國有企業(yè)承包經(jīng)營合同精選(九篇)

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第1篇：國有企業(yè)承包經(jīng)營合同范文

關鍵詞：國有企業(yè)；績效管理；績效考核

中圖分類號：F272.92文獻標識碼：A文章編號：16723198（2007）11015502

1績效管理

多年來，在大量的研究文獻中，績效總是作為一個沒有任何說明的概念被使用著，直到近十幾年來，學術界才開始重視對績效的內涵加以明確界定。本文認同Campbell等人的定義，即績效不是活動的結果，而是活動本身，是人們實際做的、與組織目標有關的并且可以觀察到的行動或行為，而且這些行為完全能由個體自身控制。對組織進行績效管理的目的是為了實現(xiàn)組織目標。因此對雇員的績效管理總是發(fā)生在一定的組織背景中，離不開特定的組織戰(zhàn)略和組織的目標；而對組織的績效進行管理，也離不開對員工的管理，因為組織的目標是通過員工來實現(xiàn)的。

從心理學角度看，我們更多關注的是個體績效。而從組織角度進行績效管理的目的看，是為了提高組織績效，達到組織的總體目標。所以我們可以把績效管理定義為在特定的組織環(huán)境中，與特定的組織戰(zhàn)略、目標相聯(lián)系的對雇員的績效進行管理，以期實現(xiàn)組織目標的過程。

2國有企業(yè)績效管理現(xiàn)狀及存在問題

通過調查研究發(fā)現(xiàn)，國有企業(yè)的人事考核制度仍處于20世紀80年代到20世紀90年代初的水平。在這段時間里，我國推行改革開放的政策，原有的經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生了實質性的變化，出現(xiàn)了企業(yè)承包經(jīng)營責任制，而大部分國企的人事考核正是以經(jīng)營責任制為基礎進行的。對承包人的考核以經(jīng)濟指標為主，以是否完成經(jīng)營合同為準則，在選擇經(jīng)營者時，采用招標競爭、風險抵押的方式。承包人對企業(yè)員工考核按照崗位責任制，對職工的工作結果，包括工作和任務的完成情況、責任和義務的承擔情況進行考核，為工資和獎金的發(fā)放提供依據(jù)。它有利于從物質利益上調動職工發(fā)展生產的積極性，提高企業(yè)的活力。然而像這樣來考核員工，只會產生重結果輕能力、重現(xiàn)在輕將來的影響，而不利于后備人才的培養(yǎng)和發(fā)展，給企業(yè)帶來隱患。

基于以上的分析和思考，我們認為當前國企在員工績效考核方面主要存在以下幾方面的問題：

2.1考核者缺乏考核技術與正確的態(tài)度

對于新型的人力資源考核工作，國有企業(yè)考核者普遍缺乏相應的考核技術和正確的態(tài)度，從而導致考核的主觀色彩過濃而喪失公平性與公正性。一方面，考核者未能掌握足夠的新型考核技術，從而造成考核的偏差較大；另一方面，考核者由于人情方面與不負責任的問題，以至不能公平合理的進行考核工作。

2.2考核內容不全面，標準不明確

國有企業(yè)人事考核的內容不夠全面，存在著明顯的以偏概全傾向，僅僅以履行任期和崗位工作目標的情況為考核的主要內容，以崗位責任制和任期責任制為基本依據(jù)，注重實績，而忽略了其他方面的考核。并且考核缺乏客觀的衡量尺度，定量判斷少，定性判斷多，往往受考核者價值觀的影響，隨意性大，尤其易受領導者意志的左右，很難保證考核的公正性。

2.3缺乏績效反饋制度

企業(yè)中被考核者無從申辯說明或進行補充，也無從了解自身表現(xiàn)與組織期望之間的吻合程度。結果，員工并不知道自己的哪些行為是企業(yè)所期望的，哪些行為是不符合組織目標的，更不用說如何改變自己的工作。這樣，在企業(yè)人事考核工作就失去了改善員工工作績效這個最重要的作用。

2.4績效考核結果的運用形式單一

績效考核結果的運用，可以分為外在獎勵和內在獎勵。前者包括工資增長、績效獎金和其他具有酬勞性質的獎勵，后者包括員工對自己的獎勵（如成就感）、福利、授予榮譽稱號、賦予挑戰(zhàn)性的職責、重要而有意義的工作、在設定目標和制定決策時的影響力等。但目前國企績效結果的運用多數(shù)只是與工資和獎金相掛鉤，形式過于單一。

3國外企業(yè)績效管理的現(xiàn)行趨勢

3.1注重個體行為的歐美績效管理

受主流文化和一些其他因素影響，歐美地區(qū)企業(yè)績效管理側重于員工行為，并把績效看作是一個個體能力和動力的函數(shù)。歐美國家大部分人認為組織是由個體構成，個體是形成企業(yè)績效的關鍵，組織績效實質是個體績效的綜合體，因而績效管理應以個體為中心進行。

具有代表性的是Compoll的觀點，他將績效歸納為：具體工作任務熟練程度、非具體工作任務熟練程度、書面和口頭交流任務的能力、所表現(xiàn)出的努力、維護個人紀律、促進他人和團隊績效、監(jiān)督管理或領導、管理或行政管理8個主要個體因素或組成部分的框架，顯然，它們都是從個體出發(fā)，以個體為中心闡述，并涉及到個體差異為前提的個人智力、個性和能力。

3.2注重團體行為的日本績效管理

日本企業(yè)績效管理的根本目的是實現(xiàn)對組織宗旨、預期戰(zhàn)略的貫徹和組織績效的最優(yōu)化，為達到目的日本人采用了與歐美人不大一樣的做法。日本績效管理的主體觀念有：（1）權限的委讓。主管應給員工實際行動的機會，委以相應工作的同時應該賦予相應的權限，使之能自由裁量，獨立處理；（2）參與計劃與溝通。讓員工參與到計劃制定中并發(fā)表意見，對其工作分配建立雙向溝通；（3）信賴。主管人員應對員工采取充分信任的態(tài)度；（4）團隊是和諧的團體。每一個成員在接受主管的任務分配或工作指示時都能產生“我在做值得做的重要的工作，為了圓滿完成任務，我要下功夫認真地去做”的想法。

這是一種不同于歐美績效管理的觀念，以“收買人心”的方式增加了員工的積極性與主動性。權限的委讓和信賴是出于一種對員工無條件信賴的考慮，雖然容易使無能者鉆空子，但也擴大了能者的機會。團隊的協(xié)作性強調整體感并從道德和意識形態(tài)來約束員工。

4關于我國國有企業(yè)績效管理改進的建議

4.1企業(yè)上下要摒棄計劃經(jīng)濟下形成的固有管理套路，充分認識績效考核在現(xiàn)代人力資源管理中的戰(zhàn)略意義

績效考核只不過是人力資源管理的一個環(huán)節(jié)。從更深遠的意義來說，我們與其說績效管理是一種方法、一種工具，不如說它是一種觀念、一種哲學，一種“基于績效而管理、基于績效而發(fā)展”的管理哲學。量化和科學的評價并不是績效管理的終極意義所在，它更大的價值在于幫助管理者養(yǎng)成科學的管理習慣，幫助員工提高工作效率，從而促成企業(yè)戰(zhàn)略的實現(xiàn)。為此，要效仿一些成功企業(yè)的做法，從績效出發(fā)，再回歸績效，把績效管理從輔、事務性的戰(zhàn)術層面，提升到獲取競爭優(yōu)勢的戰(zhàn)略層面，人力資源的管理都圍繞著績效管理而開展。

4.2選擇適合企業(yè)自身的考核方法

績效管理體系中考核方法的選擇，是一個關鍵而又敏感的問題。在一些成熟的企業(yè)里，由于已經(jīng)形成良好的績效考評文化，諸如縱向考評、橫向考評、360度考評、自我考評等方式和方法，可從容地進行。但是，在一個剛開始導入績效管理體系的企業(yè)，機械的套用上述辦法，很容易使考核過程成為考核者與被考核者的博弈游戲，或者成為填表游戲，并不能真正發(fā)揮提高績效的作用，還可能使員工與主管之間產生矛盾，影響員工的工作熱情。因此，績效考核辦法的設計，應根據(jù)企業(yè)的文化、管理者的素質等因素慎重考慮。正確的做法是考核辦法的選擇應保證員工的充分參與，并納入到績效溝通過程中。這樣做的好處是，員工在溝通中就已經(jīng)感受到績效管理不是與自己作對，而是齊心協(xié)力提高工作業(yè)績，從而減少了員工的戒備心理。同時，員工在溝通中已經(jīng)明確其績效目標，并認可了考核辦法，因此考核只是對工作的一個總結，考核結果也不會出乎意料，使得考核過程在融洽、和諧的氣氛中進行。

4.3確定考核內容

確定考核內容要與企業(yè)文化和管理理念相一致，并且符合崗位特點和要求?？荚u內容實際上就是對員工工作行為、態(tài)度、業(yè)績等方面的要求和目標，它是員工行為的導向?？荚u內容是企業(yè)組織文化和管理理念的具體化和形象化，在考評內容中必須明確：企業(yè)在鼓勵什么，又在反對什么，員工所處的崗位需要哪些技能和能力，給員工以正確的指引。同時，內容要有側重，考評內容不可能涵蓋其崗位上的所有工作內容，為了提高考評的效率，降低考評成本，并且讓員工清楚工作的關鍵點，考評內容應該選擇崗位工作的主要內容，設計考評指標時要善于運用關鍵績效指標（KPI）進行考評，不要面面俱到。這些主要內容實際上已經(jīng)占據(jù)了員工80%的工作精力和時間。另外，對難于考核的內容也要謹慎處理，認真地分析它的可操作性和它在崗位整體工作中的作用。為了使績效考評更具有可靠性和可操作性，應該在崗位分析基礎上，根據(jù)企業(yè)的管理特點和實際情況，對考評內容進行分類。比如將考評內容劃分為 “重要任務”考評、“日常工作”考評和“工作態(tài)度”考評三個方面。在設計具體考評項目時，要注意以下幾個問題：首先內容要客觀明確，每個項目的考評重點，使考評人和被考評人一看即懂，不會產生歧異。其次，項目不可過多，一般“日常工作”和“工作態(tài)度”分別為 5-8項即可。最后，考評的尺度盡可能細化，如制作成 “優(yōu)秀”、“良好”、“一般”、“較差”、“很差”等比較抽象，考評人容易主觀判斷產生誤差，我們將每個尺度都進行細化，往往情況會好得多。

4.4善于運用績效考核結果，做好績效溝通工作

進行考核的目的就是最大限度的激發(fā)員工的工作積極性，這就要求我們把考核結果進行實質性的落實，不要流于形式。不僅要將考核結果與工資和獎金掛鉤，還應該從多方面對員工進行激勵，包括職務升降、崗位調動和調配、員工培訓和特別獎勵，以期從全方位調動員工的工作熱情，讓更多的人由“要我工作”轉變?yōu)椤拔乙ぷ鳌薄?/p>

另外，要做好績效溝通工作。在考核之前，主管人員需要與員工溝通，共同確認工作的目標和應達成的績效標準。在考核結束后，主管人員需要與員工進行績效面談，讓員工知道自己現(xiàn)階段的工作在哪些方面存在缺陷，應該向什么方向改進，并且共同制定今后工作改進的方案。

參考文獻

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第2篇：國有企業(yè)承包經(jīng)營合同范文

質押，在傳統(tǒng)民法上稱為“質權”，是我國擔保法新確立的制度。質押分為動產質押與權利質押，其中權利質押的標的為權利，在理論上，學者們稱之為準質權。關于權利質押，各國立法一般準用關于動產質押的規(guī)定，因其與動產質押的作用相同。盡管如此，其與動產質押還是有著很大差異的。所以，各國立法例上都把其與動產質權分立單獨規(guī)定。1995年我國制定和頒布的《中華人民共和國擔保法》對權利質押問題設專門的章節(jié)作出明確的規(guī)定?！稉７ā返谄呤鍡l規(guī)定了權利質押的種類：一是債權質權；二是股權質權；三是知識產權質權；四是普通債權。其中對于普通債權，擔保法只作原則性的規(guī)定。企業(yè)法人經(jīng)營權的資產占有性質決定了其質押歸屬普通債權設質的種類。那么經(jīng)營權的性質如何界定、企業(yè)法人經(jīng)營權能否設質及在司法實踐中如何掌握等問題法律未作規(guī)定，在學術上和司法實踐中也頗有爭議。本文試從立法、學說和司法實踐的角度，對企業(yè)法人經(jīng)營權及其設質的要義、內涵、構成、設定、效力和實行等法律問題作出分析，對我國企業(yè)法人經(jīng)營權的現(xiàn)狀及其質押制度的建立進行思考，提出自己的觀點，以期引發(fā)人們對這一問題的深入探析，加速我國現(xiàn)代企業(yè)法人制度建設的進程，進一步健全和完善我國的物權法體系。

問題的提出

我國《擔保法》對可以質押的權利作了列舉式規(guī)定（第75條第1款規(guī)定的四種形式），但對第4項“依法可以質押的其他權利”未作明確的規(guī)定。在實踐中，對“其他權利”的界定頗有爭議。擔保法規(guī)定的權利質權，是指以出質人提供的財產權利為標的而設定的質權。但并非所有的財產權利都可以作為權利質權的標的。世界各國的民商法都規(guī)定了債權原則上可以成為權利質押的標的。債權質權是權利質權最普通的形式。債權分為普通債權和證券債權。區(qū)別點在于是否以證券表示其權利。普通債權質押中，質權人并不像抵押權人以及動產質權人那樣，其權利存在于具體的財產之上。權利質押的標的物是擬制的財產，實際上是一種請求權。權利質權系存在于權利上之權利。我國擔保法對普通債權的質押范圍亦未明確規(guī)定，基于普通債權存在的普遍性，司法實踐已經(jīng)到了無法回避的地步。但是，擔保法的司法解釋對普通債權質押持謹慎的態(tài)度，對此未作出具體規(guī)定。企業(yè)經(jīng)營者占有企業(yè)資產進行營利活動的各項權利集合體-企業(yè)法人經(jīng)營權能否設質并成為融通資金的渠道？

企業(yè)法人經(jīng)營權質押是區(qū)別于動產質押的權利質押，是指為擔保債權的實現(xiàn)，由債務人或第三人將其經(jīng)營權中的財產權設定質權，在債務人不履行債務時，債權人有權依法就該設質的財產權的變價款優(yōu)先受償?shù)膿７绞?，在大陸法系國家的擔保法中被歸屬于“以權利為標的”的擔保物權。一般而言，作為權利質押的標的須具備兩個要件：一是該標的須為財產權。所謂財產權，是指具有財產內容，得以金錢估價的權利。之所以要求權利質押的標的為財產權，是因為權利質押是以權利的交換價值來擔保債權的，如若該權利不具有財產權，則于債務人不履行債務時，債權人將無法以該權利獲取擔保利益，權利質押的價值也就無從實現(xiàn)。二是須具有可讓與性。質權為價值權，權利質押的目的不在于取得該權利，而是在質權實現(xiàn)時以該設質權利的變價款優(yōu)先受償，從而起到擔保主債權的效能。是否具有財產性及可讓與性，直接決定著設質權利能否轉讓，即質權的實現(xiàn)與否。那么，企業(yè)法人經(jīng)營權是否具有財產性和可讓與性？

企業(yè)法人經(jīng)營權質押的標的

一、 關于企業(yè)法人經(jīng)營權設質的理論基礎

1、所有占有的二元結構說

物權二元結構論認為，物權制度是財產歸屬制度和財產利用制度組成的二元結構體系。以所有權表述財產歸屬的法律性質，以占有表述財產利用權利。傳統(tǒng)物權理論與實踐中的占有權，是指占有權能或有權占有，作為所有權的一種權能形式或合法占有形式而存在。二元結構物權理論則將占有作為與所有權并肩而立的物權，系非所有人在他人財產上的物權的總和與概括，用以表述財產利用關系。因此，占有權是非所有人利用他人財產的物權，非所有人在占有他人財產的基礎上以占有、使用、收益、處分或其他允許的方式實現(xiàn)的直接支配物的權利。

經(jīng)營權是占有人占有和經(jīng)營他人資產的權利。現(xiàn)代企業(yè)制度理論認為，股權就是股東對公司財產的所有權，公司對公司財產擁有經(jīng)營權。

2、資產證券化理論

當前，法律界和經(jīng)濟界頗為關注的資產證券化理論認為，資產能產生可預期的現(xiàn)金流或可預期的現(xiàn)金，以資產所產生的現(xiàn)金流作為支撐，在資本市場上發(fā)行證券進行融資，對資產的收益和風險進行分離與重組。資產證券化可作為一種新型的融資手段。從法律角度看，資產證券化中的資產主要是應收帳款，即發(fā)起人擁有的對其他人的債權。發(fā)起人憑借手中的債權擔保進行融資，這種權利擔?？刹捎觅|押的形式設立。

3、預期債權的質押

預期債權，又稱將來的債權，能否作為權利質押的標的？通說認為這類債權具有讓與交換價值，亦可為權利質押之標的。預期債權分為附期限的債權和附停止條件的債權。附期限（始期）之債權無論所附期限是否確定，長短如何，一旦期限屆至，債權必然發(fā)生，故而權利人有實現(xiàn)其質權之可能，對這類債權，可設權利質押。附停止條件的債權則不宜作為質押的標的。因為這類債權雖有讓與性，但債權究竟能否發(fā)生，取決于將來尚未發(fā)生的無法確定的事實，如對此設質，很可能導致質權人的質權落空。

4、關于占有權之經(jīng)營權

經(jīng)營權是物權占有權的一種特殊形式，指占有人占有和經(jīng)營他人資產的權利，體現(xiàn)了財產利用的營利特征。經(jīng)營權是隨著國企改革進入中國社會的。但是，20世紀80年代中期的“兩權分離”使經(jīng)營權總被拴在國有企業(yè)之上。如：《民法通則》第82條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)對國家授予它經(jīng)營管理的財產依法享有經(jīng)營權，受法律保護?！?992年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例》第6條規(guī)定：“企業(yè)經(jīng)營權是指企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利?！?993年的《國有企業(yè)財產監(jiān)督管理條例》第8條重申：“企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產依法自主經(jīng)營，享有占有、使用和依法處分的權利?！逼鋵崳灰菍⑺素敭a用于營利性事業(yè)，就可能產生經(jīng)營權。除了國家，自然人和法人都可受他人的委托經(jīng)營他人的財產，而他人的財產既可以是國家財產，也可以是法人或自然人的財產。經(jīng)營權并不是專指派生于國家所有制的國有企業(yè)經(jīng)營權。

二、關于企業(yè)法人經(jīng)營權

企業(yè)法人經(jīng)營權，本質上是企業(yè)法人的經(jīng)營者經(jīng)營該企業(yè)的“經(jīng)營方面的權利”的集合體，泛指企業(yè)經(jīng)營者從事企業(yè)經(jīng)營所享有的權利，包括產、供、銷及人、財、物方面的諸多權利。具體的企業(yè)法人經(jīng)營權有：生產經(jīng)營決策權、產品及勞務定價權、進出口權、投資決策權、聯(lián)營和兼并權、勞動用工權、人事管理權、內部機構決策權、拒絕攤派權等。

企業(yè)是現(xiàn)代社會中經(jīng)營的基本組織形式，經(jīng)營權主要以企業(yè)資產為客體。股份公司對股東的投資、國有企業(yè)對國有財產、證券基金管理機構對基金資產都擁有經(jīng)營權。其特點是：經(jīng)營權的客體不是某一實物或某一權益，而是以財產價值總量為內容的資產。這些資產也許是一個所有人所有，也許是許多所有人共有，而且是不同的財產形態(tài)。但作為企業(yè)法人經(jīng)營權的客體，有意義的是財產價值的總量，因為在經(jīng)營過程中，財產的形態(tài)不斷發(fā)生轉換，能夠反映所有人權益和經(jīng)營人經(jīng)營效益的，是資產價值的多少。出于經(jīng)營的需要，經(jīng)營權人通常享有廣泛的占有、使用、收益和處分資產的權利。尤其是企業(yè)本身在作為經(jīng)營權人時，有一個自主經(jīng)營的基本要求。綜上所述，既然企業(yè)經(jīng)營者經(jīng)營企業(yè)資產能產生可預期的現(xiàn)金流或可預期的現(xiàn)金，使得企業(yè)法人經(jīng)營權質押的標的顯然具有預期債權且為附期限的債權的性質。

企業(yè)法人經(jīng)營權的財產性和可讓與性

企業(yè)法人經(jīng)營權是一種新型的物權，它既不同于歷史上出現(xiàn)過的任何一種物權，也不能用傳統(tǒng)物權理論概括企業(yè)法人經(jīng)營權的全部特征。因此，有學者提出，我國可以借鑒西方國家特有的一種用益權形式-用益權，將我國的企業(yè)法人經(jīng)營權改造為企業(yè)用益權。所謂企業(yè)用益權，即指自然人、法人、其他組織對企業(yè)的總括財產所享有的占有、使用、收益的用益物權。其重要特征是將企業(yè)的總括財產作為一個物來設定用益權，主體可以是其他的企業(yè)法人，也可以是自然人，還可以是合伙企業(yè)。這種意義的用益權，在現(xiàn)代民法上，稱之為商事用益權?！栋拈T商法典》第132條規(guī)定：“商業(yè)企業(yè)之所有人得為第三人設定企業(yè)之用益權”。這種理論肯定了企業(yè)法人經(jīng)營權的相對獨立性，對經(jīng)營權的認識已突破物權的框架，客觀、科學地概括經(jīng)營權性質問題。企業(yè)法人經(jīng)營權作為多種權利的集合體，無法純粹地認為其是物權抑或債權，而應根據(jù)權利行使的相對性作出判斷。企業(yè)法人經(jīng)營權質押應認定為是以債權方式設質，而非物權。因為，經(jīng)營權若以物權方式設質，適用動產質押必須轉移占有的規(guī)定，經(jīng)營權僅指企業(yè)的有形資產且為動產，這顯然與經(jīng)營權為財產利用之權利的意義是相悖的。

對一般非物權人，經(jīng)營權可以說是所有權的外殼，具有所有權的一切意義。無論是在英美法系國家，還是在大陸法系國家，企業(yè)法人的設立均是以營利為目的。企業(yè)的生產權、銷售權、管理權等經(jīng)營權的行使，勢必依托企業(yè)的廠房、設備，甚至還包括與企業(yè)經(jīng)營有關的商譽、商標、專利等無形財產。企業(yè)的經(jīng)營者實施經(jīng)營性商行為，即是利用、管理企業(yè)的物和各種財產權利從事生產經(jīng)營活動，最終為獲取一定的經(jīng)濟利益。經(jīng)營財產無疑是對財產的直接支配，顯示出經(jīng)營者利用財產的營利特征。因此，企業(yè)法人經(jīng)營權是占有、使用、收益和處分四項權能的集合體。

現(xiàn)行立法僅承認企業(yè)法人經(jīng)營權是由占有、使用、處分三項權能。但是，企業(yè)法人作為企業(yè)財產的經(jīng)營單位，本身具有自身的獨立利益，如果否認企業(yè)享有收益權，意味著否認了企業(yè)的獨立利益，實際上也否認了企業(yè)的自負盈虧責任。

權利質權的標的為具有財產內容的權利，且此種權利可以讓與。關于權利質權的性質，在理論上沒有統(tǒng)一的定論，有“權利標的說”與“權利讓與說”兩種觀點?！皺嗬麡说恼f”認為，權利質權的標的為權利，它與物上質權的差別僅此而已。這種質權是在權利上設定的質權，這種權利實際上仍為出質人享有。因其具有讓與性和交換價值，因而可以成為交易的標的：“權利讓與說”認為，權利的讓與性，在于擔保的目的，而將權利讓與質權人。只是因為債務不履行而使出質人的權利受到一定限制。以上兩種學說都從不同角度對權利質權的性質進行了闡述，但沒有說明權利質權的本質屬性。

權利實際上都體現(xiàn)著一定的利益。而作為財產權利一定體現(xiàn)著財產利益。權利能夠讓與是因為權利享有者對其財產利益享有處分權；權利能夠作為某種標的，是因為權利所體現(xiàn)的財產能夠成為交易的標的。因此，基于上述所論觀點，企業(yè)法人經(jīng)營權作為一種特殊的權利能夠成為質權的標的，就在于這種權利體現(xiàn)著一定的財產利益，即企業(yè)資產產生的可預期的現(xiàn)金流或可預期的現(xiàn)金；企業(yè)法人經(jīng)營權的享有者對其財產利益享有的處分權能，充分說明了該權利的可讓與性。經(jīng)營權出質最主要的擔保功能也在于經(jīng)營者所享有的收益和處分權能。從本質上分析，經(jīng)營權屬于預期債權且為附期限的債權，可以金錢估價的應是資產產生的可預期的現(xiàn)金流或現(xiàn)金。

當代中國的企業(yè)經(jīng)營制度大體上有三種：（1）投資人設立非法人的獨資企業(yè)或合伙企業(yè)，投資人直接經(jīng)營；（2）投資人設立有限責任公司或股份有限公司，投資人通過法人治理結構經(jīng)營公司；（3）投資人設立有限責任公司和股份有限公司之外的企業(yè)后，不直接經(jīng)營，而是要么通過債權方式由第三人經(jīng)營，要么通過物權方式由第三人經(jīng)營。企業(yè)承包經(jīng)營權和企業(yè)租賃經(jīng)營權即是第三人以債權方式經(jīng)營企業(yè)所享有的權利。其中第（2）（3）種經(jīng)營模式實行了所有權與經(jīng)營權的“兩權分離”，體現(xiàn)了經(jīng)營權的相對獨立性，亦彰顯了企業(yè)法人經(jīng)營權所具有的可讓與性。

企業(yè)法人經(jīng)營權質押的設定

關于債權質權的設定，各國法立法例不同。有的規(guī)定原則上僅以當事人的意思表示即生效力，有的規(guī)定應以書面形式，有的規(guī)定須通知債務人，也有的規(guī)定無須通知債務人。一般來說，債權質權的設定應適用關于債權讓與的規(guī)定。從債權讓與上講，只要有轉讓方和受讓方的合意，債權讓與就可生效，并不以債務人的同意為生效條件，但應通知債務人，當事人未將債權讓與的事實通知債務人的，對債務人不生效力。

企業(yè)法人經(jīng)營權質押與其他形式的債權質押相比有其自身的特殊性。國家工商行政管理局以核發(fā)的形式，賦予企業(yè)法人從事經(jīng)營事業(yè)并獲利的權利能力，是企業(yè)法人得以行使經(jīng)營企業(yè)的生產權、銷售權、管理權等經(jīng)營權的法律憑證。企業(yè)法人經(jīng)營權之所以能成為質押的標的，是因為其有財產性和可讓與性，最主要的是經(jīng)營者經(jīng)營企業(yè)所享有收益權和處分權。然而，我國立法禁止《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》在當事人之間依合意進行許可或轉讓。而工商部門核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是法律文件的一種，并不直接代表權利本身，充其量僅證明經(jīng)營權的存在。根據(jù)物權的變動以公示為原則，須以一定方式將質權性質之情事表現(xiàn)于外部讓人知曉。為保證交易安全和證據(jù)保全起見，基于企業(yè)法人經(jīng)營權的特殊性，對其質權的設定應有下列限制。

一、企業(yè)法人經(jīng)營權質權的設定必須以書面形式訂立質押合同為必要?！胺且砸叫袨闉橹?，勢難使法律關系臻于明確?！蔽覈_灣及瑞士等國民法典規(guī)定債權質權的成立必須以書面形式訂立。我國擔保法第78條規(guī)定以股票設質和第79條規(guī)定以知識產權中的財產權入質，應當訂立書面合同。但是第76條規(guī)定以有價證券設質，并未明確規(guī)定需要書面形式。根據(jù)我國法律一貫強調書面形式的立場以及擔保法第64條“出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同”的規(guī)定，應當解釋為：以有價證券及普通債權設質時應當采用書面形式。大陸法系各立法多規(guī)定：債權設質須以書面形式訂立債權契約，始得出質。另外，從最高人民法院對有關抵押問題所做批復看，抵押的成立應當有書面合同存在，沒有書面合同，但有其他證據(jù)能證明抵押關系存在的，應認定有抵押關系。以上批復可資參考。需要特別指出的是，質押關系的存在，不僅要有書面合同的存在，而且對合同的內容中關于期限、債權額等也應有明確的規(guī)定，否則，質押關系可視為不存在。

二、在企業(yè)法人經(jīng)營權質中，質權的設定應通知第三債務人（即出質人之債務人）。該通知為質權的成立要件抑或為對抗要件，各國立法向有分歧。德國民法典第1290條、法國民法典第2075條規(guī)定，通知第三債務人為債權質的成立要件；瑞士民法典第900條、第906條、我國臺灣民法第907條規(guī)定該通知為對抗第三債務人的要件；日本民法典第364條將該通知第三債務人及其他第三人的要件。反觀我國擔保法及司法解釋，均沒有關于債權質設定方法的規(guī)定。但結合我國民法通則對債權轉讓的有關規(guī)定，并對債權設質的目的加以推敲，對第三債務人的通知僅表現(xiàn)為該債權質的對抗要件，即作為對抗第三債務人及其他第三人的要件。這一作法兼顧了債權人處分其債權的自由（無需經(jīng)債務人同意，但應通知債務人）和債務人的利益，既有利于鼓勵擔保，也避免因債務人對債權質押不知情而遭受的損害。

企業(yè)法人作為擬制的“人”，其權利能力受法律的限制。以其經(jīng)營權出質，是否應實行嚴格的登記生效主義呢？登記生效主義不利于實現(xiàn)經(jīng)營權質押的應有價值。擔保的最終價值在于商品交換的快速有效運轉。經(jīng)營權質押作為擔保物權，其終極價值莫過于此。如果設定經(jīng)營權質押須向工商部門辦理登記，這勢必增加了交易成本，妨礙了交易便捷及效率，使建立經(jīng)營權質押制度成為毫無推廣價值的學術討論。

根據(jù)他國的立法經(jīng)驗和我國的實務，《中國物權法草案建議稿》第497條規(guī)定：“以可以轉讓的一般債權出質的，質權自質押合同生效時成立。有權利證書的，出質人應將權利證書交付質權人。當事人雖未訂立書面質押合同，但已交付債權證書的，可以認定質押關系存在?！薄俺鲑|人與質權人應當債權出質的事項通知第三債務人，未經(jīng)通知的，不得對抗第三債務人和其他第三人?！?/p>

企業(yè)法人經(jīng)營權質押的實行

企業(yè)法人經(jīng)營權質押的實行，也就是質權在主債權已屆清償期而債務人未為履行時，依法對質押標的進行處分并優(yōu)先受償自己到期債權的行為。經(jīng)營權質押擔保的最終目的和最主要的功能即在于以此種擔保來確保債權人的債權能夠如期獲得清償，因而，在債權人的債權到期不能獲得清償時，質權人有必要實行質權以實現(xiàn)經(jīng)營權質押擔保的目的和功能。我們知道，企業(yè)法人經(jīng)營權作為一種特殊的權利能夠成為質權的標的，就在于這種權利體現(xiàn)著一定的財產利益，即企業(yè)資產能產生可預期的現(xiàn)金流或現(xiàn)金，且該權利具有可讓與性。也正因如此，在經(jīng)營權質押中，質權人所享有的質權實行權應當是其優(yōu)先受償權的實現(xiàn)。

在以債權為標的設質時，質權標的之債權與被擔保債權的清償期可能不一致，這種不一致有兩種情形：（1）被擔保債權清償期先于質權標的之債權清償期屆至；（2）質權標的之債權清償期先于被擔保債權清償期屆至。經(jīng)營權是一種新型的物權，其實行方法與其他債權有其特殊性。

1、在第（1）情形中，被擔保債權清償期先至，而設定質押的債權清償期尚未屆滿。通說認為，此時質權人不享有直接收取權。因為標的債權關系為一種獨立債權關系，不因債權將其入質而喪失其全部獨立性。*第三債務人僅負有債務履行期屆滿償債的義務，并不因此加重或改變其承擔的義務。就質權人而言，早在設質之時就應該知悉作為質權標的債權的清償期，知悉而接受以之入質，應視為愿意承受此清償期限所帶來的不利后果。此時，質權人可以向自己的債務人請求清償，如不獲清償，債務人應負遲延責任。

經(jīng)營權質押的標的是企業(yè)資產因經(jīng)營運轉而產生的可預期的現(xiàn)金流或現(xiàn)金，是一種可以金錢估價的金錢債權，體現(xiàn)為企業(yè)的應收帳款?，F(xiàn)實中，企業(yè)的資產運作若無法在經(jīng)營權質押合同約定的期限內達到絕對的投入與產出的比例增長，那么將導致經(jīng)營權的標的債權遲于質權所擔保債權的清償期。此時，質權人不得直接向第三債務人請求給付。一旦標的債權期限屆滿，在經(jīng)營權質押中表現(xiàn)為企業(yè)資產產生了預期的現(xiàn)金流或現(xiàn)金，即企業(yè)所享有債權已經(jīng)實際發(fā)生，質權人即可直接向第三債務人請求給付，但應受擔保債權額度范圍的限制。

2、在第（2）種情形中，設質債權的清償期先于質權所擔保的債權的清償期。此時，質權人的債權尚為一種期待權，其債務人是否會履行債務仍不得而知。質權人既不能要求其債務人提前清償，也不能立即實現(xiàn)質權。綜合德國、日本及我國臺灣的立法，在此場合有兩種做法：一是第三債務人向質權人和出質人為共同的清償，第三債務人因此清償而免責“即對于一人，以其有他人之權之授予，始得為清償?！倍翘岽妫劫|權所擔保的主債務清償期屆滿之際，質權人獲得優(yōu)先受償權。為共同清償及提存的費用由出質人承擔。

企業(yè)法人經(jīng)營權質押，其入質債權實質為金錢債權。金錢是特殊的種類物，難于特定，如為共同清償，那么極易與出質人的其他財產發(fā)生混合。因此，對于經(jīng)營權質押，在此情形中，筆者主張應采取提存償還金的方式實現(xiàn)質權人的優(yōu)先受償權，更縝密的做法是在提存證書中應記載質權存在的情形。提存不僅有利于避免與出質人其他金錢混合，又防止了質權人質權遭遇落空的可能，從而保障了資金融通與交易的安全。

我國《合同法》中關于債權可以行使代位權的規(guī)定，是企業(yè)法人經(jīng)營權質押實行的立法依據(jù)，二者對債權的擔保起到了極相類似的作用。當債務履行期到來時，質權在未獲清償?shù)那闆r下獲得了設質的債權的請求權，從而取代了出質人在該債權中的債權人地位。

值得一提的是，由于經(jīng)營權質押存在無權利憑證的情形，質押合同的簽訂及對第三債務人的通知成為經(jīng)營權質押法律關系的成立、生效要件。那么出質人再設質，是否會因此造成第三人不測之損害呢？一般來講，出質人利用經(jīng)營權重復設質，成立數(shù)個質權時，質權的先后可由對第三債務人通知的先后決定；設質通知同時到達第三人債務人時，則各質權人應當依照其債權額的比例享受該債權質。其中債權額以質押合同記載為準。