法律與利益的關(guān)系精選(九篇)

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第1篇：法律與利益的關(guān)系范文

論文摘要：在后現(xiàn)代法學(xué)大行其道的背景下，法律領(lǐng)域的客觀性、普遍性、確定性等現(xiàn)性主義價(jià)值觀念遭遇了空前的沖擊。不斷強(qiáng)調(diào)法律領(lǐng)域的主觀性、禾確定性、差異性、不可預(yù)測(cè)性等等。在法律解釋領(lǐng)域，由于不斷地引介哲學(xué)解釋學(xué)的觀念，法律界人士開(kāi)始利用哲學(xué)解釋學(xué)的資源。哲學(xué)解釋學(xué)不承認(rèn)客觀重構(gòu)的可能，強(qiáng)調(diào)作者獨(dú)立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，國(guó)內(nèi)外諸多學(xué)者在質(zhì)疑聲中從不同的角度論證了法律領(lǐng)域的客觀性問(wèn)題，然而，從知識(shí)社會(huì)學(xué)的角度對(duì)法律領(lǐng)域客觀性問(wèn)題進(jìn)行梳理，對(duì)于反思當(dāng)下中國(guó)的法治具有知識(shí)性的貢獻(xiàn)。

一、導(dǎo)言

在后現(xiàn)代法學(xué)大行其道的背景下，法律領(lǐng)域的客觀性、普遍性、確定性等現(xiàn)性主義價(jià)值觀念遭遇了空前的沖擊。后現(xiàn)代主義代表著反現(xiàn)代主義、反基礎(chǔ)主義、反本質(zhì)主義的價(jià)值理念，強(qiáng)調(diào)法律領(lǐng)域的主觀性、不確定性、差異性、不可預(yù)測(cè)性，等等。在后現(xiàn)代思潮之下，法律活動(dòng)儼然演變成了一場(chǎng)游戲，甚至出現(xiàn)了諸多與法治終極目的不符的異類，不斷挑戰(zhàn)著人們對(duì)法治的信仰。司法裁判是解決社會(huì)糾紛，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的終局方式，司法裁判領(lǐng)域恰恰是現(xiàn)代主義的重災(zāi)區(qū)。幾乎司法裁判領(lǐng)域的所有因素都被解構(gòu)了，法律本身被質(zhì)疑為不確定，法律解釋遇到了“只要有理解，理解就不同”的尷尬，裁判事實(shí)成了法官任意打扮的小丑，判決結(jié)果受到了法官“法感”的左右。

法律的不確定性興起于20世紀(jì)60年代，此前法律的確定性是公認(rèn)的正確命題。機(jī)械法學(xué)是法律確定性的最佳代表，機(jī)械法學(xué)排除法官的一切主觀臆斷，扮演著自動(dòng)售貨機(jī)的角色。此時(shí)法律領(lǐng)域的客觀性似乎得到了堅(jiān)固的維護(hù)。但自由法學(xué)打開(kāi)了封閉的大門，承認(rèn)世界的不可預(yù)測(cè)與人們認(rèn)識(shí)能力的有限性，法律不再是確定不變的規(guī)約，而是法官可以解釋的材料。語(yǔ)言哲學(xué)和后現(xiàn)代思潮的沖擊，法律的確定性或者說(shuō)客觀性被進(jìn)一步擊潰。從法律概念到法律結(jié)構(gòu)，法律的確定性與客觀性被完全地解構(gòu)了。美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的代表們將法律的不確定推到了頂峰，從規(guī)則到事實(shí)都遭到了懷疑。

在法律解釋領(lǐng)域，由于不斷地引介哲學(xué)解釋學(xué)的觀念，法律界人士開(kāi)始利用哲學(xué)解釋學(xué)的資源。前理解、效果歷史、視域融合、對(duì)話等詞匯不斷進(jìn)人法律解釋的視野。遺憾的是，哲學(xué)解釋學(xué)不承認(rèn)客觀重構(gòu)的可能，強(qiáng)調(diào)作者獨(dú)立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。本體論的解釋學(xué)過(guò)多加強(qiáng)了主觀主義、相對(duì)主義和虛無(wú)主義的學(xué)術(shù)傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。對(duì)于事實(shí)的客觀性問(wèn)題更是缺乏保障，從客觀事實(shí)讓位于法律事實(shí)，從法律事實(shí)讓位于法官事實(shí)，都反映了事實(shí)的主觀化趨勢(shì)。

如果這些學(xué)術(shù)思潮發(fā)生在法治發(fā)達(dá)的西方國(guó)家，至少有完善的制度與優(yōu)秀的法官保障法律解釋與裁判在一定程度上的客觀性。但這一切如果發(fā)生在法治建設(shè)中的中國(guó)，后果將是難以想象的。在人治傳統(tǒng)久遠(yuǎn)，法治脆弱的中國(guó)，法律的權(quán)威尚未建立，基本的現(xiàn)代法治理念還函待普及。在這樣的背景下，盲目地解構(gòu)法律與司法裁判是危險(xiǎn)的。當(dāng)前，不是去過(guò)分強(qiáng)調(diào)司法裁判領(lǐng)域的主觀性，而是需要樹(shù)立人們對(duì)司法裁判領(lǐng)域客觀性的信心。不是將法律解構(gòu)的體無(wú)完膚，而是要人們獲得踏踏實(shí)實(shí)的正義。所以，在后現(xiàn)代思潮的學(xué)術(shù)背景下，結(jié)合中國(guó)法治的發(fā)展階段，必須堅(jiān)決地站在維護(hù)法律解釋與裁判的客觀性，維護(hù)法治的現(xiàn)代立場(chǎng)?！胺杀旧硎欠窬哂锌陀^性，以及法律診釋有沒(méi)有客觀性，這是法治命題能否在理論上成立的前提?！北疚脑谝欢ǔ潭壬鲜窃谀娉绷鞫鴦?dòng)，甚至是老生常談，但筆者堅(jiān)信在中國(guó)語(yǔ)境下，捍衛(wèi)法律解釋與裁判的客觀性勢(shì)在必行。

二、法律領(lǐng)域客觀性的挑戰(zhàn)

對(duì)于客觀性的挑戰(zhàn)可謂來(lái)勢(shì)洶洶，本文沒(méi)有按照時(shí)間順序進(jìn)行一一地展示，只是勾勒了挑戰(zhàn)的主要脈絡(luò)。目的是知識(shí)上的系統(tǒng)化，期望為客觀性的拯救有一個(gè)指南的效果。

日本學(xué)者來(lái)?xiàng)傻难哉撟罴みM(jìn)和最具代表性:“法律家是何等霸道!常駐以客觀性之名，主張自己所為之診釋是唯一正確的客觀解釋。然而，在他人看來(lái)。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以為依據(jù)的法律即可以將人類生活規(guī)范無(wú)遺;又倘若不做此想，便會(huì)感到心境不寧，從而法律家是何等虛偽不負(fù)責(zé)任!總是將主觀想法隱藏在客觀背后。

在西方，自由主義法學(xué)派在批判法律客觀性或者確定性時(shí)，是以概念法學(xué)為靶子展開(kāi)批評(píng)的，耶林和赫克論述了概念法學(xué)的幻想和法律推理的部分不可能，顛覆了法律邏輯自足的體系?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派更是有過(guò)之無(wú)不及，盧埃林是“規(guī)則懷疑論”的代表，堅(jiān)持反對(duì)法律的預(yù)測(cè)性，主張法官能動(dòng)地創(chuàng)造法律;弗蘭克是“事實(shí)懷疑論者”，認(rèn)為法律適用中事實(shí)無(wú)從捉摸，受法官的偏見(jiàn)左右。批判法學(xué)派從語(yǔ)言學(xué)進(jìn)行解構(gòu)，加強(qiáng)了對(duì)法律的懷疑。

肯尼迪從規(guī)則內(nèi)在矛盾角度解構(gòu)法律，哈斯納斯從法律原則的內(nèi)在矛盾瓦解法律，最終的目的是得出法律不確定的結(jié)論。社會(huì)法學(xué)派通過(guò)引人社會(huì)學(xué)因素，將法律邏輯自足和事實(shí)的確定進(jìn)行了一定程度的顛覆。哲學(xué)解釋學(xué)的興起，本體論的解釋學(xué)過(guò)多地加強(qiáng)了主觀主義、相對(duì)主義和虛無(wú)主義的學(xué)術(shù)傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。

在中國(guó)，近年來(lái)受西方后現(xiàn)代主義思潮的影響，法律不確定，案件事實(shí)的模糊性等呼聲不絕于耳。面對(duì)復(fù)雜的司法環(huán)境，司法能動(dòng)主義的聲音也在響起，法官面對(duì)法律時(shí)的姿態(tài)發(fā)生了微妙的變化，似乎有超越法律之嫌，法律的客觀性也受到挑戰(zhàn)。所以，筆者以為在當(dāng)下堅(jiān)持克制主義的司法立場(chǎng)，維護(hù)法律和法律解釋的客觀性，最終實(shí)現(xiàn)客觀的裁判尤其具有實(shí)踐意義。

三、法律領(lǐng)域客觀性的拯救

(一)法律文本客觀性問(wèn)題

安德瑞·馬默(Andrei Marmor)認(rèn)為，與法律有關(guān)的客觀性涉及兩個(gè)方面:適用于當(dāng)下個(gè)案的法律規(guī)范本身是否是客觀正確的;法律理論能否擺脫主觀和偏見(jiàn)，獲致方法論意義上的客觀性。

波斯納認(rèn)為歷史上存在兩種不同的法律客觀性觀點(diǎn)。一是本體論上的法的客觀性理論，這種理論認(rèn)為法律是實(shí)實(shí)在在地“就在那里”的什么東西。第二種是科學(xué)意義上的法的客觀性理論，這種理論認(rèn)為，雖然人們沒(méi)有共同的意識(shí)形態(tài)，但如果他們有科學(xué)的世界觀，可以對(duì)法律問(wèn)題達(dá)成一致的意見(jiàn)。波斯納對(duì)這兩種客觀性持溫和的懷疑主義態(tài)度，波斯納通過(guò)運(yùn)用反基礎(chǔ)主義與懷疑主義的實(shí)用哲學(xué)方法質(zhì)疑了本體論和科學(xué)意義上的法的客觀性理論。波斯納提出了交談意義上的法律客觀性理論，即“合乎情理”?！敖徽勔饬x上的客觀性”強(qiáng)調(diào)對(duì)話、協(xié)商過(guò)程，但不以形成共識(shí)為必要，試圖限制法官的悠意，努力發(fā)現(xiàn)法官行為中的可預(yù)測(cè)因素?！敖徽勔饬x上的客觀性”的理論基礎(chǔ)是實(shí)用主義哲學(xué)和法律活動(dòng)理論。同時(shí)，波斯納認(rèn)為道德哲學(xué)對(duì)于建構(gòu)“交談意義上的客觀性”并無(wú)多大意義。他認(rèn)為道德哲學(xué)無(wú)助于法律難題的解決，在具體案件審理中更沒(méi)有什么用處。

馬默堅(jiān)持法的客觀性是綜合的。包括語(yǔ)義上的客觀性、形而上學(xué)的客觀性和邏輯上的客觀性。語(yǔ)義上的客觀性是指特定類型的陳述可以在語(yǔ)義學(xué)意義上是客觀的，即使這些陳述所描述的客體毫無(wú)真理性可言。形而上的客觀性，意味著真理性，談?wù)撝械年愂鲋胬硇栽谟谶@個(gè)事實(shí)，即存在一個(gè)客體，且其特性與該陳述的描述相符合。邏輯上的客觀主義認(rèn)為一個(gè)特定種類的陳述是客觀的，當(dāng)且僅當(dāng)該類型中的任一和每一陳述有確定的真值。邏輯上的主觀主義者否認(rèn)將真值賦予他對(duì)此事主觀主義者的那類陳述的可能。

哈特指出法律規(guī)則由日常語(yǔ)言構(gòu)成，而語(yǔ)言存在“意思中心”與“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”兩部分，“意思中心”指語(yǔ)言的外延具有確定的中心區(qū)域，而“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”存在著邊緣地帶，所以，法律既是確定的又是模糊的。哈特堅(jiān)持客觀主義立場(chǎng)，認(rèn)為法律可以具有一個(gè)無(wú)可爭(zhēng)議的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客觀性與解釋的客觀性。在邊緣地帶，道德判斷、政策影響、利益衡量等諸多主觀因素將進(jìn)人這一領(lǐng)域，法律的客觀性將受到一定的沖擊。

德沃金是法律客觀性的堅(jiān)強(qiáng)捍衛(wèi)者，他將法律區(qū)分為“明確的法律”和“隱藏的法律”，前者是那種印有文字的文件，而后者是一種法意，只有通過(guò)診釋才能獲得。德沃金把法律作為一種解釋性概念，認(rèn)為法律是一種建構(gòu)性解釋活動(dòng)的結(jié)果。因?yàn)榉梢?guī)范總是以法律體系中的原則、政策、道德、普遍信仰、學(xué)說(shuō)以及觀念等為文化背景，基于相同的背景，人們完全可以知道或者大體知道法律所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。在各種因素的扶持之下，法官可以為每一個(gè)案件尋找到唯一正確的法律答案。在法律的整體性概念中法律的客觀性得以保存。德沃金通過(guò)自然解讀、內(nèi)在者的立場(chǎng)和反思平衡的方法闡述了道德客觀性，從整體性法學(xué)而言，其間接地維護(hù)了法律的客觀性。

沃爾豪特(Donald Walkout)在價(jià)值客觀性上區(qū)分了德國(guó)的理念論(idealist)和經(jīng)驗(yàn)主義的看法。前者指價(jià)值的客觀性就是超越個(gè)人的控制;后者在三個(gè)層面上主張客觀性:方法論上的客觀性，認(rèn)識(shí)論上的客觀性，形而上的客觀性。

就國(guó)內(nèi)而言，陳金釗教授在《拯救客觀性—關(guān)于法治方法的理論探索》一文中，雖然主要面向法律解釋的客觀性問(wèn)題，但他認(rèn)為法律解釋客觀性的前提是法律本身的客觀性，如果法律本來(lái)有客觀性，法學(xué)又提高一些基本方法的話，那么人們就可以得到法律診釋的客觀性。秦策將客觀性分為法律的客觀性和司法的客觀性。把法律客觀性當(dāng)作司法客觀性的前提條件和上位概念來(lái)理解。另一種是把法律客觀性大體當(dāng)作司法客觀性的同義語(yǔ)來(lái)使用。蔡琳認(rèn)為價(jià)值客觀性包括以下部分:客觀性需要排除私人性和情感知覺(jué)，必須超越個(gè)體;客觀性意味著公共性并非否定場(chǎng)域的依賴性，可以基于一定的社會(huì)公共意識(shí)而存在;要求主體間性，體現(xiàn)于解釋和論證的客觀勝之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良準(zhǔn)有共識(shí)。

其實(shí)，不論學(xué)界關(guān)于法律客觀性有多少的界定，筆者認(rèn)為的法律的客觀性就是法律本身具有確定的含義，能夠?yàn)槿藗兯A(yù)期。換言之，法律具有可預(yù)測(cè)性，能夠指導(dǎo)人們的行為，并根據(jù)這種預(yù)期安排自己的行動(dòng)。這樣界定的客觀性更具有指導(dǎo)司法活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)意義。 (二)法律解釋的客觀性

在《法律的概念》一書(shū)中，哈特涉及到法律解釋相關(guān)的內(nèi)容，“哈特的法理學(xué)中與法律解釋問(wèn)題最相關(guān)的是他提出的法律開(kāi)放性特質(zhì)的論述，企圖在形式主義法學(xué)和規(guī)則懷疑主義之間，開(kāi)出一條中庸之道。哈特堅(jiān)持一種客觀主義的立場(chǎng)認(rèn)為具有內(nèi)在觀點(diǎn)的人們通過(guò)閱讀法律規(guī)則，可以確定地找到規(guī)則語(yǔ)言的意思中心，從而做出客觀的法律解釋。他認(rèn)為通過(guò)承認(rèn)規(guī)則，可以將法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范區(qū)別開(kāi)，確立法律的獨(dú)立體系，在經(jīng)過(guò)法律自身的意思中心，法律解釋能夠保障客觀性。

德沃金主張“建構(gòu)性的解釋”。這種解釋分為三個(gè)階段，在前解釋階段，人們憑借經(jīng)驗(yàn)確定法律解釋的客體;在解釋階段，解釋須為其客體之主要內(nèi)容提供一般的確證;在后解釋階段，解釋者要調(diào)整自己為客體實(shí)際上要求什么的感覺(jué)，以更好地為第二階段的確證服務(wù)。德沃金提出“內(nèi)在觀察者”的觀點(diǎn)，認(rèn)為從內(nèi)在參與者而言，法律仍然在法官的責(zé)任心之下獲得唯一正確的法律答案。作為內(nèi)在參與者，法官不在超脫世外，其有法律和道德上的責(zé)任去發(fā)現(xiàn)“隱藏的法律”，正確地對(duì)待規(guī)則、原則和政治道德等。在整合性的解釋背景下獲得唯一答案。站在外在觀察者的立場(chǎng)上，容易引發(fā)主觀與客觀的爭(zhēng)論，但是內(nèi)在的視角可以消解主觀與客觀的爭(zhēng)論，解釋者作為實(shí)踐者，解釋就可以避免任意。

波斯納主張“交談”意義上的客觀性，強(qiáng)調(diào)解釋上的說(shuō)服力。認(rèn)為法律推論的最終標(biāo)準(zhǔn)不是邏輯上的精確，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具體語(yǔ)境中理想交流的共識(shí)。他贊同客觀性是法律判決的一種文化屬性和政治屬性，而不是一種認(rèn)識(shí)論屬性，無(wú)論法律具有什么客觀性，這種客觀性都處于文化的統(tǒng)一性，而不是形而上的實(shí)體和嚴(yán)格的方法論上的。也就是說(shuō)，文化與政治越是同質(zhì)的，形成共識(shí)的可能性就越大，法律解釋的客觀性也就越高。波斯納認(rèn)為使美國(guó)法律更加客觀的唯一方法就是法院和立法機(jī)構(gòu)在文化和政治上更加同質(zhì)。他認(rèn)為前提越是一致，就越有可能遵循三段論模式來(lái)進(jìn)行法律推理，因此，法律就會(huì)表現(xiàn)為客觀、非個(gè)人化。同樣的道理，客觀的解釋是以存在一個(gè)文化解釋團(tuán)體為前提的。同時(shí)，他還認(rèn)為效率可以為司法判斷提供中立而客觀的準(zhǔn)則。

貝蒂是立足方法論研究解釋學(xué)。為了維護(hù)解釋文化傳統(tǒng)經(jīng)典中傳統(tǒng)意義的客觀性，貝蒂嚴(yán)格區(qū)分了“解釋”與“含有意義的形式”。解釋是理解主體的行為，“含有意義的形式”則是意義客觀化的存在。貝蒂認(rèn)為含有意義的形式是精神的客觀化，即意義和意義的載體是吻合的。一切解釋都是對(duì)含有意義形式的解釋，通過(guò)解釋，把握這種形式中包含的含義。貝蒂的解釋學(xué)為文化傳統(tǒng)經(jīng)典解釋理論提供了可操作的方法。

德國(guó)法學(xué)家科殷認(rèn)為“在進(jìn)行法學(xué)解釋時(shí)，解釋的前提也是客觀的態(tài)度，客觀的態(tài)度在法學(xué)里尤其重要，但是，倘若歪曲條文，按照主觀的派別目的進(jìn)行解釋，恰恰是眾所周知地被視為嚴(yán)重違反法學(xué)家的職業(yè)倫理之一種。哈貝馬斯認(rèn)為“規(guī)范主義的思路始終有脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，而客觀主義的思路則淡忘了所有規(guī)范的方面。這兩個(gè)方面的緊張關(guān)系，可以被理解為我們的一種提醒:不要固執(zhí)于一個(gè)學(xué)科的眼光，而持開(kāi)放的態(tài)度，不同的方法論立場(chǎng)(參與者和觀察者)，不同的理論目標(biāo)(意義詮釋、概念分析和描述、經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明)，不同的角色視域(法官、政治家、立法者、當(dāng)事人和公民)，以及不同的語(yǔ)用研究態(tài)度(診釋學(xué)的、批判的、分析的等)，對(duì)這些都要持開(kāi)放態(tài)度。

在政治實(shí)踐中，客觀主義法律解釋與三權(quán)分立的思想十分契合。在西方本來(lái)就存在著“法院作為忠實(shí)人”的政治傳統(tǒng)。孟德斯鴻的分權(quán)學(xué)說(shuō)認(rèn)為，法官僅僅是宣布語(yǔ)詞的喉舌，他無(wú)法減輕法律的力量也無(wú)法緩和法律的嚴(yán)格。漢密爾頓認(rèn)為法律的解釋權(quán)應(yīng)該屬于法院，但是也擔(dān)心法院以主觀意志代替客觀判斷，可能以一己的意志代替立法機(jī)關(guān)原意的情況。法官對(duì)于法律文本的解讀不是法官的意志和世界觀，而是法律或立法機(jī)關(guān)意志的集中升華。

陳金釗教授站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，認(rèn)為法律解釋的客觀性是法律解釋的原則之一。其法律解釋的客觀性主要包括法律本身的客觀性和法律解釋方法的客觀性。與哲學(xué)診釋學(xué)相比，法律解釋的客觀性主要表現(xiàn)為合法性和診釋共同體的認(rèn)可。合法性就是解釋結(jié)果與法律文本設(shè)定的規(guī)范意旨一致，解釋主題表達(dá)了對(duì)法律的忠誠(chéng)。解釋共同體的認(rèn)可就是職業(yè)群體中形成一定程度的共識(shí)。

無(wú)論哪種意義上的法律解釋客觀性，都具有司法克制主義的傾向，而克制主義可以維護(hù)法治的穩(wěn)定。法律解釋客觀性論述的角度并不盡相同，法律解釋客觀性主要是一種法律解釋的姿態(tài)，即在維護(hù)法治的立場(chǎng)上不隨意地解釋法律，堅(jiān)持司法克制主義的立場(chǎng)，達(dá)到法律解釋結(jié)果的客觀。

四、結(jié)語(yǔ)—反思中國(guó)語(yǔ)境

第2篇：法律與利益的關(guān)系范文

（內(nèi)蒙古大學(xué)民族學(xué)與社會(huì)學(xué)學(xué)院，內(nèi)蒙古呼和浩特010070）

摘要：草原人文景觀的開(kāi)發(fā)主要是以草原休閑觀光旅游為主要形式來(lái)進(jìn)行的，這也是一種人文景觀與優(yōu)秀民俗文化、旅游文化結(jié)合的新興產(chǎn)業(yè)；內(nèi)蒙古地區(qū)幅員遼闊，鑲嵌在其中的人文景觀也不勝枚舉。本文探討的重點(diǎn)便是如何在旅游社會(huì)學(xué)視角下，在草原人文景觀開(kāi)發(fā)與保護(hù)之間尋找到契合點(diǎn)。

關(guān)鍵詞 ：草原；人文景觀；開(kāi)發(fā)保護(hù)；旅游

中圖分類號(hào)：K901文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1671—1580（2014）06—0151—02

收稿日期：2014—01—19

作者簡(jiǎn)介：李無(wú)言（1993— ），男，內(nèi)蒙古赤峰人。內(nèi)蒙古大學(xué)民族學(xué)與社會(huì)學(xué)學(xué)院本科生，研究方向：家庭社會(huì)學(xué)，文化社會(huì)學(xué)。

一、內(nèi)蒙古地區(qū)草原人文景觀的開(kāi)發(fā)與發(fā)展現(xiàn)狀

草原人文景觀的存在具有雙重價(jià)值：一是存在價(jià)值，包括歷史、藝術(shù)、文學(xué)和民族研究?jī)r(jià)值，而這些價(jià)值恰恰是草原人文景觀的核心價(jià)值，是區(qū)別于平原人文景觀、丘陵人文景觀的關(guān)鍵，這一價(jià)值的存在決定了開(kāi)發(fā)過(guò)程中“保護(hù)第一”的原則；其二就是經(jīng)濟(jì)價(jià)值，它是以存在價(jià)值為基礎(chǔ)而派生出來(lái)的，包括直接經(jīng)濟(jì)價(jià)值和間接經(jīng)濟(jì)價(jià)值兩個(gè)方面。存在價(jià)值與經(jīng)濟(jì)價(jià)值之間是“源”與“流”的關(guān)系。存在價(jià)值越高，待挖掘的潛在經(jīng)濟(jì)價(jià)值越大，其產(chǎn)生的直接的經(jīng)濟(jì)效益也就越大。

在產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型期，開(kāi)始逐步加大對(duì)草原人文景觀的探索與開(kāi)發(fā)，各個(gè)盟市紛紛打出“民族旅游”、“草原旅游”的經(jīng)濟(jì)牌，將新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)寄希望于草原人文景觀的開(kāi)發(fā)上，對(duì)于草原人文景觀的開(kāi)發(fā)都十分重視，開(kāi)發(fā)工作都在如火如荼地開(kāi)展著。以對(duì)元上都遺址的開(kāi)發(fā)為例，元上都遺址成功地在2012年6月申報(bào)成為世界文化遺產(chǎn)，目前，總面積近7000平方米的元上都遺址博物館已完成主體建筑，建成后的博物館將掩映在山體間，與周邊自然環(huán)境融合為一體。遺址核心保護(hù)區(qū)已安裝26公里的高密度圍欄，圍封面積41平方公里。通過(guò)這一例子可以以小見(jiàn)大地窺出地方政府對(duì)于草原人文景觀開(kāi)發(fā)的重視。事實(shí)上，由于內(nèi)蒙古地區(qū)獨(dú)特的地理環(huán)境、文化環(huán)境，各盟市對(duì)于草原人文景觀的開(kāi)發(fā)都十分重視，到2010年止，共建成有代表性的景觀21處。［1］

各個(gè)地方盟市對(duì)于草原人文景觀的開(kāi)發(fā)都雄心勃勃，但對(duì)于草原人文景觀的保護(hù)，各地區(qū)則呈現(xiàn)出了良莠不齊的局面，而具體存在的問(wèn)題有如下幾個(gè)：

首先，基礎(chǔ)輔助設(shè)施的建設(shè)過(guò)于龐大，對(duì)人文景觀本身造成了擠壓，造成的直接后果便是景點(diǎn)的觀賞性遭到破壞。在人文景觀周圍大量建造旅店、酒店、商店等現(xiàn)代建筑物，導(dǎo)致景點(diǎn)過(guò)度人工化、商業(yè)化，這是片面重視開(kāi)發(fā)的結(jié)果。

其次，忽視旅游地區(qū)承載能力的超負(fù)荷開(kāi)發(fā)造成的傷害。游客過(guò)度集中在個(gè)別著名景點(diǎn)，人文景觀成了“人”的景觀，造成景點(diǎn)超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)及旅游消費(fèi)環(huán)境惡化，過(guò)多游客的到來(lái)所產(chǎn)生的大量垃圾，造成景區(qū)內(nèi)生態(tài)環(huán)境的破壞。

再次，人文景觀的保護(hù)缺乏人才支撐。編制大遺址保護(hù)規(guī)劃與編制一般遺址或文物古跡的保護(hù)規(guī)劃不同，它需要涉及一整套學(xué)術(shù)的綜合知識(shí)結(jié)構(gòu)。其內(nèi)容包括：考古學(xué)、歷史學(xué)、生態(tài)環(huán)境學(xué)、人類學(xué)、地質(zhì)學(xué)、植物學(xué)、文物學(xué)、博物館學(xué)、旅游學(xué)、文物保護(hù)技術(shù)、航拍和遙感技術(shù)等。多學(xué)科的共同參與是使人文景觀得到更好保護(hù)的前提。由于內(nèi)蒙古地區(qū)自身的狀況，對(duì)于優(yōu)秀人才的吸引力并不突出，所以，相應(yīng)的智力支持還是稍顯不足。

二、元上都遺址區(qū)域情況與開(kāi)發(fā)現(xiàn)狀

2012年6月29日，元上都遺址成功申遺，這在屬于首例，體現(xiàn)出了該文化景觀非凡的文化意義。圍繞這一重要文化事件而進(jìn)行的人文景觀的開(kāi)發(fā)如火如荼地開(kāi)展起來(lái)，如元上都遺址博物館的建設(shè)，地方政府高度重視改善現(xiàn)有展陳文物庫(kù)房等基礎(chǔ)設(shè)施，完善展陳體系，已經(jīng)建成的元上都遺址博物館建筑面積為5000平方米，總投資3100萬(wàn)元，早在申遺之前自治區(qū)便投入了200萬(wàn)元進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)。2010年，正藍(lán)旗又爭(zhēng)取到了自治區(qū)預(yù)算內(nèi)資金1000萬(wàn)元，用于元上都遺址博物館的土建工程。［2］

開(kāi)發(fā)過(guò)程中的保護(hù)也在悄然進(jìn)行，2010年8月，自治區(qū)文物局完成了元上都申遺文本的編制工作，為申遺做最后準(zhǔn)備。2010年 9月15日，中、英文的文本第一稿排版印刷，并且提交給國(guó)家文物局。當(dāng)月，自治區(qū)政府正式批準(zhǔn)了《元上都遺址保護(hù)總體規(guī)劃》，要求各部門對(duì)元上都保護(hù)工作給予大力支持。為了加強(qiáng)對(duì)元上都遺址的研究，揭示元上都的歷史文化面貌，經(jīng)國(guó)家文物局批準(zhǔn)，內(nèi)蒙古文物考古研究所開(kāi)展了對(duì)元上都外城、皇城、宮城重點(diǎn)遺址的考古發(fā)掘工作，聘請(qǐng)洛陽(yáng)考古鉆探工作隊(duì)，對(duì)元上都遺址開(kāi)展了全面考古鉆探。［3］

為了對(duì)遺產(chǎn)的未來(lái)進(jìn)行整體性、長(zhǎng)期性、基本性的考量，設(shè)計(jì)未來(lái)整套行動(dòng)方案，一般需要進(jìn)行全面規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃。對(duì)于元上都遺址來(lái)說(shuō)，全面規(guī)劃主要是“元上都遺址保護(hù)管理規(guī)劃”，其主要內(nèi)容包括：評(píng)估保護(hù)管理現(xiàn)狀、規(guī)范考古遺址、周邊環(huán)境和監(jiān)測(cè)、展示等方面的保護(hù)管理。參與了元上都申遺工作的內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)院歷史研究所研究員翟禹在《論元上都遺址的保護(hù)管理體系建設(shè)》一文中認(rèn)為，“健全有關(guān)文化遺產(chǎn)方面的立法是重要而不可或缺的環(huán)節(jié)”。［4］

三、以元上都為例的關(guān)于草原人文景觀開(kāi)發(fā)與保護(hù)的建議

首先，貫徹十報(bào)告中的“美麗中國(guó)”概念，增強(qiáng)草原人文景觀開(kāi)發(fā)保護(hù)過(guò)程中的人文氣息?！懊利愔袊?guó)”作為一種人文發(fā)展理念，蘊(yùn)含著深刻的人文精神，代表著中國(guó)新的和諧發(fā)展方向，在這一概念之下，發(fā)展不是對(duì)GDP的狂熱，而是對(duì)經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、人文的理性。并且，在十報(bào)告中也對(duì)這一概念進(jìn)行了進(jìn)一步的解讀，并將其作為未來(lái)中國(guó)發(fā)展的思路。而面對(duì)資源約束趨緊、環(huán)境污染嚴(yán)重、生態(tài)系統(tǒng)退化的嚴(yán)峻形勢(shì)，必須樹(shù)立尊重自然、順應(yīng)自然、保護(hù)自然的生態(tài)文明理念，把生態(tài)文明建設(shè)放在突出地位，融入到經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會(huì)建設(shè)的各個(gè)方面，努力建設(shè)美麗中國(guó)。

其次，吸引草原人文景觀旅游地區(qū)的居民參與到旅游開(kāi)發(fā)與管理的過(guò)程中來(lái)。草原人文景觀的開(kāi)發(fā)過(guò)程中要大力吸引旅游投資者，但同時(shí)要吸引旅游景區(qū)所在地的居民參與旅游開(kāi)發(fā)與管理。當(dāng)?shù)鼐用窕臼来钣诖耍瑢?duì)自己的居住區(qū)有著強(qiáng)烈的情結(jié)與歸屬感，如果在開(kāi)發(fā)的過(guò)程中吸引他們參與到日常的事務(wù)中來(lái)，對(duì)于這些與自己生活息息相關(guān)的事務(wù)，他們的參與熱情會(huì)被大大地激發(fā)起來(lái)。

近年來(lái)，受自然災(zāi)害和人為過(guò)度放牧的影響，不少草原人文景觀地區(qū)出現(xiàn)了草場(chǎng)退化現(xiàn)象，而這使得草原畜牧業(yè)的發(fā)展步履維艱。自治區(qū)政府一方面積極調(diào)整戰(zhàn)略，積極發(fā)展草原人文景觀旅游業(yè)，在一定程度上改變過(guò)去對(duì)草原資源的利用方式，發(fā)揮優(yōu)勢(shì)，調(diào)整地區(qū)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展。另一方面，積極引導(dǎo)農(nóng)牧民參與草原人文景觀開(kāi)發(fā)和管理的過(guò)程中來(lái)，使他們意識(shí)到草原生態(tài)與優(yōu)秀的草原民族特色文化都是重要的旅游資源，是能夠帶來(lái)旅游收入的重要物質(zhì)基礎(chǔ)?；谶@種對(duì)資源價(jià)值的重新認(rèn)識(shí)以及從旅游發(fā)展中獲得的經(jīng)濟(jì)收益，使積極參與草原生態(tài)環(huán)境保護(hù)和草原特色文化的保護(hù)成為一種自覺(jué)的行動(dòng)。此外，居民參與旅游開(kāi)發(fā)與管理，可以提高其對(duì)草原自然旅游資源、優(yōu)秀草原民族文化的自豪感，增強(qiáng)民族自信心，增強(qiáng)保護(hù)的責(zé)任意識(shí)，建立與草原人文景觀開(kāi)發(fā)和保護(hù)目標(biāo)一致的價(jià)值觀、道德觀，保證草原人文景觀的開(kāi)發(fā)與保護(hù)從頭至尾都能貫徹可持續(xù)發(fā)展理念。

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參考文獻(xiàn)］

［1］元上都遺址博物館完成主體澆筑面積近7000平方米［EB/OL］.http：//nmg.xinhuanet.com/xwzx/kjww/2013-03/20/c_115093066.htm.，2013，03，20.

［2］多倫蒙古草原人文景觀獨(dú)特 清代古建筑獨(dú)樹(shù)一幟［EB/OL］.http：//travel.ce.cn/gdtj/201308/29/t20130829_1065304.shtml.，2013，08，19.

［3］正藍(lán)旗爭(zhēng)取到元上都遺址博物館項(xiàng)目獎(jiǎng)金1000萬(wàn)元［EB/OL］.http：//news.xinmin.cn/rollnews/2010/06/12/5225460.html，2010，06，12.

第3篇：法律與利益的關(guān)系范文

「關(guān)鍵詞：稅收法律關(guān)系；體系；客體

法律關(guān)系是法學(xué)的基本范疇之一，是構(gòu)筑整個(gè)法學(xué)體系的基石之一，它可以被應(yīng)用到各門具體的法學(xué)學(xué)科之中，并形成為具有特定內(nèi)容和意義的該部門法學(xué)所獨(dú)有的基本范疇。 稅收法律關(guān)系作為稅法學(xué)的基本范疇，由它可以推演出一系列的稅法學(xué)的重要范疇，由這些重要的范疇又可以進(jìn)一步推演出一系列更具體的一般范疇，從而可以構(gòu)筑稅法學(xué)范疇體系的大體輪廓。因此，稅法學(xué)可稱為以稅收法律關(guān)系為研究對(duì)象的法學(xué)學(xué)科。2 稅收法律關(guān)系是稅法學(xué)研究的核心范疇?！袄碚摰目茖W(xué)性取決于范疇及其內(nèi)容的科學(xué)性?！? 因此，建立科學(xué)的稅收法律關(guān)系的范疇對(duì)于稅法學(xué)的發(fā)展與成熟具有十分重要的意義。稅收法律關(guān)系的客體是稅收法律關(guān)系的重要組成部分，明確稅收法律關(guān)系的客體對(duì)于構(gòu)筑科學(xué)的稅收法律關(guān)系的范疇具有重要的意義。

一、稅收法律關(guān)系的體系

在探討稅收法律關(guān)系的客體之前，有必要先探討一下稅收關(guān)系與稅法體系。因?yàn)?，稅收關(guān)系是稅收法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而稅法體系又在根本上決定著稅收法律關(guān)系的體系。

稅法的體系是由一國(guó)現(xiàn)行的所有稅收法律規(guī)范分類組合為不同的稅法部門從而形成的多層次的、門類齊全的有機(jī)整體。稅法的體系取決于稅法調(diào)整對(duì)象的體系與結(jié)構(gòu)。稅法調(diào)整的稅收關(guān)系可以分為兩大類：稅收體制關(guān)系與稅收征納關(guān)系。依據(jù)稅收關(guān)系的結(jié)構(gòu)與體系可以構(gòu)筑稅法的體系，即稅法可劃分為稅收體制法和稅收征納法兩類。稅收征納法可分為稅收征納實(shí)體法和稅收征納程序法。4

稅收法律關(guān)系是稅法確認(rèn)和調(diào)整在征稅主體與納稅主體以及征稅主體內(nèi)部各主體之間發(fā)生的稅收征納關(guān)系和稅收體制關(guān)系的過(guò)程中而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

稅收法律關(guān)系的體系是指由各種稅收法律關(guān)系所組成的多層次的、內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的有機(jī)整體。它是由稅法的體系并在根本上由稅收關(guān)系的體系所決定的。由上文的論述可知，稅收法律關(guān)系由稅收體制法律關(guān)系和稅收征納法律關(guān)系所組成。稅收征納法律關(guān)系由稅收征納實(shí)體法律關(guān)系和稅收征納程序法律關(guān)系所組成。

探討稅收法律關(guān)系的體系具有極為重要的意義，它是我們探討稅收法律關(guān)系一些基本理論問(wèn)題的重要前提。同時(shí)，稅收法律關(guān)系的體系為我們探討這些基本問(wèn)題構(gòu)筑了一個(gè)理論平臺(tái)，只有站在這個(gè)共同的理論平臺(tái)上，我們才有可能進(jìn)行真正的學(xué)術(shù)討論，否則，從表面上來(lái)看，學(xué)者們是在討論同一問(wèn)題，而實(shí)際上，由于他們所“站”的理論平臺(tái)與所持的理論前提不同，因而所討論的并非同一問(wèn)題，或并非同一問(wèn)題的同一個(gè)方面。因此，筆者在此先構(gòu)筑自己的理論平臺(tái)是有著極為重要而深遠(yuǎn)的意義的。

二、稅收法律關(guān)系的客體

稅收法律關(guān)系的客體是稅收法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象。在這一問(wèn)題上稅法學(xué)界的爭(zhēng)議不大，一般認(rèn)為稅收法律關(guān)系的客體包括貨幣、實(shí)物和行為，而前兩者又可合稱為“稅收利益”。5

然而，從整個(gè)法學(xué)界的角度來(lái)講，法律關(guān)系的客體卻是一個(gè)存在很大爭(zhēng)議的問(wèn)題，無(wú)論是法理學(xué)界，還是部門法學(xué)界對(duì)此問(wèn)題都存在著激烈的爭(zhēng)論。

首先，就法理學(xué)本身對(duì)法律關(guān)系客體的研究來(lái)說(shuō)，其觀點(diǎn)是眾說(shuō)紛紜，至今沒(méi)有定論。如有學(xué)者認(rèn)為：“法律關(guān)系客體是最為復(fù)雜、最為混亂不堪的問(wèn)題?！?

其次，從部門法學(xué)的角度來(lái)講，對(duì)法律關(guān)系的客體的理解也存在眾多爭(zhēng)議。在民法學(xué)界就存在著“利益說(shuō)”、“行為說(shuō)”和“社會(huì)關(guān)系說(shuō)”三種不同的觀點(diǎn)。7 在刑法學(xué)界，關(guān)于刑事法律關(guān)系的客體也存在不同的觀點(diǎn)。8 另外，其他部門法學(xué)的學(xué)者紛紛提出“勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)力”9 、競(jìng)爭(zhēng)法律關(guān)系的客體是“競(jìng)爭(zhēng)秩序（也可以理解為競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制）”10 、“統(tǒng)計(jì)法律關(guān)系的客體具有廣泛性，幾乎包括所有的機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人”11 、“目標(biāo)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營(yíng)控制權(quán)便理所當(dāng)然成為企業(yè)并購(gòu)法律關(guān)系的客體”12 等諸多觀點(diǎn)。

法理學(xué)界和各部門法學(xué)界對(duì)法律關(guān)系客體理解上的差異，為本文探討稅收法律關(guān)系客體的問(wèn)題制造了諸多障礙，使得稅法學(xué)界無(wú)法直接借鑒法理學(xué)或其他部門法學(xué)的既有的研究成果，而必須在法理學(xué)和各部門法學(xué)現(xiàn)有觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上結(jié)合本部門法學(xué)的特殊研究對(duì)象進(jìn)行創(chuàng)造性地研究。

借鑒法學(xué)界已有研究成果，本文認(rèn)為，客體是法律關(guān)系的必備要素之一。因?yàn)?，從語(yǔ)義上講，“客體”與“主體”相對(duì)，指的是主體的意志和行為所指向、影響和作用的客觀對(duì)象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介，關(guān)系通過(guò)中介而發(fā)生，又通過(guò)中介而構(gòu)成。13

法律關(guān)系的客體既然是法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介，是主體作用力所指向之對(duì)象，因此，從理論上講，法律關(guān)系的具體客體是無(wú)限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為以下七類：國(guó)家權(quán)力；人身、人格；行為（包括作為和不作為）；法人；物；精神產(chǎn)品（包括知識(shí)產(chǎn)品和道德產(chǎn)品）；信息。 這七類客體還可以進(jìn)一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說(shuō)，法律關(guān)系的客體是一定的利益。14

本文從稅收法律關(guān)系的體系出發(fā)認(rèn)為，在稅收體制法律關(guān)系中各相關(guān)主體（中央立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)和地方立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)）的權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象是稅權(quán)，因?yàn)槎愂阵w制法主要就是分配稅權(quán)的法律規(guī)范的總稱。稅權(quán)在稅法學(xué)界是一個(gè)有著不同含義的概念，但通常所理解的稅權(quán)是指國(guó)家或政府的征稅權(quán)或稅收管轄權(quán)。15 本文所使用的稅權(quán)指的是國(guó)家對(duì)稅收事務(wù)所享有的權(quán)力，國(guó)家所享有的這種稅權(quán)是一種從國(guó)家統(tǒng)治權(quán)派生出來(lái)的一種政治權(quán)力，當(dāng)這種政治權(quán)力由法律規(guī)范來(lái)調(diào)整時(shí)就成為一種法律上的權(quán)利。因此，作為稅收體制法律關(guān)系客體的稅權(quán)指的是政治意義上的權(quán)力，而不是法律意義上的權(quán)利。

國(guó)家是一個(gè)抽象的政治實(shí)體，它由一系列行使國(guó)家各項(xiàng)權(quán)能的職能機(jī)關(guān)所組成，它的權(quán)力也要由這些具體的職能機(jī)關(guān)來(lái)行使，這樣就會(huì)出現(xiàn)如何在國(guó)家的各職能機(jī)關(guān)分配國(guó)家的某項(xiàng)權(quán)力的問(wèn)題。在這種分配國(guó)家某項(xiàng)權(quán)力的過(guò)程中所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系就是體制關(guān)系，用法律的形式來(lái)規(guī)范和調(diào)整這種關(guān)系，就產(chǎn)生了體制法律關(guān)系。具體到稅收體制法律關(guān)系，在這一法律關(guān)系中，其主體是中央立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和一定級(jí)別以上的地方立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，它們的權(quán)利與義務(wù)是合而為一的，其權(quán)利是依法“行使”其所享有的稅權(quán)，其義務(wù)是“依法”行使其所享有的稅權(quán)。16 因此，其權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象是稅權(quán)，稅權(quán)充當(dāng)其權(quán)利義務(wù)的載體，是其權(quán)利義務(wù)作用的對(duì)象。因此，稅收體制法律關(guān)系的客體是稅權(quán)。

在稅收征納實(shí)體法律關(guān)系中，其主體分別是國(guó)家與納稅人，國(guó)家享有稅收債權(quán)，納稅人承擔(dān)稅收債務(wù)，在這一法律關(guān)系中各相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)所指向的共同對(duì)象是稅收收入，主要包括貨幣和實(shí)物。

在稅收征納程序法律關(guān)系中，其主體分別是征稅機(jī)關(guān)和納稅人、代扣代繳義務(wù)人，各相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象是稅收行為，因?yàn)?，稅?wù)機(jī)關(guān)的權(quán)利是要求納稅人為或不為某種稅收上的行為，而納稅人的權(quán)利也是要求稅務(wù)機(jī)關(guān)為或不為某種稅收上的行為。

由于法律關(guān)系的統(tǒng)一客體是利益，稅收法律關(guān)系的客體也可以高度概括、抽象為稅收利益。當(dāng)然，這里所說(shuō)的稅收利益已不同于學(xué)界通常所理解的、作為稅收征納實(shí)體法律關(guān)系客體的稅收利益，那里的稅收利益是具體的利益，即貨幣和實(shí)物等經(jīng)濟(jì)利益，也就是本文所使用的稅收收入。而作為稅收法律關(guān)系統(tǒng)一客體的稅收利益指的是廣義上的利益，既包括經(jīng)濟(jì)利益，也包括權(quán)力利益和權(quán)利利益。

本文所述觀點(diǎn)與稅法學(xué)界的一般觀點(diǎn)的區(qū)別有四：其一，本文是在稅收法律關(guān)系體系的理論框架下來(lái)探討稅收法律關(guān)系的客體的，顯得條理清晰、層次分明，而且可以和稅收法律關(guān)系的其他問(wèn)題組成一個(gè)具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的有機(jī)統(tǒng)一整體；其二 ，本文提出了稅權(quán)是稅收體制法律關(guān)系的客體的觀點(diǎn)，筆者尚未見(jiàn)到學(xué)界有人提出這一觀點(diǎn)，其科學(xué)性及價(jià)值如何尚有待學(xué)界討論；其三，本文所說(shuō)的“稅收行為”不同于學(xué)界一般理解的“行為”，學(xué)界一般理解的行為是指：“國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)及其所屬稅收征收管理機(jī)關(guān)在制定、頒布和實(shí)現(xiàn)稅法的過(guò)程中享有稅收管理權(quán)限，履行行政職責(zé)的行為。”17 而本文所理解的稅收行為則是指在稅收征納程序法律關(guān)系中征稅機(jī)關(guān)與納稅人權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象。筆者之所以提出“稅收行為”的概念是與本文把征稅機(jī)關(guān)定位于國(guó)家稅法的執(zhí)行機(jī)關(guān)以及在稅收征納程序法律關(guān)系中征稅機(jī)關(guān)與納稅人法律地位平等的觀點(diǎn)相一致的。18 本文這一觀點(diǎn)的科學(xué)性及其價(jià)值同樣有待學(xué)界討論。其四，本文概括出了稅收法律關(guān)系的統(tǒng)一客體是稅收利益，但這是在廣義上來(lái)理解的稅收利益，而不同于學(xué)界一般理解的狹義的稅收利益。同時(shí)本文主張用稅收收入來(lái)取代學(xué)界一般理解的稅收利益的概念。

    注釋：

1 參見(jiàn)劉劍文、李剛：《稅收法律關(guān)系新論》，載《法學(xué)研究》1999年第4期。

2 參見(jiàn)（日）金子宏 ：《日本稅法原理》劉多田等譯，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，1989，18頁(yè)。

3 張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993，3頁(yè)。

4 參見(jiàn)張守文 ：《稅法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社，2001，28頁(yè)。

5 參見(jiàn)劉劍文、李剛：《稅收法律關(guān)系新論》，載《法學(xué)研究》1999年第4期。

6 王勇飛、張貴成主編：《中國(guó)法理學(xué)研究綜述與評(píng)價(jià)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992，537—538頁(yè)。

7 “利益說(shuō)”參見(jiàn)鄭少華、金慧華：《試論現(xiàn)代商人法-規(guī)范市場(chǎng)交易主體的新模式》，載《法學(xué)》1995年第2期?！靶袨檎f(shuō)”參見(jiàn)佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35頁(yè)?！吧鐣?huì)關(guān)系說(shuō)”參見(jiàn)[蘇]A.K.斯塔利科維奇：《社會(huì)主義法律關(guān)系的幾個(gè)理論問(wèn)題》，《政法譯叢》1957年第5期。

8 如“犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任說(shuō)”參見(jiàn)楊興培：《 論刑事法律關(guān)系》，載《法學(xué)》1998年第2期。“犯罪人部分利益的載體說(shuō)”參見(jiàn)張小虎：《論刑事法律關(guān)系客體是犯罪人利益之載體》，載《中外法學(xué)》1999年第2期。

9 董保華：《試論勞動(dòng)法律關(guān)系的客體》，載《法商研究》1998年第5期。

10 徐士英：《市場(chǎng)秩序規(guī)制與競(jìng)爭(zhēng)法基本理論初探》，載《上海社會(huì)科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》1999年第4期。

11 李光忠：《會(huì)計(jì)法若干基本理論問(wèn)題的探討》，載《財(cái)會(huì)通訊》1995年第9期。

12 侯懷霞、鐘瑞棟：《企業(yè)并購(gòu)立法研究》，載《中國(guó)法學(xué)》1999年第2期。

13 參見(jiàn)張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993，175～179頁(yè)。

14 參見(jiàn)張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993，175～179頁(yè)。

15 參見(jiàn)張守文：《稅權(quán)的定位與分配》，載《法商研究》2000年第1期。

16 由于其權(quán)利義務(wù)是統(tǒng)一的，因此，其權(quán)利與義務(wù)的表述是一致的，但側(cè)重點(diǎn)有所不同。

第4篇：法律與利益的關(guān)系范文

[關(guān)鍵詞]部門法；劃分；行政法；定位

在我國(guó)，有學(xué)者明確指出，19世紀(jì)是立憲行憲的時(shí)代，20世紀(jì)是依法行政的時(shí)代。1的確，行政法制建設(shè)的成熟與完善與否，是一國(guó)法制建設(shè)完備程度的重要標(biāo)志。

一、我國(guó)舊部門法劃分之局限

法學(xué)家為了研究和評(píng)析法律的方便，往往把所有的法律規(guī)則分成一定數(shù)量的部門，并不斷尋求合適的方法對(duì)它們進(jìn)行歸類和分組。在西方法學(xué)界，部門法的劃分都是在法的分類的條目下進(jìn)行的。2只有在原蘇聯(lián)和其它一些東歐國(guó)家的法學(xué)界，部門法才是在法律體系的論題下進(jìn)行的。3我國(guó)沿襲了蘇聯(lián)及東歐學(xué)者的觀點(diǎn)。

在我國(guó)，“部門法”，一稱法律部門，即憲法、民法、刑法等，是據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和原則所劃定的同類法律規(guī)范的總稱，4而法律體系通常是指由一個(gè)國(guó)家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。5可見(jiàn)在我國(guó)法學(xué)界，部門法和法律體系是要素與系統(tǒng)或部分與整體的關(guān)系。但與此同時(shí)，又往往把法的淵源和分類另立章節(jié)，（且不說(shuō)法的淵源和分類并列一起是否妥當(dāng)），然后把此兩部分共立于“立法”或“法的制定”項(xiàng)下。6此缺陷在于：

其一，把法的分類和淵源與部門法構(gòu)成的法律體系分開(kāi)另列，本身即意味著法的分類和部門法是性質(zhì)相斥的兩樣事物，此可謂是邏輯混亂。在法的分類中，往往據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，把法分為國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法，根本法與普通法，一般法和特別法……而在法律體系中又往往包含憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟程序法、軍事法。實(shí)際上，把法分為若干部分的部門法的劃分，都屬于一種法的分類。7

其二，無(wú)論在部門法或法的體系中，它們構(gòu)成都應(yīng)以同質(zhì)的法律規(guī)范的為構(gòu)成單位，而不能以法典為構(gòu)成單位，即要把一部法典中的同類的法律規(guī)范歸為一類，而不能簡(jiǎn)單把以法典為主的其它法典（規(guī)、章）構(gòu)成一個(gè)部門法。

而部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，是部門法劃分的最核心的問(wèn)題，卻也是我國(guó)法學(xué)界最亂的問(wèn)題。大體上有調(diào)整對(duì)象說(shuō)、調(diào)整手段說(shuō)及法律關(guān)系說(shuō)、法律原則說(shuō)、適應(yīng)需要說(shuō)、國(guó)家政權(quán)部門及其活動(dòng)說(shuō)幾類，當(dāng)然在各大類之下又有詳細(xì)小分類?！白?0年代初以來(lái)我國(guó)法學(xué)理論著作中關(guān)于這一問(wèn)題傳統(tǒng)觀點(diǎn)是：劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)主要是法律所調(diào)整的不同社會(huì)關(guān)系，即調(diào)整對(duì)象，其次是法律調(diào)整的方法。”8

這種劃分標(biāo)準(zhǔn)的缺陷在于：此說(shuō)是以存在著人的行為所引起的不同類別的社會(huì)關(guān)系為前提的，而社會(huì)關(guān)系本身的分類就缺乏客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。況且，以人類行為所引起的社會(huì)關(guān)系為前提，只是停留在平面的認(rèn)識(shí)上，并未追究行為背后的更深層的原因———人類行為都始于為謀求自身生存及更好，為此目的，就要獲取一定的物質(zhì)和精神利益，其中物質(zhì)利益是人類生存的首要因素，在滿足生存需求之后，人類又有了為生存得更好而產(chǎn)生的更高層次的物質(zhì)需求和相應(yīng)層次的精神利益需求。歷史的進(jìn)程從哪里開(kāi)始，人類的思維也應(yīng)從哪里開(kāi)始，作為對(duì)法律現(xiàn)象的研究的法律科學(xué)研究也同樣。因而，利益是人類為生存及更好的必要條件，是人類行為的原因，進(jìn)而也是社會(huì)關(guān)系生成之動(dòng)力。唯有以利益為邏輯起點(diǎn)，才能理解人類的社會(huì)行為和由此而生的社會(huì)關(guān)系，也才能進(jìn)而理解規(guī)范人類行為的行為規(guī)則。

二、科學(xué)的部門法劃分之界定在任何一個(gè)法律體系中，部門和分類的采用，部分是由法律制度所決定的，部分則純粹由實(shí)踐的需要所決定。而法學(xué)研究是最常見(jiàn)的一種實(shí)踐需要，但研究的需要不能否定法律本身固有的本質(zhì)。法律關(guān)系劃分的最有用的依據(jù)是包含在法律關(guān)系中的自然屬性，而不是依據(jù)這些關(guān)系的經(jīng)濟(jì)性或功能性的內(nèi)容。9這種“自然屬性”即為法律所固有的本質(zhì)。因而，部門法的劃分是對(duì)一國(guó)實(shí)定法按其所固有的本質(zhì)異同而作的一種法的系統(tǒng)分類。10此界定包含以下含義：

1、它是對(duì)一國(guó)全部現(xiàn)存實(shí)定法的分類，即部門法的劃分是對(duì)一國(guó)全部現(xiàn)存實(shí)定法的分類，而不是對(duì)它國(guó)法的劃分，不是對(duì)本國(guó)并未生效的法律的劃分。不是對(duì)本國(guó)現(xiàn)存部分法律的劃分；它是一種法的分類，不是別的。

2、劃分的依據(jù)，是實(shí)定法規(guī)范圍固有的本質(zhì)異同。法在主觀內(nèi)容上是人們主觀意志的表現(xiàn)，但此意志一經(jīng)表現(xiàn)出來(lái)即成為一種客觀存在，這種客觀存在必有其賴以存在的根據(jù)或基礎(chǔ)，其根據(jù)或基礎(chǔ)就是人類為生存及更好而通過(guò)一定的行為所追求的利益。不同的法律規(guī)范唯有以此利益為標(biāo)準(zhǔn)，才能在本質(zhì)上明確地劃分科學(xué)的法律部門（部門法）。

3、劃分的方法是分解組合。即對(duì)全部實(shí)定法（包括法典，國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣等具法律效力的行為規(guī)范）按照利益標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分解，并把它分解的結(jié)果加以組合。不僅僅是把若干法典加以歸類，更確切地說(shuō)，是對(duì)法典中的條款和國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣等依據(jù)利益標(biāo)準(zhǔn)予以歸類。這種以利益為標(biāo)準(zhǔn)的劃分方法，由于是據(jù)行為規(guī)范的固有本質(zhì)加以劃分的，因而就具有客觀性、唯一性、窮盡性之特點(diǎn)。

三、利益的科學(xué)界定與部門法體系

利益，是人類為求生存及更好而通過(guò)一定活動(dòng)所追求的事物。社會(huì)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是利益，社會(huì)關(guān)系實(shí)質(zhì)上就是利益關(guān)系。

利益是人們發(fā)生聯(lián)系的中介。人是為生存而存在的，是為自己的生存而從事追求利益的社會(huì)活動(dòng)，進(jìn)行社會(huì)交往，進(jìn)而形成社會(huì)關(guān)系的。如果不是為了生存及更好，人就不可能從事物質(zhì)和精神生產(chǎn)，也就不能有社會(huì)及其歷史，更無(wú)從談起人與人之間的關(guān)系。因此，抓住了利益關(guān)系，就找到了分析人類社會(huì)行為及相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系的金鑰匙。

人類自從生成以來(lái)，就始終是宇宙環(huán)境的一部分，與宇宙環(huán)境既相對(duì)獨(dú)立，又相互依存。在人類為求生存及更好的過(guò)程中，與宇宙環(huán)境既對(duì)立又統(tǒng)一。在人類內(nèi)部，人與人之間也既相對(duì)獨(dú)立，又密切合作，這種關(guān)系的實(shí)質(zhì)即是利益關(guān)系，包括個(gè)體利益和群體利益。為防止兩類利益的沖突，則產(chǎn)生了對(duì)利益予以規(guī)范的需要，這種規(guī)范以對(duì)行為的規(guī)范形式表現(xiàn)出來(lái)。其中個(gè)體利益是單個(gè)社會(huì)成員所具有的各種利益，包括特殊利益和所分享的群體利益。11群體利益則指某一個(gè)人類群所有的利益，包括向社會(huì)成員提取或征收的部分、未被特定社會(huì)成員占有的全社會(huì)的共同利益，以上兩部分的孳息。12

利益分為群體利益和個(gè)體利益后，利益也就在質(zhì)上分裂為群體利益間的關(guān)系，個(gè)體利益間的關(guān)系，群體利益和個(gè)體利益部的關(guān)系三種。同時(shí)，利益關(guān)系又在量上分成了三個(gè)層次。這樣，一定層次上的利益關(guān)系就構(gòu)成了相對(duì)獨(dú)立的利益關(guān)系，對(duì)每一種相對(duì)獨(dú)立的利益關(guān)系的調(diào)整就構(gòu)成了相應(yīng)的部門法。13其中第一層次利益關(guān)系都由道德以及尚未被國(guó)家法律認(rèn)可的習(xí)慣等調(diào)整，也可稱為道德法（倫理法），而且，不論實(shí)在法，道德法都要服從和遵守宇宙之所以存在的規(guī)律或內(nèi)在必然性的制約（或可稱為自然法，規(guī)律法，必然法）。

四、行政法在部門法體系中的地位

由以上分析可知：行政法在調(diào)整群體利益與個(gè)體利益的沖突中，發(fā)揮著極其重要的作用，是一個(gè)基本的部門法。

需要補(bǔ)充的是：部門法是對(duì)一國(guó)現(xiàn)存全部實(shí)定法依其本質(zhì)屬性而作的法的分類。這是客觀存在的法律現(xiàn)象在思維中的正確反映。但部門法一旦通過(guò)一定的形式表現(xiàn)出來(lái)，其即成為法學(xué)界研究的對(duì)象，從而形成不同法律現(xiàn)象的研究相應(yīng)的法學(xué)學(xué)科。這些法學(xué)學(xué)科因其研究的角度、方法各異而各具特色。這些各具特色的法學(xué)學(xué)科的統(tǒng)一即構(gòu)成一國(guó)的法學(xué)體系。部門法和部門法體系，法學(xué)學(xué)科和法學(xué)體系是性質(zhì)各異的兩組范疇。也即，在實(shí)際中，部門法的存在及其劃分是客觀的，而部門法學(xué)、交叉法學(xué)等則是人們?cè)趯?duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行研究的過(guò)程中因不同視角所造成的，是法學(xué)研究的分類，而非一國(guó)現(xiàn)存全部實(shí)定法的分類。

注釋：

1.12見(jiàn)葉必豐講課筆記。

2.吳大英、沈宗靈主編《中國(guó)社會(huì)主義法律理論》，法律出版社1987年版，第229頁(yè)。

3.4沈宗靈主編《法理學(xué)》，高教出版社，1994年版，第324頁(yè)、325頁(yè)。

5.《中國(guó)大百科全書(shū)·法學(xué)》第84頁(yè)。

6.見(jiàn)沈宗靈主編《法理學(xué)》，李龍主編《法理學(xué)》，武漢大學(xué)1995年版。

7.10.11.13葉必豐著《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第303頁(yè)、502頁(yè)。

第5篇：法律與利益的關(guān)系范文

【關(guān)鍵詞】 宣告死亡 法定繼承 遺囑繼承

宣告死亡是經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，由人民法院依法宣告下落不明滿一定期間的自然人死亡的制度；原則上，宣告死亡與自然死亡具有相同的法律效果。遺囑繼承又稱意定繼承，指依照被繼承人生前所立的合法有效的遺囑繼承被繼承人遺產(chǎn)的方式；遺囑繼承是與法定繼承相對(duì)應(yīng)的一種繼承方式，如果二者同時(shí)存在，遺囑繼承通常優(yōu)于法定繼承。宣告死亡和遺囑繼承是關(guān)于死亡的兩種法律制度，在特定情況下二者的法律效果會(huì)產(chǎn)生沖突。筆者探討的特定情況是：法院依法宣告死亡后，失蹤人在生存地所立的遺囑與宣告死亡結(jié)果引起的法定繼承的沖突問(wèn)題。

一、特定情況的界定

筆者選取的這種情況在時(shí)間和遺囑的內(nèi)容兩個(gè)方面具有特殊性，意在截取典型，說(shuō)明宣告死亡制度的目的和宣告死亡后遺囑繼承的實(shí)際效力。

1、立遺囑的時(shí)間是法院依法宣告死亡后

失蹤人在生存地立下遺囑，然后在法院撤消宣告死亡前自然死亡。排除以下兩種情況：如果法院依法宣告死亡前，失蹤人立下遺囑并且這份遺囑客觀地出現(xiàn)在管轄法院的轄區(qū)內(nèi)或者在失蹤人親屬，利害關(guān)系人的掌握中，宣告死亡后的法律效果等同自然死亡：遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。如果法院依法宣告死亡后，失蹤人在生存地立下遺囑，然后回到原來(lái)的生活地域，法院根據(jù)申請(qǐng)依法撤消了宣告死亡，這份遺囑的法律效力遵守繼承制度的一般規(guī)定。

2、遺囑內(nèi)容的界定

失蹤人在生存地立下的遺囑內(nèi)容處分了死亡宣告前原住所地的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，是否有效？即失蹤人在生存地法律行為的效力范圍是否適用于原住所地。如果失蹤人在生存地立下的遺囑內(nèi)容沒(méi)有涉及到自己原來(lái)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，所立遺囑的內(nèi)容在失蹤人自然死亡后依照繼承法確定其效力和執(zhí)行問(wèn)題。

二、現(xiàn)行法條如何解決該沖突

根據(jù)《民法通則》第九條的規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！币簿褪钦f(shuō)自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，而死亡是自然人權(quán)利能力消滅的惟一原因?！睹穹ㄍ▌t》第二十四條第2款規(guī)定：“有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效?！笨梢钥闯雒穹ㄍǖ诰艞l和第二十四條的對(duì)自然人的民事行為能力的規(guī)定存在著邏輯上的矛盾。在宣告死亡后果與實(shí)際后果的沖突協(xié)調(diào)問(wèn)題上，由于理論上難以自圓其說(shuō)，表現(xiàn)在司法實(shí)踐上，必然導(dǎo)致法律規(guī)則的矛盾。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題意見(jiàn)（試行）》第三十六條第2款中規(guī)定：“被宣告死亡和自然死亡的時(shí)間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)”，這一條款說(shuō)明了被宣告死亡的自然人在宣告死亡期間所實(shí)施的民事法律行為具有了優(yōu)先性。

那么是否認(rèn)為失蹤人在生存地所立的遺囑絕對(duì)優(yōu)于宣告死亡結(jié)果引起的法定繼承呢？如果說(shuō)宣告死亡后果與自然死亡前實(shí)施的民事法律行為沖突的，則以實(shí)際實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)，那么宣告死亡判決在沒(méi)有被撤銷前它的效力、權(quán)威性、強(qiáng)制性又何在？這樣一來(lái)，以實(shí)際后果取代了宣告死亡后果，將會(huì)使宣告死亡制度設(shè)立的宗旨和意義蕩然無(wú)存。相反，一味以二者沖突時(shí)宣告死亡后果為準(zhǔn)，將會(huì)使雖被宣告死亡但仍然在異地生存的人的人格及能力受到影響，進(jìn)而影響到該公民在異地實(shí)施的民事法律行為的效力。由此可見(jiàn)，對(duì)宣告死亡后果與自然死亡后果的沖突及協(xié)調(diào)問(wèn)題決非一個(gè)簡(jiǎn)單地非A即B地直線式的認(rèn)識(shí)問(wèn)題，對(duì)該問(wèn)題的解決，仍需要根據(jù)民法原理進(jìn)行深入地分析，在此基礎(chǔ)上，才有可能對(duì)二者的沖突進(jìn)行合理地解決。

三、法理分析

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題意見(jiàn)（試行）》第三十六條第2款的規(guī)定對(duì)于筆者提出的特定問(wèn)題難于給出答案或產(chǎn)生不當(dāng)?shù)男Ч喝绻耆裥兴?，被宣告死亡人在生存地所立遺囑的法律效力優(yōu)先于宣告死亡引起的法律效果，遺囑可以宣告死亡引起的法定繼承，造成原住所地的相關(guān)財(cái)產(chǎn)秩序的混亂，違背這項(xiàng)制度的立法宗旨。如果遵循宣告死亡制度穩(wěn)定原住所地的相關(guān)財(cái)產(chǎn)秩序這一立法宗旨，否認(rèn)筆者所討論的這類特定遺囑的效力，會(huì)與現(xiàn)行法條沖突，即法定繼承優(yōu)先于遺囑繼承。

可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行的法律存在漏洞：法律確認(rèn)失蹤人自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，其實(shí)施的民事法律行為具有優(yōu)先性，卻沒(méi)有明確這種優(yōu)先性是不受地域限制的絕對(duì)優(yōu)先，還是受到限制的相對(duì)優(yōu)先？解決的辦法必須求助于對(duì)宣告死亡制度的目的及奉行的原則進(jìn)行分析。

1、宣告死亡制度設(shè)置的目的

按照傳統(tǒng)民法理論，宣告死亡制度或者說(shuō)死亡宣告，并不是剝奪失蹤人的主體資格，而是使失蹤人因長(zhǎng)期下落不明所造成的不穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系趨于穩(wěn)定，是為了結(jié)束因自然人失蹤而導(dǎo)致的其參與民事法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)，以保護(hù)利害關(guān)系人的利益和維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

宣告死亡法律制度重點(diǎn)保護(hù)的是利害關(guān)系人的權(quán)益，當(dāng)被宣告死亡的自然人重新出現(xiàn)或者說(shuō)有人確知他沒(méi)有死亡時(shí)，那么由于死亡宣告所產(chǎn)生的效果將給自然人帶來(lái)無(wú)法彌補(bǔ)的損失；相反如果已經(jīng)死亡的自然人因長(zhǎng)期生死未明，則不能解決因失蹤人生死不明而引起的民事關(guān)系的不確定問(wèn)題，而宣告死亡制度使這一問(wèn)題得到解決。因此，宣告死亡制度涉及到失蹤人的利益和利害關(guān)系人的利益相沖突的問(wèn)題。兩相權(quán)衡，民法以犧牲失蹤人的利益而保全利益關(guān)系人的利益，尤其是當(dāng)利害關(guān)系人的利益被認(rèn)為實(shí)質(zhì)上涉及社會(huì)生活秩序時(shí)，民法所作的選擇是具有合理性的。宣告死亡制度在重點(diǎn)保護(hù)利害關(guān)系人的權(quán)益之外，奉行利益相對(duì)平衡的誠(chéng)實(shí)信用理念，維持雙方的利益平衡以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益的平衡。

2、對(duì)失蹤人利益的有限保護(hù)原則

宣告死亡制度奉行了利益相對(duì)平衡的誠(chéng)實(shí)信用理念。任何法律制度都是對(duì)某種法律關(guān)系中的利益進(jìn)行分配的工具，誠(chéng)信原則要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益的平衡。在自然人失蹤后導(dǎo)致的不穩(wěn)定民事法律關(guān)系中，宣告死亡制度重點(diǎn)保護(hù)利害關(guān)系人的利益，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定；對(duì)失蹤人的利益采取了相對(duì)否定的態(tài)度。失蹤人在死亡宣告后被撤消前，如果因?yàn)樽约簩?shí)施法律行為與他在原住所地的利害關(guān)系人發(fā)生利益沖突，法律應(yīng)該有限地保護(hù)（甚至不保護(hù)）失蹤人的利益。原因何在？在于失蹤人對(duì)于這種利益沖突的出現(xiàn)主觀上具有過(guò)錯(cuò)，甚至是故意或嚴(yán)重過(guò)失。

失蹤人有充足的時(shí)間將自己生存的信息傳回原住所地，消除失蹤引起的不穩(wěn)定狀態(tài)。以我國(guó)的現(xiàn)行法律為例，從失蹤人在原住所地音信皆無(wú)到法院宣告死亡，包括法定期間，公告期間；二者相加后，正常失蹤的長(zhǎng)達(dá)5年時(shí)間，意外原因的也有3年時(shí)間。法律為失蹤人傳遞生存信息留出了足夠的時(shí)間。

現(xiàn)代社會(huì)通信設(shè)施的普及為失蹤人傳遞生存信息提供了極大的便利，不存在技術(shù)阻礙。電話、電報(bào)、傳真、EMAIL等等，失蹤人傳遞生存信息在技術(shù)上通常不存在障礙。

失蹤人傳遞生存信息不存在智力障礙，在筆者的這種特定情況里，失蹤人有能力立遺囑。如果他有能力立遺囑，就表明他有足夠的智力傳遞生存信息；即使他立下的是口頭遺囑，他同時(shí)也能請(qǐng)求別人代為傳遞生存信息。

通過(guò)以上因素的考察，排除了失蹤人不適時(shí)傳遞生存消息的合理性。因此，如果失蹤人沒(méi)有傳遞生存信息，在原住所地域內(nèi)引起相關(guān)的法律關(guān)系不穩(wěn)定，無(wú)須多言失蹤人至少有過(guò)失，主觀上是有過(guò)錯(cuò)的。

四、解決該法律沖突的思路

基于以上的分析能夠得出以下結(jié)論：宣告死亡制度的目的是消除因某人失蹤在原住所地引起的法律關(guān)系的混亂狀態(tài)；因?yàn)槭й櫲酥饔^上具有故意或過(guò)失，在原住所地，法律側(cè)重保護(hù)利害關(guān)系人的利益，相對(duì)輕視失蹤人的利益；失蹤人在生存地是完全民事行為能力人，獲得的利益應(yīng)受法律完整的保護(hù)。

為了既能實(shí)現(xiàn)宣告死亡制度的立法宗旨，又能妥善協(xié)調(diào)因該制度的實(shí)施導(dǎo)致的宣告死亡后果與實(shí)際實(shí)施的法律行為的沖突問(wèn)題，因而在立法技術(shù)上就有必要對(duì)宣告死亡后果與實(shí)際死亡后果或?qū)嶋H實(shí)施的法律行為的范圍加以適度的限制。解決該問(wèn)題的關(guān)鍵是劃定地域上的界限。認(rèn)定失蹤人死亡地域范圍僅限于以失蹤人原住所為中心的法院管理區(qū)域內(nèi)，超過(guò)這個(gè)地域的法律關(guān)系即不受死亡宣告效力的影響。因此，失蹤人于死亡宣告后在其他地域?qū)嵤┑拿袷路尚袨槿匀挥行АＩ厦鎸?duì)宣告死亡后果范圍的限制，從另一個(gè)方面來(lái)看實(shí)質(zhì)上也是對(duì)實(shí)際死亡前實(shí)施的民事法律行為范圍的限制。如果該民事法律行為與死亡宣告后果相抵觸的，除了失蹤人或其利害關(guān)系人依法撤銷宣告死亡判決外，該民事法律行為在判決生效的范圍內(nèi)不得與宣告死亡判決所引起的后果相沖突。二者沖突時(shí)，應(yīng)以宣告死亡后果為準(zhǔn)，這是因?yàn)樾嫠劳雠袥Q發(fā)生的后果具有法律強(qiáng)制力，在沒(méi)依法撤銷前，當(dāng)事人的民事法律行為不得與之抵觸，否則無(wú)效。同樣，失蹤人在自然死亡前所作的與宣告死亡后果相沖突的處分行為亦為無(wú)效。

因此，對(duì)于筆者所討論的特殊遺囑，法院依法宣告死亡后，失蹤人在生存地立下遺囑，然后在法院撤消宣告死亡前自然死亡。法律效果應(yīng)該是：第一，如果遺囑內(nèi)容處分了自己在原住所地的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，在原住所地，法定繼承優(yōu)于遺囑繼承。原因是：在原住所地，失蹤人被宣告死亡后，遺產(chǎn)根據(jù)繼承法分配給繼承人，失蹤引起的不穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系獲得了穩(wěn)定；如果承認(rèn)上述遺囑，穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系將會(huì)再一次經(jīng)歷混亂，這有悖于立法目的。由此引申，即使遺囑立于失蹤后死亡宣告前，這份遺囑如無(wú)正當(dāng)理由而在原住所地出現(xiàn)于死亡宣告后，法律效果同上。

第二，如果遺囑內(nèi)容處分原住所地的個(gè)人財(cái)產(chǎn)是失蹤人于被宣告死亡后在生存地獲得的合法財(cái)產(chǎn)，理應(yīng)受到法律保護(hù)，依照繼承法確定其效力。現(xiàn)代社會(huì)發(fā)達(dá)的民事法律制度和便利的證券交易制度為投資、經(jīng)營(yíng)行為提供了隱蔽性和廣闊的地域，失蹤人被宣告死亡后可以利用上述制度將在生存地取得的財(cái)產(chǎn)投資到原住所地，如果這些財(cái)產(chǎn)進(jìn)入遺囑內(nèi)容，在原住所地也應(yīng)遵循遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承。

第三，如果遺囑內(nèi)容沒(méi)有涉及到自己在原住所地的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，根據(jù)民法通則第二十四條第2款，所立遺囑的內(nèi)容在失蹤人自然死亡后依照現(xiàn)行的繼承法確定其效力和執(zhí)行問(wèn)題。

綜上所述，為解決宣告死亡中法定繼承與遺囑繼承的優(yōu)先效力問(wèn)題，應(yīng)對(duì)現(xiàn)行的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題意見(jiàn)》第三十六條第2款進(jìn)行修改，對(duì)宣告死亡的空間效力加以考慮，準(zhǔn)確闡明在怎樣的地域范圍內(nèi)生效，明確規(guī)定宣告死亡的地域效力及自然人在宣告死亡期間所實(shí)施的民事法律行為的相對(duì)優(yōu)先性。

【參考文獻(xiàn)】

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第6篇：法律與利益的關(guān)系范文

關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)法；保險(xiǎn)利益；立法完善

中圖分類號(hào):D922284 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1006-723X(2012)05-0040-03

保險(xiǎn)利益規(guī)則是保險(xiǎn)法的核心，是保險(xiǎn)合同當(dāng)事人關(guān)注的核心內(nèi)容，對(duì)保險(xiǎn)合同具有基礎(chǔ)性評(píng)價(jià)作用，所謂“無(wú)保險(xiǎn)利益無(wú)保險(xiǎn)”，保險(xiǎn)利益原則歷來(lái)被認(rèn)為是保險(xiǎn)法的基本原則之一。近年來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的深入建立，我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)迅速發(fā)展，這樣的繁榮景象也加快了保險(xiǎn)立法的進(jìn)程，保險(xiǎn)利益立法也在不斷改變完善，但和發(fā)達(dá)國(guó)家相比我們的保險(xiǎn)利益立法還有很多欠缺，這種欠缺對(duì)如火如荼的行業(yè)發(fā)展形勢(shì)必將帶來(lái)不利影響，筆者不揣淺陋，拋磚引玉以期對(duì)我國(guó)保險(xiǎn)立法有所裨益。

一、保險(xiǎn)利益性質(zhì)及我國(guó)立法現(xiàn)狀

“保險(xiǎn)利益”一詞，譯自英文“insurable interest”，由英國(guó)海商法學(xué)者首創(chuàng)。我國(guó)學(xué)者譯為保險(xiǎn)利益，亦稱可保利益［1］(P65)。在學(xué)術(shù)界，關(guān)于保險(xiǎn)利益的含義，公認(rèn)兩種權(quán)威說(shuō)法：一派認(rèn)為，“保險(xiǎn)利益，又稱可保利益，是指投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有的法侓上承認(rèn)的利益，即在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，可能遭受的損失或失去的利益”［2］(P75)；另一派認(rèn)為,“構(gòu)成保險(xiǎn)合同有效條件之一的可保利益，待合同確立便全部或部分成為保險(xiǎn)利益，保險(xiǎn)責(zé)任事故發(fā)生時(shí)，保險(xiǎn)利益額度是賠償與給付的限定條件之一”［3］(P196)。這兩種具有代表性的解釋之所以如此差別顯然是因?yàn)閷?duì)保險(xiǎn)利益性質(zhì)認(rèn)識(shí)不同。前者被學(xué)者概括為“價(jià)值論”：即保險(xiǎn)利益的本質(zhì)在于補(bǔ)償損失，即用來(lái)填補(bǔ)所滅失或所減損的物上之價(jià)值，因而有利益損害才需補(bǔ)償，故認(rèn)為保險(xiǎn)合同的標(biāo)的為保險(xiǎn)利益；后者被學(xué)者概括為“關(guān)系論”：即保險(xiǎn)利益是投保人或被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的所具有的利害關(guān)系，［4］(P96)包括經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系和精神上的利害關(guān)系兩種。在保險(xiǎn)制度誕生之初，主要表現(xiàn)為當(dāng)事人為其財(cái)物進(jìn)行保險(xiǎn)，故學(xué)說(shuō)上多采用“價(jià)值論”，認(rèn)為保險(xiǎn)利益就是保險(xiǎn)標(biāo)的物的價(jià)值，突出體現(xiàn)了保險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能；隨著后來(lái)保險(xiǎn)形式擴(kuò)展到人身保險(xiǎn)以后，由于保險(xiǎn)對(duì)象以人的生命身體等人格權(quán)為內(nèi)容，用金錢衡量難以確切，于是“關(guān)系論”成為必然， “關(guān)系論”為后說(shuō)，更適應(yīng)保險(xiǎn)實(shí)際，故現(xiàn)代保險(xiǎn)法以后者為通說(shuō)，德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者大都持此觀點(diǎn)。［5］(P117)

保險(xiǎn)利益的立法規(guī)定可以追溯于1746年的英國(guó)海上保險(xiǎn)法，該法規(guī)定:任何個(gè)人或者公司組織均不能對(duì)英國(guó)船舶及其裝載的貨物以有或沒(méi)有利益, 或者, 保單即證明利益, 或者, 以賭博的方式, 或者, 對(duì)保險(xiǎn)人無(wú)任何利益的方式進(jìn)行保險(xiǎn), 這種保險(xiǎn)無(wú)效并對(duì)各方不具有法律約束力。此規(guī)定的意圖在于禁止海事欺詐。其后英國(guó)分別于1774年、1788年、1845年、1906年、1909年對(duì)該規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充和修改。源自英國(guó)的這一原則在后來(lái)各國(guó)的保險(xiǎn)立法中都有規(guī)定。［6］

我國(guó)2009年2月28日修訂的《保險(xiǎn)法》第12條規(guī)定：“保險(xiǎn)利益是指投保人或者被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。人身保險(xiǎn)的投保人在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，對(duì)被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益”。顯然，我國(guó)保險(xiǎn)法在保險(xiǎn)利益概念上采用了“關(guān)系論”的觀點(diǎn)并包括了財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)利益和人身保險(xiǎn)利益，而且對(duì)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)利益和人身保險(xiǎn)利益的存在時(shí)點(diǎn)進(jìn)行了明確區(qū)分，同時(shí)《保險(xiǎn)法》第31條對(duì)人身保險(xiǎn)利益的范圍作了較為詳盡的列舉并加之有條件的概括兜底，下文對(duì)此有詳細(xì)解析。

二、保險(xiǎn)利益立法缺陷分析

筆者認(rèn)為我國(guó)新保險(xiǎn)利益立法不足之處主要體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)。

1保險(xiǎn)利益的立法定義依舊保守

《保險(xiǎn)法》第12條對(duì)保險(xiǎn)利益做了一個(gè)總括性的定義，即保險(xiǎn)利益是指投保人或者被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。由此可見(jiàn)，我國(guó)保險(xiǎn)利益的界定就必須以法律法規(guī)有明文規(guī)定為準(zhǔn)，我們姑且將之稱為“法律承認(rèn)說(shuō)”。言外之意，只要沒(méi)有得到法律承認(rèn)的利益，一律不得成為保險(xiǎn)合同上的保險(xiǎn)利益，這種規(guī)定妥當(dāng)嗎？

現(xiàn)實(shí)生活中，我們可以將當(dāng)事人利益窮盡為起碼三種：第一，法律上的利益，也就是上文所說(shuō)法律上承認(rèn)的利益，當(dāng)然也是受法律保護(hù)的利益；第二，被法律斷然拒絕的利益（例如法律明文禁止的利益、違反公序良俗的利益等），我們通常把此稱之為非法利益；第三，法律沒(méi)有涉及但也沒(méi)有明確反對(duì)的利益。我們現(xiàn)在要談的就是這“第三類利益”，我們說(shuō)法律不是萬(wàn)能的，法律不可能面面俱到，不可能窮盡市民生活中、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中形形的各種利益種類，更不會(huì)將其一一規(guī)定在法律中，要不何來(lái)“法無(wú)禁止即合法”這一現(xiàn)代法治基本觀念！此類利益只要不違反法律規(guī)定，不違背公序良俗，既然不能被“法律”榮幸關(guān)照到，為何不能通過(guò)投保來(lái)分散風(fēng)險(xiǎn)？顯然“法律上承認(rèn)的利益”的定義很難滿足保險(xiǎn)實(shí)際的需要。

實(shí)際上大多發(fā)達(dá)國(guó)家的保險(xiǎn)立法早已廢除可保利益上的“法律承認(rèn)說(shuō)”，轉(zhuǎn)而采取更為廣泛的“合法利害說(shuō)”［7］，例如：1966年美國(guó)紐約州保險(xiǎn)法第158條規(guī)定：“可保利益應(yīng)當(dāng)包括對(duì)財(cái)產(chǎn)的安全或保留或損毀或金錢損失，所存有的任何合法及實(shí)質(zhì)性利益。”英國(guó)1984年《保險(xiǎn)合同法》第17條規(guī)定，如果普通保險(xiǎn)合同項(xiàng)下的被保險(xiǎn)人因保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)已經(jīng)受到損害或破壞而遭受到金錢或經(jīng)濟(jì)上的損失時(shí)，則保險(xiǎn)人不能僅依據(jù)被保險(xiǎn)人在損失發(fā)生時(shí)對(duì)財(cái)產(chǎn)沒(méi)有法律上或衡平法上的利害關(guān)系而免除保險(xiǎn)合同項(xiàng)下的責(zé)任?？梢?jiàn)，英國(guó)對(duì)于保險(xiǎn)利益的修改已采用經(jīng)濟(jì)利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，保險(xiǎn)利益不再必須是嚴(yán)格的“法律上承認(rèn)的利益”。

第7篇：法律與利益的關(guān)系范文

內(nèi)容提要: 對(duì)民事權(quán)利本質(zhì)之爭(zhēng)的三學(xué)說(shuō)中，“利益說(shuō)”體現(xiàn)了保護(hù)的目的，“法力說(shuō)”則在明確保護(hù)目的的同時(shí)，強(qiáng)化了法律的實(shí)際應(yīng)用，均不能揭示權(quán)利的固有屬性，唯有“意思說(shuō)或自由說(shuō)”涉及主體意志的實(shí)現(xiàn)資格反映了權(quán)利本質(zhì)。但權(quán)利創(chuàng)設(shè)離開(kāi)法律這一媒介則與現(xiàn)實(shí)不符。而探究權(quán)利本質(zhì)的目的主要在于準(zhǔn)確理解法律與權(quán)利的關(guān)系，以及明確法律設(shè)置權(quán)利及其賦予權(quán)利主體享有權(quán)利的價(jià)值所在。

近代以來(lái)，民法以人為本位，并圍繞著人這一主體確定權(quán)利義務(wù)等基本內(nèi)容和有關(guān)制度。其中，權(quán)利已成為民法的核心概念，可以說(shuō)民法的一切制度均是以權(quán)利為中心而構(gòu)建的。但對(duì)于權(quán)利這一法律構(gòu)造物，學(xué)界至今依然在如何界定、能否類型化以及如何保護(hù)等一系列基本問(wèn)題上莫衷一是。其實(shí)，這些爭(zhēng)論的存在或多或少都與對(duì)權(quán)利本質(zhì)的認(rèn)識(shí)相關(guān)。

一、民事權(quán)利本質(zhì)的定位

我國(guó)古代漢語(yǔ)中，“權(quán)”和“利”為兩個(gè)獨(dú)立詞匯，偶然也有權(quán)利并用，但其涵義均與現(xiàn)代權(quán)利概念相去甚遠(yuǎn)。[1]現(xiàn)代漢語(yǔ)“權(quán)利”一詞，移譯自日本，日文中權(quán)利一詞又移譯自歐洲。最初譯作“權(quán)理”，取其事理、道理之意，后譯作“權(quán)利”。西語(yǔ)中的權(quán)利，拉丁文的jus、德語(yǔ)的Recht、法語(yǔ)的droit和英語(yǔ)的right均蘊(yùn)涵正義和合理，[2]指正當(dāng)而得有所主張而言，非“爭(zhēng)權(quán)奪利”。[3]除英語(yǔ)外，法語(yǔ)、德語(yǔ)和拉丁語(yǔ)的權(quán)利一詞均同時(shí)兼有法律的涵義，權(quán)利為主觀化的法律，法律為客觀化的權(quán)利，[4]足見(jiàn)權(quán)利與法律存在密切關(guān)系。但理論界對(duì)于權(quán)利的態(tài)度卻并非一致，甚至存在權(quán)利否認(rèn)說(shuō)的觀點(diǎn)，如法國(guó)學(xué)者狄驥認(rèn)為人們只有依據(jù)法律從事社會(huì)互助的社會(huì)任務(wù)，絕無(wú)權(quán)利可言。[5]如此觀點(diǎn)因過(guò)于極端而難以符合現(xiàn)今社會(huì)的發(fā)展需要，故對(duì)民法確定權(quán)利未形成影響。相反，鑒于權(quán)利機(jī)能在確定保障個(gè)人自由活動(dòng)范圍，自主決定組織和安排社會(huì)生活等方面的價(jià)值，[6]近現(xiàn)代民事立法均肯定權(quán)利存在的合理性。無(wú)疑，對(duì)權(quán)利本質(zhì)的分析和揭示也是在肯定權(quán)利存在的基礎(chǔ)上展開(kāi)的。

(一)民事權(quán)利本質(zhì)主要學(xué)說(shuō)簡(jiǎn)介

自19世紀(jì)以來(lái)學(xué)者們致力于探究權(quán)利的本質(zhì)，學(xué)說(shuō)紛呈，其中有代表性的流派主要包括意思說(shuō)、利益說(shuō)和法力說(shuō)三種。[7]

1．意思說(shuō)。意思說(shuō)的主要代表人物為德國(guó)學(xué)者薩維尼(Savigny)和溫德夏特(Windsc-heid)，[8]該說(shuō)基本觀點(diǎn)是權(quán)利本質(zhì)乃意思自由或意思支配。亦即權(quán)利為個(gè)人意思能自由活動(dòng)或任意支配的范圍。故意思為權(quán)利基礎(chǔ)，無(wú)意思即無(wú)權(quán)利，權(quán)利的本質(zhì)應(yīng)歸著于意思。[9]薩維尼之所以毫不掩飾地重視意思，關(guān)鍵在于他將意思支配與法律關(guān)系相聯(lián)系，并且認(rèn)為法律關(guān)系的本質(zhì)就是被確定的個(gè)人意志獨(dú)立支配的領(lǐng)域。個(gè)人意志除作用于當(dāng)事人自己外還可包括外部事物，由此決定意志支配主要可涉及三個(gè)對(duì)象，即本人、無(wú)意思自由的自然以及他人。[10]顯然涉及對(duì)象不同，所呈現(xiàn)的法律關(guān)系的種類也有異。與意思說(shuō)相似的是自由說(shuō)。該說(shuō)主張權(quán)利本質(zhì)為自由行為的范圍，但其影響力較為遜色。[11]其實(shí)，自由說(shuō)與意思說(shuō)本質(zhì)相同，都強(qiáng)調(diào)了意志或意思在權(quán)利中的地位。只是自由說(shuō)更明確地指出權(quán)利乃是意志實(shí)現(xiàn)的自由，而非單純意志自由。因任何人意志均為自由不言而喻，故只有將個(gè)人能自由實(shí)現(xiàn)的意志定為權(quán)利，才具有法律價(jià)值。

2．利益說(shuō)。利益說(shuō)的創(chuàng)始人為德國(guó)學(xué)者耶林(Jhring)。此說(shuō)基本觀點(diǎn)是，權(quán)利本質(zhì)為法律所保護(hù)的利益，凡依法律歸屬于個(gè)人生活之利益(精神的或物質(zhì)的)即為權(quán)利。[12]耶林曾明確主張“法權(quán)是信法加以保障的利益”，更有學(xué)者對(duì)此進(jìn)一步說(shuō)明：“其實(shí)主觀法權(quán)的根本就是一種利益，法權(quán)只當(dāng)利益經(jīng)法權(quán)的享有人或另一人用意思表示在外部證實(shí)時(shí)，才真正地表現(xiàn)出來(lái)?！盵13]按照該觀點(diǎn)，權(quán)利主體與受益主體同一。利益說(shuō)將社會(huì)生活關(guān)系中包含的各種利益作為權(quán)利，更為直接和客觀，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)被我國(guó)大陸眾多學(xué)者認(rèn)可。

3．法力說(shuō)。法力說(shuō)由德國(guó)法學(xué)家梅克爾(Merkel)首創(chuàng)，此說(shuō)基本觀點(diǎn)是，權(quán)利本質(zhì)乃享受特定利益的法律上之力。[14]也就是說(shuō)，權(quán)利由內(nèi)容和外形兩要素組成，前者為法律上的特定利益，是人類為求生存不得不發(fā)生的人類與事物之間的各種關(guān)系；后者為法律上之力，即法律因充實(shí)其所認(rèn)許的利益不能不賦予的一種力量。[15]該說(shuō)立足于實(shí)證角度研究法學(xué)對(duì)象，成為近世有力之說(shuō)，尤受我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的推崇。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波先生對(duì)此作出進(jìn)一步的解釋，強(qiáng)調(diào)法律賦予的法律上之力因受法律支持和保障，而不同于一般實(shí)力(私人腕力)。同時(shí)，法律以力予人，目的在于使人享受特定利益(包括財(cái)產(chǎn)和非財(cái)產(chǎn)利益)。[16]因此，不同權(quán)利意味著利益和法律上之力也不同。

(二)民事權(quán)利本質(zhì)主要學(xué)說(shuō)評(píng)析

關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的不同學(xué)說(shuō)，學(xué)界至今見(jiàn)仁見(jiàn)智，難以完全達(dá)成一致。

對(duì)于“意思說(shuō)”(或自由說(shuō))，否定者通常認(rèn)為該說(shuō)根本缺陷在于，不強(qiáng)調(diào)權(quán)利與法律的關(guān)系，不能解釋道德規(guī)范和不依當(dāng)事人意思的法定權(quán)利現(xiàn)象。[17]也就是說(shuō)，“意思說(shuō)”不能合理說(shuō)明權(quán)利與法律誰(shuí)先存在，無(wú)意思能力者是否仍然可作為權(quán)利主體，權(quán)利得喪是否均須取決于當(dāng)事人的意思等問(wèn)題。這是因?yàn)?，按意思說(shuō)，只要存在意志就應(yīng)有權(quán)利，但事實(shí)上權(quán)利的出現(xiàn)晚于法律，在法制史上早期的法律是以義務(wù)為本位而非以權(quán)利為本位。此外，權(quán)利若歸結(jié)于意思，則未成年人或精神病患者因無(wú)意思能力而不應(yīng)享有權(quán)利。但現(xiàn)代民法均以人格平等相標(biāo)榜，無(wú)論權(quán)利人精神狀態(tài)如何，都無(wú)例外地為權(quán)利主體。固然，為補(bǔ)正無(wú)意思能力人的缺陷，可設(shè)法定人制度。但以法定人意思為被人意思，可解決權(quán)利行使的問(wèn)題，卻終難證實(shí)無(wú)意思能力人有意思的自由。[18]

對(duì)于“利益說(shuō)”，否定者一般認(rèn)為其主要不足在于易將權(quán)利與權(quán)利所保護(hù)的利益混淆。[19]這是因?yàn)椋环矫娣杀Ｗo(hù)的利益并不都體現(xiàn)為權(quán)利，如交通安全作為一種法律保護(hù)的重大利益并未表現(xiàn)為權(quán)利，卻反映為要求人人遵守交通規(guī)則的義務(wù)；[20]另一方面權(quán)利也不總是反映為利益，有時(shí)僅反映一種自由，如人們?yōu)橘?zèng)與或捐助行為，以及舍己救人行為等，僅僅表明行為資格而與利益無(wú)關(guān)。[21]亦即權(quán)利與利益無(wú)必然聯(lián)系。何況，民事法律作為行為規(guī)范通常僅規(guī)定主體能否為何種行為的界限，而不顧及主體行為的動(dòng)機(jī)和結(jié)果等。此外，如不言明該利益是法律所保護(hù)的利益，則與“意思說(shuō)”相同，該說(shuō)亦以權(quán)利先存為基礎(chǔ)，而不能合理解釋法律與權(quán)利的關(guān)系。

“法力說(shuō)”以法律先存為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)先有法律后有權(quán)利，明確了法律與權(quán)利的關(guān)系，成為當(dāng)今通說(shuō)，但仍然有難以回避的缺陷存在。這是因?yàn)?，作為?quán)利要素的內(nèi)容和外形均非權(quán)利的本質(zhì)。即特定利益本身是權(quán)利所要達(dá)到的目的，法律上之力系達(dá)到目的的手段和擔(dān)保?！澳康摹眱H是行為的結(jié)果，而非對(duì)“行為”本身的注解，手段是法律的強(qiáng)制作用體現(xiàn)，僅表現(xiàn)為一種現(xiàn)象，同樣也不能揭示事物的固有屬性。而且，法律上之力只是法律制度對(duì)權(quán)利人的授權(quán)，體現(xiàn)為法律上“可以作為”的某種可能，而非指各種具體權(quán)利，且不同法律關(guān)系也無(wú)法概括出一種具體的權(quán)利。[22]

比較而言，“意思說(shuō)或自由說(shuō)”關(guān)注主觀層面的意志自由，著眼于權(quán)利動(dòng)態(tài)；“利益說(shuō)”側(cè)重于客觀層面存在的利益，重視法律保護(hù)的對(duì)象；“法力說(shuō)”立足于應(yīng)用層面，強(qiáng)調(diào)法律是權(quán)利的發(fā)生依據(jù)和前提，注重法律上之力的作用?？梢?jiàn)，各種學(xué)說(shuō)雖因側(cè)重不同而利弊并存，但仍可根據(jù)其基本內(nèi)容推導(dǎo)出存在價(jià)值。三學(xué)說(shuō)中“意思說(shuō)或自由說(shuō)”基本反映了權(quán)利本質(zhì)，“利益說(shuō)”體現(xiàn)了保護(hù)的目的，“法力說(shuō)”則在明確保護(hù)目的的同時(shí)，強(qiáng)化了法律的實(shí)際應(yīng)用。因此，唯在關(guān)注“法力說(shuō)”的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)意志自由是權(quán)利本質(zhì)，才能對(duì)權(quán)利進(jìn)行準(zhǔn)確定位且使之更具實(shí)際意義。對(duì)此，尚有兩點(diǎn)需要進(jìn)一步說(shuō)明。

第一，之所以認(rèn)可“意思說(shuō)或自由說(shuō)”揭示了權(quán)利本質(zhì)，是因?yàn)槊袷路勺鳛槭跈?quán)性規(guī)范，主要是界定行為人“可以作為”的范圍，而特定行為的可能性或資格必然反映特定意志的實(shí)現(xiàn)自由，且眾多具體權(quán)利行使與實(shí)現(xiàn)也體現(xiàn)為特定主體意志的實(shí)踐，本質(zhì)上與“意思說(shuō)或自由說(shuō)”如出一轍。但將“意思說(shuō)或自由說(shuō)”作為權(quán)利本質(zhì)，并非置法律作用不理。事實(shí)上，無(wú)論是“意思說(shuō)”(含自由說(shuō))還是“利益說(shuō)”均未脫離法律框架。具體而言，強(qiáng)調(diào)思想層面任何人皆享有自由者，也充分意識(shí)到史上幾乎沒(méi)有以約束、規(guī)范思想為目的的法律。單純意思自由不能被稱為權(quán)利，僅是思維上的活動(dòng)不能導(dǎo)致法律關(guān)系變動(dòng)，無(wú)法影響權(quán)利得喪。法律上能產(chǎn)生法律效果的各種事實(shí)包括行為和事件，所啟動(dòng)的權(quán)利得喪離不開(kāi)具體法律關(guān)系。因此，法律需規(guī)范的內(nèi)容只有行為的范圍、可能性或者自由，也只有這種外在表現(xiàn)意思的客觀狀態(tài)，才能被法律調(diào)整和規(guī)制。這也是持“意思說(shuō)”者在確定意志支配領(lǐng)域時(shí)，要將之與法律關(guān)系相聯(lián)系的原因所在。同樣，持“利益說(shuō)”者雖也認(rèn)為權(quán)利是法律確認(rèn)的一種行為可能性，但因法律保護(hù)的利益作為一種形式無(wú)法顯示事物的根本屬性，[23]更為關(guān)鍵的是，根據(jù)生命人人格平等的理念，任何意志天然地享有相對(duì)于實(shí)現(xiàn)資格的表現(xiàn)資格，法律不應(yīng)過(guò)問(wèn)意志后面的因素，即意志的動(dòng)機(jī)，而“利益說(shuō)”與“意思說(shuō)”不同，明確行為的目的是行為人自己的利益，意味著任何不以利己為目的的意志不具有表現(xiàn)資格，由此與現(xiàn)代法學(xué)根本原則相悖而無(wú)法揭示權(quán)利的本質(zhì)。[24]

第二，“意思說(shuō)或自由說(shuō)”雖認(rèn)為法律是確認(rèn)權(quán)利的依據(jù)，但對(duì)法律的具體作用即法律上之力的認(rèn)識(shí)仍顯不足，或者說(shuō)較為模糊。這是因?yàn)椋词箯恼娼缍?quán)利本質(zhì)為自由時(shí)，也須強(qiáng)調(diào)自由為權(quán)利行使的客觀界限，而不能只顧權(quán)利的主觀狀態(tài)；即使明確權(quán)利取得的依據(jù)及其范圍，也得關(guān)注權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)的法律保障措施，否則法律確定權(quán)利將失去意義。無(wú)疑，“法力說(shuō)”作為一種手段和措施，僅反映了事物的現(xiàn)象，卻無(wú)法揭示事物的本質(zhì)屬性。但從實(shí)證角度而言，充分關(guān)注法律的強(qiáng)制作用對(duì)全面把握法律確定權(quán)利的意義，似乎比單純了解權(quán)利本質(zhì)更為重要，這也是法力說(shuō)成為當(dāng)今通說(shuō)的最好注解。然而，對(duì)于“法力”，既不能僅簡(jiǎn)單將其理解為各種法律關(guān)系的具體之力，認(rèn)為不同法律關(guān)系的“法力”含義不同，如“直參接支配、排他性”就是物權(quán)的“法律之力”，“請(qǐng)求”就是債權(quán)的“法律之力”；也不能過(guò)于擴(kuò)大“法力”的涉及范圍，如將“支配力”解釋為既可支配標(biāo)的物，也可支配他人。[25]理由是，現(xiàn)實(shí)生活中所發(fā)生的各種法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，意志作用的對(duì)象難以一一明了，不同法律關(guān)系涉及的各種權(quán)利所顯示的“法力”應(yīng)當(dāng)不同，債權(quán)與物權(quán)如此，其他權(quán)利如形成權(quán)等亦復(fù)如此。何況，有些權(quán)利如人格權(quán)，依現(xiàn)代民法所倡導(dǎo)的主體地位平等的精神，意味著任何人不得支配其他人。[26]由此說(shuō)明在明確不同法律關(guān)系可體現(xiàn)不同“法力”的同時(shí)，似還應(yīng)從權(quán)利實(shí)現(xiàn)角度來(lái)理解“法力”。事實(shí)上，法律授予主體享有權(quán)利，并不意味著權(quán)利人就可親自去實(shí)現(xiàn)與權(quán)利相適應(yīng)的狀態(tài)，如僅有請(qǐng)求權(quán)，未必導(dǎo)致債權(quán)實(shí)現(xiàn)?？梢?jiàn)，對(duì)于權(quán)利人而言，不僅需要關(guān)注權(quán)利的有無(wú)及其界限，而且更應(yīng)重視權(quán)利能否在法律的保障下得以實(shí)現(xiàn)。不過(guò)，請(qǐng)求之力(權(quán)利)以訴訟方式實(shí)現(xiàn)，并非將權(quán)利與訴權(quán)劃等號(hào)。訴訟保護(hù)不是權(quán)利的目的，僅是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的一種手段。因此，法律賦予權(quán)利之“法力”應(yīng)體現(xiàn)為具體和抽象之力的結(jié)合：具體之力源自法律規(guī)定或意思自治，主要指權(quán)利主體對(duì)權(quán)利客體基于其意志為自由行使和處分的可能或資格，取決于不同法律關(guān)系內(nèi)在效力的表現(xiàn)；抽象之力來(lái)自法律規(guī)定，為任何權(quán)利所共有，表現(xiàn)為權(quán)利的外在效果即法律的擔(dān)保力。唯如此理解“法力”的獨(dú)特價(jià)值，才能準(zhǔn)確地體現(xiàn)法律與權(quán)利的關(guān)系。

二、研究民事權(quán)利本質(zhì)的意義

探究權(quán)利本質(zhì)，并非單純解釋或揭示其根本屬性。重要的是，通過(guò)分析權(quán)利本質(zhì)各觀點(diǎn)之爭(zhēng)，尋找各學(xué)說(shuō)存在的合理內(nèi)核，充分理解法律設(shè)置權(quán)利及其賦予權(quán)利主體享有權(quán)利的價(jià)值所在。據(jù)此可將研究權(quán)利本質(zhì)的意義歸納為如下三個(gè)方面。

(一)界定權(quán)利及其特性的需要

大陸法系素來(lái)主張?bào)w系完整、概念清晰。故對(duì)民法核心內(nèi)容的權(quán)利加以界定理所當(dāng)然。的確，在現(xiàn)有的法學(xué)教科書(shū)或辭書(shū)中不乏權(quán)利定義，但因受權(quán)利本質(zhì)不同學(xué)說(shuō)的影響，迄今為止尚未出現(xiàn)一個(gè)能充分概括權(quán)利全部?jī)?nèi)涵和外延并為學(xué)界真正接受的定義。但這并不意味著權(quán)利不可定義。根據(jù)前文對(duì)權(quán)利本質(zhì)各說(shuō)的分析，權(quán)利的本質(zhì)乃意志自由，而自由既應(yīng)受到法律的約束，又應(yīng)得到法律之力的保障，故應(yīng)得到法律的確認(rèn)。同時(shí)，被法律確認(rèn)和保障的自由在法律層面僅是一種資格或可能性，而非主體意志的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)。鑒于此，權(quán)利基本可定義為民法賦予并保障民事主體特定范圍的行為資格。

應(yīng)指出的是，從民法體系層面為權(quán)利定義，只能是一個(gè)抽象概念，不能與具體權(quán)利相提并論。正如德國(guó)學(xué)者拉倫茨教授所言，權(quán)利形式上的概念，只是根據(jù)法律邏輯形成，而非“權(quán)利”的內(nèi)在意義(法律倫理和法律目的)及其內(nèi)容，進(jìn)而他認(rèn)為權(quán)利概念只能是一個(gè)“開(kāi)放式的概念”，或者一個(gè)“框架概念”，這個(gè)概念應(yīng)能適用于不同種類或者不同類型的權(quán)利，并且是我們現(xiàn)行法律中所認(rèn)識(shí)的。[27]而要探求權(quán)利的具體內(nèi)涵，只有結(jié)合業(yè)已發(fā)生的各種具體法律關(guān)系加以理解。唯有如此，權(quán)利概念才具有兼容性和適應(yīng)性，能名副其實(shí)地被稱為私法上的重要工具。簡(jiǎn)言之，法律保護(hù)的對(duì)象非抽象性權(quán)利，而是各種法律關(guān)系中的具體權(quán)利，其必然是主體意志作用于客觀現(xiàn)實(shí)利益的反映。

然而，這并不意味權(quán)利體系層面的抽象定義可有可無(wú)?？蚣苄远x雖不能直接顯示存在于具體法律關(guān)系中各種權(quán)利的內(nèi)涵，但完整權(quán)利體系的形成需要一個(gè)可統(tǒng)帥各種具體權(quán)利的上位概念存在，更重要的是抽象定義可充分揭示各種權(quán)利的共性。

不可否認(rèn)，權(quán)利概念的存在和使用，易與權(quán)力、權(quán)能和權(quán)限等近似概念混淆，故有必要加以區(qū)別。權(quán)力同樣被作為法律確認(rèn)的特定范圍行為資格，最易與權(quán)利混為一談，如有學(xué)者將權(quán)作為權(quán)力，或直接將權(quán)利定義為權(quán)力，[28]但權(quán)力的支配或保護(hù)對(duì)象均不像權(quán)利那樣歸屬于市民成員，故而權(quán)力概念應(yīng)限用于公法領(lǐng)域。至于權(quán)能與權(quán)限，前者為權(quán)利效力的具體表現(xiàn)形式；后者是權(quán)利效力的具體范圍。[29]但無(wú)論是權(quán)能還是權(quán)限，必然與各種具體法律關(guān)系緊密關(guān)聯(lián)，而非停留于抽象的框架層面。同時(shí)，一個(gè)單個(gè)權(quán)利往往包含著不同權(quán)能，如權(quán)能尚未與權(quán)利分離，不能獨(dú)立地被轉(zhuǎn)讓時(shí)，就不能作為“權(quán)利”。[30]當(dāng)然，也無(wú)法確定其效力具體涉及范圍。換言之，作為法律關(guān)系要素的權(quán)利，只能是具有相對(duì)獨(dú)立意義的權(quán)能。也只有如此，權(quán)利才有可能被轉(zhuǎn)讓，或者成為救濟(jì)的對(duì)象。

(二)明確權(quán)利構(gòu)建基礎(chǔ)和機(jī)能的需要

權(quán)利與法律應(yīng)結(jié)合不容置疑，但具體到權(quán)利與法律誰(shuí)先存在的問(wèn)題，學(xué)界卻說(shuō)法不一，不同答案形成了對(duì)權(quán)利構(gòu)建基礎(chǔ)的不同態(tài)度。學(xué)界觀點(diǎn)主要有三種。[31]一是權(quán)利先存說(shuō)，立足“天賦人權(quán)”，認(rèn)為權(quán)利與生俱來(lái)，有保護(hù)權(quán)利之目的始有法律之創(chuàng)設(shè)。[32]該說(shuō)關(guān)注權(quán)利的應(yīng)然狀態(tài)和神圣性，對(duì)于反對(duì)封建專制和培育法治精神意義深遠(yuǎn)。但其僅為法律理想狀態(tài)，與現(xiàn)實(shí)不符。二是權(quán)利與法律同時(shí)存在，該說(shuō)認(rèn)為權(quán)利與法律乃一事物的兩面，法律依主觀方面觀察為權(quán)利，權(quán)利依客觀方面觀察為法律。盡管羅馬法以來(lái)眾多語(yǔ)言如拉丁語(yǔ)、德語(yǔ)、法語(yǔ)等均用同一詞匯表達(dá)權(quán)利與法律，但僅憑此不能有力證明權(quán)利和法律同時(shí)產(chǎn)生，更不能解釋某些由法律直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利的現(xiàn)象。三是法律先存說(shuō)，該說(shuō)源自“實(shí)證法學(xué)派”強(qiáng)調(diào)“法外無(wú)權(quán)”，[33]認(rèn)為權(quán)利由法律創(chuàng)造并以其強(qiáng)制力擔(dān)保。但此說(shuō)在如實(shí)描述實(shí)然法律的同時(shí)，也盡顯消極因素，無(wú)意中為“惡法亦法”提供了論據(jù)，且可能抑制人民為權(quán)利斗爭(zhēng)的積極性。不同觀點(diǎn)雖各有利弊，但在大陸法系語(yǔ)境下，法律先存說(shuō)最具現(xiàn)實(shí)說(shuō)服力，故受眾多學(xué)者贊成。

根據(jù)法律先存說(shuō)，我們知道權(quán)利是由法律創(chuàng)造并類型化的。在大陸法系立法模式和理論體系中，權(quán)利可根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，組成體系，以認(rèn)識(shí)各種權(quán)利特征及其區(qū)別與關(guān)聯(lián)。[34]標(biāo)準(zhǔn)不同權(quán)利類型也不同，但將不同權(quán)利類型形成體系的基本思路是，先基于“法力說(shuō)”考慮的權(quán)利兩要素即“特定利益”和“法律上之力”著眼：前者屬權(quán)利標(biāo)的區(qū)分為靜的觀察；后者屬權(quán)利作用區(qū)分為動(dòng)的考察，后復(fù)可依其他種種標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分明確私權(quán)的分類，[35]以最終構(gòu)建權(quán)利類型化的體系。但因受立法技術(shù)和立法者認(rèn)識(shí)能力所限，或出于公共政策和利益衡量的考慮，任何立法都不可能也無(wú)法將民事主體應(yīng)享有的全部特定利益納入其中，這說(shuō)明法律確定權(quán)利應(yīng)是一個(gè)發(fā)展的過(guò)程，不僅需將某種有保護(hù)必要的行為自由或利益及時(shí)賦予法律之力，而且也應(yīng)及時(shí)調(diào)整那些因社會(huì)變遷或法律發(fā)展而偏離主流倫理的權(quán)利內(nèi)容。同時(shí)也說(shuō)明民事權(quán)利體系構(gòu)建應(yīng)呈開(kāi)放狀態(tài)，權(quán)利種類應(yīng)隨著社會(huì)變遷而不斷充實(shí)和發(fā)展。但權(quán)利類型的擴(kuò)展并非不受限制，通常只有既具備權(quán)利共性特征也符合某種權(quán)利類型個(gè)性要素的“特定利益”，才可正式被命名并歸入相應(yīng)權(quán)利類型。

根據(jù)法律先存說(shuō)，我們應(yīng)意識(shí)到法律確定權(quán)利的同時(shí)也限定了主體享有權(quán)利及其行使的范圍。法律賦予主體的權(quán)利具有一定的社會(huì)功能。為保障個(gè)人得共存共榮、和諧的社會(huì)生活，凡權(quán)利皆應(yīng)受限制。[36]也就是說(shuō)，權(quán)利的行使或保護(hù)應(yīng)以法律合理和有度賦權(quán)為前提，而權(quán)利的邊界則需在兼顧他人和社會(huì)利益的基礎(chǔ)上確定。

根據(jù)法律先存說(shuō)，我們還應(yīng)明確在為權(quán)利斗爭(zhēng)亦即為法律而斗爭(zhēng)，維護(hù)權(quán)利的同時(shí)，也在維護(hù)法律尊嚴(yán)。德國(guó)法學(xué)家耶林指出，為權(quán)利而斗爭(zhēng)，是權(quán)利者對(duì)自己的義務(wù)。為權(quán)利而斗爭(zhēng)，也是權(quán)利者對(duì)社會(huì)的義務(wù)。質(zhì)言之，權(quán)利人主張或行使權(quán)利，既關(guān)乎法律的尊嚴(yán)，又蘊(yùn)含著倫理的意義。[37]因此，在制定和完善法律制度的同時(shí)，充分關(guān)注對(duì)人民法感情和法意識(shí)(尤指權(quán)利意識(shí))的培育，對(duì)于法律賦權(quán)的實(shí)現(xiàn)有著重大意義。

(三)完善權(quán)益保護(hù)模式的需要

權(quán)利確定及其類型化，是權(quán)利體系化的要求，是制定法的產(chǎn)物。但一個(gè)完整權(quán)利體系的形成，當(dāng)不可缺少權(quán)益保護(hù)這一重要組成部分。亦即法律賦予主體權(quán)益，就應(yīng)以法力予以保障。這意味著無(wú)論何種權(quán)益均不受任何組織和個(gè)人以及任何權(quán)力的侵犯，一旦主體的權(quán)益被侵害，都應(yīng)有救濟(jì)途徑。按照法律制度體系化的思維，民法通常區(qū)分不同“特定利益”而定權(quán)利類型，并賦予不同的法力和救濟(jì)手段，將權(quán)利類型與保護(hù)方式直接銜接。單純靠有限權(quán)利類型調(diào)整近乎無(wú)限的利益沖突，必對(duì)那些被法律確認(rèn)“遺漏”的應(yīng)保護(hù)利益有救濟(jì)不能或保護(hù)不周之虞。因此，大陸法系各國(guó)立法不僅關(guān)注各種具體權(quán)利特性及其體系構(gòu)建，以明確權(quán)利的特定內(nèi)容和法力作用，而且針對(duì)權(quán)利類型化的弊端以探尋和完善權(quán)益救濟(jì)路徑和保護(hù)機(jī)制，其中對(duì)法定權(quán)利外某些利益的保護(hù)模式設(shè)計(jì)尤為關(guān)注。

理論上，對(duì)未被法律作為權(quán)利確認(rèn)的“特定利益”，有學(xué)者主張采廣義理解權(quán)利概念的方式，將那些僅僅通過(guò)個(gè)別強(qiáng)行規(guī)定得到法律保護(hù)的法律狀態(tài)也視作權(quán)利，以擴(kuò)大侵權(quán)法上的損害賠償范圍，[38]即求助于“權(quán)利推定原則”以濟(jì)其窮。但這種略帶浪漫色彩的推定做法有兩點(diǎn)值得推敲：一是權(quán)利推定時(shí)是否應(yīng)按現(xiàn)有的權(quán)利類型進(jìn)行推定并歸類？二是推定的權(quán)利與法定權(quán)利應(yīng)否得到同等保護(hù)？如果對(duì)此都能得到肯定回答，想必?zé)o需推定，只要通過(guò)解釋就可彌補(bǔ)保護(hù)不周的弊端，否則仍然會(huì)因欠缺可操作性而使之流于形式。更為關(guān)鍵的是，如不加區(qū)分地將人類一切應(yīng)當(dāng)且能夠受保護(hù)的利益給予同等救濟(jì)，則將過(guò)度限制他人自由。為此，大陸法系的主要代表德國(guó)在立法上提出了“法益”概念。其實(shí)，正是因?yàn)槔鎯?nèi)容多元性，才有權(quán)利形態(tài)的多樣性；也正是因?yàn)槔娣懂牭膹?fù)雜性，才使現(xiàn)有權(quán)利體系難以涵蓋各種法律須保護(hù)利益并將之類型化。因此，不同權(quán)利應(yīng)體現(xiàn)不同的法力，權(quán)利與法益應(yīng)有不同的保護(hù)力度，應(yīng)是民事權(quán)益保護(hù)模式設(shè)計(jì)時(shí)不可忽視的內(nèi)容。

基于此，立法和司法對(duì)權(quán)益保護(hù)機(jī)制設(shè)計(jì)的具體思路原則上由三個(gè)層次構(gòu)成。第一層次是將由法律認(rèn)可的具體和有名權(quán)利類型化作為權(quán)利保護(hù)的第一道防線，與現(xiàn)有權(quán)利保護(hù)體系所確定的相關(guān)保護(hù)手段等直接掛鉤，按照不同法律關(guān)系所生的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)賦予不同的救濟(jì)路徑。這一任務(wù)主要通過(guò)立法完成。第二層次是針對(duì)法定權(quán)利外存在效力較弱的“法益”或“框架權(quán)利”，民事立法可通過(guò)設(shè)置一般條款等方式將保護(hù)范圍擴(kuò)大至“法益”，為“法益”的保護(hù)提供適用依據(jù)。如此設(shè)計(jì)與侵權(quán)法規(guī)范采取何種模式無(wú)必然關(guān)系，關(guān)鍵須依托于司法活動(dòng)的具體落實(shí)。換言之，在司法具體適用一般條款時(shí)，應(yīng)區(qū)別對(duì)待“法益”和法定權(quán)利，對(duì)“法益”的保護(hù)手段與程度應(yīng)視具體情況并綜合考慮各種因素而定。第三層次的設(shè)計(jì)是在前兩個(gè)層次均無(wú)法為主體提供足夠救濟(jì)達(dá)到保護(hù)目的時(shí)，可考慮賦予法官一定程度的自由心證將某些正當(dāng)合理訴求徑行確認(rèn)為保護(hù)對(duì)象，以達(dá)法律救濟(jì)之目的。但是，應(yīng)要求法官根據(jù)民法及其原則體現(xiàn)的精神或理念，參酌衡平、正義觀念判斷有關(guān)訴求的合理性和正當(dāng)性，并結(jié)合訴求的可主張和保護(hù)性以定保護(hù)方式和力度。另外，也應(yīng)強(qiáng)調(diào)判例等間接淵源可作為適用依據(jù)，以引導(dǎo)并限制法官自由心證適度而為。為使法律應(yīng)保護(hù)的權(quán)益得到全面和合理的保護(hù)，保護(hù)機(jī)制設(shè)計(jì)的三個(gè)層次應(yīng)有適用的順序，任何跳躍順序的做法都不具有法律效力。

三、結(jié)語(yǔ)

綜上，認(rèn)可主體具有獨(dú)立意志并為鼓勵(lì)其追求和實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值，意味著權(quán)利的本質(zhì)應(yīng)體現(xiàn)為自由或意思，但全面滿足或迎合“應(yīng)然”狀態(tài)的需求顯然與現(xiàn)實(shí)不符。人們?nèi)我膺^(guò)度地追求自我，必然會(huì)損及他人的利益，由此主體行為資格理應(yīng)受到法律約束，亦即權(quán)利或自由只能經(jīng)法律這一媒介賦予和限定范圍。但法律創(chuàng)設(shè)權(quán)利不僅僅是為了確定意志自由的范圍，使之在法律的擔(dān)保下能得到實(shí)現(xiàn)，在遇到侵害時(shí)能受到充分保護(hù)，也應(yīng)是其題中之義。因此，唯有充分關(guān)注人類發(fā)展各種合理需求，將自由或意思與法律規(guī)定緊密結(jié)合，使“應(yīng)然”與“實(shí)然”有機(jī)對(duì)接并賦予合理的法律之力，才能充分體現(xiàn)私法的功能和價(jià)值，真正實(shí)現(xiàn)構(gòu)建和諧社會(huì)的理想。

注釋:

[1]參見(jiàn)梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第32頁(yè)。

[2]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第62頁(yè)。

[3]參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第84頁(yè)。

[4]參見(jiàn)［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第58頁(yè)。

[5]［法］狄驥：《憲法論》(第1卷)，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第208頁(yè)。

[6]參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第85頁(yè)。

[7]除這三種主要學(xué)說(shuō)外，還有權(quán)力說(shuō)、申訴說(shuō)、期望說(shuō)、折衷說(shuō)等。參見(jiàn)王利明等：《民法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第123頁(yè)。

[8]薩維尼是系統(tǒng)闡述權(quán)利本質(zhì)者，溫德夏特在學(xué)術(shù)上是薩維尼的衣缽傳人，全面繼承了薩維尼的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)。

[9]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第60頁(yè)。

[10]參見(jiàn)［德］薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》(第1卷)，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第260頁(yè)。

[11]：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第37頁(yè)。書(shū)中雖提到“自由說(shuō)”，但解釋甚為簡(jiǎn)陋，亦未能指出此說(shuō)由誰(shuí)人所倡及如何變化發(fā)展等。

[12]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第61頁(yè)。

[13]參見(jiàn)［法］萊昂·狄驥：《〈拿破侖法典〉以來(lái)私法的普通變遷》，徐砥平譯，徐菲勘校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第11頁(yè)。

[14]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第62頁(yè)。

[15]參見(jiàn)：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第38頁(yè)。

[16]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第62、63頁(yè)。

[17]佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第67頁(yè)。

[18]參見(jiàn)：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第37頁(yè)。

[19]也有觀點(diǎn)認(rèn)為“利益”本身難以界定，在法律領(lǐng)域利益是否僅指財(cái)產(chǎn)？如李錫鶴先生認(rèn)為：利益為身外之物，不屬于人身。利益如需法律保護(hù)，只能是財(cái)產(chǎn)。參見(jiàn)李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第18、19頁(yè)。

[20]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第61頁(yè)；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第69頁(yè)。

[21]參見(jiàn)李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第139頁(yè)。

[22]見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第279頁(yè)。

[23]拉倫茨教授指出，權(quán)利是為了保護(hù)權(quán)利人的某種利益的，但它本身并不是利益，只是一種法律形式，可以依此形式主張利益。參見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第279頁(yè)。

[24]參見(jiàn)李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第143頁(yè)。

[25]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第63、64頁(yè)。

[26]參見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第278頁(yè)。

[27]參見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁(yè)。

[28]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第32頁(yè)。

[29]參見(jiàn)李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第138頁(yè)。

[30]參見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第263頁(yè)。

[31]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第76、77頁(yè)。

[32]參見(jiàn)張宏生、谷春德主編：《西洋法律思想史》，漢興書(shū)局1993年版，第173、174頁(yè)。[33]分析實(shí)證主義法學(xué)的代表人物是約翰·奧斯汀。該派主張法學(xué)研究的對(duì)象僅限于實(shí)在法，即由立法者創(chuàng)制的法律，以實(shí)在法作為一切法律現(xiàn)象發(fā)生的根據(jù)和淵源。參見(jiàn)張宏生、谷春德主編：《西洋法律思想史》，漢興書(shū)局1993年版，第326頁(yè)。

[34]參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第85頁(yè)。

[35]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第65頁(yè)。

[36]參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第548頁(yè)。

第8篇：法律與利益的關(guān)系范文

法官與律師是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個(gè)主角。由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關(guān)系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關(guān)系本應(yīng)是一種彼此尊重、平等合作、相對(duì)獨(dú)立與互相監(jiān)督的關(guān)系。然而，另人擔(dān)憂的是有些律師為了尋求有利于自己一方當(dāng)事人的裁判結(jié)果，對(duì)法官進(jìn)行拉攏、賄賂；也有一些法官利用手中的“自由裁量權(quán)”貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對(duì)法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會(huì)影響。本文從法律職業(yè)共同體的角度上，結(jié)合最高人民法院與司法部聯(lián)合的《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》，就法官與律師的相互關(guān)系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理以及法官與律師的非正常關(guān)系的成因與規(guī)制等問(wèn)題進(jìn)行了評(píng)述。

關(guān)鍵詞：法律職業(yè)共同體 法官 律師 職業(yè)道德

隨著依法治國(guó)的逐步推進(jìn)，司法改革的深入進(jìn)行，法律人的作用日益彰顯，法律職業(yè)共同體逐漸形成。在法律職業(yè)共同體中，法官與律師已被社會(huì)廣泛認(rèn)知。法律職業(yè)有別于其他的社會(huì)職業(yè)，它是基于公平、公正的立場(chǎng)將法律運(yùn)用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業(yè)共同體，但他們的法律職業(yè)的社會(huì)角色是不同。律師，具有民間性，是為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，兼有法律人和經(jīng)濟(jì)人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務(wù)，解決法律糾紛，維護(hù)社會(huì)正義；另一方面，律師以法律服務(wù)為謀生手段，通過(guò)提供法律服務(wù)獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有逐利性。法官，則是代表國(guó)家行使審判權(quán)，是“國(guó)家的法律工作者”，在職務(wù)行為中不能謀取任何經(jīng)濟(jì)利益，其惟一的目的是正確地認(rèn)定事實(shí)和適用法律，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。 因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現(xiàn)在：律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)基于當(dāng)事人的委托，其職業(yè)活動(dòng)的種類與范圍應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人的委托范圍之內(nèi)；法官則是行使國(guó)家審判權(quán)的法律人，審判權(quán)的行使實(shí)質(zhì)上是國(guó)家權(quán)利的行使，這是法官與律師法律職業(yè)的根本區(qū)別。另外，律師與其委托人之間是契約關(guān)系，雙方是平等主體之間的民事法律關(guān)系，律師向委托人提供的產(chǎn)品是“法律服務(wù)”；法官則不同，其履行職務(wù)是在行使權(quán)力，權(quán)力的行使是基于特定法律事實(shí)的發(fā)生，并非基于當(dāng)事人的委托，法官與當(dāng)事人之間不是平等主體之間的民事法律關(guān)系。因此，法官審判活動(dòng)不具有服務(wù)性，也就不具有有償性。

然而，法官與律師畢竟是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個(gè)主角。因此，由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關(guān)系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關(guān)系理應(yīng)是一種彼此尊重、平等合作、相對(duì)獨(dú)立與互相監(jiān)督的良性互動(dòng)關(guān)系。但是，從我國(guó)司法界的現(xiàn)狀來(lái)看，有些法官與律師間卻難以實(shí)現(xiàn)規(guī)范、有序的業(yè)務(wù)溝通；少數(shù)案件當(dāng)事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結(jié)果，違法對(duì)法官進(jìn)行拉攏、賄賂；也有極少數(shù)法官利用手中的審判權(quán)力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致社會(huì)對(duì)司法公正、司法權(quán)威產(chǎn)生懷疑。特別是近年來(lái)出現(xiàn)的個(gè)別法官和律師串通，違反職業(yè)道德和紀(jì)律，損害了當(dāng)事人利益，影響了司法公正，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對(duì)法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會(huì)影響。近年來(lái)發(fā)生的法官違紀(jì)、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關(guān)系上出了問(wèn)題，法官與律師的關(guān)系問(wèn)題已成為影響司法公正和權(quán)威的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

為了加強(qiáng)對(duì)法官和律師在訴訟活動(dòng)中的職業(yè)紀(jì)律約束，規(guī)范法官和律師的相互關(guān)系，維護(hù)司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯(lián)合了《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》（下稱：）?！度舾梢?guī)定》共十七條，但全文一共用了25個(gè)“不得”，13個(gè)“應(yīng)當(dāng)”來(lái)詳細(xì)規(guī)定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規(guī)定單方面會(huì)見(jiàn)法官”；第七條：“當(dāng)事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈(zèng)禮品、金錢、有價(jià)證券等，不得向法官請(qǐng)客送禮、行賄或者指示誘導(dǎo)當(dāng)事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當(dāng)事人索取財(cái)物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質(zhì)的《若干規(guī)定》能否被我們的法官和律師自覺(jué)地遵守與執(zhí)行，全社會(huì)都在拭目以待。本文擬從法律職業(yè)共同體的角度上，就法官與律師的關(guān)系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理，以及法官與律師不正當(dāng)關(guān)系的成因與規(guī)制等問(wèn)題進(jìn)行探討，并提出了若干建議:

一、法律職業(yè)共同體中的法官與律師

法律職業(yè)共同體的形成在西方是一個(gè)長(zhǎng)達(dá)數(shù)百年的歷程，而這一歷程又是與三個(gè)因素相聯(lián)系、相適應(yīng)的。其一是與社會(huì)進(jìn)步相關(guān)聯(lián)。人類社會(huì)從神權(quán)統(tǒng)治、君權(quán)統(tǒng)治到民主政治的發(fā)展，從統(tǒng)治到社會(huì)治理的轉(zhuǎn)變，推動(dòng)了法律職業(yè)及法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。其二是與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展相關(guān)聯(lián)。首先在資本主義生產(chǎn)方式中出現(xiàn)社會(huì)化大生產(chǎn)，使人們逐步認(rèn)識(shí)到分工與協(xié)作在人類社會(huì)生活中的重要意義，并將此廣泛運(yùn)用在社會(huì)生活的各個(gè)方面?，F(xiàn)代社會(huì)的高度專業(yè)化分工與更加密切的社會(huì)化協(xié)作的社會(huì)發(fā)展規(guī)律必然促使法律職業(yè)走上專業(yè)化的道路（從組織生產(chǎn)的角度看，實(shí)行專業(yè)化可提高效率，降低消耗，保證質(zhì)量，大大提高規(guī)模效益），促進(jìn)法律從業(yè)人員形成一種高度專業(yè)化的獨(dú)立職業(yè)。其三是與人力資本理論的完善與應(yīng)用相關(guān)聯(lián)。人力資本理論的產(chǎn)生，尤其是現(xiàn)代社會(huì)人力資源的合理開(kāi)發(fā)和優(yōu)化配置的理論，對(duì)包括法律職業(yè)在內(nèi)的社會(huì)各行各業(yè)都產(chǎn)生了重大影響和積極作用，其結(jié)果是法律職業(yè)愈加合理完善，法律職業(yè)共同體愈加健全，逐步形成一整套獨(dú)特的法律職業(yè)標(biāo)志、法律職業(yè)意識(shí)、法律職業(yè)語(yǔ)言、法律職業(yè)知識(shí)、法律職業(yè)倫理、法律職業(yè)思維方式、法律職業(yè)共同的發(fā)展背景、法律職業(yè)的行業(yè)組織以及法律職業(yè)在社會(huì)中形成獨(dú)立的階層。在這個(gè)階層中存在著三類法律人，第一類為應(yīng)用類法律人，主要是法律實(shí)踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學(xué)術(shù)類法律人，主要是法律研究者，如法學(xué)教授、法學(xué)研究人員等；第三類為輔助類技術(shù)應(yīng)用型法律人，如書(shū)記官、法律助理、司法秘書(shū)、司法執(zhí)行人員、司法警察等人員。

本文所稱法律職業(yè)共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實(shí)踐者，他們有著職業(yè)的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學(xué)教育背景，應(yīng)具有一定的法律知識(shí)；律師和法官都以法律工作為職業(yè)，都在具體地運(yùn)用法律，有著相對(duì)共同的法律的認(rèn)知和法律思維習(xí)慣；法官與律師的最終職業(yè)目標(biāo)，應(yīng)該是為了維護(hù)司法公正，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義。 其次，律師是法官與當(dāng)事人交流的橋梁?；诼殬I(yè)特性，律師必須深入到社會(huì)生活中，與社會(huì)公眾保持密切的聯(lián)系；而法官則需要與世俗社會(huì)保持適當(dāng)距離，以實(shí)現(xiàn)獨(dú)立、公正判案。律師就成為法官與當(dāng)事人交流的媒介和橋梁。 再次，法官與律師事實(shí)上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當(dāng)事人追求法律的最大利益過(guò)程中，了解法律事實(shí)，正確適用法律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的正義內(nèi)涵。因此，法官與律師具有依賴性，實(shí)質(zhì)上屬于一個(gè)利益共同體。

第9篇：法律與利益的關(guān)系范文

【關(guān)鍵詞】國(guó)際私法；弱者利益保護(hù)；婚姻家庭

一、國(guó)際私法上的弱者利益保護(hù)概述

（一）多層次的弱者含義

法律上的弱者是一種具體人格，是法律在以抽象人格對(duì)所有國(guó)民實(shí)行一體性保護(hù)的基礎(chǔ)上，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況而做出的制度安排，具有特殊含義。具體到婚姻家庭領(lǐng)域來(lái)談弱者更有其特殊性，這由這種關(guān)系之特定屬性決定。它不同于市民社會(huì)中一般的民事關(guān)系，如合同、侵權(quán)，而是源自人倫秩序，帶有鮮明的社會(huì)保障、社會(huì)福利、公序良俗屬性，因而在此領(lǐng)域，意思自治的限制、利他的價(jià)值取向、強(qiáng)制性規(guī)范的運(yùn)用被視為正當(dāng)且合理的要求?；橐黾彝リP(guān)系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，為保護(hù)其利益，我國(guó)不同法律均對(duì)此做出規(guī)定。

國(guó)際私法語(yǔ)境下的弱者指國(guó)際民事關(guān)系中不占優(yōu)勢(shì)，因而法律必須給其額外庇護(hù)的當(dāng)事人。一般說(shuō)來(lái)，國(guó)際私法實(shí)踐中弱者主要有以下幾類：（1）家庭法中的受監(jiān)護(hù)人、年邁的父母、受收養(yǎng)人、年幼的兒童、扶養(yǎng)權(quán)利人；（2）消費(fèi)者、雇工、投保義務(wù)人；（3）產(chǎn)品責(zé)任中的被侵權(quán)人。這些弱者的產(chǎn)生，或因生理等自然原因，如被監(jiān)護(hù)人相對(duì)于監(jiān)護(hù)人；或因經(jīng)濟(jì)力量不平等，如雇工之于老板。

（二）對(duì)弱者利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)

1、政府學(xué)意義上的分析

政府和國(guó)家的主要任務(wù)就是提供基本的社會(huì)公正，逐步提高全體民眾，而非一部分人的生活水平。若一個(gè)社會(huì)中部分成員長(zhǎng)期處于弱勢(shì)地位而得不到改善，則政府的合法性將受到質(zhì)疑。因而政府作為公權(quán)力的代表，對(duì)弱者的態(tài)度不應(yīng)是排斥或憐憫，而是視為一種責(zé)任。

2、社會(huì)學(xué)意義上的分析

人從出生開(kāi)始就處在整個(gè)社會(huì)之中，人的存在依賴于周圍社會(huì)關(guān)系的支撐。每個(gè)人都為社會(huì)生活做出貢獻(xiàn)，也需獲得其他社會(huì)成員的援助。因而關(guān)心弱者，是整個(gè)社會(huì)的責(zé)任。并且根據(jù)“水桶效應(yīng)”要想維持社會(huì)的穩(wěn)定繁榮，就要先從弱者來(lái)著手，努力提高他們的境遇。

3、倫理學(xué)意義上的分析

世界上的“善”――平等、智慧、金錢等――必須公平分派，唯一例外是為了社會(huì)弱者的利益。約翰?羅爾斯對(duì)弱者進(jìn)行關(guān)懷被總結(jié)成以下說(shuō)法：平等原則和差別原則。前者指每個(gè)人應(yīng)獲得相同待遇；后者指認(rèn)同在某些領(lǐng)域有差別，但應(yīng)使其滿足每個(gè)人，尤其是境遇最低的人的需求。

4、國(guó)際私法學(xué)意義上的分析

（1）人權(quán)理念的推動(dòng)。對(duì)弱者進(jìn)行保護(hù)恰恰體現(xiàn)了對(duì)于人權(quán)最深切之關(guān)懷，這要求所有法律都能參與其中，國(guó)際私法這一部門法也應(yīng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。（2）實(shí)質(zhì)正義的要求。經(jīng)典沖突法規(guī)則對(duì)不同人同等對(duì)待，此種形式正義的做法忽視了不同人間的區(qū)別。伴隨著社會(huì)理念的進(jìn)步，沖突法正義受到了挑戰(zhàn)，人們更追求一種實(shí)質(zhì)上的正義與公平，這就要求法在普遍性和例外優(yōu)待之間尋求平衡，在對(duì)普遍性損害最小的情況下，盡量滿足弱者的個(gè)性需求。

二、比較法上關(guān)于婚姻家庭關(guān)系法律適用的規(guī)定

（一）關(guān)于扶養(yǎng)的法律適用

多數(shù)國(guó)家法律規(guī)范中，親人之間需要相互扶養(yǎng)。2002年《意大利民法典》規(guī)定：“自然人對(duì)因有精神上或者身體上的缺陷而不能維持自己生活的兄弟姐妹有扶養(yǎng)的義務(wù)”。體現(xiàn)在沖突法上，對(duì)于扶養(yǎng)的法律適用，目前存在下列幾個(gè)原則：（1）適用被扶養(yǎng)人屬人法。（2）適用扶養(yǎng)人屬人法。這些國(guó)家傾向于認(rèn)為涉外扶養(yǎng)制度的根本是扶養(yǎng)，采用扶養(yǎng)人屬人法有利于其扶養(yǎng)義務(wù)的履行。（3）采用能夠使被扶養(yǎng)人更容易得到扶養(yǎng)的法。其中，第（1）（3）種做法比較直接地表現(xiàn)出對(duì)被扶養(yǎng)人利益的保護(hù)，而第（2）種做法雖然出發(fā)點(diǎn)有所不同，但扶養(yǎng)義務(wù)的履行也關(guān)系到被扶養(yǎng)人的利益，因而其客觀上也能對(duì)被扶養(yǎng)人帶來(lái)一定好處。國(guó)際條約在這一點(diǎn)上也表明自己之態(tài)度，像1793年之海牙《扶養(yǎng)義務(wù)條約》145條意在最大程度上保護(hù)被扶養(yǎng)人之利益。

（二）關(guān)于監(jiān)護(hù)的法律適用

針對(duì)監(jiān)護(hù)的法律適用，目前存在以下方法：（1）適用被監(jiān)護(hù)人屬人法。世界上大多數(shù)國(guó)家都認(rèn)同要從被監(jiān)護(hù)人角度考慮，因此主張采用其屬人法。（2）適用監(jiān)護(hù)人屬人法。阿根廷就有類似規(guī)定。（3）采用審判案件的法院或監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)地的法律。有些國(guó)家規(guī)定監(jiān)護(hù)的某些方面適用法院或監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)所在地法律，而有些國(guó)家則對(duì)此做概括規(guī)定。（4）適用有利于被監(jiān)護(hù)人的法律。像1989年的《突尼斯國(guó)際私法》之50條就有這樣的規(guī)范?？梢?jiàn)，對(duì)被監(jiān)護(hù)人的利益進(jìn)行著重保護(hù)，是多數(shù)國(guó)家所考慮到的，只不過(guò)采取的方式不同。

（三）關(guān)于收養(yǎng)的法律適用

關(guān)于收養(yǎng)的效力，有以下立法例：（1）采用收養(yǎng)人屬人法。被收養(yǎng)人一般要到收養(yǎng)人之處與其共同生活，因而采用該國(guó)法律，能更好地維護(hù)前者之利益。（2）采用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的共同屬人法。南斯拉夫即為當(dāng)今世上為數(shù)不多采用這一原則的國(guó)家。（3）采用控制收養(yǎng)人的婚姻效果的同一個(gè)規(guī)范。法國(guó)、西班牙就有類似規(guī)范，夫和妻一起收養(yǎng)，那么就按照控制其婚姻的法律規(guī)范。可見(jiàn)在收養(yǎng)領(lǐng)域，各國(guó)對(duì)被收養(yǎng)人利益的關(guān)注遠(yuǎn)不及對(duì)被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)更加全面和有力，更沒(méi)有直接適用有利于原則的立法，這一點(diǎn)在我國(guó)也是如此。但筆者認(rèn)為在跨國(guó)收養(yǎng)中，兒童的劣勢(shì)地位是顯而易見(jiàn)的，其作為限制行為能力人甚至無(wú)行為能力人，缺乏對(duì)自己人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的能力，因而極易發(fā)生誘拐或非法買賣兒童的情況，因而有必要采取對(duì)被收養(yǎng)人有利的法律規(guī)范來(lái)保障其人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

三、我國(guó)對(duì)婚姻家庭關(guān)系中弱者利益保護(hù)的立法

（一）我國(guó)的立法現(xiàn)狀

《法律適用法》通過(guò)以前，我國(guó)涉及國(guó)際婚姻家庭領(lǐng)域中相關(guān)問(wèn)題的規(guī)定主要見(jiàn)諸于《民法通則》、1988年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)等法律法規(guī)及其解釋里。這些規(guī)范基本上組成了婚姻家庭領(lǐng)域沖突規(guī)范框架，然而仍存在不足，黃進(jìn)教授將其概括為“五不”：不系統(tǒng)、不全面、不具體、不明確、不科學(xué)。而《法律適用法》很大意義上填充了以前規(guī)定的缺陷，并引入許多新制度。具體來(lái)說(shuō)，我國(guó)《法律適用法》在婚姻和家庭領(lǐng)域?qū)θ跽邫?quán)利進(jìn)行保護(hù)的理念主要表現(xiàn)在“有利于原則”之運(yùn)用上。該原則于很多領(lǐng)域均存在一些表現(xiàn)：（1）針對(duì)父母子女關(guān)系，該法規(guī)定，在沒(méi)有共同經(jīng)常居所地的情況下，“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律”。除此之外，本條文對(duì)弱者進(jìn)行保護(hù)的態(tài)度還體現(xiàn)在其不區(qū)別婚生子女和非婚生子女，這種規(guī)定表現(xiàn)出對(duì)后者之關(guān)懷。（2）針對(duì)扶養(yǎng)，該法規(guī)定：“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國(guó)籍國(guó)法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”（3）關(guān)于監(jiān)護(hù)，該法規(guī)定：“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”這些都體現(xiàn)了沖突法的進(jìn)步。

鑒于有利于原則是《法律適用法》特色之一，有必要對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)闡述。有利于原則體現(xiàn)了特殊的政策，需要司法工作人員于選法過(guò)程中通過(guò)某種方式達(dá)成特定結(jié)果，逐漸變成當(dāng)今受到廣泛認(rèn)可確立準(zhǔn)據(jù)法的方法。它有三類具體情況：（1）“有利于保護(hù)弱者”，像2006 年的《保加利亞國(guó)際私法》第96條即為典型表現(xiàn)。（2）“有利于法律行為形式上有效或者實(shí)質(zhì)上有效”，如1895 年《意大利國(guó)際私法改革法》第28 條就體現(xiàn)了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某種身份”，像1998年《奧地利國(guó)際私法》第87條就表現(xiàn)出這一點(diǎn)。在此我們指的是第一種類型。

（二）立法評(píng)價(jià)

《法律適用法》的頒布，迎合了國(guó)際私法走向單行法的歷史潮流，完成了法律選擇規(guī)范的體系化發(fā)展，與之相配套的司法解釋更是極大豐富了我國(guó)相關(guān)制度。[ ]但該法仍有一些不可忽視的缺點(diǎn)。

1、缺乏可操作性。關(guān)于扶養(yǎng)的規(guī)定（《法律適用法》第29條）不具有可操作性――準(zhǔn)據(jù)法多且沒(méi)有先后順序。這會(huì)增大司法人員工作量，因?yàn)橹挥性诓槊魅糠珊蟛趴梢宰龀雠袥Q，否則可能發(fā)生法律適用的錯(cuò)誤。同理，本法30條也缺少可操作性。因而在立法過(guò)程中，一定要兼顧法律選擇的多樣性和穩(wěn)定性，不能為了追求前者而失去后者，否則這必然不會(huì)是一部成功的法律。

2、未區(qū)分情況分別對(duì)待?！斗蛇m用法》第29條的“扶養(yǎng)”，因?yàn)槲醋髅鞔_限定，學(xué)界一直將其解釋為包含父母子女、夫妻、以及其他親屬之間的扶養(yǎng)關(guān)系。相比而言，2007年海牙《扶養(yǎng)義務(wù)議定書(shū)》運(yùn)用該原則，然而將其僅適用到父母子女之間、父母之外的其他人對(duì)21歲以下之人關(guān)系，而不涵蓋其他人之間的扶養(yǎng)關(guān)系。這種規(guī)定將該原則掌握到特定范圍內(nèi)，似乎更加容易讓人接受。

3、保護(hù)對(duì)象片面化。為弱者提供特別保護(hù)的同時(shí)，一些國(guó)家考慮到了使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系趨于平衡對(duì)等。 像2002年的德國(guó)民法典 18 條就很好地體現(xiàn)了這一點(diǎn)，其規(guī)定：“計(jì)算扶養(yǎng)費(fèi)時(shí)，將扶養(yǎng)義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況以及扶養(yǎng)權(quán)利人的實(shí)際需求都納入考慮?！边@對(duì)我們國(guó)家單方向地對(duì)弱者保護(hù)具有借鑒意義。

4、語(yǔ)義不明。在當(dāng)前保護(hù)弱者的法律規(guī)范中，有用語(yǔ)含糊不清的情況。如對(duì)于“有利于”的標(biāo)準(zhǔn)并不明確。這需要有關(guān)部門盡快出臺(tái)司法解釋，用以明確某些不清楚文字的意義。

四、我國(guó)婚姻家庭關(guān)系中弱者權(quán)益保護(hù)法律適用制度的完善

（一）將弱者利益保護(hù)作為立法司法基本原則

雖然在我國(guó)諸多學(xué)者著述中，已然將其作為一項(xiàng)原則，但是在國(guó)家法律規(guī)定中卻未予明確表述，筆者建議在《法律適用法》總則中將國(guó)際私法的各項(xiàng)基本原則明確列舉出來(lái)，并將對(duì)弱者權(quán)益給予特別保護(hù)的原則也涵蓋其中。鑒于基本原則的總括性作用，如若將保護(hù)弱者利益在《法律適用法》中確定為一項(xiàng)基本原則，必然會(huì)影響整部法律的價(jià)值取向。如此在司法上，這一原則將拓展到所有涉外民事領(lǐng)域，擴(kuò)大了其適用范圍；并且也可以此為標(biāo)準(zhǔn)，拒絕采用沖突規(guī)范指引的卻對(duì)弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表現(xiàn)出的對(duì)弱者的重視，是弱者地位上升的最突出表現(xiàn)。

（二）以“有利于原則”取代“盲眼規(guī)則”

立法中經(jīng)常適用一方當(dāng)事人屬人法以維護(hù)該方的利益，這雖然體現(xiàn)了保護(hù)弱者的思想，但依據(jù)該沖突規(guī)范指引的實(shí)體法也許不符合保護(hù)弱者的初衷，而適用其他法律能更好地達(dá)到目的。這與經(jīng)典沖突規(guī)范本身忽視實(shí)體法內(nèi)容的缺陷是分不開(kāi)的。因此，更多的國(guó)家放棄了這種看不到結(jié)局的“盲眼規(guī)則”，轉(zhuǎn)而使用結(jié)果選擇的方式：有利于原則。

筆者建議擴(kuò)大有利于原則在婚姻家庭領(lǐng)域的適用范圍，將收養(yǎng)等囊括進(jìn)去，并進(jìn)一步拓展到繼承、醫(yī)療、保險(xiǎn)等領(lǐng)域。把其視為一種常用系屬公式，有助司法人員徑直采用對(duì)弱者更有益的法律，達(dá)到判決一致的結(jié)果，同時(shí)也有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，最大限度保護(hù)弱者利益。但我們更要注意的是――合理利用有利原則。

（三）運(yùn)用公共秩序保留制度來(lái)保護(hù)弱者

公共秩序保留制度作為各國(guó)立法中的基礎(chǔ)和共有的部分，在保護(hù)弱者方面同樣能發(fā)揮作用，方法是將其視為內(nèi)國(guó)公共利益的一部分。根據(jù)現(xiàn)行立法，其他國(guó)家法律的適用結(jié)果如果影響了我國(guó)的公共利益的，則以我國(guó)法律取而代之?？梢?jiàn)，我國(guó)只利用公共秩序的消極功能，使用的是直接進(jìn)行限制的立法模式，適用標(biāo)準(zhǔn)比較接近于結(jié)果說(shuō)。因此立法者可對(duì)弱者做出列舉，因而當(dāng)其他國(guó)家的法律的適用后果對(duì)弱者不利時(shí)，則以違背本地公共秩序?yàn)橛?，排除其適用。如此，既能維護(hù)弱者利益，又能給予法官足夠的自由裁量權(quán)，保證個(gè)案的公正合理解決。但是由于公共秩序關(guān)系一國(guó)最根本的道德、法律理念，扮演著“最后一道安全閥”的角色，因此必須對(duì)法官的裁量權(quán)予以適當(dāng)監(jiān)督，這一手段運(yùn)用起來(lái)也應(yīng)慎之又慎。

（四）運(yùn)用直接適用的法來(lái)保護(hù)弱者

雖然內(nèi)國(guó)規(guī)范中的公共秩序保留概念跟直接適用的法（或稱強(qiáng)制性法律規(guī)范）具有極為密切之關(guān)系，在功能和作用上也有類似之處，但不宜將兩者混同，因?yàn)榍罢弑Ｗo(hù)的則是未被明文規(guī)定的公共利益，而后者保護(hù)的是已被規(guī)則化、明文規(guī)定的公共利益。并且，從涵蓋的范圍來(lái)看，公共利益（或稱公共政策）比強(qiáng)制性規(guī)則要廣的多，也更模糊得多。前者觸及的是一國(guó)根本的法律秩序與基本原則，而后者反映的則是一國(guó)某一方面具體的利益。目前我國(guó)直接適用的法中，僅規(guī)定了涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)、食品或公共衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、金融安全、以及反壟斷反傾銷的情況。如若立法者將對(duì)被扶養(yǎng)人、被收養(yǎng)人等的保護(hù)也納入到強(qiáng)制性規(guī)范之中，必將起到很好的效果。但我們需要注意，強(qiáng)制規(guī)則只能作為一國(guó)法律之例外部分，從國(guó)際私法之宗旨――促進(jìn)民商事交往發(fā)展出發(fā)，我們需要對(duì)強(qiáng)制規(guī)則的立法進(jìn)行嚴(yán)格的限制，只有這樣才能避免一國(guó)為了單方面增進(jìn)本國(guó)利益，進(jìn)而無(wú)節(jié)制增大本國(guó)強(qiáng)制規(guī)定的運(yùn)用。

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