思考?？傮w來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對象資格，成為合格投資者，其都應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實(shí)力、投資經(jīng)驗(yàn)與投資分析能力、信息獲取能力以及風(fēng)險(xiǎn)承受能力等。

(三)我國證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構(gòu)建

同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)區(qū)分投資者的種類進(jìn)行人數(shù)的限制及信息披露。對于機(jī)構(gòu)投資者沒必要進(jìn)行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強(qiáng)制信息披露的義務(wù)。對于私募發(fā)行公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優(yōu)勢，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對他們的信息披露義務(wù)，但有必要對其人數(shù)進(jìn)行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢群體”，有必要要求發(fā)行人對其披露轉(zhuǎn)售有關(guān)的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務(wù)，因?yàn)樗麄儾⒉皇前l(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實(shí)的發(fā)行人信息。對于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時(shí)也有必要進(jìn)行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時(shí)相同。

首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴(yán)格的信息披露。要求如每出售百分之一就應(yīng)該履行信息披露義務(wù)，甚至可以采取實(shí)時(shí)披露。第三，建立報(bào)告制度，規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人、高級管理人員及其關(guān)系人出售非公開發(fā)行證券預(yù)計(jì)達(dá)到一定數(shù)量的應(yīng)事先報(bào)告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時(shí)報(bào)告，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計(jì)算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。

(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構(gòu)建

我國私募發(fā)行的信息披露應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：首先，在私募發(fā)行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機(jī)構(gòu)投資者來講，其實(shí)力與獲取信息的能力較其他投資者要強(qiáng)一些，因此，這一類投資者無須發(fā)行人主動(dòng)披露信息。對于發(fā)行人及其關(guān)聯(lián)公司的董事、監(jiān)事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發(fā)行人主動(dòng)披露信息。但對于與發(fā)行人有業(yè)務(wù)聯(lián)系的法人和擁有一定資產(chǎn)實(shí)力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應(yīng)由發(fā)行人主動(dòng)向其披露信息。