保險(xiǎn)法律制度論文精選(九篇)

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第1篇：保險(xiǎn)法律制度論文范文

一、工傷保險(xiǎn)的覆蓋范圍

（一）我國現(xiàn)行工傷保險(xiǎn)法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題

我國現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)制度基本上是“全民企業(yè)執(zhí)行”、“集體企業(yè)參照執(zhí)行”。改革開放后，涌現(xiàn)出大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、“三資企業(yè)”和私營企業(yè)，在這些企業(yè)中，有不少企業(yè)勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業(yè)病的發(fā)生率較高，而國家又沒有及時(shí)出臺相應(yīng)的勞動保護(hù)法規(guī)，在“預(yù)防”上予以強(qiáng)制及約束，也沒有相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)法規(guī)強(qiáng)制對職工進(jìn)行工傷保險(xiǎn)，甚至出現(xiàn)有些企業(yè)與勞動者簽訂只發(fā)工資、不管傷亡的“生死合同”現(xiàn)象。

工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發(fā)生傷亡事故，一切損失由工人自己負(fù)責(zé)。雖然法律明確規(guī)定此種免責(zé)條款是無效的，但是如果沒有強(qiáng)制的工傷保險(xiǎn)作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現(xiàn)工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫(yī)療費(fèi)用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中的職工中缺乏勞動保護(hù)，發(fā)生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補(bǔ)償金的現(xiàn)象仍大量存在。由于工傷保險(xiǎn)沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業(yè)不愿參保，嚴(yán)重制約了工傷保險(xiǎn)的發(fā)展速度。

（二）必須進(jìn)行改革以擴(kuò)大工傷保險(xiǎn)的覆蓋面

工傷保險(xiǎn)是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內(nèi)”實(shí)行的社會保險(xiǎn)項(xiàng)目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險(xiǎn)的覆蓋范圍較低。工傷保險(xiǎn)范圍的擴(kuò)大是社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求，也是經(jīng)濟(jì)體制改革順利進(jìn)行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業(yè)機(jī)會均等、效率優(yōu)先的競爭原則得以實(shí)施。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，工傷保險(xiǎn)制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當(dāng)務(wù)之急是通過立法盡快把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)等納入到工傷保險(xiǎn)范圍中來。這些企業(yè)安全生產(chǎn)意識差、設(shè)備陳舊，發(fā)生工傷事故的數(shù)量已占全國工傷事故的一半。只有實(shí)行工傷保險(xiǎn)的“廣覆蓋”，才能促進(jìn)勞動力的合理流動，減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，保證職工發(fā)生工傷時(shí)得到公平合理的保險(xiǎn)待遇。如果沒有一種社會統(tǒng)籌的工傷保險(xiǎn)機(jī)制，一旦發(fā)生事故或意外，企業(yè)就要單獨(dú)承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)，這無疑會增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)，不利于企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展。實(shí)行工傷保險(xiǎn)就是要通過社會共濟(jì)，達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的目的，免去企業(yè)的后顧之憂，從而改善整個(gè)投資環(huán)境。深圳市在全市范圍內(nèi)建立了工傷保險(xiǎn)制度，受到了企業(yè)的歡迎，更保障了勞動者的權(quán)益。國外一些國家的工傷保險(xiǎn)社會化程度都是很高的，職工和企業(yè)雙方面都得利。當(dāng)然“廣覆蓋”是一個(gè)滾動發(fā)展逐步推進(jìn)的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險(xiǎn)，權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是對等的，不能少繳費(fèi)甚至不繳費(fèi)也享受同等待遇。

二、工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題

（一）我國工傷認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)及其存在問題

1.現(xiàn)行制度中工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在工傷保險(xiǎn)中，最核心的問題是對于工傷的認(rèn)定問題，因?yàn)楣ｋU(xiǎn)制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優(yōu)于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認(rèn)定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應(yīng)當(dāng)按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。

我國現(xiàn)行工傷認(rèn)定的依據(jù)是勞動部1996年的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》（以下簡稱《辦法》）?！掇k法》對工傷的認(rèn)定，規(guī)定了10條界定標(biāo)準(zhǔn)，對全國企業(yè)統(tǒng)一工傷標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險(xiǎn)的認(rèn)可和法律的保護(hù)。但實(shí)際中仍有一些工傷事件按10條標(biāo)準(zhǔn)難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認(rèn)定為工傷？職工值班期間外出用餐突發(fā)疾病能否認(rèn)定為工傷？

2.現(xiàn)行工傷認(rèn)定的10條標(biāo)準(zhǔn)存在著詞匯界定不明晰的問題

《辦法》界定工傷的標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責(zé)”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時(shí)間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認(rèn)定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？

筆者認(rèn)為，可對“履行職責(zé)”作擴(kuò)大理解，在正常生產(chǎn)工作中遭受的不法侵害導(dǎo)致的人身傷、殘、亡，也應(yīng)劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產(chǎn)的時(shí)間和區(qū)域內(nèi)從事正常工作生產(chǎn)，遭遇來自他人的傷害，就應(yīng)認(rèn)定為工傷，給予工傷保險(xiǎn)待遇。至于因“工”作為工傷，應(yīng)該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區(qū)分因“私”，由于個(gè)人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個(gè)詞同時(shí)出現(xiàn)在工傷保險(xiǎn)法規(guī)中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時(shí)候不能完全的區(qū)分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規(guī)定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認(rèn)定工傷的問題，應(yīng)該根據(jù)具體情況規(guī)定。因履行職責(zé)遭致人身損害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷；對暫時(shí)缺乏證據(jù)，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負(fù)傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。筆者以為，從保護(hù)勞動者角度出發(fā)，此規(guī)定對受傷害的弱勢勞動者的保護(hù)不利。應(yīng)當(dāng)先認(rèn)定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復(fù)和恢復(fù)勞動能力，若確認(rèn)不是工傷，則可向勞動者追償。

3.不認(rèn)定為工傷的6種情況

《辦法》中還規(guī)定職工由于下列情況造成負(fù)傷、致殘、死亡的不應(yīng)認(rèn)定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

工傷保險(xiǎn)中的一個(gè)主要原則就是“無過失責(zé)任”原則。所謂無過失責(zé)任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)對其作出傷害賠償。在這個(gè)原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實(shí)施的行為導(dǎo)致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責(zé)。工傷保險(xiǎn)制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯(cuò)，雇主即可免除責(zé)任。后來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對勞動者權(quán)利的保護(hù)不斷加強(qiáng)，發(fā)展到現(xiàn)在，勞動者的嚴(yán)重故意才能構(gòu)成雇主免責(zé)的要件。

我國的勞動法律規(guī)范中沒有明確限定雇主免責(zé)的要件，但基于對勞動者權(quán)利的傾斜保護(hù)，筆者以為也應(yīng)該對用人單位及雇主的免責(zé)條件進(jìn)行嚴(yán)格限制。而《辦法》中的6條內(nèi)容規(guī)定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認(rèn)定為工傷，不利于對勞動者權(quán)利的保護(hù)。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀(jì)律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權(quán)威的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達(dá)到個(gè)人目的；或因違章行為發(fā)生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴(kuò)大；或經(jīng)常違章作業(yè)屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責(zé)任都由單位一方承擔(dān)，又會過度加重單位的責(zé)任，所以勞動者一方也應(yīng)承擔(dān)部分舉證責(zé)任。在西方國家，沒有獨(dú)立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內(nèi)，而民商法一般都涉及平等當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關(guān)系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強(qiáng)勢地位還無法也不可能達(dá)到與行政法律關(guān)系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔(dān)所有的舉證責(zé)任。簡單地說，如果用人單位否認(rèn)勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責(zé)任的分擔(dān)就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。

三、工傷保險(xiǎn)的待遇問題

（一）我國目前工傷保險(xiǎn)待遇制度存在的缺陷

我國目前工傷保險(xiǎn)的待遇構(gòu)成還是比較合理的，但待遇標(biāo)準(zhǔn)和水平均偏低。現(xiàn)行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標(biāo)準(zhǔn)工資計(jì)發(fā)的，基本上還是五六十年代的標(biāo)準(zhǔn)。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調(diào)整機(jī)制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。

1.待遇項(xiàng)目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目規(guī)定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫(yī)療免費(fèi)及勉強(qiáng)維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當(dāng)彌補(bǔ)職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價(jià)值得不到承認(rèn)，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補(bǔ)，這是社會對具有不同風(fēng)險(xiǎn)等級的行業(yè)、企業(yè)的價(jià)值不予承認(rèn)的表現(xiàn)。工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目中沒有明確規(guī)定各項(xiàng)目隨工資或物價(jià)水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調(diào)整，全殘退休職工基本生活難以保障。

2.現(xiàn)行制度中待遇水平未體現(xiàn)“傷殘程度越重，補(bǔ)償越優(yōu)”的原則，沒有在待遇水平方面形成合理的階梯結(jié)構(gòu)。醫(yī)療停止后的傷殘待遇明顯低于醫(yī)療期的水平，致使傷殘職工拖延醫(yī)療期，不愿意辦理退休手續(xù)?，F(xiàn)行體制不能很好體現(xiàn)賠償原則，達(dá)不到賠償?shù)哪康?，而且傷殘退休人員與正常退休人員一樣領(lǐng)取退休費(fèi)，亦未體現(xiàn)“賠償”的意義。

3.按我國目前的規(guī)定，并未提及職工致殘后的殘疾用具的更替費(fèi)用，只規(guī)定殘疾用具按普及型標(biāo)準(zhǔn)配給。職工既然殘疾，就是無法恢復(fù)正常的狀態(tài)了，也就是說殘疾職工的后半生生活必須得依靠殘疾用具，而殘疾用具就象其它任何的用具一樣，會折舊、損壞和喪失其原有的功能。我國工傷保險(xiǎn)法律制度中沒有規(guī)定殘疾用具的更替費(fèi)用，也就說更替費(fèi)用需要傷殘的勞動者自己負(fù)擔(dān)，筆者以為這對殘疾的勞動者極不公平。殘疾用具是工傷保險(xiǎn)待遇的項(xiàng)目之一，勞動者致殘后無收入來源，無力承擔(dān)這一本不該由自己支付的費(fèi)用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該改革工傷待遇制度，加入殘疾用具的更替費(fèi)用，按殘疾用具一般的折舊年限，規(guī)定每幾年發(fā)一次。

（二）工傷待遇制度的改革

1.調(diào)整待遇結(jié)構(gòu)，提高待遇水平。從試點(diǎn)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償來看，不僅調(diào)整了定期撫恤待遇，而且增加了一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動部《試行辦法》吸納了各地經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行保障基本生活與適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償相結(jié)合，有了明確的具體標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償?shù)陌l(fā)展方向。待遇計(jì)發(fā)基數(shù)把現(xiàn)行的以標(biāo)準(zhǔn)工資為基數(shù)改為以本人工資收入為基數(shù)，并且為排除偶然因素以職工本人工傷或工亡前一年內(nèi)的月平均工資為基數(shù)，擴(kuò)大基數(shù)等于相對提高了保險(xiǎn)待遇。同時(shí)考慮到公平原則，對高工資者有所限制，對低工資者給予保護(hù)。

2.傷殘待遇水平和死亡待遇標(biāo)準(zhǔn)的改革?，F(xiàn)行制度只規(guī)定對全殘職工發(fā)給退休費(fèi)，大部分喪失勞動能力的職工除由企業(yè)安排工作外，沒有傷殘補(bǔ)償，這是很不合理的。傷殘待遇水平應(yīng)取決于本人工資和致殘程度。依據(jù)致殘程度確定待遇水平才具有科學(xué)性和合理性?，F(xiàn)行制度中死亡待遇包括喪葬費(fèi)和遺屬定期撫恤金，屬于保障性質(zhì)，而未能體現(xiàn)賠償性質(zhì)。

3.因工傷殘者及因工死亡者的遺屬應(yīng)獲得精神損害賠償。精神損害是難以用精確的金錢額度進(jìn)行計(jì)算的。精神損害的金錢上救濟(jì)，是為了補(bǔ)償、撫慰受害人受到傷害的心靈或精神，使其從極度的痛苦中解脫出來。因工殘廢，在勞動者一方?jīng)]有過失的情況下，在傷殘補(bǔ)助金之外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)傷殘程度支付一次性賠償費(fèi)，以彌補(bǔ)勞動者因殘廢而造成的肉體和精神痛苦。對于職業(yè)病患者也應(yīng)比照這一原則處理。

工傷保險(xiǎn)的精神損害賠償與普通侵權(quán)行為的精神損害賠償有很大的不同，因?yàn)槠髽I(yè)本身無過錯(cuò)。普通侵權(quán)行為中的精神損害賠償對侵權(quán)人而言具有懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)。精神損害具有無形性和抽象性的特點(diǎn)。在侵權(quán)行為中，獲得精神損害賠償比較易于理解。而在工傷保險(xiǎn)中，沒有特定的侵權(quán)人存在，要無過錯(cuò)的企業(yè)承擔(dān)精神損害賠償?shù)呢?zé)任無疑是不公平的，因而各國基本上都沒有規(guī)定對工傷受害者給予精神損害賠償。

但是工傷保險(xiǎn)既帶有社會保障的性質(zhì)，也帶有責(zé)任保險(xiǎn)的性質(zhì)，在職工因工死亡的情況下，其遺屬會因此而受到巨大的精神痛苦，這種痛苦盡管不能完全通過金錢補(bǔ)償來消除，但是，適當(dāng)?shù)慕疱X補(bǔ)償仍然可以起到一定的作用。為了適當(dāng)彌補(bǔ)職工家庭因突遭不幸所造成的經(jīng)濟(jì)損失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在喪葬費(fèi)和撫恤費(fèi)以外，給予一定金額的補(bǔ)助金是完全必要的。當(dāng)然，在工傷保險(xiǎn)中給予精神損害賠償要嚴(yán)格把握人身傷亡造成精神損害的事實(shí)，并且精神損害賠償必須適合我國國情。如果以工傷造成的人身傷亡來盲目要求高額的精神損害賠償金，這顯然是不可取的。

四、關(guān)于“過勞死”的問題

（一）“過勞死”一詞的出現(xiàn)

“過勞死”（karosi）一詞緣自日本，最早出現(xiàn)于日本七八十年代經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期，屬于社會醫(yī)學(xué)范疇。在日本它被定義為由于過度的工作負(fù)擔(dān)（誘因），導(dǎo)致高血壓等基礎(chǔ)疾病惡化，進(jìn)而引發(fā)腦血管或心血管疾病等急性循環(huán)器官障礙，使患者陷入死亡狀態(tài)。二戰(zhàn)以后日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，但過勞死現(xiàn)象也日益增多。日本政府計(jì)劃修改過勞死的相應(yīng)法規(guī)，使死者家屬在追究賠償時(shí)得到更大的勝訴把握。按照現(xiàn)行規(guī)定，勞工部在判斷雇員是否因工作過度而死亡時(shí)，只考察雇員死前一周的工作情況，新規(guī)定則將考察時(shí)段延長到死前的6個(gè)月。此外，新規(guī)定還在過勞死的原因列表中加入“工作中日積月累的疲勞和緊張”這一項(xiàng)。研究過勞死的專家認(rèn)為，雇員在生命的最后1個(gè)月里加班超過100小時(shí)很可能導(dǎo)致過勞死；在最后的2到6個(gè)月里每月加班超過80小時(shí)也很容易導(dǎo)致過勞死。專家們還建議勞工部在判斷雇員是否過勞死時(shí)，把工作時(shí)間的規(guī)律性、出差的次數(shù)、辦公場所的溫度狀況和噪音作為關(guān)鍵指標(biāo)考慮在內(nèi)。

（二）中國首例過勞死案件帶來的法律爭議

2000年10月16日在上海靜安區(qū)人民法院開庭審理了中國首例過勞死引發(fā)的案件。對于死者死亡是否因?yàn)椤斑^勞”，原被告雙方觀點(diǎn)分歧較大。

我國目前法律上的確沒有關(guān)于過勞死的明確規(guī)定，但是，《勞動法》及其配套法規(guī)對勞動者的工作時(shí)間、允許加班的最長時(shí)間等都做了明確的規(guī)定和限制。當(dāng)然我國的勞動立法在對待“過度勞動”的問題上也存在一些疏漏，如《勞動法》第90條僅規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定，延長勞動者工作時(shí)間的，由勞動行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可以處以罰款”，雖然第91條也提到用人單位拒不支付勞動者延長工作時(shí)間工資報(bào)酬的可由勞動行政部門責(zé)令其“支付勞動者的工資報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可以責(zé)令支付賠償金”，但對于雖然支付了相應(yīng)的工資報(bào)酬，但其行為已經(jīng)違反勞動法關(guān)于工作時(shí)間的限制規(guī)定且客觀上造成勞動者因“過度勞動”而死亡這種情況的處理沒有明確規(guī)定。

1.過勞死是否能成為一個(gè)法律概念

過勞死既沒有法律定義，也沒有勞動衛(wèi)生科學(xué)上的界定。因?yàn)?，第一，致死的因素很多，“過勞”只是原因之一，不是惟一的，“過勞”不一定就死，因“過勞”而致死的因果關(guān)系難以確定。第二，“過勞”的標(biāo)準(zhǔn)很難量化。《勞動法》中有對體力勞動強(qiáng)度的分級，但腦力勞動無法量化。第三，過勞死必須發(fā)生在生產(chǎn)勞動過程中，而絕不是一種未老先衰、猝然死亡的生命現(xiàn)象。給過勞死下定義很困難，比如在生產(chǎn)勞動過程中，除了勞動者固有疾病之外，超負(fù)荷工作致心臟停止跳動就叫過勞死，但“超負(fù)荷”很難界定，同樣的“超負(fù)荷”勞動強(qiáng)度，對有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然過勞死法律定義很難確定，筆者認(rèn)為在司法實(shí)踐中不宜采用過勞死的概念。

但過勞死的現(xiàn)象又確實(shí)存在，它屬于自然死亡范疇，但有其特殊性，可稱為特殊的自然死亡。過勞死的原因就是工作節(jié)奏加快，精神壓力增大，長期超負(fù)荷工作，超過人的體力、腦力所能承受的限度，積勞成疾。雖然立法上確定過勞死這一法律概念還較困難，但至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定過勞死的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為確認(rèn)過勞死必須符合三個(gè)條件，一是“過勞”的事實(shí)，它主要指勞動者長期超過《勞動法》規(guī)定的強(qiáng)度、時(shí)間或工作壓力極大、環(huán)境惡劣；二是沒有明顯原因的突然猝死；三是通過尸檢排除突發(fā)疾病引起的死亡，即“過勞”與死亡有因果關(guān)系。過勞死實(shí)質(zhì)上是掠奪性使用勞動力或超過勞動力正常生理限度而帶來的惡果。這種因果關(guān)系能夠通過技術(shù)手段測定，或者通過技術(shù)手段排除其他死因進(jìn)行推定。

2.過勞死是否屬于工傷，責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)

《勞動法》對工傷的認(rèn)定主要有四個(gè)因素，一是完成工作任務(wù)或執(zhí)行公務(wù)造成的；二是在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)；三是從事與本單位或本職工作有密切聯(lián)系的工作；四是從事有利于國家和社會活動造成的，只要符合其中一條就可以認(rèn)定為工傷。但如果死亡是由勞動者自身原因造成的，比如酗酒、自殺、自身疾病造成的，由于與工作不具有因果關(guān)系，很難認(rèn)定為工傷。

如果過勞死一律定為職業(yè)病，享受工傷待遇，會使企業(yè)和社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)不堪重負(fù)。因?yàn)檫^勞死的死亡是由多種原因引起的，雖然最主要原因是勞動，但還有其它的如競爭壓力、心理因素等原因。但如果所有的過勞死都不享受工傷待遇，就會使企業(yè)的侵權(quán)行為得不到有效的遏制，所以筆者認(rèn)為對于企業(yè)嚴(yán)重?fù)p害勞動者生命權(quán)、健康權(quán)和休息權(quán)而導(dǎo)致的過勞死可以適用工傷待遇。如果勞動者是由于加班加點(diǎn)過度勞累死亡，單位不僅應(yīng)承擔(dān)工傷責(zé)任，還要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果勞動者死亡被認(rèn)定為工傷，單位就不承擔(dān)賠償責(zé)任，而只承擔(dān)《勞動法》中關(guān)于工傷保險(xiǎn)的補(bǔ)償責(zé)任。在工傷情況下，由單位過錯(cuò)造成的工傷，單位承擔(dān)的是民事賠償責(zé)任或補(bǔ)償責(zé)任；相反單位無過錯(cuò)造成工傷，那么單位只承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任而不承擔(dān)賠償責(zé)任；如果是被雇傭方自身原因造成死亡，單位不承擔(dān)責(zé)任。

3.對于過勞死的認(rèn)定程序

可以比照適用工傷認(rèn)定的程序，但還應(yīng)有特別規(guī)定。這個(gè)特別規(guī)定主要是：（1）認(rèn)定機(jī)構(gòu)的設(shè)置和組成。鑒于過勞死的鑒定要求高、技術(shù)性強(qiáng)，這類認(rèn)定機(jī)構(gòu)只能在地（市）級以上設(shè)立，它應(yīng)該由工會、用人單位、政府和專家四方面的代表組成，受勞動和社會保障行政部門領(lǐng)導(dǎo)。（2）認(rèn)定機(jī)構(gòu)的表決規(guī)則。是否過勞死的認(rèn)定決定，一般應(yīng)當(dāng)遵循認(rèn)定機(jī)構(gòu)成員過半數(shù)通過原則；但其中技術(shù)性結(jié)論應(yīng)以專家認(rèn)定為主。（3）認(rèn)定過程中的技術(shù)手段。對過勞死的認(rèn)定，認(rèn)定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)委托有條件的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)或者聘請具有認(rèn)定資格的醫(yī)生組成專家組進(jìn)行，也可以通過設(shè)立過勞死認(rèn)定檢查中心實(shí)施。

第2篇：保險(xiǎn)法律制度論文范文

關(guān)鍵詞：民法善意保護(hù)民事主體

善意保護(hù)制度，作為近代以來大陸法系與英美法系民法的一項(xiàng)重要法律制度，學(xué)界認(rèn)為，其淵源于古日耳曼法的“HandsmussHandwahren”即“以手護(hù)手”原則。善意保護(hù)制度是近代以來為適應(yīng)交易安全、便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。目前，善意保護(hù)制度已經(jīng)成為各國民法的一項(xiàng)基本制度，為大多數(shù)國家民法所明文規(guī)定。善意保護(hù)即通過保護(hù)善意的當(dāng)事人，維護(hù)社會交易安全和社會秩序。它在民法體系的物權(quán)領(lǐng)域、債權(quán)領(lǐng)域和民事行為領(lǐng)域都有具體的體現(xiàn)。那么，民法為什么要對善意加以保護(hù)?善意應(yīng)如何認(rèn)定？體現(xiàn)善意保護(hù)的民事法律制度有哪些？本文針對這三個(gè)問題進(jìn)行探討。

一、善意保護(hù)制度存在的價(jià)值

善意保護(hù)制度，是協(xié)調(diào)民事主體間利益，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度，其存在的必要性具體表現(xiàn)為：

(一)承認(rèn)善意保護(hù)制度，是民法揚(yáng)善立法思想的體現(xiàn)和要求

無論什么性質(zhì)的或?qū)儆谑裁床块T的法律，都有兩個(gè)共同的價(jià)值取向，就是追求公平與效率。相比較于其他部門法，民法除了追求公平與效率之外，還極為注重保護(hù)善意。民法上的善意是與惡意相對應(yīng)的法概念，民法的價(jià)值取向是“抑惡揚(yáng)善”：在抑惡方面，惡意磋商、惡意串通、惡意占有、不當(dāng)?shù)美?、虛假告知、隱瞞實(shí)情、欺詐、乘人之危等，在民法中處處受到遏制;在揚(yáng)善方面，善意(善意取得、善意占有、善意第三人)、善良(善良風(fēng)俗、善良管理)、好意施惠、無因管理等，在民法中得到崇尚和褒揚(yáng)。正是由于民法極為注重保護(hù)善意，“揚(yáng)善抑惡”，所以許多道德準(zhǔn)則都被納入民法，成為民法的基本原則，如誠實(shí)信用、不違背公序良俗、恪守社會公德等。民法為保護(hù)善意，創(chuàng)設(shè)了眾多體現(xiàn)善意保護(hù)的具體制度，可以說眾多的民事法律制度構(gòu)成了一個(gè)完整的保護(hù)“善意”的體系。善意保護(hù)制度即是民法揚(yáng)善思想的體現(xiàn)。

(二)承認(rèn)善意保護(hù)制度，符合公示公信的物權(quán)變動原則

眾所周知，物權(quán)是一種對抗世人的權(quán)利，這種對抗是以對方知情為前提，在不知情的情況下，即無對抗效力。因此，物權(quán)必須具有向世人公開的手段，該手段便是占有和登記。人們往往通過占有或登記的情形判斷所有者是誰，雖然當(dāng)今社會的發(fā)展使得事實(shí)上物的支配與所有權(quán)發(fā)生分離，正如學(xué)者提出占有表征所有權(quán)的命題在近代已經(jīng)受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，發(fā)生了動搖。但占有和登記更符合公示公信原則，因?yàn)榈谌诵刨囌加泻偷怯浀墓帕Γ运麄兪巧埔獾?，不能因?yàn)橄蚴廊斯_的信息與事實(shí)有沖突而否認(rèn)交易的事實(shí)，這樣會給市場帶來很大的沖擊。所以，承認(rèn)善意保護(hù)制度是占有和登記的公示力和因?yàn)榈谌说男刨嚩a(chǎn)生的公信力的具體要求。

(三)善意保護(hù)有利于維護(hù)商品交易的正常秩序，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展

一旦不保護(hù)交易安全，則任何一個(gè)進(jìn)入市場進(jìn)行交易的民事主體，在購買財(cái)產(chǎn)或取得財(cái)產(chǎn)上設(shè)定權(quán)利時(shí)，都需對財(cái)產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡確實(shí)的調(diào)查，以排除從無權(quán)處分人處取得財(cái)產(chǎn)及相應(yīng)權(quán)利的可能。這無疑會滯緩交易進(jìn)程，影響社會經(jīng)濟(jì)效益。另外，民事主體將要為調(diào)查所支出的交易費(fèi)用也將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。假設(shè)民事主體未進(jìn)行這種交易前的調(diào)查，則一旦其購得財(cái)產(chǎn)，難免要時(shí)時(shí)提防會有人行使所有物的返還請求權(quán)，影響其對物的有效利用。以上種種都有悖于市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。

(四)善意保護(hù)有利于維護(hù)無過失的交易者的利益

在現(xiàn)實(shí)生活中，除了少數(shù)物品外，大多數(shù)物品都可以從市場上獲取其替代品。在這一背景下，與其保護(hù)靜的安全，摧毀已存的法律關(guān)系的效力，以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會秩序?yàn)榇鷥r(jià)來保護(hù)原權(quán)利人的利益，不如保護(hù)動的安全，使善意受讓人取得物品的所有權(quán)或其他權(quán)利，而由原權(quán)利人向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美颠€或民事責(zé)任的承擔(dān)，從而補(bǔ)救其損失更為妥當(dāng)。

(五)善意保護(hù)有利于證據(jù)的收集，及時(shí)解決民事糾紛

當(dāng)無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)以后，時(shí)間一長，標(biāo)的物很可能在多個(gè)當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)手，因此，使得證據(jù)難以收集。若不保護(hù)善意第三人的利益，而允許原所有人向現(xiàn)在的占有人追奪原物，勢必將現(xiàn)有的秩序，使大量的人力、物力、財(cái)產(chǎn)陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時(shí)解決，浪費(fèi)有限的司法資源。

二、善意的界定

(一)什么是善意

如何界定第三人的善意，理論上有兩種觀點(diǎn)，即“消極觀念說”和“積極觀念說”?！跋麡O觀念說”認(rèn)為，第三人的善意，就是第三人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)，根據(jù)客觀情況和第三人的交易經(jīng)驗(yàn)等考察，不知道也不應(yīng)當(dāng)知道出讓人無權(quán)處分該財(cái)產(chǎn)。第三人的善意以接受出讓人交付時(shí)為準(zhǔn)，至于受領(lǐng)財(cái)產(chǎn)后是否知道出讓人的無權(quán)處分，并不影響他對財(cái)產(chǎn)善意取得所有權(quán)。而“積極觀念說”則認(rèn)為，第三人必須具有將出讓人視為原權(quán)利人，即根據(jù)出讓人的權(quán)利外像而信賴其有權(quán)利實(shí)像的認(rèn)識，也就是說第三人必須認(rèn)為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權(quán)利。由于“積極觀念說”對第三人要求過于苛刻，也不利于交易的實(shí)現(xiàn)，有悖于鼓勵(lì)交易的原則，并且要對第三人的主觀心理加以考察，缺乏可操作性標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)行起來較為困難。因此，現(xiàn)在世界各國大多不采用此學(xué)說。而“消極觀念說”由于能減輕第三人的義務(wù)，更有利于交易的實(shí)現(xiàn)，符合現(xiàn)代鼓勵(lì)交易的立法趨向，并且具有客觀性，容易把握，對第三人善意的判斷比“積極觀念說”要簡單易行得多，因而世界各國大多采用“消極觀念說”。我國學(xué)者大多也持此觀點(diǎn)。另外，也有學(xué)者提出，在確定善意時(shí)，應(yīng)將這兩種主張有機(jī)地結(jié)合起來，以“消極觀念說”為原則，以“積極觀念說”為補(bǔ)充，即只要行為人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道、無法知道其行為缺乏法律根據(jù)或行為相對人沒有權(quán)利，就推定其主觀上認(rèn)為其行為合法或相對人享有權(quán)利，為善意。但是若能證明行為人主觀上根本就不認(rèn)為占有人行為合法或享有權(quán)利的，則不能認(rèn)定為善意。之所以以“積極觀念說”為補(bǔ)充，是因?yàn)樯埔庵皇切袨槿说囊环N主觀心理狀態(tài)，它存在于人們的內(nèi)心理念之中，往往很難為外人所知曉和證明，但是又不能完全排除能夠證明的情形存在。

由上可知，善意是一種主觀心理狀態(tài)，民法上的善意應(yīng)為不知道或不可能知道行為相對方不具備做出某行為的資格而與之建立相關(guān)民事法律關(guān)系。而民法對惡意認(rèn)定為明知對方不具備做出某行為的資格還與之建立相關(guān)民事法律關(guān)系。所以善意與惡意的區(qū)別在于第三人是否知道行為相對人不具備做出某行為的資格。同時(shí)，基于這種區(qū)別，法律對待善意第三人與惡意第三人的態(tài)度也不同。法律基于公平、正義原則，在保護(hù)善意行為的同時(shí)，懲治惡意的行為。

(二)善意的認(rèn)定

在通常情況下，判斷是否善意可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察：

第一，第三人有無法定了解的義務(wù)。對于標(biāo)的物，第三人沒有法定義務(wù)了解物權(quán)歸屬及處分人是否有處分權(quán)，且無惡意則其為善意;若第三人由于職業(yè)需要或特殊情況，對權(quán)利轉(zhuǎn)讓人及物權(quán)歸屬有法定了解義務(wù)而未了解的，則不能認(rèn)定為善意。

第二，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)的價(jià)格情況。在進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)，轉(zhuǎn)讓物品品質(zhì)非常好，無正當(dāng)理由，第三人受讓物品的價(jià)格與同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)、習(xí)慣交易價(jià)相比較，過于低廉，則可根據(jù)具體情況確定第三人為惡意購買;反之，正常情況下，第三人受讓物品的價(jià)格與同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)、習(xí)慣交易價(jià)相比較，價(jià)格相當(dāng)，則為善意。

第三，第三人的專業(yè)及文化知識水平。依第三人的專業(yè)及文化知識水平，對交易的情況盡到最低注意義務(wù)，就可作出正確判斷而未注意的為惡意；反之，依第三人的專業(yè)及文化知識水平，對交易情況已盡到最大注意義務(wù)而未能認(rèn)別的，則為善意。

第四，第三人對出讓人的熟悉和了解程度。依第三人對出讓人的熟悉和了解程度，能輕易識破其為非法轉(zhuǎn)讓民事行為的，為惡意；反之，則為善意。

第五，交易場所的綜合因素。例如是否在同類物品交易場所，交易人身份是否可疑，交易時(shí)交易人行蹤是否可疑等，結(jié)合這些因素，來判斷善意和惡意。

第六，第三人與出讓人的關(guān)系以及其對出讓人的態(tài)度。第三人與出讓人之間關(guān)系密切，如近親屬、朋友等有惡意串通可能的或者第三人和出讓人有其他非正常關(guān)系，有損害權(quán)利人利益可能的，應(yīng)結(jié)合具體情況認(rèn)定為非善意；反之，則為善意。

第七，其他需要考慮的情形。當(dāng)然，在實(shí)踐中，判斷是否善意，并沒有一個(gè)絕對的標(biāo)準(zhǔn)，上面提到的也不能適用于所有情況。要想正確地把握是否善意，應(yīng)緊密結(jié)合具體的客觀情況，因時(shí)、因地、因人、因事具體分析。

三、體現(xiàn)善意保護(hù)的民事法律制度

(一)善意保護(hù)在物權(quán)領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1.善意取得制度

善意取得制度作為善意保護(hù)制度的一個(gè)重要構(gòu)成部分已經(jīng)正式列入《物權(quán)法》中。我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定“符合以下情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(1)受讓人受讓該不動產(chǎn)或動產(chǎn)時(shí)是善意的；(2)以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓;(3)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。

所謂善意取得，是指無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的占有人，在不法將財(cái)產(chǎn)以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該財(cái)產(chǎn)時(shí)出于善意，就可依法取得對該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，原所有人不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)。

善意取得是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度。在廣泛的商品交換中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)，也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。如果受讓人善意取得財(cái)產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分行為而使交易無效，并讓受讓人返還財(cái)產(chǎn)，則不僅要已經(jīng)形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且使當(dāng)事人在從事交易活動時(shí)隨時(shí)擔(dān)心買到的商品可能要退還。這樣就會造成當(dāng)事人在交易時(shí)的不安全感，也不利于商品秩序的穩(wěn)定。可見善意取得制度雖然限制了所有權(quán)之上的追及權(quán)的效力，從而在一定程度上犧牲了所有人的權(quán)益，但是它通過保護(hù)善意第三人的利益，起到了維護(hù)商品交換的安全和良好秩序的作用。

2.善意占有與惡意占有

所謂占有，是對物品在事實(shí)上的占領(lǐng)、控制。而依據(jù)占有人的主觀心理狀態(tài)即占有人是否知道其無占有的權(quán)利，可分為善意占有與惡意占有。根據(jù)《物權(quán)法》第19章的占有制度規(guī)定可知，善意占有與惡意占有的區(qū)別主要體現(xiàn)在責(zé)任承擔(dān)上：(1)占有人因使用占有物，致使該財(cái)產(chǎn)受到損害的，惡意占有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而善意占有人不用承擔(dān)賠償責(zé)任;(2)權(quán)利人可以請求占有人返還占有物及其孳息，但應(yīng)當(dāng)支付善意占有人因維護(hù)該財(cái)產(chǎn)時(shí)支出的必要費(fèi)用，但對于惡意占有人，權(quán)利人不用支付該費(fèi)用;(3)占有物毀損、滅失，權(quán)利人請求賠償?shù)模加腥藨?yīng)當(dāng)將因毀損、滅失取得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等返還給權(quán)利人。當(dāng)權(quán)利人的損害未得到足夠彌補(bǔ)的，惡意占有人還應(yīng)當(dāng)賠償損失，而善意占有人不必賠償。

由上可知，善意保護(hù)通過對善意占有人的合法利益進(jìn)行保護(hù)和懲治惡意占有人等方面來體現(xiàn)其保護(hù)善意的價(jià)值。

(二)善意保護(hù)在民事行為領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1.善意保護(hù)在意思表示中的體現(xiàn)

意思表示系當(dāng)事人向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。內(nèi)心之意思與外在之表示不一致的情形下，效力如何?羅馬法以來，關(guān)于意思表示解釋的最基本規(guī)則是“探求真意”規(guī)則，但這一規(guī)則受到了挑戰(zhàn)，現(xiàn)代民法中確立了“注重相對人了解”的意思表示的解釋規(guī)則。因?yàn)樵诋?dāng)事人進(jìn)行有相對人的意思表示時(shí)，不能僅為滿足保護(hù)表意人而忽視保護(hù)相對人。為平衡當(dāng)事人的利益，應(yīng)尊重交易慣例與誠信原則，一方面，表意人表示其意思時(shí)，應(yīng)顧及相對人的了解，故對不同于交易慣例的情事應(yīng)事先加以說明;另一方面，相對人應(yīng)盡必要注意去正確了解表意人之意欲。所以在解釋當(dāng)事人的意思表示時(shí)，應(yīng)特別斟酌相對人明知或可知的事實(shí)。“注重相對人了解”的意思表示的解釋規(guī)則，有利于保護(hù)相對人。相對人的“不了解”恰恰說明相對人在認(rèn)識上處于善意。因而“注重相對人了解”的解釋規(guī)則體現(xiàn)了對善意的保護(hù)。

2.表見中的善意保護(hù)

表見制度，本屬于無權(quán)，但因本人與無權(quán)人之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使相對人有理由相信行為人有權(quán)而與其進(jìn)行民事法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)相同的法律效果。表見的構(gòu)成要件中必須具備外表授權(quán)的因素。在司法實(shí)踐中，行為人持有本人發(fā)出的證明文件，如本人的介紹信、蓋有合同專用章或蓋有公章的空白合同書，或者有本人向相對人所作的授權(quán)通知或公告。這些證明文件構(gòu)成認(rèn)定表見的客觀依據(jù)。同時(shí)在這些情況下，第三人是善意的狀態(tài)。法律通過保護(hù)善意第三人的合法利益，即通過賦予表見有效的形式來體現(xiàn)善意保護(hù)制度的價(jià)值。民法通過強(qiáng)制承認(rèn)表見的有權(quán)的法律效力，使當(dāng)事人之間的法律關(guān)系生效，從而能夠很好地維護(hù)善意第三人的合法利益，維護(hù)市場的交易安全，協(xié)調(diào)善意當(dāng)事人靜的安全與社會動的安全。

(三)善意保護(hù)在合同領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1.締約過失責(zé)任制度

根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定，締約過失責(zé)任是指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人違反了以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，因自己的故意或過失給締約相對方造成信賴?yán)娴膿p失時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

締約過失責(zé)任，是因當(dāng)事人一方違反誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)而引起的債權(quán)責(zé)任，這一制度的設(shè)立是為了保護(hù)還未正式達(dá)成合同而處于締約過程中的當(dāng)事人的合理的信賴?yán)?。因?yàn)樵诰喖s過程中，當(dāng)事人已由原來的一般關(guān)系進(jìn)入到特殊的信賴關(guān)系，雙方當(dāng)事人的聯(lián)系很密切，因而任何一方的不注意都容易給對方造成傷害。為了使當(dāng)事人都樹立責(zé)任感，法律對他們引入較高的注意要求，要求其承擔(dān)協(xié)助、互相照顧、互通情況、保護(hù)對方等義務(wù)。所以締約過失責(zé)任的設(shè)定，能夠很好地警示締約當(dāng)事人，預(yù)防當(dāng)事人一方對另一方的損害，引導(dǎo)雙方沿著誠實(shí)信用原則的要求合理行使權(quán)利。

2.雙務(wù)合同中的不安抗辯權(quán)制度

不安抗辯權(quán)，是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況惡化，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時(shí)，可中止自己的履行，后給付義務(wù)人接收到中止履行的通知后，合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。

由上可知，不安抗辯權(quán)是以保護(hù)先給付義務(wù)人合法利益為目的而設(shè)立的制度。在雙務(wù)合同中，如果后給付義務(wù)人出現(xiàn)無履行能力時(shí)，該制度通過允許先給付義務(wù)人中止履行義務(wù)的行為，使后給付義務(wù)人提供擔(dān)保或在合理期限內(nèi)恢復(fù)履行能力，如果未提供擔(dān)保或恢復(fù)履行能力則先給付義務(wù)人可以解除合同，如此可以防止合同繼續(xù)履行的不必要浪費(fèi)和麻煩，節(jié)約司法資源，同時(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

3.預(yù)期違約制度

我國《合同法》第108條規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。這就是預(yù)期違約制度的規(guī)定。

預(yù)期違約可分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約是指在合同有效成立后到合同約定的履行期屆滿前，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示其將不按約定履行合同義務(wù)。而默示預(yù)期違約是指在履行其到來之前，一方當(dāng)事人有足夠的證據(jù)證明對方將不履行或不能履行合同義務(wù)，而對方當(dāng)事人又不愿提供必要的擔(dān)保。預(yù)期違約作為違約行為的形態(tài)之一，是善意保護(hù)制度在債權(quán)法中的具體體現(xiàn)，當(dāng)事人一方通過預(yù)期違約方式造成違約后果的發(fā)生，使債權(quán)關(guān)系提前結(jié)束，有利于避免債權(quán)關(guān)系繼續(xù)維持而浪費(fèi)相關(guān)的人力、物力和司法資源等。

綜上所述，民法通過對善意保護(hù)的各項(xiàng)制度規(guī)定，強(qiáng)調(diào)其揚(yáng)善的立法價(jià)值取向，為人們展示了民法的利民、便民原則，并引導(dǎo)人們以一種正確合法的方式行使權(quán)利，維護(hù)民事主體之間的利益和社會利益的和諧。

參考文獻(xiàn)：

[1]謝在全.民法物權(quán)論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：263.

[2]高富平.物權(quán)法原論[M].北京：中國法制出版社，2001：831.

第3篇：保險(xiǎn)法律制度論文范文

當(dāng)前社會各行業(yè)中危險(xiǎn)行業(yè)比例不斷增加，而這些行業(yè)又在經(jīng)濟(jì)活動中必不可少，易受侵害的第三人的利益亟待保護(hù)。和其他國家相比，強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)在我國還是一個(gè)新興的領(lǐng)域，無論是從理論上,還是從實(shí)務(wù)上都還有很多問題處于研究階段，相關(guān)立法和制度建構(gòu)起步較晚。文將通過對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度的研究，以期探求強(qiáng)制保險(xiǎn)制度的立法目的，并將目前經(jīng)驗(yàn)推廣到其他強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)領(lǐng)域。

【關(guān)鍵詞】 強(qiáng)制 責(zé)任保險(xiǎn) 政府干預(yù)

一、 強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)概述

在對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)法律制度進(jìn)行研究前，我們必須明確強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的法律內(nèi)涵，以及是對誰強(qiáng)制、如何強(qiáng)制；強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的特點(diǎn)和與一般保險(xiǎn)的區(qū)別；強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的基本種類等問題。

通觀我國相關(guān)立法和論文專著，我國學(xué)術(shù)界尚未對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)達(dá)成統(tǒng)一的定義。首先可以明確的是，我國《保險(xiǎn)法》第49條第2款對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的上位概念作出了規(guī)定，強(qiáng)制保險(xiǎn)則又稱為法定保險(xiǎn)，是由法律規(guī)定的股和條件的當(dāng)事人必須參加的保險(xiǎn)，其最主要特征是強(qiáng)制性。其次，在一些具體險(xiǎn)種上規(guī)定了強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)。我國《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第3條規(guī)定了交強(qiáng)險(xiǎn)，在被保險(xiǎn)機(jī)動車發(fā)生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險(xiǎn)人）的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，保險(xiǎn)公司在責(zé)任限額內(nèi)對受害人予以賠償。[1]

由此可以歸納出強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的定義：強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)是指法律法規(guī)規(guī)定的，在某些特殊的群體或行業(yè)對其可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任,不管當(dāng)事人愿意與否,都必須參加的責(zé)任保險(xiǎn)。在我國，強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)主要有機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)、環(huán)境責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)、雇主責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)和旅游業(yè)

二、國強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度的現(xiàn)狀

（一）我國強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度的立法現(xiàn)狀

雖然我國責(zé)任保險(xiǎn)起步較晚，但國家隊(duì)責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展還是較為重視。尤其是在近十幾年，除《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之外，1995年國務(wù)院辦公廳（1995）11號文件，公安部《公共娛樂長多消防安全管理規(guī)定》中都已明確規(guī)定，“重要企業(yè)、易燃易爆危險(xiǎn)品場所和大型商場、游樂園、賓館、飯店、影劇院、歌舞廳、娛樂休閑等公共場所都必須參加火災(zāi)和公眾責(zé)任保險(xiǎn)”。 但是，由于中國長期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，社會不重視保險(xiǎn)，以致中國的強(qiáng)制保險(xiǎn)在立法、覆蓋范圍、險(xiǎn)種開發(fā)、監(jiān)管制度等方面相對較為落后。依據(jù)中國保險(xiǎn)法規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)有權(quán)規(guī)定強(qiáng)制保險(xiǎn)。

（二）我國強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的立法缺陷

法律是責(zé)任保險(xiǎn)來意存在的基礎(chǔ)，如果沒有法律規(guī)定和約束，責(zé)任保險(xiǎn)所承保的法律責(zé)任就無從談起。從法律環(huán)境來看，目前我國責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展滯后的重要原因在與國家保護(hù)民事責(zé)任受害方合法權(quán)益的法律制度還不夠完善，特別是對民事賠償責(zé)任的法律界定也有待進(jìn)一步完善。

1、立法數(shù)量少，規(guī)則不夠細(xì)化

我國的強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)在社會生活的很多領(lǐng)域還沒有相應(yīng)的法律法規(guī)，造成實(shí)際生活中許多損害責(zé)任認(rèn)定不清，責(zé)任保險(xiǎn)的開展尚不具備必要的法制條件。責(zé)任保險(xiǎn)保障的是被保險(xiǎn)人由于自身的疏忽、過失行為而導(dǎo)致他人人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失，根據(jù)法律應(yīng)成安的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。而在我國，截至目前為止有關(guān)強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的法律法規(guī)相當(dāng)有限，已有法律法規(guī)涉及的責(zé)任保險(xiǎn)覆蓋面窄，從投保到監(jiān)管都缺乏可操作的條款[2]。因此對企業(yè)和公民來說，當(dāng)法律么有明確界定什么樣的情況下應(yīng)該承擔(dān)多大責(zé)任時(shí)，當(dāng)然不會向保險(xiǎn)公司需求尋求責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)嫁，也不可能產(chǎn)生對責(zé)任保險(xiǎn)的需求。[3]盡管我國《保險(xiǎn)法》第五十、五十一、九十二條從法律層面上給責(zé)任保險(xiǎn)提供了法律框架，但是其他的法律中，對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的界定仍不夠清晰、充分，內(nèi)容也多為籠統(tǒng)性規(guī)定，，未對具體操作進(jìn)行進(jìn)一步闡述。[4]

2、立法覆蓋面窄，危害大、涉及面廣的領(lǐng)域未納入強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)范圍

如雇主責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)僅適用于井下作業(yè)的煤礦工人，而未將同樣屬于高危行業(yè)的勞動者考慮在內(nèi)，這明顯是不合理的；同時(shí)，涉及各行業(yè)的相關(guān)行業(yè)法律法規(guī)也還很不完善，雖然有些行業(yè)通過立法部門本部了航路也的法律法規(guī)，但其處罰力度和執(zhí)法水平相當(dāng)?shù)叵?；一些傷亡重大、易損害巨大公共利益的事故如公共場所的火災(zāi)事故也危納入強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)范疇；在國外受到普遍強(qiáng)烈重視的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)未在我國得到有效開展和普及，“看病難”已成為關(guān)系我國民生的重大問題，建立醫(yī)療責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)有利于緩解醫(yī)療糾紛、解決看病難問題，有助于社會和諧，應(yīng)得到足夠重視。[5]

3、上下位立法存在沖突

我國《保險(xiǎn)法》第11條第2款規(guī)定：“除法律行政法規(guī)規(guī)定必須保險(xiǎn)的以外，保險(xiǎn)公司和其他單位不得強(qiáng)制他人訂立保險(xiǎn)合同”。這一規(guī)定限制了強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的立法主體即只能是法律和行政法規(guī)才可以制定強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的有關(guān)法律。但存在著地方政府根據(jù)當(dāng)?shù)靥攸c(diǎn)出臺相應(yīng)的地方法規(guī)或振幅規(guī)章 指定強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)種類的情況，雖然對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的推廣和實(shí)施具有積極作用，但因違反上位法《保險(xiǎn)法》第11條的規(guī)定而無效?！侗ｋU(xiǎn)法》第11條的規(guī)定使大部分關(guān)于強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的規(guī)則失去法律依據(jù)，限制了它的發(fā)展，擾亂了它的立法。

二、強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)法律制度之完善

（一）放寬立法限制

保險(xiǎn)法第11條第2款規(guī)定，除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險(xiǎn)的以外，保險(xiǎn)公司和其他單位不得強(qiáng)制他人訂立保險(xiǎn)合同。這一規(guī)定明確了只有法律、行政法規(guī)有權(quán)確定強(qiáng)制保險(xiǎn)。該規(guī)定出臺的背景是，當(dāng)時(shí)中國經(jīng)濟(jì)市場化程度不高，全國保險(xiǎn)業(yè)只有3家公司，沒有形成市場競爭格局，保險(xiǎn)公司不注重市場營銷和提高服務(wù)質(zhì)量，而是通過公關(guān)和利益分配，由政府部門和地方政府發(fā)文以行政手段推銷商業(yè)保險(xiǎn)，以至于有些地方將保險(xiǎn)列為變相亂攤派、亂收費(fèi)的一種，予以清理。正是針對這種現(xiàn)象，保險(xiǎn)法嚴(yán)格限制了強(qiáng)制保險(xiǎn)的權(quán)限，這對抑制利用行政手段推銷商業(yè)保險(xiǎn)起到了十分重要的作用。

但是，隨著中國改革開放的不斷深化，保險(xiǎn)業(yè)發(fā)生了巨大變化，現(xiàn)有中外資保險(xiǎn)公司約100家，保險(xiǎn)市場競爭激烈，特別是隨著保險(xiǎn)在處理突發(fā)事件、穩(wěn)定社會和促進(jìn)構(gòu)建和諧社會作用越來越突出，僅法律、行政法規(guī)有權(quán)確定強(qiáng)制保險(xiǎn)顯得過于嚴(yán)格，而且在具體的運(yùn)作中已經(jīng)被突破。鑒于中國目前各地和各行業(yè)發(fā)展不平衡的實(shí)際情況，可以考慮把確定強(qiáng)制保險(xiǎn)權(quán)授予保險(xiǎn)監(jiān)管部門和地方政府或政府部門聯(lián)合規(guī)章。[6]

（二）理順監(jiān)管體制

由于一些法規(guī)沒有得到及時(shí)修改，社會對有的強(qiáng)制保險(xiǎn)存在一定的疑慮，有的甚至引起行政訴訟。如目前仍在執(zhí)行的鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)，火車票中含有 2%的強(qiáng)制保險(xiǎn)費(fèi)，其依據(jù)是1951年4月24日政務(wù)院財(cái)經(jīng)委的《鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》，保險(xiǎn)金額為2萬元。依據(jù)保險(xiǎn)法規(guī)定，只有行政法規(guī)有權(quán)確定強(qiáng)制保險(xiǎn)，強(qiáng)制保險(xiǎn)的條款和費(fèi)率由保險(xiǎn)監(jiān)管部門審批。據(jù)鐵道部介紹，由于人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的提高，2萬元的保險(xiǎn)金額已遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到受害人的賠償要求，這一強(qiáng)制保險(xiǎn)的條款、費(fèi)率、保險(xiǎn)金額等應(yīng)盡快作全面修改。此外，有的地方法規(guī)和政府規(guī)章越權(quán)規(guī)定了強(qiáng)制保險(xiǎn)，有的是在辦事程序中通過必須出具保險(xiǎn)憑證，形成了事實(shí)上的強(qiáng)制保險(xiǎn)。對此，應(yīng)加強(qiáng)研究分析，及時(shí)清理和修改。

（三）加強(qiáng)監(jiān)管

加強(qiáng)對強(qiáng)制保險(xiǎn)條款和費(fèi)率的審批。中國保險(xiǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在審批強(qiáng)制保險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)遵循保護(hù)社會公眾利益和防止不正當(dāng)競爭原則。因此，在審批強(qiáng)制保險(xiǎn)條款和費(fèi)率時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注重條款的公正性，非盈利性，保護(hù)被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益。因?yàn)樵趶?qiáng)制保險(xiǎn)中，投保人和被保險(xiǎn)人處于被動地位，對條款的公正、費(fèi)率的高低等均無選擇權(quán)和談判權(quán)，特別是強(qiáng)制保險(xiǎn)中的被保險(xiǎn)人往往是不特定的第三人，在保險(xiǎn)事故發(fā)生前，沒有特定的利益主體關(guān)心被保險(xiǎn)人的權(quán)益。20__年3月國務(wù)院的《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》規(guī)定，保監(jiān)會按照總體不盈利、不虧本的原則審批保險(xiǎn)費(fèi)率。

這一規(guī)定為以后審批強(qiáng)制保險(xiǎn)費(fèi)率樹立了典范。推動強(qiáng)制保險(xiǎn)的目的，是利用保險(xiǎn)的市場手段幫助政府處理事故和突發(fā)事件，維護(hù)社會穩(wěn)定，從而服務(wù)構(gòu)建和諧社會，而并非幫助保險(xiǎn)公司擴(kuò)大業(yè)務(wù)范圍或盈利。因此，在審批費(fèi)率時(shí)，應(yīng)當(dāng)扣除盈利因素和部分展業(yè)成本，要特別注意程序公開，原則上開聽證會，聘請有關(guān)專家參加，將精算數(shù)據(jù)公開，支持媒體報(bào)道，來年再對強(qiáng)制保險(xiǎn)業(yè)務(wù)情況進(jìn)行核查，用程序的公正保證實(shí)體的公正.

參考文獻(xiàn)：

1. 鄒海林著：《責(zé)任保險(xiǎn)論》，法律出版社1999年版。

2. 喬衛(wèi)兵、陳光著：《高危行業(yè)安全生產(chǎn)責(zé)任保險(xiǎn)研究》，中國財(cái)經(jīng)經(jīng)濟(jì)出版社20__年版。

3、郭鋒、胡曉珂：《強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)研究》，《法學(xué)》20__年第5期。

4、張卉芳：《 強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度法律問題研究》，河北大學(xué)，20__年學(xué)位論文。

5、/view/38324.htm 強(qiáng)制保險(xiǎn)

[1] /view/38324.htm，2013年4月3日訪問。

[2] 郭鋒、胡曉珂：《強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)研究》，《法學(xué)》20__年第5期。

[3] 郭頌平主編：《責(zé)任保險(xiǎn)》，南開大學(xué)出版社20__年版，第18頁。

第4篇：保險(xiǎn)法律制度論文范文

論文關(guān)鍵詞 保險(xiǎn)代位求償權(quán) 債權(quán)讓與 訴訟時(shí)效

保險(xiǎn)代位求償權(quán)制度之保險(xiǎn)法之中的重要制度，對于被保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)人以及第三人的利益保護(hù)都有著非常重要的意義。但是，我國目前的關(guān)于保險(xiǎn)代位求償權(quán)的法律規(guī)定并不多，且有限的法律規(guī)定也并不統(tǒng)一。面對這樣的法律現(xiàn)狀，當(dāng)事人常常無所適從。所以，本文擬對我國的保險(xiǎn)代位求償權(quán)制度進(jìn)行初步探討，以期為這種局面的改變提供一份力量。

一、保險(xiǎn)代位求償權(quán)制度概述

（一）保險(xiǎn)代位求償權(quán)之概念

按照我國《保險(xiǎn)法》的規(guī)定，保險(xiǎn)代位求償權(quán)制度指的因第三者對保險(xiǎn)標(biāo)的實(shí)施了相關(guān)侵害行為，保險(xiǎn)人得享有的被保險(xiǎn)人對第三者所擁有的損害賠償請求權(quán)。保險(xiǎn)代位求償權(quán)的求償范圍是被保險(xiǎn)人對第三人所擁有的損害賠償請求權(quán)的額度。保險(xiǎn)代位求償制度又稱“權(quán)益轉(zhuǎn)讓”，簡稱“代位（subrogation）”，是保險(xiǎn)法上的重要的制度?；谶@一權(quán)利而引發(fā)的案例，最早可追溯至1782年的“馬森訴森茨勃”案。從此案例之后，保險(xiǎn)代位求償權(quán)制度獲得長遠(yuǎn)的發(fā)展。

保險(xiǎn)代位求償制度對保險(xiǎn)人來講，主要包括兩種內(nèi)容的權(quán)利。第一，保險(xiǎn)人在對被保險(xiǎn)人賠付之后，可以以被保險(xiǎn)人的名義行使對損害實(shí)施者的第三方的起訴之權(quán)或者是獲得其損害賠償?shù)臋?quán)力。保險(xiǎn)代位求償權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)在于被保險(xiǎn)人對于第三人的損害賠償請求權(quán)，是由第三者的損害賠償行為所造成的。在被保險(xiǎn)人獲得賠付之后，被保險(xiǎn)人對第三人的損害賠償請求權(quán)自然而然的就轉(zhuǎn)移給了保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)人以被保險(xiǎn)人的名義向第三方進(jìn)行追償，故有人又將其稱為“保險(xiǎn)代位追償權(quán)”；第二，如果第三人就自己的損害行為已經(jīng)對被保險(xiǎn)人進(jìn)行了賠償，且此時(shí)被保險(xiǎn)人已經(jīng)從保險(xiǎn)人之處獲得了相關(guān)保險(xiǎn)賠付，那么在此種情況之下，保險(xiǎn)人享有在其賠付被保險(xiǎn)人的額度范圍之內(nèi)對其所取得的第三人給付的賠償具有請求返還的權(quán)利。

（二）保險(xiǎn)代位求償權(quán)之特征

1.保險(xiǎn)代位求償權(quán)的求償范圍原則上僅限于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同

關(guān)于保險(xiǎn)代位求償權(quán)的范圍是適用于所有保險(xiǎn)合同還是僅僅適用于其中的一部分，在其發(fā)展歷史上存在過爭議。隨著時(shí)間的進(jìn)行，保險(xiǎn)代位求償權(quán)只適用于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的認(rèn)識確定了下來，主要理由是關(guān)于財(cái)產(chǎn)損失的補(bǔ)償大多數(shù)是以被保險(xiǎn)人實(shí)際所遭受到的損失為限，沒有收到損害的或者是不在損害的范圍之內(nèi)的不計(jì)入最后的賠償金額。即便是投保人善意的進(jìn)行重復(fù)投保，那么賠付結(jié)果也只能是在保險(xiǎn)價(jià)值范圍之內(nèi)，并不能多于實(shí)際損失額度的賠付。這也是民法公平原則的要求，也是保險(xiǎn)法上的實(shí)際損失補(bǔ)償原則的要求。但是，與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)相比，人身保險(xiǎn)的賠付大多體現(xiàn)出儲蓄性而不是補(bǔ)償性。因?yàn)椋?cái)產(chǎn)可以用確定的金額或者是一定的其他物品來進(jìn)行補(bǔ)償，但是人的生命、健康以及其他的人格利益是無法用金錢來進(jìn)行衡量的，對其進(jìn)行投保之后，一旦發(fā)生損害，在約定的最大限度內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)償和賠付是符合“生命無價(jià)”這類普世原則的。這種賠付和補(bǔ)償不限于實(shí)際的損害金額，因?yàn)檫@種損害金額的具體數(shù)額根本無法進(jìn)行核算。所以，這也就排除了保險(xiǎn)代位求償權(quán)的適用。在人身保險(xiǎn)之中，被保險(xiǎn)人從保險(xiǎn)人之處獲得賠償之后，仍然可以向?qū)嵤p害行為的第三人進(jìn)行索賠，此時(shí)，保險(xiǎn)人不能實(shí)施保險(xiǎn)代位求償權(quán)。但這并不意味著保險(xiǎn)代位求償權(quán)就完全沒有適用于人身保險(xiǎn)方面的可能性。有學(xué)者就認(rèn)為“對健康保險(xiǎn)和意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)的代位求償采取的原則是一般不適用，除非保險(xiǎn)合同個(gè)別約定了適用”。由此可見，在一定的情況下保險(xiǎn)代位求償權(quán)制度還是可以應(yīng)用于人身保險(xiǎn)合同的。

2.保險(xiǎn)代位求償權(quán)的范圍不能超過保險(xiǎn)人對被保險(xiǎn)人的賠付金額

《保險(xiǎn)法》明確規(guī)定了保險(xiǎn)人所享有的保險(xiǎn)代位求償權(quán)的求償范圍是其對被保險(xiǎn)人所“賠償金額范圍”。這種范圍的限制是保險(xiǎn)代位求償權(quán)的制度設(shè)計(jì)的需要。這種制度以“補(bǔ)償性”為原則，不允許被保險(xiǎn)人在損失之外還能獲得額外的賠付。如果獲得額外的賠付，將會與保險(xiǎn)法的社會補(bǔ)質(zhì)相違背。故而，世界各國保險(xiǎn)法就對此中情況設(shè)立了保險(xiǎn)代位求償制度。被獲得保險(xiǎn)人的賠付之后，其對于第三人的賠償請求權(quán)就轉(zhuǎn)移到保險(xiǎn)人之處。

3.保險(xiǎn)賠償請求權(quán)的取得必須以保險(xiǎn)人賠付義務(wù)的履行為前提

按照我國《民法通則》的規(guī)定，公民由于過錯(cuò)而致使國家、集體或者是他人的合法的財(cái)產(chǎn)、人身受到損害的，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。所以，當(dāng)被保險(xiǎn)人因第三人的原因而遭受損失時(shí)，按照民法關(guān)于侵權(quán)的相關(guān)原理，作為被侵害人的被保險(xiǎn)人有權(quán)對實(shí)施侵權(quán)行為的第三人進(jìn)行追償。同時(shí)，依照保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間保險(xiǎn)合同的約定，保險(xiǎn)人此時(shí)應(yīng)該對被保險(xiǎn)人所遭受的侵害進(jìn)行賠付。由于公平原則的考慮，被保險(xiǎn)人不能獲得雙重賠付，此時(shí)保險(xiǎn)代位求償權(quán)作為一座橋梁，橋梁的起點(diǎn)就是被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)人的賠償請求權(quán)，而其所聯(lián)通的終點(diǎn)就是對被保險(xiǎn)人對第三人的賠償請求權(quán)。只不過，在橋梁聯(lián)通之時(shí)，其享有主體為保險(xiǎn)人。所以，當(dāng)保險(xiǎn)人對被保險(xiǎn)人的賠付義務(wù)沒有履行之時(shí)，這座橋梁就架設(shè)不暢，保險(xiǎn)賠償請求權(quán)就無從談起。故而，保險(xiǎn)賠償請求權(quán)的取得必須以保險(xiǎn)人賠付義務(wù)的履行為前提。

二、我國保險(xiǎn)代位請求權(quán)制度存在的問題

（一）關(guān)于保險(xiǎn)代位求償權(quán)的法律規(guī)定不統(tǒng)一，存在立法差異

我國《保險(xiǎn)法》與《海商法》的立法差異，導(dǎo)致我國審判理論與實(shí)踐中對于確定保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)的范圍出現(xiàn)分歧。《保險(xiǎn)法》規(guī)定保險(xiǎn)人在對被保險(xiǎn)人進(jìn)行賠付之后，可以對被保險(xiǎn)人對第三人享有的損害賠償請求權(quán)進(jìn)行代位求償，只不過這種代位要在其賠付范圍之內(nèi)。但《海商法》對此卻有不同規(guī)定，即被保險(xiǎn)人對第三者享有的請求賠償?shù)臋?quán)利，自保險(xiǎn)人賠付之日起，要全部轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人。此處的轉(zhuǎn)移為一種權(quán)利的“概括性”轉(zhuǎn)移，權(quán)利一次性的轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人，不存在數(shù)額的多少。而《保險(xiǎn)法》所規(guī)定的保險(xiǎn)代位求償規(guī)定的轉(zhuǎn)移為一種限制性的轉(zhuǎn)移，其轉(zhuǎn)移范圍只是在保險(xiǎn)人賠付范圍之內(nèi)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。這兩項(xiàng)立法的不統(tǒng)一，容易造成時(shí)間上執(zhí)行的混亂。

（二）關(guān)于保險(xiǎn)代位求償權(quán)的行使主體規(guī)定不明

學(xué)界對于保險(xiǎn)代位求償權(quán)的行使主體的歸屬一直有爭議。有學(xué)者認(rèn)為代位求償權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)為保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人可以以自己的名義行使；有的學(xué)者就認(rèn)為保險(xiǎn)代位求償權(quán)本質(zhì)上是對被保險(xiǎn)人的代位權(quán)，其本身的主體應(yīng)當(dāng)為被保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人只不過是代位行使此項(xiàng)權(quán)利。反映在立法上就是不同的立法例。具體到我國，則《保險(xiǎn)法》則對此問題沒有明確的規(guī)定。但是，這并不是說我國對此項(xiàng)問題沒有規(guī)定，我國的《海訴法》對此問題作出了明確的規(guī)定?！逗ＴV法》第九十四條和第九十五條規(guī)定：保險(xiǎn)人行使代位請求權(quán)利時(shí)，被保險(xiǎn)人未向造成保險(xiǎn)事故的第三人提起訴訟的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)以自己的名義向該第三人提起訴訟。被保險(xiǎn)人已經(jīng)向造成保險(xiǎn)事故的第三人提起訴訟的，保險(xiǎn)人可以向受理該案的法院提出變更當(dāng)事人的請求，代位行使被保險(xiǎn)人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。但這只是在《海訴法》之中的規(guī)定，畢竟在《保險(xiǎn)法》等保險(xiǎn)基本部門法之中，對此問題還是沒有規(guī)定，只是我們似乎可以看出我國傾向于把保險(xiǎn)代位求償權(quán)的行使名義定為保險(xiǎn)人。但是，傾向只是傾向，并沒有明確的進(jìn)行規(guī)定，立法稍顯粗糙。

（三）關(guān)于保險(xiǎn)代位求償權(quán)的訴訟時(shí)效不明

我國現(xiàn)階段法律對于保險(xiǎn)方面的時(shí)效的規(guī)定不多，僅僅散見于幾個(gè)法律條文之中。《保險(xiǎn)法》第26條、《海商法》第264條規(guī)定中規(guī)定了保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)是自其知道了保險(xiǎn)事故之日起往后的兩年之內(nèi)，如果不行使則為消滅。但這些規(guī)定不足以使我們推斷出保險(xiǎn)代位求償權(quán)的訴訟時(shí)效是多少，法律對其沒有進(jìn)行明確的規(guī)定。這一卻為狀態(tài)在實(shí)踐中已經(jīng)造成了相當(dāng)程度的混亂。由于訴訟時(shí)效不明，在相關(guān)的保險(xiǎn)實(shí)踐業(yè)務(wù)之中，保險(xiǎn)人在訴訟時(shí)效之外才行駛保險(xiǎn)代位求償權(quán)的情況時(shí)有發(fā)生，使得實(shí)施損害的第三者逃脫法律的制裁。

三、我國保險(xiǎn)代位求償制度的完善措施

（一）加強(qiáng)立法統(tǒng)籌工作，從立法上完善保險(xiǎn)代位求償制度

我國當(dāng)前已經(jīng)形成了中國特色的社會主義法律體系，法律體系的一大特點(diǎn)就是其自身的統(tǒng)一性。體系所含的條文含義應(yīng)該一致，不能夠出現(xiàn)對同一事物的不同規(guī)定。所以，為了要完善我國保險(xiǎn)代位求償制度，首先就是將我國現(xiàn)行法律之中所含的不同規(guī)定統(tǒng)一起來。具體來講，《保險(xiǎn)法》的規(guī)定、《海商法》的規(guī)定以及其他的相關(guān)法律條文都要統(tǒng)籌起來。明確保險(xiǎn)代位求償權(quán)的求償范圍，改變當(dāng)前《保險(xiǎn)法》和《海商法》之間存在的分歧。建議，適用《保險(xiǎn)法》之中關(guān)于保險(xiǎn)代位求償權(quán)范圍的規(guī)定，明確的將其范圍定位為“保險(xiǎn)人賠付的范圍之內(nèi)”。

（二）明確保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)代位求償?shù)男惺姑x

在保險(xiǎn)發(fā)展的早期，《保險(xiǎn)法》對與保險(xiǎn)代位求償?shù)男惺怪黧w——保險(xiǎn)人的行使名義都規(guī)定為以被保險(xiǎn)人的名義，但是“隨著保險(xiǎn)業(yè)的不斷發(fā)展和各國保險(xiǎn)法律制度的完善，各國司法實(shí)踐中，已普遍承認(rèn)保險(xiǎn)人取得代位權(quán)后，既可以以被保險(xiǎn)人的名義，也可以保險(xiǎn)人自己的名義向有責(zé)任的第三人追償”。而我國，只有《海訴法》第九十四條對此作出了明文規(guī)定，規(guī)定保險(xiǎn)人可以以自己名義對第三人提起保險(xiǎn)代位求償權(quán)。我國《保險(xiǎn)法》對此并沒有明文作出規(guī)定。從另外一種角度講，保險(xiǎn)代位求償權(quán)債權(quán)讓與的性質(zhì)也決定了保險(xiǎn)人的債權(quán)受讓人的地位，所以，其應(yīng)該要以自己的名義行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)。

第5篇：保險(xiǎn)法律制度論文范文

論文摘要：保險(xiǎn)利益原則是保險(xiǎn)合同訂立的前提條件，也是保險(xiǎn)合同生效和在存續(xù)期間保持效力的前提條件，其最早是由《1746年英國海上保險(xiǎn)法》以法律形式確立的，并在英美經(jīng)數(shù)世紀(jì)的判例演變而進(jìn)一步發(fā)展。本文通過對英美等國保險(xiǎn)利益原則理論發(fā)展歷史的追溯，并將其同我國人身保險(xiǎn)保險(xiǎn)利益原則的實(shí)踐與運(yùn)用相比較，對我國保險(xiǎn)利益制度進(jìn)行評析與反思。

一、人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)利益原則概述

2009年10月1日起施行的《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第十二條規(guī)定：“人身保險(xiǎn)的投保人在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，對被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益；人身保險(xiǎn)是以人的身體和壽命為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)；保險(xiǎn)利益是指投保人或被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的具有法律上承認(rèn)的利益?！比欢⒎峭侗Ｈ藢ΡｋU(xiǎn)標(biāo)的的任何利益都可以構(gòu)成保險(xiǎn)利益，必須是合法的、確定的（已經(jīng)確定和能夠確定）、經(jīng)濟(jì)上的利益才能構(gòu)成保險(xiǎn)利益。

二、各國保險(xiǎn)利益原則

各國關(guān)于保險(xiǎn)利益原則在人身保險(xiǎn)中的運(yùn)用中可以大致歸納出以下兩個(gè)特征：（1）保險(xiǎn)利益原則的確立一定程度上遏制了道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。（2）保險(xiǎn)利益原則的確立有利于區(qū)分保險(xiǎn)與賭博的標(biāo)準(zhǔn)。

三、保險(xiǎn)利益原則在我國人身保險(xiǎn)中的運(yùn)用與問題分析

1．利益與同意相結(jié)合原則的機(jī)械性。同意原則在一定程度上賦予被保險(xiǎn)人自主權(quán)，以其理性判斷賦予他人投保資格；而利益原則體現(xiàn)了保險(xiǎn)的宗旨在于對不確定性事件造成的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行補(bǔ)償這一宗旨，單純的強(qiáng)調(diào)利益原則，首先是限制了投保人的范圍，人與人之間的關(guān)系不能只具有經(jīng)濟(jì)利益，還有感情、血緣、道義，若一味的強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)利益，則被保險(xiǎn)人就會失去對自己沒有經(jīng)濟(jì)厲害關(guān)系但出于善意投保人的保護(hù)，并限制了保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展；同意原則雖然在一定程度上解決了這一問題，但也存在著它不容忽視的缺陷，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)利益原則有助于確定保險(xiǎn)最高限額、防止被保險(xiǎn)人獲得額外利益，而人身保險(xiǎn)保險(xiǎn)利益的原則功能不僅限于此，更重要的是其能防止道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，在一定程度上保障被保險(xiǎn)人的生命安全。

2．保險(xiǎn)利益主體的不合理性。我國人身保險(xiǎn)合同和財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)一樣，都規(guī)定投保人在保險(xiǎn)合同訂立之時(shí)必須對被保險(xiǎn)人具有保險(xiǎn)利益，而對受益人卻沒有要求。若受益人與投保人為同一人，則無討論的必要。但現(xiàn)實(shí)生活中更常見的是投保人與被保險(xiǎn)人為同一人，即投保人以自己的生命為標(biāo)的訂立保險(xiǎn)，以達(dá)到保障受益人利益的目的，正如我國保險(xiǎn)法第十二條采用列舉法的形式指出“本人”對被保險(xiǎn)人具有保險(xiǎn)利益一樣。將投保人確定為保險(xiǎn)利益的主體，看似合情合理，但卻有它致命的缺陷——保險(xiǎn)事故一旦發(fā)生，保險(xiǎn)金的給付對象是受益人，而不是投保人；人身保險(xiǎn)中保險(xiǎn)利益原則的最大功能是防止道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，既然保險(xiǎn)金的給付都與自己無關(guān)，那投保人也就沒有危害被保險(xiǎn)人的動機(jī)；因而將投保人單一的確定為保險(xiǎn)利益的主體是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

3．保險(xiǎn)利益范圍的確定中存在的問題。（1）范圍過于狹窄。從我國保險(xiǎn)法中可看出，人身保險(xiǎn)合同中具有保險(xiǎn)利益的人有五種：本人，父母、配偶、子女，有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)關(guān)系的家庭成員，由勞動雇傭關(guān)系的人，經(jīng)被保險(xiǎn)人同意的人。（2）父母對未成年子女的保險(xiǎn)利益問題。我國保險(xiǎn)法第三十三條規(guī)定：“以死亡為給付保險(xiǎn)金的合同，未經(jīng)被保險(xiǎn)人同意并認(rèn)可保險(xiǎn)金額的，保險(xiǎn)合同無效。父母為其未成年子女投保人身保險(xiǎn)的，不受本條第一款規(guī)定限制?！边@無疑大大放松了父母對未成年子女訂立死亡保險(xiǎn)的限制。從邏輯上講，未成年的子女無任何收入來源，幾乎不能夠（特殊情況除外）為父母帶來任何經(jīng)濟(jì)方面的利益，未成年子女的死亡只會給父母帶來精神上的痛苦，而不是經(jīng)濟(jì)上的損失；而未成年子女對父母的生命是具有保險(xiǎn)利益的，特別是在我國這樣一個(gè)社會保障體系還不夠健全的國家——兒童的撫養(yǎng)主要依靠其監(jiān)護(hù)人的物質(zhì)資源、人力資源的投入來完成，所以對父母為未成年人子女訂立死亡保險(xiǎn)合同不加任何限制是不合邏輯的。

4．保險(xiǎn)合同當(dāng)事人間地位不對等問題。我國保險(xiǎn)法規(guī)定投保人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)必須對被保險(xiǎn)人具有保險(xiǎn)利益，保險(xiǎn)利益的存在直接決定著合同效力的有無，因而在合同訂立之時(shí)，合同雙方均有確定保險(xiǎn)利益是否存在的義務(wù)，即投保人應(yīng)履行將重要事實(shí)如實(shí)告知的義務(wù)，保險(xiǎn)人應(yīng)履行審核投保人與被保險(xiǎn)人的相關(guān)情況的義務(wù)。但現(xiàn)實(shí)生活中的情況卻是，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)并未對保險(xiǎn)利益的存在與否進(jìn)行積極審查，究其原因，無非是當(dāng)事人之間地位不對等造成的。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄧成明．《中外保險(xiǎn)法律制度比較研究》．知識產(chǎn)權(quán)出版社，2002（11）

第6篇：保險(xiǎn)法律制度論文范文

什么是“法學(xué)方法論”呢?要分析“法學(xué)方法論”的內(nèi)涵，筆者認(rèn)為，必須先弄清“方法論”的概念。許多權(quán)威詞典，對方法論的概念，作出類似的定義:在朗內(nèi)斯特1983年所編的《哲學(xué)詞典》中“方法論”指的是“對那些總是指導(dǎo)著科學(xué)探索的推理和實(shí)驗(yàn)原理及過程的一種系統(tǒng)分析和組織……也稱之為科學(xué)的方法，因而，方法論是作為每一門科學(xué)的特殊方法的一種總稱”;1977年出版的《韋伯斯特大學(xué)詞典》則將方法論定義為“一門學(xué)科所使用的主要方法、規(guī)則和基本原理;……對特定領(lǐng)域中關(guān)于探索的原則與程序的一種分析”。梁慧星教授在論及“法學(xué)方法論”時(shí)，也提及了關(guān)于“方法論”的定義，他認(rèn)為:方法論的任務(wù)是說明這樣一種方法，憑借這種方法，從我們想象和認(rèn)識的某一給定對象出發(fā)，應(yīng)用天然供我們使用的思維活動，就能夠完全地即通過完全確定的概念和得到完善論證的判斷，來達(dá)到人類思維為自己樹立的目的;方法論與人的活動有關(guān)，它給人以某種行動的批示，說明人應(yīng)該怎樣樹立自己的認(rèn)識目的，應(yīng)該使用哪些輔助手段，以便能夠有效地獲得科學(xué)認(rèn)識。從而，筆者認(rèn)為可以將“方法論”理解為一種指導(dǎo)研究，統(tǒng)領(lǐng)分析，認(rèn)識世界的工具。正如德國卡爾•拉倫茨在其名著的《法學(xué)方法論》中所言:“法學(xué)之成為科學(xué)，在于其能發(fā)展及應(yīng)用其固有之方法”，法學(xué)也具有其固有的方法論。對于“法學(xué)方法論”的定義更是莫衷一是，引用比較權(quán)威的說法，卡爾•拉倫茨教授是這樣定義其的:“法學(xué)方法論是以詮釋學(xué)的眼光對法學(xué)作自我反省。自我反省指的不是對法律決定過程的心理分析，雖然這種分析亦自有益，但是于此所指的是發(fā)掘出法學(xué)中的方法及思考形式，并對之作詮釋學(xué)上的判斷”。簡而言之，法學(xué)方法論就是為法學(xué)問題提供思路與觀念和對于法學(xué)問題提供解決方法的理論和手段。

二、“國際經(jīng)濟(jì)法方法論”的界定

根據(jù)筆者的思路，在已知“法學(xué)方法論”概念的基礎(chǔ)上定義“國際經(jīng)濟(jì)法方法論”就要先理清國際經(jīng)濟(jì)法的概念與特征。根據(jù)王傳麗教授在其主編的新版《國際經(jīng)濟(jì)法》教材中的詮釋，國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，即調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)交往中關(guān)于商品、技術(shù)、資本、服務(wù)、在流通結(jié)算、信貸、稅收等領(lǐng)域跨越國境流通中法律規(guī)范和法律制度的總和。國際經(jīng)濟(jì)法作為國際法項(xiàng)下的獨(dú)立的法律部門，其方法論的概念理應(yīng)與國際法方法論的概念息息相關(guān)。按照《國際公法百科全書》中的經(jīng)典詮釋，國際法的方法論這個(gè)概念，既指其廣義的概念，即用于獲得國際法律體系的科學(xué)知識的方法;也指其狹義的、更專門的概念，即用來確定國際法規(guī)范或規(guī)則的存在的方法。盡管與與其同宗的國際公法，國際私法之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，國際經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，有其獨(dú)有的特點(diǎn):首先，國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象與國際公法、國際私法不同，國際經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的對象是國家間、自然人及/或法人間，以及自然人和法人與國家間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這種關(guān)系不涉及國家間的政治關(guān)系，而國際公法調(diào)整的一般是國家間的政治、外交、軍事等非經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，國際私法主要調(diào)整涉外民商事法律適用問題、外國人的民事法律地位以及國際民事訴訟的規(guī)范;其次，國際經(jīng)濟(jì)法具有其特殊的法律淵源，國際經(jīng)濟(jì)法的淵源除了國際條約外，還包括了作為商人習(xí)慣法的國際商務(wù)慣例以及相關(guān)國內(nèi)法，而國際公法的主要法律淵源為國際條約及產(chǎn)生于國家間的政治和外交活動的國際慣例，國際私法的主要淵源基本上是各國國內(nèi)法中的沖突規(guī)范以及極少的旨在解決法律沖突的國際條約。因此，根據(jù)上述概念與特征，筆者認(rèn)為可以引用何志勇教授的觀點(diǎn)，將國際經(jīng)濟(jì)法方法論的定義抽象為:為國際經(jīng)濟(jì)法問題提供宏觀的觀念和對于國際經(jīng)濟(jì)法問題提供解析工具的理論和手段。

三、國際經(jīng)濟(jì)法的常用研究方法

(一)實(shí)證研究法

實(shí)證研究的方法是一種現(xiàn)實(shí)主義的方法，以描述的手段討論實(shí)然問題，采取規(guī)范分析、實(shí)例分析的方式，對某一領(lǐng)域的問題進(jìn)行研討。實(shí)證分析大都是同事實(shí)相關(guān)的分析，關(guān)注的問題一般都是“是什么”。這種方法在國際經(jīng)濟(jì)法中頗為常用，尤其體現(xiàn)在WTO法中。例如，研究“發(fā)展中成員差別與優(yōu)惠待遇原則”是否是WTO各項(xiàng)協(xié)定中的一項(xiàng)比較重要的原則，就要客觀審視WTO協(xié)定中的相關(guān)規(guī)定與案例，用以分析該原則是否為WTO比較重要的原則之一?；仡橶TO內(nèi)發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇原則的發(fā)展歷史，發(fā)展中成員差別和優(yōu)惠待遇作為一項(xiàng)被認(rèn)可的概念，始于《聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議》及《WTO貿(mào)易與發(fā)展委員會》，但在《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》和《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生協(xié)定》中體現(xiàn)最多。例如，在《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》第12條第4、5款中規(guī)定了“各成員認(rèn)識到，雖然可能存在國際標(biāo)準(zhǔn)、建議和指南，但在其特殊的社會經(jīng)濟(jì)和技術(shù)條件下，發(fā)展中成員采用的某些技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)或合格評定程序，旨在保護(hù)與其發(fā)展相適應(yīng)的本國技術(shù)、工藝和生產(chǎn)方法。因此，各成員認(rèn)識到不應(yīng)期望發(fā)展中成員使用不適合其發(fā)展、財(cái)政和貿(mào)易需要的國際標(biāo)準(zhǔn)作為其技術(shù)法規(guī)或標(biāo)準(zhǔn)、包括實(shí)驗(yàn)方法的依據(jù)?！卑凑沾藯l文的規(guī)定，發(fā)達(dá)成員在采用較高標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)考慮到發(fā)展中成員出口到其境內(nèi)的商品不能單單按照發(fā)達(dá)成員所采用的較高標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)按照發(fā)展中成員國內(nèi)適用的，符合發(fā)展中成員發(fā)展水平的標(biāo)準(zhǔn)來提供市場準(zhǔn)入。同時(shí)，《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生協(xié)定》第10條規(guī)定了要考慮發(fā)展中國家的特殊需要:例如，為保證發(fā)展中國家成員能夠遵守本協(xié)定的規(guī)定，應(yīng)請求，委員會有權(quán)，給予這些國家對于本協(xié)定項(xiàng)下全部或部分義務(wù)的特定的和有時(shí)限的例外，同時(shí)考慮其財(cái)政、貿(mào)易和發(fā)展的需要。各成員應(yīng)鼓勵(lì)和便利發(fā)展中國家成員積極參與有關(guān)國際組織。上述對于WTO規(guī)則的實(shí)證分析，都可以說明“發(fā)展中成員差別與優(yōu)惠待遇原則”是WTO各項(xiàng)協(xié)定中的一項(xiàng)比較重要的原則。

(二)歷史研究法

從一般意義上來講歷史分析本身就是各門學(xué)科所最常用的學(xué)科分析工具。對國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)史的研究能夠揭示國際經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律。多元的史學(xué)研究方法能夠?yàn)閲H經(jīng)濟(jì)法解決復(fù)雜的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易及金融問題提供有效的方法論基礎(chǔ)。在對國際貿(mào)易術(shù)語進(jìn)行研究時(shí)，就要從其歷史淵源開始研究，并且研究其演進(jìn)過程，并且比較每一版本與上一版本的不同與進(jìn)步。因此，筆者關(guān)于國際貿(mào)易術(shù)語的論文和授課都是以此開頭:“國際貿(mào)易術(shù)語是國際商事慣例的一種，伴隨著十八、十九世紀(jì)全球范圍內(nèi)商品貨物貿(mào)易的大規(guī)模開展而出現(xiàn)的，用于解決國際貿(mào)易問題的，具有實(shí)體法性質(zhì)，是國際貿(mào)易發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，為了避免各國在貿(mào)易術(shù)語的使用上出現(xiàn)分歧和糾紛，國際商會最早于1936年制定的國際貿(mào)易術(shù)語，即《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》對國際貿(mào)易合同中所使用的貿(mào)易術(shù)語供給一套具有國際性的通則的解釋，使從事商業(yè)的人們在不同國家有不同的解釋的情況下，能選用確定而統(tǒng)一的解釋，其后為了適應(yīng)不斷發(fā)展進(jìn)步的國際貿(mào)易，國際商會先后進(jìn)行了七次修改，Incoterms•2010作為《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》歷史上的第七次修訂，由國際商會于2010年9月27日頒布，2011年1月1日開始生效?！鄙鲜龆际菍τ趪H貿(mào)易術(shù)語歷史淵源以及演進(jìn)的研究。在學(xué)習(xí)研究國際金融法時(shí)，歷史研究法同樣必不可少。筆者碩士時(shí)曾經(jīng)研究中國企業(yè)美國上市的相關(guān)中美法律制度，其中都涉及到研究我國自1999年7月《關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知》的“4、5、6標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定到現(xiàn)在可以用以規(guī)制反向并購的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》之間法律的演變與更迭以及美國自1933年《證券法》到2005年的“關(guān)于空殼公司使用S－8表，8－K表和20－F表的規(guī)定”以至最近立法的一系列金融法規(guī)改革內(nèi)容與其相關(guān)背景。在海商法的研究中也是如此，不管是在教學(xué)還是學(xué)術(shù)論文的寫作中，每次提到規(guī)制“提單運(yùn)輸”的國際規(guī)則時(shí)，都會從《海牙規(guī)則》談起，再講到《維斯比規(guī)則》對其的演進(jìn)，之后談及《漢堡規(guī)則》的新變化，以及后來并沒有生效的《鹿特丹規(guī)則》等有關(guān)于多式聯(lián)運(yùn)的相關(guān)規(guī)則。不僅如此，還要追溯其演變的原因與經(jīng)濟(jì)，社會歷史背景。筆者認(rèn)為，這都是對于歷史研究法的實(shí)踐。

(三)比較研究法

比較法學(xué)研究方法也是國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中非常重要的研究方法。在論述經(jīng)濟(jì)法學(xué)方法論時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)注重不同國家或地區(qū)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系及其法律秩序的異同，對此進(jìn)行充分的比較分析，既要涉及相同社會制度國家經(jīng)濟(jì)秩序的共性，又要涉及不同社會制度國家經(jīng)濟(jì)秩序的差異性，并給出科學(xué)闡釋。筆者認(rèn)為這種論述同樣適用于國際經(jīng)濟(jì)法。學(xué)習(xí)，研究國際經(jīng)濟(jì)法，一定要熟悉相關(guān)國家的政治經(jīng)濟(jì)歷史背景，以及其之間的異同。比如筆者在學(xué)習(xí)，研究，講授《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》(CISG)，都重視將其與UPICC，PECL以及我國合同法進(jìn)行比較研究，類比分析其之間異同，并找出其中的背景原因。再例如筆者的博士課題是關(guān)于“國際存款保險(xiǎn)法律制度研究”的，其中就大篇幅的用到了比較研究的方法，比較幾大發(fā)達(dá)國家，美國，加拿大，日本和發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體臺灣的存款保險(xiǎn)法律制度及其金融法背景，并以巴塞爾銀行監(jiān)理委員會(BaselCommitteeonBankSupervision;BCBS)及國際存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)協(xié)會(InternationalAssociationofDepositInsurer;IADI)于2008年7月決議合作發(fā)展國際間所共同接受之核心原則“有效存款保險(xiǎn)制度核心原則”以及之前由IADI單獨(dú)的“有效存款保險(xiǎn)制度核心原則”為指引，從而力爭提煉出兩個(gè)主要結(jié)論:一是我國是否具備建立顯性存款保險(xiǎn)法律制度的條件;而是我國的建立該制度之時(shí)得以借鑒的國際與國外經(jīng)驗(yàn)。在此研究中，不論是問題的提出，論證過程還是結(jié)論的得出，該比較研究的方法都是不可或缺的。在現(xiàn)階段的研究中，筆者主要研究美國存款保險(xiǎn)法律制度及其改革發(fā)展，對其中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)進(jìn)行總結(jié)，并比照我國現(xiàn)實(shí)情況，考慮相關(guān)制度的法律移植問題，通過對兩國及世界金融環(huán)境，金融立法的研究，提出適用于我國金融發(fā)展水平的存款保險(xiǎn)法律制度。在這其中也用到了比較研究方法，比照我國現(xiàn)實(shí)情況與美國聯(lián)邦存款保險(xiǎn)制度建立與屢次改革時(shí)的現(xiàn)實(shí)情況，金融法制背景。

四、結(jié)語

第7篇：保險(xiǎn)法律制度論文范文

關(guān)鍵詞 董事責(zé)任保險(xiǎn) 合同 當(dāng)事人

中圖分類號：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

董事責(zé)任保險(xiǎn)（又稱董事和高級職員責(zé)任保險(xiǎn)），是英美等發(fā)達(dá)國家盛行的一種職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度，近兩年才被引入我國。2002年1月，中國平安保險(xiǎn)股份有限公司與美國丘博保險(xiǎn)集團(tuán)合作推出了中國第一個(gè)“董事和高級職員責(zé)任保險(xiǎn)”。董事責(zé)任保險(xiǎn)合同，是指以公司董事和高級職員在執(zhí)行職務(wù)過程中因不當(dāng)行為給公司和第三人造成損害而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的而訂立的保險(xiǎn)合同。廣義的董事責(zé)任保險(xiǎn)合同除了包含上述內(nèi)容外，還包含公司補(bǔ)償保險(xiǎn)合同。豍本文主要探究狹義董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人。

保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人是指與保險(xiǎn)合同有直接利害關(guān)系，直接享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)的人。董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人包括保險(xiǎn)人和投保人。

一、保險(xiǎn)人

從保險(xiǎn)法律關(guān)系來看，保險(xiǎn)人是保險(xiǎn)合同的主體之一，是保險(xiǎn)合同的一方當(dāng)事人。依據(jù)我國《保險(xiǎn)法》第10條第3款規(guī)定：“保險(xiǎn)人是指與投保人訂立保險(xiǎn)合同，并按照合同約定承擔(dān)賠償或支付保險(xiǎn)金責(zé)任的保險(xiǎn)公司?！倍仑?zé)任保險(xiǎn)屬于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的范疇，所以董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)是指具有從事財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)經(jīng)營資格的保險(xiǎn)公司。

二、投保人

我國《保險(xiǎn)法》第10條第2款規(guī)定，投保人是指與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，并按照保險(xiǎn)合同要求負(fù)有支付保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)的人。如果公司董事為自己的利益訂立合同，則董事責(zé)任保險(xiǎn)的投保人應(yīng)為公司董事。在此種情況下，作為投保人的董事為了化解有可能遭遇的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，分散責(zé)任損失，而與保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同，繳納保險(xiǎn)費(fèi)來獲得保險(xiǎn)保障，應(yīng)無異議。依據(jù)職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)相關(guān)理論的規(guī)定，職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)合同一般是由被保險(xiǎn)人所在的單位與保險(xiǎn)人簽訂。董事責(zé)任保險(xiǎn)是職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的一種，因此，董事責(zé)任保險(xiǎn)合同也應(yīng)由被保險(xiǎn)董事所在的公司與保險(xiǎn)人訂立，這也沒有異議。不過在董事責(zé)任保險(xiǎn)的實(shí)踐中，對于保險(xiǎn)費(fèi)能否由公司支付存在著較大的爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)董事所在的公司支付。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)董事個(gè)人支付。這兩種觀點(diǎn)的爭議焦點(diǎn)在于關(guān)于由公司支付保險(xiǎn)費(fèi)是否違反董事利益相反交易的規(guī)則。利益相反交易原則是指公司董事及高級職員違反其對公司的忠實(shí)義務(wù)，為謀取個(gè)人利益，與公司進(jìn)行自我交易，損害公司利益的行為。豎

有人認(rèn)為，從法律上的利益相反交易規(guī)則的利益相反對象行為來看，董事責(zé)任保險(xiǎn)是為了董事利益而設(shè)立的一種保險(xiǎn)。為了簽這一保險(xiǎn)，董事與公司之間達(dá)成一個(gè)意向，而這一意向的達(dá)成就可以看做是董事的自我交易行為。有人認(rèn)為，從董事責(zé)任保險(xiǎn)合同來看，公司將董事作為保險(xiǎn)人來締結(jié)保險(xiǎn)合同，當(dāng)然也應(yīng)該由公司來承擔(dān)費(fèi)用。我認(rèn)為，違反利益相反原則的前提是，董事的自我交易行為使公司利益受損。公司支付董事責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)，表面上看是公司利益受損（損失保險(xiǎn)費(fèi)金額）。細(xì)分析一下，當(dāng)董事在經(jīng)營決策過程因?yàn)檫^失給公司造成財(cái)產(chǎn)損失，董事對公司承擔(dān)賠償責(zé)任，但董事個(gè)人的財(cái)產(chǎn)時(shí)有限的無法彌補(bǔ)給公司造成的損失，而此時(shí)損失最大的是公司。若公司購買董事責(zé)任保險(xiǎn)來分散責(zé)任損失，對公司來說是受益的，并沒有損害公司的利益。再者，由公司支付少額的保險(xiǎn)費(fèi)，可以保證公司擁有充足的董事人才，董事和高級管理人員就可以放心的去為公司最大利益積極行為，不用害怕因?yàn)榕袛嗍д`、市場形勢的變化等正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致公司蒙受損失。如果沒有董事責(zé)任保險(xiǎn)，則董事和高級管理人員就會選擇不求有功但求無過的經(jīng)營管理方式以防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，最終會不利于公司的發(fā)展。所以我認(rèn)為由公司公司支付董事責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)并沒有違反利益相反交易規(guī)則。

中國證監(jiān)會的《上市公司管理準(zhǔn)則》規(guī)定：“經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險(xiǎn)……”?？梢?，我國法律允許上市公司為其董事購買董事責(zé)任保險(xiǎn)并支付保險(xiǎn)費(fèi)用。因此上市公司董事可以成為董事責(zé)任保險(xiǎn)的投保人。但是非上市公司是否可以為其董事購買董事責(zé)任保險(xiǎn)，成為董事責(zé)任保險(xiǎn)的投保人？我認(rèn)為，董事責(zé)任作為完善董事責(zé)任制度的一個(gè)組成部分，對于非上市公司的董事而言同樣具有必要性。本質(zhì)上看，保險(xiǎn)合同屬于民商事合同，應(yīng)遵循意思自治原則，所以董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人也可以依據(jù)雙方的意思表示訂立保險(xiǎn)合同。由此可推知，既然法律沒有禁止非上市公司為其董事購買董事責(zé)任保險(xiǎn)的行為，那么非上市公司就有權(quán)依據(jù)自己的意思，為了公司的利益，替其董事購買該保險(xiǎn)產(chǎn)品，并成為董事責(zé)任保險(xiǎn)的投保人。當(dāng)然，在公司沒有給公司董事購買董事責(zé)任保險(xiǎn)的情況下，為了分散自己的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，公司董事也可以自行購買董事責(zé)任保險(xiǎn)。此時(shí)，董事責(zé)任保險(xiǎn)的投保人為被保險(xiǎn)董事本人。

董事責(zé)任保險(xiǎn)制度是分散董事責(zé)任的新興的法律制度。董事責(zé)任保險(xiǎn)合同作為董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的基礎(chǔ)，其當(dāng)事人應(yīng)該包括保險(xiǎn)人與投保人（董事、公司）。通過分析董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的法律關(guān)系，有利于董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的構(gòu)建。

（作者：山東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)研究生）

注釋：

豍孫宏濤：《購買董事責(zé)任保險(xiǎn)合同之主體：公司作為投保人之正當(dāng)性解讀》載蘭州商學(xué)院學(xué)報(bào)2010年6月

豎劉莎；《董事責(zé)任保險(xiǎn)研究 》大連海事 碩士論文

參考文獻(xiàn)：

第8篇：保險(xiǎn)法律制度論文范文

關(guān)鍵詞:存款保險(xiǎn)制度;道德風(fēng)險(xiǎn);法律制度

存款保險(xiǎn)制度是指由經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)依照規(guī)定的費(fèi)率向?qū)ｉT的存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)繳納保險(xiǎn)費(fèi)進(jìn)行投保，當(dāng)投保金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)支付危機(jī)或面臨破產(chǎn)時(shí)，由該專門保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)提供資金援助或者直接向儲戶支付部分或全部存款的保險(xiǎn)制度。存款保險(xiǎn)制度的根本作用在于保護(hù)小額存款者的利益，同時(shí)也是金融機(jī)構(gòu)市場退出機(jī)制的補(bǔ)充，是構(gòu)成一個(gè)國家金融安全網(wǎng)的三項(xiàng)重要制度之一。

存款保險(xiǎn)制度增強(qiáng)了人們對金融體系的信心，維護(hù)金融穩(wěn)定，但是該制度帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)問題往往會影響其運(yùn)行成效，減弱其基本作用。所以應(yīng)認(rèn)真研究存款保險(xiǎn)制度中道德風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生和存在的根源，從而找到防范道德風(fēng)險(xiǎn)的辦法，進(jìn)而建立起一套行之有效的控制道德風(fēng)險(xiǎn)的法律制度。

一、存款保險(xiǎn)制度中的道德風(fēng)險(xiǎn)

（一）存款保險(xiǎn)制度和道德風(fēng)險(xiǎn)

1．存款保險(xiǎn)制度

一個(gè)國家或地區(qū)政府為了保護(hù)存款人的利益，維護(hù)該國金融業(yè)的安全與穩(wěn)定，往往通過法律形式在金融體制中設(shè)立專門的存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。

該制度規(guī)定有吸收存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)必須或自愿按照法定的比例向存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)繳納保費(fèi)，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對其投保人進(jìn)行定期或不定期的檢查，將其財(cái)務(wù)狀況限定在相應(yīng)的范圍之內(nèi)，當(dāng)投保的金融機(jī)構(gòu)發(fā)生支付危機(jī)或倒閉時(shí)，由存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向其提供資金援助或向存款人支付部分或全部存款。

存款保險(xiǎn)源于美國。20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)大蕭條嚴(yán)重影響了金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營，危害了存款人的利益。所以，1933年美國銀行法就明文規(guī)定在聯(lián)邦層面建立存款保險(xiǎn)制度，旨在重振公眾對銀行體系的信心，保護(hù)儲戶利益的同時(shí)監(jiān)督銀行的經(jīng)營。

我國迄今尚未建立存款保險(xiǎn)制度，但是中國人民銀行在其公布的《中國金融穩(wěn)定報(bào)告2006》中曾對此作了闡述并肯定了其積極意義。該報(bào)告將存款保險(xiǎn)制度定義為：存款類金融機(jī)構(gòu)按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)參加存款保險(xiǎn)并繳納保費(fèi)，當(dāng)某個(gè)存款類金融機(jī)構(gòu)倒閉或破產(chǎn)時(shí)，由管理保費(fèi)的存款類保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)按規(guī)定向存款人予以賠付。

存款保險(xiǎn)制度功能主要表現(xiàn)在四個(gè)方面。首先是保護(hù)功能。建立存款保險(xiǎn)制度的首要的最初的目的就是保護(hù)小額儲戶的利益，在銀行破產(chǎn)時(shí)免遭損失或減少損失。其次是穩(wěn)定功能。如果沒有存款保險(xiǎn)制度，在某一銀行破產(chǎn)倒閉的情況下，由于信息不對稱，儲戶不僅對該銀行喪失信心而且還會對其他銀行也產(chǎn)生疑慮，進(jìn)而容易出現(xiàn)擠兌，導(dǎo)致危機(jī)蔓延。存款保險(xiǎn)制度的存在使得儲戶的損失得到及時(shí)的賠付，很大程度上就截?cái)嗔宋C(jī)的傳導(dǎo)。再次是救助功能。當(dāng)銀行面臨支付危機(jī)時(shí)，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)可以向投保銀行提供支持，幫助投保行度過危機(jī)。另外是監(jiān)管功能。存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)時(shí)刻關(guān)注投保銀行的經(jīng)營和安全，對銀行存在一定程度上的監(jiān)督。

盡管存款保險(xiǎn)制度的作用明顯，但是任何事物都有兩面性，存款保險(xiǎn)制度也不例外，它在發(fā)揮作用的同時(shí)也會帶來道德風(fēng)險(xiǎn)。

2．道德風(fēng)險(xiǎn)

道德風(fēng)險(xiǎn)的概念源自保險(xiǎn)學(xué)的研究。它最早是由Arrow（1962）在研究醫(yī)療保險(xiǎn)問題是提出的。他認(rèn)為道德風(fēng)險(xiǎn)是指在保險(xiǎn)關(guān)系中，被保險(xiǎn)人利用自己掌握的信息優(yōu)勢，在追求自身利益最大化的同時(shí)做出損害被保險(xiǎn)人利益的行為，或是在保險(xiǎn)關(guān)系中，人利用信息優(yōu)勢做出損害被人的行為。

簡單的來理解就是從事經(jīng)濟(jì)活動的理性人在最大限度的追求自身效益的同時(shí)做出不利于他人的行為。道德風(fēng)險(xiǎn)生成的原因在于不恰當(dāng)?shù)募?lì)機(jī)制。

（二）存款保險(xiǎn)制度中道德風(fēng)險(xiǎn)的體現(xiàn)

在存款保險(xiǎn)制度中，道德風(fēng)險(xiǎn)是指由于信息不對稱，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對銀行提供保護(hù)和救助時(shí)，改變了存款者、投保銀行和存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)甚至金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)所面臨的激勵(lì)和約束機(jī)制，使得各方都有可能產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)。具體包括以下四個(gè)方面：

第一，存款人的道德風(fēng)險(xiǎn)。在沒有存款制度的情況下，存款的安全性缺乏保證，因此存款人需要慎重選擇銀行同時(shí)積極的對銀行的風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營狀況進(jìn)行了解和分析，甚至還會對銀行進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督。但當(dāng)存款保險(xiǎn)制度建立以后，在銀行無法支付時(shí)將由存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)支付存款人的存款，這就導(dǎo)致存款人的監(jiān)督責(zé)任放松，存款人則不在關(guān)注銀行的經(jīng)營狀況，只是關(guān)注哪家銀行的利率更高，得到的收益更多。

第二，銀行的道德風(fēng)險(xiǎn)。存款保險(xiǎn)制度的建立意味著銀行倒閉時(shí)存款人可能獲得來自存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的賠償，這樣就解除了銀行的顧慮，放松自我風(fēng)險(xiǎn)控制，增大了其經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的道德風(fēng)險(xiǎn)。存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的宗旨是維護(hù)中小儲戶的利益，維護(hù)金融體系的穩(wěn)定，但是它的非營利性質(zhì)也可能會存在管理上不盡責(zé)的情況。比如對投保銀行的監(jiān)督審查不到位，形成失誤沒最后動用保險(xiǎn)基金來賠付存款人。

第四，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的道德風(fēng)險(xiǎn)。存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的建立可能使得監(jiān)管機(jī)構(gòu)對該制度過度依賴，放松自身監(jiān)管職責(zé)，為銀行危機(jī)的產(chǎn)生埋下隱患。

綜合上面四個(gè)方面，存款保險(xiǎn)制度下相關(guān)各方都會產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)。所以，建立相應(yīng)的法律制度來控制其中的道德風(fēng)險(xiǎn)顯得尤為必要。

二、存款保險(xiǎn)制度下的道德風(fēng)險(xiǎn)控制法律制度的國際經(jīng)驗(yàn)

世界上有近百個(gè)國家都建立了存款保險(xiǎn)制度來維護(hù)本國金融體系的穩(wěn)定性，也都采取了相關(guān)措施和辦法來防范控制道德風(fēng)險(xiǎn)。世界上存款保險(xiǎn)制度運(yùn)行最為成功的國家是美國和德國，它們對于道德風(fēng)險(xiǎn)的控制封面的成功經(jīng)驗(yàn)值得其他國家借鑒和思考。

（一）美國對于存款保險(xiǎn)制度中道德風(fēng)險(xiǎn)的防范控制

1．關(guān)于美國存款保險(xiǎn)制度的介紹

當(dāng)今世界上存款保險(xiǎn)制度建立最早、運(yùn)行機(jī)制最為完善，當(dāng)數(shù)美國的聯(lián)邦存款保險(xiǎn)制度。20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)大蕭條是美國聯(lián)邦存款保險(xiǎn)制度產(chǎn)生的直接原因。為了維護(hù)金融體系的穩(wěn)定與保護(hù)存款人的利益，美國國會于1933年通過了《格拉斯－斯蒂格爾法》建立聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司，確立了強(qiáng)制性的存款保險(xiǎn)制度。

2．道德風(fēng)險(xiǎn)控制的法律制度安排

FDIC是政府存款保險(xiǎn)的典型模式。良好的法律制度設(shè)計(jì)是道德風(fēng)險(xiǎn)控制的前提保障。

第一，確定建立該制度的目標(biāo)。FDIC的第一要務(wù)是保護(hù)小額存款人切身利益，維護(hù)金融體系穩(wěn)定運(yùn)行，從而增強(qiáng)公眾對銀行體系的信心。

第二，監(jiān)管有針對性。FDIC是美國銀行業(yè)的忠言監(jiān)管者，它監(jiān)管所有被保險(xiǎn)的銀行。在對參保機(jī)構(gòu)實(shí)施非現(xiàn)場檢查、定期檢查、專項(xiàng)檢查，一旦發(fā)現(xiàn)問題，就在第一時(shí)間實(shí)施一系列正式或非正式的強(qiáng)制措施。

第三，法律法規(guī)的完善。FDIC自成立以來以及后來實(shí)施的改革，這一過程都有法律法規(guī)提供強(qiáng)大的支持。1933年的《格拉斯－斯蒂格爾法案》對FDIC的職能和組織結(jié)構(gòu)做了詳盡的規(guī)定；到了1950年，《聯(lián)邦存款保險(xiǎn)法案》更是賦予了FDIC前所未有的權(quán)力；為了加強(qiáng)應(yīng)付倒閉銀行的權(quán)力，1982年通過了《加恩－圣－杰爾曼存款機(jī)構(gòu)法》來提供法律支持。

（二）德國對于存款保險(xiǎn)制度中道德風(fēng)險(xiǎn)的防范控制

1．關(guān)于德國存款保險(xiǎn)制度的介紹

德國的存款保險(xiǎn)制度是由政府強(qiáng)制性的存款保險(xiǎn)體系和非官方自愿存款保險(xiǎn)體系構(gòu)成，以后者為主，其建立于20世紀(jì)50年代。那時(shí)最初出現(xiàn)了一些地區(qū)性的存款保險(xiǎn)組織。1974年，當(dāng)時(shí)德國最大的私人商業(yè)銀行赫斯塔特銀行由于清償力不足而被迫關(guān)閉，引起了社會大眾對金融機(jī)構(gòu)的信任危機(jī)，于是其他德國銀行集團(tuán)建立了自己的存款保險(xiǎn)體系從而形成了現(xiàn)行的自愿存款保險(xiǎn)制度體系。

2．德國對于道德風(fēng)險(xiǎn)控制的法律制度安排

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其法律制度環(huán)境尤為精良。德國存款保險(xiǎn)制度下道德風(fēng)險(xiǎn)控制法律制度的特點(diǎn)尤為鮮明，表現(xiàn)如下：

首先，反破產(chǎn)法和所有權(quán)結(jié)構(gòu)形成的法律環(huán)境。在德國企業(yè)破產(chǎn)被認(rèn)為是經(jīng)營者個(gè)人的失敗，甚至還可能會受到法律制裁。因此，反破產(chǎn)法與存款保險(xiǎn)結(jié)合起來能防止金融機(jī)構(gòu)冒險(xiǎn)，因而降低了金融機(jī)構(gòu)道德風(fēng)險(xiǎn)。

其次，銀行部門的所有權(quán)結(jié)構(gòu)在降低道德風(fēng)險(xiǎn)上也起到了一定的作用。在德國因?yàn)楹芏嚆y行是在管理者而非股東的控制之下，并且不以股權(quán)價(jià)值最大化為目標(biāo)，這就降低了銀行從事高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)的可能。

再次，建立了存款風(fēng)險(xiǎn)公示制度。根據(jù)德國相關(guān)法律的要求，金融機(jī)構(gòu)需讓客戶了解該機(jī)構(gòu)加入了何種存款保險(xiǎn)機(jī)制，以供存戶了解存款風(fēng)險(xiǎn)。

最后，金融安全網(wǎng)中各監(jiān)管部門的密切有效配合也是德國對道德風(fēng)險(xiǎn)控制有效的原因。

三、我國建立道德風(fēng)險(xiǎn)控制法律制度的思考和建議

若我國將來建立存款保險(xiǎn)制度的話，必然也面臨道德風(fēng)險(xiǎn)的問題。因此，德國和美國等先進(jìn)的國家經(jīng)驗(yàn)是值得我們參考借鑒的。筆者認(rèn)為這些經(jīng)驗(yàn)和建議主要包括以下幾個(gè)方面：

第一，建立有效降低道德風(fēng)險(xiǎn)的外部環(huán)境，完善對應(yīng)的法律法規(guī)。最大限度的降低存款保險(xiǎn)制度中的道德風(fēng)險(xiǎn)問題，不僅要求合理的設(shè)計(jì)存款保險(xiǎn)體系，同時(shí)還要求建立能使存款保險(xiǎn)制度高效運(yùn)行的外部環(huán)境。只有存款保險(xiǎn)制度運(yùn)行所處的大環(huán)境得到改善，保障存款人利益、構(gòu)建國家金融安全網(wǎng)、建立有效的銀行市場退出機(jī)制的作用才能更有效的發(fā)揮。

第二，完善商業(yè)銀行治理結(jié)構(gòu)。推進(jìn)我國國有商業(yè)銀行的改革，完善商業(yè)銀行的治理結(jié)構(gòu)將其改造成經(jīng)營目標(biāo)明確、運(yùn)行機(jī)制健全、財(cái)務(wù)狀況良好、治理結(jié)構(gòu)完善、具有較強(qiáng)國際競爭力的現(xiàn)代金融企業(yè)對防范道德風(fēng)險(xiǎn)十分重要。

第三，完善銀行風(fēng)險(xiǎn)評級制度。我國也可以成立一家國家級信用評級機(jī)構(gòu)，評估金融機(jī)構(gòu)的信用級別，為我國存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)經(jīng)營決策提供依據(jù)。同時(shí)，還要會同有關(guān)部門對投保銀行依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測的結(jié)果進(jìn)行檢查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)問題并監(jiān)督采取相應(yīng)措施，將風(fēng)險(xiǎn)盡可能消除在萌芽狀態(tài)，以降低整個(gè)金融系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。

第四，提高公眾風(fēng)險(xiǎn)意識，加強(qiáng)金融安全網(wǎng)的信息共享和協(xié)調(diào)配合，強(qiáng)化銀行審慎監(jiān)管。建立存款保險(xiǎn)制度并不能因此而削弱銀行監(jiān)管，更不能代替銀行監(jiān)管。審慎的金融監(jiān)管以及金融安全網(wǎng)的協(xié)調(diào)配合，會使得監(jiān)管更加有效，也就會使存款保險(xiǎn)制度真正的發(fā)揮作用效，同時(shí)也有利于克服了道德風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)金融秩序的穩(wěn)定，實(shí)質(zhì)上也就維護(hù)了存款者的利益。

注釋：

構(gòu)成金融安全網(wǎng)三項(xiàng)制度的另外兩項(xiàng)分別是銀行監(jiān)管制度和中央銀行最后貸款人制度。

《中國金融穩(wěn)定報(bào)告2006》第八章．

李賢．論存款保險(xiǎn)制度中的道德風(fēng)險(xiǎn)．山東大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文．第16頁．

第9篇：保險(xiǎn)法律制度論文范文

關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)合同；格式免責(zé)條款；說明義務(wù)；效力認(rèn)定

保險(xiǎn)糾紛中，保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款對于保險(xiǎn)人的賠付責(zé)任及賠付數(shù)額往往具有決定性的影響。因此，保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力的認(rèn)定是糾紛雙方最為常見的爭議焦點(diǎn)。學(xué)者曾以江蘇省高級人民法院2008年復(fù)查的1 000余件保險(xiǎn)糾紛案件為分析樣本考察保險(xiǎn)糾紛爭議焦點(diǎn)的分布情況發(fā)現(xiàn)，以保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力為爭議焦點(diǎn)的案件占比約為60%。足見保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力認(rèn)定對于糾紛雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)影響之卓著。

我國《保險(xiǎn)法》有關(guān)保險(xiǎn)合同格式免責(zé)條款效力的認(rèn)定規(guī)則被規(guī)定在第17條第2款：“對保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”。以上法律規(guī)則確立了保險(xiǎn)人對于格式免責(zé)條款的明確說明義務(wù)，并規(guī)定了保險(xiǎn)人不履行明確說明義務(wù)的法律后果――“免責(zé)條款不產(chǎn)生效力”。該條文的立法意旨在于敦促保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)營銷中就保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的內(nèi)容向投保方進(jìn)行明確的提示和說明，使作為非格式合同提供方投保人能夠充分了解條款內(nèi)容、在不存在誤解的情況下訂立保險(xiǎn)合同。然而，審判實(shí)務(wù)中，該條款的法律適用仍存在諸多懸而未決的問題，有關(guān)保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)與免責(zé)條款效力之間的邏輯關(guān)系就是其中之一。

一、 問題的提出：如何認(rèn)定保險(xiǎn)人說明義務(wù)與免責(zé)條款效力的邏輯關(guān)系？

根據(jù)《保險(xiǎn)法》第17條的規(guī)定，保險(xiǎn)人對于免除其責(zé)任的條款未作提示或明確說明的，該條款“不產(chǎn)生效力”。在法律適用中，應(yīng)如何理解“免責(zé)條款不產(chǎn)生效力”的含義？是否保險(xiǎn)人一旦未盡到明確說明義務(wù)，即導(dǎo)致免責(zé)條款“無效”；反之，若保險(xiǎn)人盡到明確說明義務(wù)，是否保險(xiǎn)合同免責(zé)條款便“有效”？筆者通過考察從北大法意中收集的大量保險(xiǎn)糾紛案件裁判文書發(fā)現(xiàn)，不僅糾紛雙方當(dāng)事人對于這些問題的理解頗為混亂；司法裁判中，法官的理解也不盡相同，導(dǎo)致相似案情的裁判結(jié)果迥異，嚴(yán)重危害司法的公正與權(quán)威。保險(xiǎn)訴訟中，免責(zé)條款“不產(chǎn)生法律效力”等同于“無效”的觀點(diǎn)頻繁地被投保人和被保險(xiǎn)人提出，無論何種性質(zhì)的免責(zé)條款，投保人或被保險(xiǎn)人均以保險(xiǎn)人未盡明確說明義務(wù)而主張免責(zé)條款無效。在舉證責(zé)任由保險(xiǎn)人承擔(dān)的情況下，若保險(xiǎn)人無法提供充分證據(jù)證明其已盡到明確說明義務(wù)，有些判例便支持被保險(xiǎn)人的主張。這導(dǎo)致一些法定免責(zé)條款也因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人明確說明義務(wù)履行的瑕疵而喪失效力。如在車險(xiǎn)合同領(lǐng)域，保險(xiǎn)人因未對“投保人醉酒駕車保險(xiǎn)人免責(zé)的條款”進(jìn)行明確說明而敗訴的報(bào)道屢見報(bào)端。而在另一些情形下，一些被投保人視為霸王條款的免責(zé)條款又經(jīng)常因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人已盡到明確說明義務(wù)而被判決有效，如車輛損失險(xiǎn)中的“無責(zé)不賠”、“高保低賠”等條款。

這些裁判結(jié)果不禁引人質(zhì)疑：法律明文規(guī)定的規(guī)則僅僅因保險(xiǎn)人未進(jìn)行說明便歸于無效，這是否與法律的普遍約束力原則相違背？而另一些顯失公平的免責(zé)條款僅因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人對此充分說明法院即承認(rèn)其效力，是否又有違法律的公平正義？應(yīng)如何正確理解保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)與免責(zé)條款效力之間的邏輯關(guān)系？對于這些問題的合理答案不僅可為司法裁判提供借鑒，也有助于保護(hù)投保人的利益及幫助保險(xiǎn)公司規(guī)范保險(xiǎn)合同條款設(shè)計(jì)、減少訴累。

二、 2013年《〈保險(xiǎn)法〉法釋（二）》給出的答案及留下的懸念

2013年3月，最高院出臺了《〈保險(xiǎn)法〉法釋（二）》（以下稱“《法釋（二）》）”，對這些問題給出了部分答案。《法釋（二）》第9條第1款和第2款用正面定義與反向排除相結(jié)合的方式界定了“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”的范圍：“保險(xiǎn)人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，可以認(rèn)定為保險(xiǎn)法第十七條第二款規(guī)定的‘免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款’”；“保險(xiǎn)人因投保人、被保險(xiǎn)人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款，不屬于保險(xiǎn)法第十七條第二款規(guī)定的“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”。此外，對于法定免責(zé)條款與說明義務(wù)的關(guān)系問題，《法釋（二）》第10條規(guī)定：“保險(xiǎn)人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的免責(zé)事由、保險(xiǎn)人對該條款作出提示后，投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人以保險(xiǎn)人未履行明確說明義務(wù)為由主張?jiān)摋l款無效的，人民法院不予支持?！?/p>

《法釋（二）》的上述規(guī)定為法院對于保險(xiǎn)合同格式免責(zé)條款效力的認(rèn)定提供了指引。其一，通過對于“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”的范圍進(jìn)行界定，間接明確了保險(xiǎn)人需要履行明確說明義務(wù)的保險(xiǎn)合同條款范圍。《法釋（二）》將保險(xiǎn)合同中約定的因投保方違反法定或者約定義務(wù)保險(xiǎn)人享有解除合同權(quán)利的條款排除在第17條第2款規(guī)定的“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”的范圍之外，意味著保險(xiǎn)人簽訂合同時(shí)對于這些條款按照《保險(xiǎn)法》第17條第1款對于一般格式條款的要求進(jìn)行一般性說明即可；保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)的范圍僅限于這些條款之外的格式合同文本中“責(zé)任免除條款”及其它具有實(shí)質(zhì)減免保險(xiǎn)人責(zé)任效果的條款，如免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等。

其二，《法釋（二）》明確了法定免責(zé)條款不因保險(xiǎn)人未履行明確說明義務(wù)而無效。我國《保險(xiǎn)法》多個(gè)條文明確規(guī)定了保險(xiǎn)人不承擔(dān)或減輕保險(xiǎn)責(zé)任的情形：如投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)、投保人、被保險(xiǎn)人和受益人因故意或重大過失違反出險(xiǎn)通知義務(wù)致保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因、損失程度無法確定等等。只要出現(xiàn)這些法定的免責(zé)事由，保險(xiǎn)人賠付責(zé)任即告解除，不因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人未盡說明義務(wù)而喪失對抗力?，F(xiàn)實(shí)中，保險(xiǎn)人設(shè)計(jì)格式合同時(shí)通常將《保險(xiǎn)法》中規(guī)定的保險(xiǎn)人責(zé)任免除的條款直接納入保險(xiǎn)合同免責(zé)條款?！斗ㄡ專ǘ啡绱艘?guī)定是因?yàn)檫@些法定免責(zé)條款屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范，既不能因當(dāng)事人協(xié)商而改變，也不應(yīng)因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人未盡說明義務(wù)而被剝奪法律效力。否則，會產(chǎn)生任何人均可以其對于法律的無知而提出抗辯或法律規(guī)則不經(jīng)向當(dāng)事人說明就不生效的荒謬后果，甚至?xí)L投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人的道德風(fēng)險(xiǎn)，與保險(xiǎn)的基本功能相悖。

《法釋（二）》的上述規(guī)定對于法院在司法審判中認(rèn)定保險(xiǎn)合同格式免責(zé)條款的效力提供了指引。綜合分析《法釋（二）》第9條和第10條可以得出如下結(jié)論：在保險(xiǎn)人未盡明確說明義務(wù)的情形下，法定免責(zé)條款與合同中約定的因投保方違反法定或者約定義務(wù)保險(xiǎn)人享有合同解除權(quán)的條款不因保險(xiǎn)人未盡明確說明義務(wù)而無效。但《法釋（二）》也留下一些懸念：如，保險(xiǎn)人未盡明確說明義務(wù)情形下，保險(xiǎn)合同免責(zé)條款是否自動生效？若保險(xiǎn)人締約時(shí)對于免責(zé)條款未盡說明義務(wù)，保險(xiǎn)合同期間、保險(xiǎn)事故尚未發(fā)生時(shí)，投保人是否還有其它救濟(jì)途徑？《法釋（二）》并未能對保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)與免責(zé)條款之間的邏輯關(guān)系問題給出完整的答案。

基于此，本文嘗試在我國現(xiàn)有法律框架下，結(jié)合《保險(xiǎn)法》、《法釋（二）》以及《合同法》、《民法通則》等一般法的相關(guān)規(guī)則對于這一問題進(jìn)行系統(tǒng)性分析。其結(jié)論不僅可以為保險(xiǎn)司法審判工作提供借鑒、為保險(xiǎn)公司擬定合同條款及保險(xiǎn)展業(yè)提供參考，也可為保險(xiǎn)監(jiān)管部門審查備案的保險(xiǎn)合同條款及監(jiān)督保險(xiǎn)人合規(guī)經(jīng)營提供啟示。

三、 現(xiàn)有法律框架下保險(xiǎn)人說明義務(wù)與免責(zé)條款效力的邏輯關(guān)系分析

對于保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力的司法認(rèn)定中，程序正義與實(shí)質(zhì)正義缺一不可、不可偏廢?！侗ｋU(xiǎn)法》對于保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)的規(guī)定是從“程序正義”的角度保護(hù)投保人的知情權(quán)；而同時(shí)《保險(xiǎn)法》及《合同法》等一般法也對于合同條款內(nèi)容的“實(shí)質(zhì)正義”有所要求。因此，本文認(rèn)為保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)履行與否并非是認(rèn)定免責(zé)條款能否產(chǎn)生法律效力的最終依據(jù)，免責(zé)條款的效力應(yīng)通過對保險(xiǎn)人說明義務(wù)的履行和對免責(zé)條款內(nèi)容的司法審查相結(jié)合的方式來最終確定。

1. 保險(xiǎn)人履行說明義務(wù)情形下免責(zé)條款效力的認(rèn)定。保險(xiǎn)人締約時(shí)若已向投保方就免責(zé)條款盡到明確說明義務(wù)，應(yīng)首先采用合同法的“條款訂入合同理論”，認(rèn)定當(dāng)事人在訂約時(shí)已經(jīng)意識到免責(zé)條款的存在，并就此達(dá)成了協(xié)議，免責(zé)條款就此成為了合同的有效組成部分。然而，這一認(rèn)定僅是這些免責(zé)條款生效的前提條件，訂入合同的免責(zé)條款只有經(jīng)過法院對其內(nèi)容審查認(rèn)定有效后，方產(chǎn)生法律約束力；反之，若免責(zé)條款的內(nèi)容屬于法律規(guī)定的無效情形，則保險(xiǎn)人不能以此對抗被保險(xiǎn)人。對于免責(zé)條款內(nèi)容公平性的審查是認(rèn)定免責(zé)條款法律效力不可或缺的步驟。對此，《保險(xiǎn)法》第19條與《合同法》等一般法規(guī)則均可成為認(rèn)定依據(jù)。

（1）適用《保險(xiǎn)法》第19條審查條款內(nèi)容的公平性?！侗ｋU(xiǎn)法》在第17條規(guī)定了保險(xiǎn)人說明義務(wù)之后，《保險(xiǎn)法》第19條又規(guī)定，免除保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)、加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任以及排除投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人依法享有的權(quán)利的格式條款無效。這一條文是審查保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力的重要法源依據(jù)。若保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上“免除了保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)”或“加重了被保險(xiǎn)人、投保人責(zé)任或排除其依法應(yīng)該享有的權(quán)利”，即使保險(xiǎn)人締約時(shí)以對此向投保人進(jìn)行了明確說明，仍不能以該條款對抗被保險(xiǎn)人。以《保險(xiǎn)法》規(guī)定的“保險(xiǎn)人先行支付保險(xiǎn)賠償金的義務(wù)”為例，保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，很多保險(xiǎn)合同將“存在第三者責(zé)任”的情況作為免責(zé)事由。如車輛損失險(xiǎn)合同規(guī)定的“無責(zé)免賠”的條款“保險(xiǎn)車輛方無事故責(zé)任的，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任”。該條款實(shí)質(zhì)上違背了《保險(xiǎn)法》有關(guān)保險(xiǎn)人應(yīng)先行給付保險(xiǎn)金的規(guī)定，屬于免除保險(xiǎn)人的法定義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為無效。

（2）適用一般法規(guī)則審察條款內(nèi)容的公正性。除《保險(xiǎn)法》第19條之外，認(rèn)定保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力時(shí)，《合同法》、《民法通則》對于合同條款效力的規(guī)定也應(yīng)予以考慮。如《民法通則》第55條規(guī)定一項(xiàng)法律行為生效的要件之一是不違反法律或社會公共利益。這是對一般民事法律行為內(nèi)容的要求，而保險(xiǎn)免責(zé)條款自然也不得違背這一要求。因此，即便免責(zé)條款經(jīng)保險(xiǎn)人明確說明成為保險(xiǎn)合同的有效組成部分，但若其內(nèi)容違反了保險(xiǎn)法之外的法律或有損于社會公共利益，也應(yīng)依法認(rèn)定為無效條款。此外，《合同法》第52條列舉的合同無效的情形中，第5項(xiàng)規(guī)定違反法律與行政法規(guī)的合同無效。因此，若保險(xiǎn)合同免責(zé)條款違反強(qiáng)制性法律規(guī)范也應(yīng)認(rèn)定無效。如《保險(xiǎn)法》第26條第1款規(guī)定被保險(xiǎn)人進(jìn)行索賠的訴訟期限為2年。本條款屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范。而如果某機(jī)動車保險(xiǎn)合同規(guī)定投保人應(yīng)在交通事故處理結(jié)案起10日內(nèi)向保險(xiǎn)人提供相關(guān)單證，否則保險(xiǎn)人有權(quán)拒賠，則該條款應(yīng)認(rèn)定為無效。

2. 保險(xiǎn)人未盡明確說明義務(wù)情形下免責(zé)條款效力的認(rèn)定。同理，若保險(xiǎn)人對于免責(zé)條款未盡明確說明義務(wù)，這些條款則被視為未訂入保險(xiǎn)合同，但其規(guī)定的內(nèi)容并非一定無效。而應(yīng)依據(jù)《法釋（二）》的精神，依據(jù)免責(zé)條款的不同類型進(jìn)行區(qū)分。此外，在因保險(xiǎn)為未盡明確說明義務(wù)而導(dǎo)致投保人諦約時(shí)意思表示存在瑕疵的情形下，《保險(xiǎn)法》對此未作特別規(guī)定，此時(shí)應(yīng)依據(jù)一般法規(guī)則為糾紛處理依據(jù)。

（1）不同類型免責(zé)條款效力的認(rèn)定。如前所述，根據(jù)《法釋（二）》的規(guī)定，如果屬于一般的約定免責(zé)條款，則該免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力；但若保險(xiǎn)合同免責(zé)條款內(nèi)容涉及的是對于法定免責(zé)條款的重復(fù)或是約定的因投保方違反法定或者約定義務(wù)保險(xiǎn)人享有解除合同權(quán)利的條款，這些條款不應(yīng)因保險(xiǎn)人未盡說明義務(wù)的程序性瑕疵而喪失法律約束力。

（2）保險(xiǎn)事故發(fā)生前免責(zé)條款效力的認(rèn)定：一般法規(guī)則的適用。以上關(guān)于保險(xiǎn)人未盡說明義務(wù)時(shí)保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力的探討主要針對保險(xiǎn)事故已經(jīng)發(fā)生的情形。然而，若保險(xiǎn)人締約時(shí)對于免責(zé)條款未盡明確說明義務(wù)導(dǎo)致投保人存在重大誤解，合同期間內(nèi)保險(xiǎn)事故尚未發(fā)生時(shí)，投保人是否還有其他救濟(jì)途徑？《保險(xiǎn)法》對此并未進(jìn)行規(guī)定。此種情形，筆者認(rèn)為，若保險(xiǎn)人違反明確說明義務(wù)導(dǎo)致投保人決定締約的意思表示存在瑕疵，應(yīng)適用《合同法》第54條與《民法通則》第59條，賦予投保人申請變更或撤銷保險(xiǎn)合同的權(quán)利。

保險(xiǎn)人的明確說明義務(wù)不僅關(guān)涉投保人締約時(shí)的“知情權(quán)”，也可能關(guān)系到其締約的“決定權(quán)”。在某些情形下，保險(xiǎn)人故意不對某些免責(zé)條款向投保人進(jìn)行明確說明，這可能會使投保人對于合同內(nèi)容存在“重大誤解”，而這些因素又對投保人最終締約起著決定性作用。此時(shí)，應(yīng)認(rèn)定投保人締約意思表示存在瑕疵，保險(xiǎn)合同的效力處于待定狀態(tài)，投保人既可要求對合同進(jìn)行變更、補(bǔ)正使之生效，亦可申請撤銷合同。在投保人選擇申請撤銷保險(xiǎn)合同的情況下，投保人除了有權(quán)要求保險(xiǎn)人退還全部保費(fèi)外，還可依締約過失責(zé)任保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的明確說明義務(wù)為先契約義務(wù)，因此，在此情形下保險(xiǎn)人需承擔(dān)締約過失責(zé)任。

四、 結(jié)論

綜上，司法審判中，法院在認(rèn)定保險(xiǎn)合同格式免責(zé)條款的最終效力時(shí)，不僅需要審查保險(xiǎn)公司在簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)是否對這些條款向投保人履行了明確說明義務(wù)，還要審查免責(zé)條款內(nèi)容本身是否公平，這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)缺一不可。

這一結(jié)論也可給保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人及保險(xiǎn)監(jiān)管部門的監(jiān)管工作帶來若干啟示。首先，對于保險(xiǎn)人而言，需要遵循公平原則擬定免責(zé)條款，并在與投保人締約時(shí)對這些條款進(jìn)行明確說明；否則，不僅可能因?yàn)槊庳?zé)條款無效而承擔(dān)賠付責(zé)任，也有承擔(dān)締約過失責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。其次，對于投保人和被保險(xiǎn)人而言，對于保險(xiǎn)合同中顯失公平的免責(zé)條款，可利用法律武器保護(hù)自身利益。

再次，對于監(jiān)管部門而言，在審批保險(xiǎn)公司呈交的保險(xiǎn)合同免責(zé)條款時(shí)也應(yīng)加強(qiáng)對其內(nèi)容公正性的審查。此外，保險(xiǎn)法《法釋（二）》第10條對于法定免責(zé)條款不因保險(xiǎn)人未盡說明義務(wù)而無效的規(guī)定，也可能造成保險(xiǎn)公司認(rèn)為既然將這些法定免責(zé)條款納入保險(xiǎn)合同與否均不影響其效力，則沒有必要將其寫入合同并履行說明義務(wù)。但現(xiàn)實(shí)中，由于投保人知識水平的差異，并非所有投保人均全面清晰地了解這些法定免責(zé)條款的內(nèi)容。若保險(xiǎn)人不將法定免責(zé)條款訂入合同或者不進(jìn)行明確說明，將嚴(yán)重影響投保人對其權(quán)利義務(wù)的認(rèn)知。對此，保險(xiǎn)監(jiān)管部門應(yīng)通過行政規(guī)章等規(guī)范性文件明確規(guī)定保險(xiǎn)人應(yīng)將法定免責(zé)條款訂入合同，以充分保證投保人對于法定免責(zé)條款內(nèi)容的了解。

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基金項(xiàng)目：2012年度上海市高校青年教師培養(yǎng)資助計(jì)劃課題項(xiàng)目（項(xiàng)目號：ZZHD2F12006）；華東政法大學(xué)2012年度科研課題（項(xiàng)目號：11H2K033）；中國博士后科學(xué)基金資助項(xiàng)目（項(xiàng)目號：2012M511068）；浦江人才計(jì)劃資助項(xiàng)目。