法律行政論文精選(九篇)

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第1篇：法律行政論文范文

一、當(dāng)前行政復(fù)議法律制度發(fā)展存在的問題分析

（一）現(xiàn)行行政復(fù)議法受案范圍規(guī)定不合理

現(xiàn)行行政復(fù)議法對受案范圍規(guī)定存在掛一漏萬現(xiàn)象。例如：對行政復(fù)議范圍采用列舉的方法加以規(guī)定，造成了內(nèi)容上的重疊和遺漏。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于明白清楚、易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受案的案件是不妥的。

（二）現(xiàn)行行政復(fù)議受案范圍內(nèi)容過于狹窄

現(xiàn)行行政復(fù)議法存在著一個(gè)突出的問題，那就是在受案范圍上依然囿于對具體行政行為可以單獨(dú)提起復(fù)議，將抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、準(zhǔn)行政行為、行政司法行為等行政行為排除在行政復(fù)議范圍之外。

對一些行政行為性質(zhì)的界定不清也是產(chǎn)生我國行政復(fù)議范圍局限性的一個(gè)很重要的原因。例如：對交通事故責(zé)任認(rèn)定、醫(yī)療事故鑒定行為、價(jià)格鑒定行為等行為的性質(zhì)沒有做出明確的界定。由于立法者對這幾種行為未形成普遍共識，沒有將上述行政行為納入行政復(fù)議的范圍中來。以至于使得現(xiàn)行的行政復(fù)議受案范圍過于狹窄。

二、當(dāng)前行政復(fù)議法律制度發(fā)展的對策建議

（一）建立服務(wù)型行政復(fù)議

行政復(fù)議機(jī)關(guān)加強(qiáng)服務(wù)性，也是行政復(fù)議存在乃至發(fā)展的要求。在行政相對人存在多種救濟(jì)途徑時(shí)，行政復(fù)議只有增強(qiáng)服務(wù)性，能夠達(dá)到節(jié)省時(shí)間、精力和費(fèi)用，才能達(dá)到建立行政復(fù)議法律制度的目的，才能吸引廣大群眾選擇行政復(fù)議并真正通過行政復(fù)議解決行政爭議。

現(xiàn)代公共行政理念從管理、控制轉(zhuǎn)向服務(wù)，“人民委托行政機(jī)關(guān)管理國家行政事務(wù)，目的就是要使行政機(jī)關(guān)為自己服務(wù)”。同時(shí)，建設(shè)現(xiàn)代化的服務(wù)型行政，既是黨的十六大提出建設(shè)“社會主義政治文明”宏偉目標(biāo)的內(nèi)在要求，也是在行政復(fù)議領(lǐng)域?qū)嵺`“三個(gè)代表”重要思想的具體體現(xiàn)。

加強(qiáng)行政復(fù)議工作的服務(wù)性，具體的說就是通過便民原則，效率原則，拓寬行政復(fù)議的范圍。在受案程序上，應(yīng)當(dāng)采取網(wǎng)上受案、傳真受案等便捷方式；受案范圍上，宜寬不宜窄；方便對特殊主體如股東、業(yè)委會等的申請。

（二）及時(shí)修訂行政復(fù)議法受案范圍的相關(guān)規(guī)定

行政復(fù)議受案范圍可概括規(guī)定“凡公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以申請行政復(fù)議?！蓖瑫r(shí)將“（1）國防、外交等國家行為；（2）人民法院生效判決或裁定的協(xié)助執(zhí)行行為；（3）行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人申訴未改變原行政行為的重復(fù)處理?！迸懦姓?fù)議受案范圍。

通過修訂行政復(fù)議法，可以使行政復(fù)議受案范圍具有包容性和可擴(kuò)展性。其有利于將行政爭議化解在初發(fā)階段、化解在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部；同時(shí)出現(xiàn)新型行政行為時(shí)又可及時(shí)納入行政復(fù)議。

（三）建立完善的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)體系

l、重視行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)，提高行政復(fù)議工作能力和水平

行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)要適應(yīng)于復(fù)議案件的增長趨勢和特點(diǎn)，同時(shí)，也要符合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需求。當(dāng)前我國改革開放正在不斷深入，行政復(fù)議案件也具備了各種各樣新的特點(diǎn)，復(fù)議機(jī)構(gòu)也面臨越來越重的任務(wù)，這些特點(diǎn)和任務(wù)要求我們必須加強(qiáng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)，尤其是基層行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)。

為了保證復(fù)議機(jī)構(gòu)依法行使復(fù)議職權(quán)，使行政復(fù)議的積極作用得到切實(shí)發(fā)揮，就必須保證復(fù)議機(jī)關(guān)享有相對獨(dú)立性，另外，必須將復(fù)議隊(duì)伍的組織建設(shè)工作認(rèn)真做好。所謂相對獨(dú)立性，就是說復(fù)議機(jī)構(gòu)地位要相對超脫，能夠保證其將工作過程中的各種外來干擾進(jìn)行排除。

2、提高行政復(fù)議人員素質(zhì)，提高行政復(fù)議水平

根據(jù)《行政復(fù)議法》，復(fù)議機(jī)關(guān)必須結(jié)合具體的工作需要，決定本機(jī)關(guān)的復(fù)議機(jī)構(gòu)或?qū)Ｂ殢?fù)議人員。為了能夠最大限度的保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正?；\(yùn)轉(zhuǎn)，行政復(fù)議具備十分強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員必須保持固定，承辦人員必須具備較高的行政管理和法律專業(yè)知識。

行政復(fù)議工作具備一定的特殊性，是一項(xiàng)復(fù)合型的工作，對行政復(fù)議人員的要求十分高。當(dāng)前我國部分的行政復(fù)議人員不具備應(yīng)有的穩(wěn)定性、連續(xù)性、專業(yè)性。同時(shí)，我國現(xiàn)實(shí)中的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)工作人員配置也很難和行政復(fù)議工作的需要相適應(yīng)，行政復(fù)議的隊(duì)伍建設(shè)仍然有待改進(jìn)和進(jìn)一步的完善。

第2篇：法律行政論文范文

內(nèi)容摘要：行政訴訟適用合法性審查原則，但在典型案例中，依合法性審查原則所做裁判，引發(fā)司法不適。不能服判息訴，做到法律效果和社會效果的統(tǒng)一；對行政自由裁量權(quán)行使產(chǎn)生錯(cuò)誤指引；違背法律的立法本意，不能維護(hù)民眾合法權(quán)益。富有審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法官，充分利用類推原則等司法智慧含蓄審查合理性實(shí)現(xiàn)法律公正要義。合理性審查有其存在的正當(dāng)基礎(chǔ)，合理行政是合理性審查的行政法學(xué)依據(jù)，妥善化解矛盾是訴訟職能體現(xiàn)，限權(quán)功能發(fā)揮體現(xiàn)權(quán)力制約理念，司法隊(duì)伍理念認(rèn)同是實(shí)踐基礎(chǔ)?，F(xiàn)行法律規(guī)定和實(shí)踐的脫節(jié)，應(yīng)當(dāng)引起重視，應(yīng)通過法律承認(rèn)，將合理性原則上升至法律規(guī)定層面。為克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素，便于指導(dǎo)案件裁判，應(yīng)將合理標(biāo)準(zhǔn)界定為目的得當(dāng)、符合規(guī)律與情理等具體標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)原則合理擴(kuò)張。

引 言

《行政訴訟法》第五條規(guī)定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實(shí)踐中，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的案例裁判悄然打破現(xiàn)有審查藩籬，擴(kuò)張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學(xué)理責(zé)難和司法實(shí)踐未嚴(yán)格遵循的雙重?cái)D壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導(dǎo)致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴(kuò)張。法律與實(shí)踐沖突現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎(chǔ)上研析合理性審查的正當(dāng)性依據(jù)、探討合理性審查制度的構(gòu)建，對于行政訴訟維護(hù)民眾權(quán)益、限權(quán)功能價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，無疑具有現(xiàn)實(shí)的行政訴訟法修改意義。

一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難

合理性原則，要求行為符合法律內(nèi)在精神，即符合法律目的，符合公平正義價(jià)值等，屬于合乎內(nèi)在公正標(biāo)準(zhǔn)。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。

1.公正的曲線表達(dá)：甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案

甘露原系暨南大學(xué)某專業(yè)研究生，提交課程論文時(shí)被任課教師發(fā)現(xiàn)有抄襲現(xiàn)象。暨南大學(xué)依據(jù)《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》第53條第（5）項(xiàng)規(guī)定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開除學(xué)籍處分"，作出暨[20__]7號《關(guān)于給予研究生甘露開出學(xué)籍處理的規(guī)定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認(rèn)為，暨南大學(xué)依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》授權(quán)制定《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權(quán)、聽證權(quán)的基礎(chǔ)上做出開除決定，并無違反法律規(guī)定，判決維持。

一、二審法院對開除決定進(jìn)行了嚴(yán)格合法性審查，認(rèn)定符合法律規(guī)定，卻并不能讓當(dāng)事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認(rèn)定暨南大學(xué)規(guī)定違背《管理規(guī)定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。

對案件合法性進(jìn)行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結(jié)果。對條文規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)解釋，恰是進(jìn)行合理性審查的體現(xiàn)，卻以適用法律錯(cuò)誤的曲線判決進(jìn)行確認(rèn)。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現(xiàn)有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。

2.限權(quán)的錯(cuò)誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案

20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創(chuàng)辦了一家中外合資企業(yè)。a公司負(fù)責(zé)人張某任合資企業(yè)董事長。20__年7月，因資金周轉(zhuǎn)困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關(guān)材料辦理了工商變更企業(yè)股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第44條第一款規(guī)定，外商投資企業(yè)變更登記注冊事項(xiàng)，應(yīng)提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實(shí)質(zhì)要件"。

法院只關(guān)注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經(jīng)委已換發(fā)《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)書》

和c公司實(shí)際投資并參與管理的事實(shí)，造成以后營業(yè)股東與實(shí)際股東不一致的尷尬現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致難以順利進(jìn)行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規(guī)的本來目的，給行政機(jī)關(guān)依法行政以錯(cuò)誤的導(dǎo)向，行政訴訟的限權(quán)指導(dǎo)價(jià)值難以實(shí)現(xiàn)。

3.權(quán)益的艱難維護(hù)：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復(fù)議案

李紹蘭之兄李紹乾在單位突發(fā)疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當(dāng)了全部搶救、喪葬費(fèi)用。李紹蘭向勞保局申請工傷認(rèn)定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險(xiǎn)條例》第17條第2款規(guī)定，用人單位未依法申請工傷認(rèn)定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認(rèn)定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認(rèn)定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用類推原則，認(rèn)定李某胞妹享有工傷認(rèn)定申請資格。

嚴(yán)格依照條文審查，李某當(dāng)然不具有申請工傷認(rèn)定資格。《工傷保險(xiǎn)條例》精神旨在維護(hù)職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時(shí)獲得賠償以保障的權(quán)利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規(guī)定的情形下，法院審理應(yīng)當(dāng)從法律的內(nèi)在精神出發(fā)，做出傾向性判決，實(shí)現(xiàn)弱勢群體訴求。

合法性審查所做裁判結(jié)果，對自由裁量權(quán)行使產(chǎn)生錯(cuò)誤導(dǎo)向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護(hù)民眾合法權(quán)益。在司法實(shí)踐中，富有審判經(jīng)驗(yàn)的法官，以適用法律錯(cuò)誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現(xiàn)，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進(jìn)行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)承認(rèn)現(xiàn)實(shí)存在的合理性審查這一實(shí)踐形式，以法律強(qiáng)制性方式確立規(guī)則，呼應(yīng)現(xiàn)實(shí)法律吁求。

二、原則蛻變的內(nèi)生需求：正當(dāng)基礎(chǔ)上的擴(kuò)張

合理性原則在司法實(shí)踐中自發(fā)擴(kuò)張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，適當(dāng)性原則是不能自由生存下去的。適當(dāng)性審查原則具備服判息訴的訴訟法價(jià)值、無縫銜接行政復(fù)議的行政法意義等優(yōu)質(zhì)實(shí)效，應(yīng)當(dāng)經(jīng)立法機(jī)關(guān)的確認(rèn)而上升為正式的法律規(guī)范。

（一）行政合理性的法理闡釋

合理行政是法治行政的基本要求。行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)情況自行判斷并決定實(shí)施其行為或者不作為以及如何作為的權(quán)力。具有如下原則：

1.契合法意，不悖法的內(nèi)在精神。法律若無明確規(guī)定，應(yīng)結(jié)合該法或者相關(guān)法的條文，推導(dǎo)應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。比如，水法第27條的規(guī)定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過科學(xué)論證，并經(jīng)省級以上人民政府批準(zhǔn)。該條規(guī)定并未寫明詳細(xì)考慮的事項(xiàng)，但從水法總則的規(guī)定來看，省級人民政府至少應(yīng)當(dāng)考慮以下事項(xiàng)：一是是否有利于開發(fā)、利用、保護(hù)、管理水資源；二是是否有利于防止水害。

2.遵從事理，考慮行政目標(biāo)相關(guān)事項(xiàng)。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質(zhì)的自然含量等科學(xué)依據(jù)；三代旁系血親不得頒發(fā)結(jié)婚證的社會科學(xué)定律；動力拆除的水上餐車應(yīng)當(dāng)受規(guī)劃法調(diào)整的認(rèn)定事物本質(zhì)方法；在上班途中遭遇車禍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定"與完成工作有關(guān)的"的邏輯推理關(guān)系等。

3.合乎情理，尊重道德、風(fēng)俗習(xí)慣和民族差異。法律都有其情理依據(jù),偏離這些標(biāo)準(zhǔn)如同欺詐與貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。"行政機(jī)關(guān)做出的限期平墳不符合建筑墳?zāi)挂詰涯钍耪叩娘L(fēng)俗，行為不當(dāng)；政府制定鋪路路線充分優(yōu)先考慮已有習(xí)慣路線，行為妥當(dāng)。

（二）合理性審查的合理性

1.法律規(guī)避現(xiàn)象在所難免。行政機(jī)關(guān)只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)"，容易產(chǎn)生法律規(guī)避，導(dǎo)致行政訴訟功能萎縮，司法監(jiān)督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業(yè)進(jìn)行了數(shù)額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個(gè)村莊無水可用的結(jié)果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地?zé)o償收回，卻沒有考慮拆遷不及時(shí)，導(dǎo)致工程延遲的客觀因素。司法機(jī)關(guān)進(jìn)行合理性審查，對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，督促其謹(jǐn)慎行使權(quán)利，對相關(guān)因素進(jìn)行適當(dāng)考慮，起到實(shí)質(zhì)監(jiān)督作用。

2.行政合理原則依據(jù)的存在。行政合理性要求行政機(jī)關(guān)作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復(fù)議能夠?qū)侠硇赃M(jìn)行內(nèi)部審查。自己監(jiān)督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護(hù)自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機(jī)關(guān)公正執(zhí)法權(quán)威。

3.現(xiàn)行訴訟法并未否定合理性審查。現(xiàn)行訴訟法規(guī)定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當(dāng)具體行政行為的司法變更權(quán)。囿于崇尚行政權(quán)特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。

（三）訴訟法價(jià)值：矛盾化解與司法認(rèn)同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當(dāng)事人之間的對立矛盾。依合法性進(jìn)行審查，法院在很多情形下所做判決不能達(dá)到服判息訴的理想效果。為了達(dá)到案結(jié)事了的司法目的，應(yīng)進(jìn)行合理性審查，讓當(dāng)事人服法信理，化解矛盾，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

2.審查理念已得到司法隊(duì)伍的廣泛認(rèn)同。人民法院在司法實(shí)踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯(cuò)誤、類推原則適用規(guī)避開合理性審查的出現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上已考慮到處罰過于嚴(yán)重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法學(xué)內(nèi)涵：限權(quán)指導(dǎo)與銜接復(fù)議

1.行政自由裁量權(quán)需要被制約。行政自由裁量權(quán)的靈活性、主動性和創(chuàng)制權(quán)利等自身特質(zhì)，極易導(dǎo)致權(quán)力濫用。具有專營性質(zhì)的特許經(jīng)營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產(chǎn)生權(quán)力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權(quán)，司法機(jī)關(guān)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督是權(quán)力制衡的應(yīng)有之義。對司法合理性審查會導(dǎo)致審判權(quán)過分入侵行政權(quán)的質(zhì)疑，忘記絕對權(quán)利導(dǎo)致絕對腐敗的真理。

2.有效填補(bǔ)行政法律規(guī)范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內(nèi)涵均無法避免缺陷。在法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，"依法行政"原則排除類推適用的運(yùn)用。當(dāng)窮盡所有法律規(guī)則無法裁判案件時(shí)，法律體現(xiàn)之法律原則可以作為裁決之最后依據(jù)。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規(guī)定，但《工傷保險(xiǎn)條例》所體現(xiàn)的維護(hù)職工及親屬生活利益的本質(zhì)精神可以作為裁判理由，而認(rèn)定旁系胞妹的申請工傷認(rèn)定主體資格。

3.與行政復(fù)議的理想銜接?！缎姓?fù)議法》第1條規(guī)定行政復(fù)議的目的是防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，第5條規(guī)定"公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟"。"不當(dāng)?shù)牟昧啃袨閷彶?只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規(guī)定，遺漏了大量的行政不當(dāng)行為。行政復(fù)議和行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復(fù)議決定相對人不能就不當(dāng)行政行為提訟，得到有力司法救濟(jì)。

三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經(jīng)驗(yàn)考察

國外合理性審查經(jīng)歷從無到有、從部分審查到全面審查的發(fā)展過程。以三權(quán)分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權(quán)對行政權(quán)的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標(biāo)準(zhǔn)最為彰顯。國外在多年的立法與司法實(shí)踐中形成了先進(jìn)的理念和完善的制度規(guī)范，在國內(nèi)司法審查原則擴(kuò)張的探索階段，選擇性吸收先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)顯得尤為必要。

（一）"層級遞推路徑"：南非歷程

英美法系國家經(jīng)歷了從嚴(yán)格不予審查合理性問題發(fā)展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應(yīng)擁有廣泛授予權(quán)力的行政機(jī)關(guān)事實(shí)和平共處的事實(shí),法院逐步對自由裁量權(quán)進(jìn)行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。

南非合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的形成和發(fā)展都是在的判例中實(shí)現(xiàn)的，經(jīng)歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發(fā)展三個(gè)階段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫(yī)院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優(yōu)先考慮屬于政府部門的權(quán)限。法院不應(yīng)干涉政府部門和醫(yī)院當(dāng)局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進(jìn)行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進(jìn)行審查的開始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認(rèn)真闡明：政策必須是平衡現(xiàn)實(shí)需要，協(xié)調(diào)各方利益的,不能無視危機(jī)狀態(tài)人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認(rèn)定政府的住房計(jì)劃沒有達(dá)到"合理性標(biāo)準(zhǔn)"。grootboom案確立的"合理性標(biāo)準(zhǔn)"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴(yán)的影響和政府的立法目的,并認(rèn)為那些被排除的永久居民的基本生存利益應(yīng)優(yōu)先于立法目的，發(fā)展至嚴(yán)格審查成熟階段。

從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)從無到有，從寬松到逐步嚴(yán)格的發(fā)展脈絡(luò)，發(fā)展至對行政行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)正義審查階段。三權(quán)分立為建國理念基礎(chǔ)的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發(fā)展的歷程給我國司法審查制度以發(fā)展啟示：隨著法治的進(jìn)步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發(fā)展的必然趨勢。

（二）"比例原則"：德國經(jīng)典

大陸法系國家都有合理性司法審查內(nèi)容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當(dāng)移植。

比例原則源于德國的警察國時(shí)代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規(guī)范性質(zhì)，可以進(jìn)入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當(dāng)性，必要性和法益相稱性。（1）妥當(dāng)性，是國家措施必須適合于增進(jìn)實(shí)現(xiàn)所追求的目標(biāo)。其否定情形大致可以總結(jié)如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發(fā)現(xiàn)目的無法達(dá)到時(shí)，應(yīng)立即停止行政行為，否則就是不妥當(dāng)。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進(jìn)行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權(quán)力對人權(quán)的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實(shí)際利益與人民付出的相應(yīng)損害之間進(jìn)行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權(quán)力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。

縱觀各國對司法審查的態(tài)度，在起步階段都遵循合法性審查內(nèi)容。隨著對行政權(quán)本質(zhì)認(rèn)識和訴訟理念的不斷進(jìn)步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和裁決方式，給我國現(xiàn)行原則擴(kuò)張以借鑒。

四、合理審的適度擴(kuò)張：規(guī)則之治下的適當(dāng)維度

法律須根植于社會生活，并靈活運(yùn)用于司法實(shí)踐，方能有效調(diào)整社會關(guān)系。在公正需求的吁求下，內(nèi)生擴(kuò)張的合理性審查原則具備正當(dāng)基礎(chǔ)，法律應(yīng)對此承認(rèn)，與社會現(xiàn)實(shí)相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并改造現(xiàn)實(shí)存在的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，以法律強(qiáng)制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。

合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，對行政機(jī)關(guān)所做具體行政行為是否符合若干形式標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，當(dāng)一方所舉證據(jù)不能達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機(jī)關(guān)隨意處置其法定職權(quán)，所以合理性審查應(yīng)限定在做出決定的相關(guān)法規(guī)范圍。合理性審查要求必須符合特定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)定規(guī)則，在正確認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)之上，做出區(qū)別判決。

（一）內(nèi)心衡評：合理性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)

"蓋因合理與否,無法由法律予以規(guī)定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規(guī)則,又會導(dǎo)致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應(yīng)使標(biāo)準(zhǔn)更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。

1.目的得當(dāng)。自由裁量權(quán)總是包含著誠實(shí)善意的原則,法律都有其目標(biāo),偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。就是說,執(zhí)法者的動機(jī)應(yīng)當(dāng)是"誠實(shí)善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機(jī)的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標(biāo)",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。

2.考慮相關(guān)事項(xiàng)。相關(guān)事項(xiàng)指的是,該事項(xiàng)與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關(guān)聯(lián)性。比如,申請公務(wù)員考試者頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。在作出決定時(shí)將不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)作為依據(jù),則行政自由裁量權(quán)的行使也就失去了最起碼的合理性。

3.無不當(dāng)?shù)牟蛔鳛?。不?dāng)?shù)牟蛔鳛橹傅氖?在負(fù)有某種法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現(xiàn)時(shí),按照合理性原則的要求,該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出某種行政行為而沒有作出。

4.法律適用得當(dāng)。即行政機(jī)關(guān)在法律適用尺度上是否呈現(xiàn)出的不公正狀態(tài),包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復(fù)無常。反復(fù)無常指的是行政機(jī)關(guān)沒有合法的理由,先后就同一事實(shí)作出數(shù)個(gè)不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。

5.符合規(guī)律與情理。違反規(guī)律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機(jī)關(guān)限期行政相對人在一天內(nèi)拆除違法建筑,設(shè)定這種不合理的期限就是不合理的行政執(zhí)法行為。

（二）認(rèn)定規(guī)則：合理性的程序判定

1.舉證責(zé)任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔(dān)任何證明責(zé)任。在合理性審查中，原告承擔(dān)相應(yīng)證據(jù)證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。

（1）原告承擔(dān)推進(jìn)舉證責(zé)任，證明自己符合條件。

（2）原告應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)奶厥庹f服舉證責(zé)任。在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)證明因受侵害遭受損失的事實(shí)；原告應(yīng)當(dāng)對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認(rèn)定而與該行為的合法性有關(guān)聯(lián)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.舉證標(biāo)準(zhǔn)：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應(yīng)根據(jù)不同行政案件情況，確立多元性的證明標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)"。對行政裁決行為進(jìn)行合理性審查時(shí)，適用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。對于限制人身自由的行政處罰、停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證照的決定等對行政相對人權(quán)利有重大影響的行政行為的合理性證明應(yīng)當(dāng)適用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

3.條文設(shè)計(jì)：可比照德國《行政法院法》第114條規(guī)定："行政機(jī)關(guān)獲授權(quán)可進(jìn)行自由裁量時(shí)，對具體行政行為或?qū)ψ龀鼍唧w行政行為要求的拒絕或不答復(fù)是否因?yàn)樽杂刹昧砍狡浞ǘń缦藁虿环鲜跈?quán)目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設(shè)計(jì)我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規(guī)定和授權(quán)目的進(jìn)行審查。

法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：

(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。

(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。

(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。

(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。

(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。

結(jié)語

司法審查原則的擴(kuò)張，帶來行政審判權(quán)利的擴(kuò)大，加強(qiáng)了對行政權(quán)的制約，似乎陷入部門權(quán)利之爭的泥淖，但審查范圍的擴(kuò)張實(shí)質(zhì)上帶來的是普通民眾訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的擴(kuò)張、民主地位的提高。歷史上的任何點(diǎn)滴進(jìn)步并不是一蹴而就的，需要循序漸進(jìn)的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀(jì)初的相當(dāng)成熟，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。中國的司法實(shí)踐必然會隨著司法理念的升華和隊(duì)伍素養(yǎng)的提升，逆向推動立法進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)從審查合法性發(fā)展到適當(dāng)范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴(kuò)張。

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第3篇：法律行政論文范文

［關(guān)鍵詞］證人；隱蔽作證；保護(hù)

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我國刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀及原因分析

刑事訴訟法修改后的實(shí)踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實(shí)施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺中院審理的案件證人出庭率低于1%。長春市二道區(qū)檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數(shù)的4.3%；1999年該區(qū)刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區(qū)法院統(tǒng)計(jì)表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現(xiàn)狀嚴(yán)重地影響著我國庭審改革的力度和成效。

我國證人出庭作證的現(xiàn)狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求。造成這種現(xiàn)狀的原因比較多，既有法律文化傳統(tǒng)方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權(quán)利不被公正對待，儒家文化倡導(dǎo)的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態(tài)度，以涉訟為恥。也有社會環(huán)境的因素，如以家族為單位的社會形態(tài)使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國法律所體現(xiàn)的濃厚的自然經(jīng)濟(jì)情感，也反映了普通人對熟人社會的依戀；公民隱私的自我保護(hù)需求，使一般人對出庭作證有所顧忌；加上國家本位主義嚴(yán)重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素?zé)o法簡單地用某一個(gè)具體制度或者在一個(gè)短時(shí)期內(nèi)消除，證人出庭環(huán)境的改善必須經(jīng)過長期循序漸進(jìn)的治理才能完成。

針對目前我國刑事證人出庭率低的現(xiàn)狀，不少學(xué)者在分析證人不出庭作證原因的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)當(dāng)建立證人出庭作證的相應(yīng)制度規(guī)范，主要有：證人保護(hù)制度、證人補(bǔ)償制度、證人強(qiáng)制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵證人出庭作證的制度設(shè)想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實(shí)踐中卻難以有效實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。證人不愿出庭的原因包括經(jīng)濟(jì)因素、社會因素、安全因素等。但根本點(diǎn)在于對證人缺乏有效的保護(hù)，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風(fēng)險(xiǎn)過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。我國法律雖然規(guī)定了對證人作證的保護(hù)措施，但這種措施更側(cè)重于事后救濟(jì)，不能真正緩解證人出庭的風(fēng)險(xiǎn)。

國外的司法實(shí)踐部門對此進(jìn)行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護(hù)提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實(shí)身份，使打擊報(bào)復(fù)無從下手，以最大程度保護(hù)證人的利益?！半[蔽作證”是保護(hù)證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國有必要借鑒這一制度，從而完善我國證人保護(hù)制度，促進(jìn)證人出庭作證制度的實(shí)現(xiàn)。

二、“隱蔽作證”制度介紹

（一）“隱蔽作證”的概念

所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護(hù)特定證人的人身財(cái)產(chǎn)安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設(shè)備，運(yùn)用現(xiàn)代科技手段，如現(xiàn)場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質(zhì)證，履行作證義務(wù)［2］。

（二）關(guān)于“隱蔽作證”制度的國外立法

“隱蔽作證”制度是隨著證人保護(hù)制度的產(chǎn)生而不斷發(fā)展起來的，在國外的立法和司法實(shí)踐中都有體現(xiàn)?！半[蔽作證”在國外立法中并沒有統(tǒng)一的稱謂，一般規(guī)定在證人保護(hù)法和刑事程序法以及有關(guān)的文件和判例中。1990年，第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《預(yù)防和控制有組織犯罪準(zhǔn)則》第11條規(guī)定：“保護(hù)證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執(zhí)法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護(hù)證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護(hù)證人的人身和住所保護(hù)，轉(zhuǎn)移住所和提供資金援助?！?/p>

《德國刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業(yè)、公務(wù)地點(diǎn)或者其他一個(gè)可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不對個(gè)人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份。……可以確定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當(dāng)危險(xiǎn)消除時(shí)，才能將其納入案件檔案?！保?］

（三）“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性

從我國目前證人保護(hù)的現(xiàn)狀來看，法律規(guī)定對證人打擊報(bào)復(fù)應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，但法律規(guī)定與社會現(xiàn)實(shí)存在巨大反差，侵害證人、打擊報(bào)復(fù)證人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生?！半[蔽作證”制度的設(shè)立是對現(xiàn)行證人保護(hù)手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國對證人保護(hù)側(cè)重于事后救濟(jì)的傳統(tǒng)路徑。我國目前還沒有主動事先保護(hù)證人的規(guī)定，對證人的權(quán)利救濟(jì)都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當(dāng)?shù)碾[蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護(hù)不僅對證人人身安全意義不大，而且還會使其他證人產(chǎn)生更大的恐懼。這種被動的事后追究是我國目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對證人及其近親屬的身份保密，對證人采取隔離或特殊保護(hù)等，做到從事前、事中到事后的全方位保護(hù)。“隱蔽作證”是國家采取的積極主動的保護(hù)措施，完全擺脫了目前證人保護(hù)所處的最大困境，必將有力地推動我國證人出庭作證制度的發(fā)展。

“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實(shí)現(xiàn)對證人保護(hù)的一項(xiàng)重要措施。“隱蔽作證”制度的設(shè)立，將有助于消除證人出庭作證時(shí)的恐懼心理，促使和激勵證人在法庭上作證，同時(shí)接受詢問和質(zhì)證，幫助法庭查明案件事實(shí)，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動控辯式庭審方式改革的最終實(shí)現(xiàn)?！半[蔽作證”制度實(shí)質(zhì)上是將出庭作證與證人保護(hù)制度兩者加以綜合，實(shí)現(xiàn)最佳結(jié)合點(diǎn)的方式。這一制度將最大程度地實(shí)現(xiàn)程序公正和證人權(quán)利保護(hù)的平衡。

三、我國“隱蔽作證”制度的建構(gòu)及其保障措施

（一）“隱蔽作證”的適用對象

1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實(shí)施的都是有預(yù)謀、有計(jì)劃的嚴(yán)重暴力犯罪，組織嚴(yán)密，內(nèi)部分工明確，等級森嚴(yán)，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對證人人身安全威脅非常大。目前，我國還沒有出現(xiàn)明顯的、典型的黑社會犯罪，但帶有黑社會性質(zhì)的犯罪集團(tuán)已經(jīng)屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會秩序的同時(shí)，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報(bào)案，更不用說讓證人出庭作證。對于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護(hù)證人安全的有效方式。

2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國人生活在一個(gè)熟人社會中，一個(gè)與犯罪人同處于一個(gè)生活圈或熟識的證人，是不會輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對其正常生活造成的影響。

3.其他由證人提出申請的，經(jīng)法官確認(rèn)理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應(yīng)該賦予法官一定的自由裁量權(quán)。讓其根據(jù)案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當(dāng)證人或與其有密切利害關(guān)系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財(cái)產(chǎn)受侵害的危險(xiǎn)時(shí)，法官和檢察官可以隨時(shí)決定對證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護(hù)證人的安全。

(二)“隱蔽作證”的具體方式

“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個(gè)刑事訴訟的進(jìn)程，不同階段的表現(xiàn)方式和采取的手段各不相同。

1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發(fā)現(xiàn)證人、鼓勵證人作證的階段?！半[蔽作證”突出的是對證人的預(yù)防性保護(hù)，做好偵查、階段的隱蔽工作，對于緩解證人恐懼心理，鼓勵證人出庭作證，實(shí)現(xiàn)證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應(yīng)該確立法庭對“隱蔽證人”身份的專屬確認(rèn)權(quán)，即在偵查或?qū)彶殡A段無論是公安司法機(jī)關(guān)主動還是證人自己申請隱蔽作證，都應(yīng)該由法院經(jīng)令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認(rèn)。與此相對應(yīng)的，隱蔽作證資格的取消也應(yīng)通過相同程序進(jìn)行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對象，在此基礎(chǔ)上將證人的有關(guān)信息納入專門的秘密文檔，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；對證人的詢問要注意地點(diǎn)和時(shí)間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關(guān)的信息，可以通過按手印等方式進(jìn)行確認(rèn)。我們也應(yīng)該禁止相關(guān)證人的身份等消息在無關(guān)的偵查人員中間傳遞。

2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式?！半[蔽作證”的最根本目的是在保護(hù)證人安全的基礎(chǔ)上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。

“隱蔽作證”不僅要對證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護(hù)證人，在法庭布局上也應(yīng)該考慮到便于對證人采取隱蔽措施。比如，可以構(gòu)建專門的證人通道，證人通過這個(gè)通道可以抵達(dá)證人休息室并通過位于證人席后面的入口進(jìn)入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態(tài)。此外，針對一些證人既需要“隱蔽作證”又同時(shí)因不可抗力不能到場作證的，在特殊案件中經(jīng)法庭許可可以通過實(shí)時(shí)網(wǎng)線作證的方式，即證人通過電視網(wǎng)線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時(shí)作證并接受同步質(zhì)證。

證人“隱蔽作證”后，履行了法律規(guī)定作證的義務(wù)，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因?yàn)椤半[蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進(jìn)一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內(nèi)在要求。這就需要司法機(jī)關(guān)對證人的身份繼續(xù)予以保密，在必要時(shí)，為證人的利益可以改變證人的身份。

(三)“隱蔽作證”制度實(shí)施的程序

“隱蔽作證”是一項(xiàng)程序性很強(qiáng)的工作，其涉及證人的權(quán)利義務(wù)、司法機(jī)關(guān)的責(zé)任等，法律應(yīng)當(dāng)對這一制度的運(yùn)行明確加以規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)明確“隱蔽作證”的啟動程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關(guān)司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請，由相關(guān)機(jī)構(gòu)作出決定，并采取相應(yīng)的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對證人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)加以明確。證人有義務(wù)出庭作證，有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)對其身份加以保密，并得到國家機(jī)關(guān)的安全保障；最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法人員泄露證人有關(guān)信息的法律責(zé)任，建立健全相關(guān)責(zé)任機(jī)制。

(四)“隱蔽作證”制度的保障措施

1.建立司法人員的保密責(zé)任機(jī)制。“隱蔽作證”制度的關(guān)鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實(shí)身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責(zé)任機(jī)制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責(zé)任機(jī)制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應(yīng)該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應(yīng)該明確司法人員或其他通過職務(wù)便利能夠接觸到證人的人的保密義務(wù)。此外，應(yīng)該對相關(guān)人員加強(qiáng)保密教育，強(qiáng)化其在使用這些資料時(shí)的保密意識。并且，應(yīng)當(dāng)令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對有關(guān)證人的各種材料進(jìn)行專門管理。對隱蔽作證的證人的材料，應(yīng)該指定專門的人員在固定的場所進(jìn)行專門的管理，并嚴(yán)格制定程序控制對這些材料的接觸，防止司法人員利用職權(quán)接觸這些材料導(dǎo)致證人的身份暴露。具體來講，應(yīng)對資料的放置場所有明確規(guī)定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關(guān)的資料混合放置。對于司法人員因失職而造成的泄密行為，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴(yán)重影響的，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。

2.改革法庭對證人的調(diào)查程序?！半[蔽作證”要求在整個(gè)訴訟過程中對證人的身份進(jìn)行保密。而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應(yīng)當(dāng)先核實(shí)證人的身份、與當(dāng)事人及本案的關(guān)系……證人作證前，應(yīng)當(dāng)在如實(shí)作證的保證書上簽名?！痹撘?guī)定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對這一規(guī)定進(jìn)行修改，對證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實(shí)其身份，而不是當(dāng)庭對其身份進(jìn)行調(diào)查，或以相應(yīng)代號表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實(shí)姓名。

3.建立證人身份暴露后的補(bǔ)救機(jī)制。雖然大部分制度在設(shè)計(jì)時(shí)都經(jīng)過細(xì)致考量，但是理想的設(shè)計(jì)并不能保證實(shí)施中的盡如人意?！半[蔽作證”制度亦不例外。對此，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的補(bǔ)救制度，依據(jù)證人身份的暴露程度，遭受的危險(xiǎn)的大小等等因素綜合衡量對其進(jìn)行補(bǔ)救性保護(hù)。具體來講，首先，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的危險(xiǎn)評級制度，通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險(xiǎn)程度以及證人受到威脅的程度來確定應(yīng)該對證人采取的相應(yīng)的保護(hù)措施。比如，英國學(xué)者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個(gè)層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經(jīng)常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。

針對個(gè)案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險(xiǎn)程度對證人采取相應(yīng)的保護(hù)，這些措施至少應(yīng)該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負(fù)責(zé)將證人的家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。

［參考文獻(xiàn)］

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［1］張澤濤.證人的現(xiàn)狀分析與對策［C］//何家弘.證據(jù)學(xué)論壇：第二卷.北京:中國檢察出版社,2000:387.

［2］王剛.論我國隱蔽作證制度的構(gòu)建［J］.中國刑事法雜志，2005，（4）:36-37.

［3］德國刑事訴訟法典［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1995:20.

第4篇：法律行政論文范文

行政執(zhí)法監(jiān)督的任務(wù)概括為以下幾點(diǎn)：

（1）督促國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員積極、自覺、嚴(yán)格地執(zhí)行并遵守國家的法律、法規(guī)、規(guī)章，依法履行法定的行政管理職權(quán)。行政管理不是簡單、機(jī)械的活動，法律規(guī)范也不是自發(fā)運(yùn)作的準(zhǔn)則?，F(xiàn)代行政管理要求管理者把具有普遍約束力的法律規(guī)范適用于復(fù)雜多樣、變化無窮的社會現(xiàn)實(shí)問題及事務(wù)。在這一過程中，各級行政機(jī)關(guān)有責(zé)任根據(jù)法律規(guī)范的要求就法律規(guī)范如何具體執(zhí)行采取相應(yīng)的措施，制定具體的實(shí)施辦法。建立有關(guān)內(nèi)部的工作制度、開展執(zhí)法人員的培訓(xùn)考核、明確執(zhí)法的目標(biāo)責(zé)任等等，都是法律、法規(guī)、規(guī)章實(shí)施工作所應(yīng)注意并予以落實(shí)的事項(xiàng)。把執(zhí)法機(jī)關(guān)是否采取了有效的措施，積極、認(rèn)真地履行法定職責(zé)置于監(jiān)督之下，可以有效地促進(jìn)法律、法規(guī)、規(guī)章的正確貫徹實(shí)施。

（2）防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨?，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施法律、法規(guī)和規(guī)章直接或間接作用于行政管理對象的基本形式，決定了各種各樣的行政行為包括各種行政執(zhí)法行為，只有在依法實(shí)施的前提下，才能合法、適當(dāng)，公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益才不致遭受侵犯?，F(xiàn)在的問題是，行政執(zhí)法行為出現(xiàn)違法與不當(dāng)已是一個(gè)不容忽視的的事實(shí)，因此，糾正違法行為，為公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受的損害提供有效的救濟(jì)，在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中居于重要位置。考察當(dāng)前的行政執(zhí)法工作有兩點(diǎn)需要給予重視：一是既要監(jiān)督具體行政行為，也要監(jiān)督抽象行政行為。抽象行政行為被排除在行政訴訟受案范圍之外，加之抽象行政行為并不是針對特定的具體人或事，使人們對抽象行政行為合法與否很少予以關(guān)注，其結(jié)果往往是因?yàn)槌橄笮姓袨榈牟缓戏ǘ鴮?dǎo)致大量的具體執(zhí)法行為的違法。既然抽象行政行為也是行政機(jī)關(guān)的行政行為，同樣存在著是否合法的問題，因而就存在著損害公民合法權(quán)益的可能性，而且其危害性要遠(yuǎn)比具體行政執(zhí)法行為范圍更廣，影響更大，行政執(zhí)法監(jiān)督工作就沒有理由不將監(jiān)督抽象行政行為作為一項(xiàng)重要的工作任務(wù)。二是既要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的作為行政行為，也要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的不作為行政行為。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可能會因?yàn)閷?shí)施某種行為而違法，構(gòu)成對公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的侵犯，需要予以監(jiān)督處理。同時(shí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)也會因?yàn)椴宦男蟹ǘ氊?zé)和義務(wù)而構(gòu)成違法或侵權(quán)（通常人們稱之為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的不作為），客觀上必然會影響法律、法規(guī)、規(guī)章的實(shí)施，使行政管理權(quán)得不到及時(shí)、有效的落實(shí)，使公民、法人或其他組織的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。這就要求行政執(zhí)法監(jiān)督工作把此類問題納入監(jiān)督范圍。

（3）協(xié)調(diào)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中出現(xiàn)的矛盾，提高行政管理的效率。國家行政機(jī)關(guān)在實(shí)施法律、法規(guī)、規(guī)章時(shí)，既有明確分工、各負(fù)其責(zé)的一面，也有互相配合、密切協(xié)作的一面，現(xiàn)實(shí)中，因執(zhí)法而產(chǎn)生的矛盾和扯皮的問題也時(shí)發(fā)生，大體上可以分為積極的執(zhí)法爭議和消極的執(zhí)法爭議。前者表現(xiàn)為不同行政執(zhí)法機(jī)關(guān)針對同一事項(xiàng)或問題互相爭奪管理權(quán)，或是各自都在行使管理權(quán)，重復(fù)執(zhí)法，造成行政相對人利益的損害；后者表現(xiàn)為有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在某方面的管理上相互推諉，使執(zhí)法出現(xiàn)“空檔”。究其原因，既有行政執(zhí)法機(jī)關(guān)彼此對法律、法規(guī)和規(guī)章理解不同的原因，也有行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法活動中相互配合不夠等因素。這些問題的存在，勢必影響法律、法規(guī)和規(guī)章的正確實(shí)施，影響行政管理的效率。從人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)本行政區(qū)域內(nèi)各項(xiàng)行政工作的法定職責(zé)來看，開展執(zhí)法監(jiān)督，就應(yīng)當(dāng)把協(xié)調(diào)執(zhí)法矛盾作為一項(xiàng)重要工作，以充分發(fā)揮政府的綜合、協(xié)調(diào)功能。

（4）調(diào)查研究法律、法規(guī)和規(guī)章以及作為執(zhí)法依據(jù)的其他規(guī)范性文件本身所存在的問題，并及時(shí)加以改進(jìn)或向有關(guān)機(jī)關(guān)提出意見。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法工作中出現(xiàn)矛盾或難以實(shí)現(xiàn)立法預(yù)期目標(biāo)，有時(shí)并不僅僅是執(zhí)法工作本身的問題，而在于法律規(guī)范或執(zhí)法依據(jù)本身難以操作或者脫離現(xiàn)實(shí)。這當(dāng)中既可能是立法當(dāng)初就沒有處理妥當(dāng)而使法律規(guī)范存有缺陷，也可能是因?yàn)榭陀^實(shí)際情況的發(fā)展變化而使法律規(guī)范已不能適應(yīng)實(shí)際需要。如果不及時(shí)地對法律規(guī)范進(jìn)行修改或調(diào)整，僅靠規(guī)范和嚴(yán)肅執(zhí)法行為本身，顯然是不能從根本上解決問題的。因此，開展行政執(zhí)法監(jiān)督工作，注意調(diào)查研究法律規(guī)范本身所存在的問題，對法律規(guī)范的可行性和實(shí)際效果進(jìn)行評價(jià)并酌情予以處理和反饋，無疑是很有必要的。

第5篇：法律行政論文范文

【關(guān)鍵詞】：檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法綜合行政治理體系

行政執(zhí)法責(zé)任制是規(guī)范和監(jiān)視行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法活動的一項(xiàng)重要制度。推行行政執(zhí)法責(zé)任制是行政機(jī)關(guān)在實(shí)際工作中堅(jiān)持依法治國基本方略，貫徹落實(shí)《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》的具體體現(xiàn)，也是行政機(jī)關(guān)建設(shè)服務(wù)型政府，“形成權(quán)責(zé)一致、分工公道、決策科學(xué)、執(zhí)行順暢、監(jiān)視有力的行政治理體制”的必然要求。

一、檢驗(yàn)檢疫工作是一種重要的涉外行政執(zhí)法活動

行政執(zhí)法是指享有行政權(quán)能的組織運(yùn)用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)是國家設(shè)立在國境口岸，依法對進(jìn)出口貨物和進(jìn)出境職員、交通運(yùn)輸工具實(shí)施檢驗(yàn)檢疫的部分。檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)運(yùn)用職權(quán)，監(jiān)視檢查行政相對人遵守檢驗(yàn)檢疫法律法規(guī)的情況，監(jiān)管行政相對人涉及檢驗(yàn)檢疫范疇的活動和行為，制止、查處行政相對人的違法行為。因此檢驗(yàn)檢疫工作屬于典型的涉外行政執(zhí)法。

檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法的主要目標(biāo)，一是防止傳染病疫情、動植物疫病疫情和有毒有害物質(zhì)經(jīng)過口岸傳進(jìn)傳出；二是監(jiān)管進(jìn)出口產(chǎn)品的安全質(zhì)量，保障人體健康與生命安全。近年來，檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)忠于職守、嚴(yán)把國門，有效處置了“非典”、禽流感、口蹄疫、瘋牛病、蘇丹紅、孔雀石綠等重大突發(fā)疫情和食品安全事件；成功應(yīng)對了日本、歐盟等國家或組織的技術(shù)貿(mào)易壁壘；出色完成了產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全專項(xiàng)整治任務(wù)?？梢哉f，檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法不僅直接關(guān)系到國家外貿(mào)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)安全，更是與人民群眾的衣食住行、公共利益乃至健康安全息息相關(guān)。

近年來，我國貨物進(jìn)出口、職員出進(jìn)境始終保持高速增長態(tài)勢。2007年全年貨物進(jìn)出口總額為21738億美元，比2006年增長23.5%.其中，出口12180億美元，增長25.7%；進(jìn)口9558億美元，增長20.8%.2007年全國口岸出進(jìn)境職員3.45億人次，比2006年增長8.38%；出進(jìn)境交通運(yùn)輸工具2215.54萬輛（架、列、艘）次，比2006年增長5.3%，其中，機(jī)動車輛2114.31萬輛次、飛機(jī)42.74萬架次、火車6.09萬列次、船舶52.39萬艘次，分別比2006年增長5.12%、16.16%、7.74％和3.96%.隨著國際貿(mào)易和職員交流的不斷擴(kuò)大，檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法也承受著工作量持續(xù)增長的壓力。

除了工作量不斷增長外，近年來，檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法還面臨著前所未有的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。一是國際上的疫病疫情，如禽流感、艾滋病、瘋牛病、馬爾堡病毒等呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢；同時(shí)，過往未關(guān)注的有毒有害物質(zhì)，如二惡英、“蘇丹紅”等逐漸演變成新的安全危害。隨著國際間職員與物資往來的日益擴(kuò)大，這些嚴(yán)重危害人體健康、生命安全和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的疫病疫情和有毒有害物質(zhì)正以驚人的速度通過職員、貨物和運(yùn)輸工具傳播、蔓延。以艾滋病為例，1981年在美國洛杉磯發(fā)現(xiàn)第一例艾滋病后，病毒迅速在全球傳播。截至2007年底，全球大約有3300萬（3000—3600萬）人感染艾滋病病毒，其中2007年一年就有270萬（160—390萬）人感染，有200萬（180—230萬）人因罹患艾滋病死亡。中國的情況同樣不容樂觀，據(jù)衛(wèi)生部、聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和世界衛(wèi)生組織聯(lián)合測算：至2007年底，我國艾滋病病毒感染者和病人約70萬（55～85萬人），其中艾滋病病人8.5萬（8～9萬人）；當(dāng)年新發(fā)艾滋病病毒感染者5萬（4～6萬人），當(dāng)年因艾滋病死亡2萬（1.5～2.5萬人）。二是隨著中國在世界貿(mào)易中的份量日益加重，對華國際貿(mào)易爭端明顯增多。據(jù)世界貿(mào)易組織統(tǒng)計(jì)，2007年上半年全球反傾銷僅立案49起，較2006年同期減少43起，下降約47%.然而，國外對華反傾銷新立案數(shù)目卻未下降，我國已連續(xù)13年景為全球遭受反傾銷調(diào)查最多的國家。從1995至2006年，中國累計(jì)遭受國外反傾銷調(diào)查536起，占全球反傾銷案例總數(shù)的17.6%.此外，在國際經(jīng)濟(jì)全球化的同時(shí)，貿(mào)易保護(hù)主義有所抬頭，把產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全題目作為技術(shù)性貿(mào)易壁壘，正成為國際貿(mào)易保護(hù)主義的一個(gè)新特點(diǎn)。中國出口產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全題目更是由于一些政治因素的影響，出現(xiàn)了國際化、政治化的新趨勢。例如，2007年，一些國家和境外媒體就曾針對中國產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全進(jìn)行炒作，“中國制造”一度遭遇信譽(yù)危機(jī)。據(jù)測算，最近11年來，中國因反傾銷調(diào)查、反補(bǔ)貼調(diào)查、技術(shù)性壁壘等貿(mào)易摩擦，減少出口400億至500億美元。這些情況說明，中國已進(jìn)進(jìn)貿(mào)易摩擦多發(fā)期。

檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法所承擔(dān)的責(zé)任，所面臨的壓力與挑戰(zhàn)，說明了檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法工作的重要性和必要性，同時(shí)也說明檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)必須規(guī)范行政執(zhí)法工作，加強(qiáng)對行政執(zhí)法活動的監(jiān)視。唯有如此，才能適應(yīng)形勢發(fā)展的要求，從根本上進(jìn)步依法行政的能力和水平，有效履行好為國家和人民把關(guān)的職責(zé)。

二、完善檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法責(zé)任制勢在必行

法治建設(shè)是構(gòu)建社會主義***社會的必然要求。然而，法治不是法律法規(guī)、部分規(guī)章的簡單堆砌，而是要求國家權(quán)力的行使和社會成員的活動都要嚴(yán)格依法辦事。對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，法治建設(shè)不僅僅是賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，以監(jiān)視行政相對人的行為是否符正當(dāng)律規(guī)定；更重要的是給行政執(zhí)法機(jī)關(guān)提出了明確的責(zé)任要求，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必須依法行政，推行行政執(zhí)法責(zé)任制，“按照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力、履行職責(zé)”。

現(xiàn)階段，不少地方、部分推行行政執(zhí)法責(zé)任制都取得了一些成效：一是理順了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法職責(zé)、明晰了行政責(zé)任，在不同程度上解決了“依法打架”的現(xiàn)象；二是建立健全了規(guī)范行政執(zhí)法的若干制度，改善了行政執(zhí)法，進(jìn)步了行政執(zhí)法水平；三是探索了行政機(jī)關(guān)之間的監(jiān)視機(jī)制。但是推行行政執(zhí)法責(zé)任制，在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自身建設(shè)的環(huán)節(jié)，還存在一些不容忽視的題目：第一，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)部分的職責(zé)需要進(jìn)一步明晰。當(dāng)前我國行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的職責(zé)已經(jīng)基本理順，但是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)部分的職責(zé)還不夠明確。由于行政執(zhí)法是全方位、多層次的活動，內(nèi)容龐雜，范圍廣泛，職責(zé)不明，在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)部就會出現(xiàn)“見利益就上，遇責(zé)任就退，發(fā)生題目害怕承擔(dān)責(zé)任、互相推諉扯皮”的現(xiàn)象。第二，行政執(zhí)法責(zé)任追究制度需要進(jìn)一步完善。在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)制定的規(guī)章或者制度中，對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法職員的違法責(zé)任都有規(guī)定，但是對日常行政執(zhí)法活動中執(zhí)法過錯(cuò)或者執(zhí)法差錯(cuò)的責(zé)任規(guī)定往往不夠具體，只是提到要承擔(dān)責(zé)任，至于由誰來承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)什么樣的責(zé)任則不夠明確，使責(zé)任制度的內(nèi)容不夠完整。第三，行政執(zhí)法監(jiān)視檢查需要進(jìn)一步加強(qiáng)。近年來，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)開展了大量的、多樣的執(zhí)法監(jiān)視檢*。查活動，但是從形式上看，往往重視突擊性的監(jiān)視檢查，忽視經(jīng)常性的監(jiān)視檢查；從內(nèi)容上看，往往重視事后監(jiān)視，忽視事前預(yù)防和事中監(jiān)視。

作為重要的涉外行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)承擔(dān)著嚴(yán)把國門、嚴(yán)防疫情疫病傳進(jìn)傳出，促進(jìn)國家對外經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的重要使命，需要建立一套科學(xué)有效的行政執(zhí)法責(zé)任治理體系。但是，檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)在自身建設(shè)方面還存在一些薄弱環(huán)節(jié)。因此，要注重加強(qiáng)自身建設(shè)，通過完善檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法責(zé)任制，加強(qiáng)自我規(guī)范和監(jiān)視，促使內(nèi)設(shè)部分及執(zhí)法職員嚴(yán)格履行法定職責(zé)，保證檢驗(yàn)檢疫法律法規(guī)、規(guī)章制度的正確實(shí)施，進(jìn)步依法行政水平。

三、完善檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法責(zé)任制的思路

檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)完善行政執(zhí)法責(zé)任制，必須廣泛鑒戒國內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)，明確完善行政執(zhí)法責(zé)任制的思路。

從理論來講，檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)完善行政執(zhí)法責(zé)任制必須以現(xiàn)代治理學(xué)的科學(xué)系統(tǒng)理論為指導(dǎo)。也就是用科學(xué)化、標(biāo)準(zhǔn)化的治理方法代替經(jīng)驗(yàn)治理，建立規(guī)范一致的辦事程序和工作方法，使各項(xiàng)執(zhí)法工作也能夠像產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)一樣，有計(jì)劃有步驟地進(jìn)行。同時(shí)，還要將行政執(zhí)法目標(biāo)分解成若干層級的子目標(biāo)，并為每個(gè)目標(biāo)確定公道的目標(biāo)值與測評制度。在此基礎(chǔ)上綜合運(yùn)用信息論、控制論、運(yùn)籌學(xué)等方法，實(shí)現(xiàn)對行政執(zhí)法行為系統(tǒng)、科學(xué)的治理。

從理念來講，檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)完善行政執(zhí)法責(zé)任制必須體現(xiàn)“以人為本”的行政執(zhí)法理念。對外，要以行政相對人作為檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法工作的關(guān)注焦點(diǎn)，圍繞進(jìn)步執(zhí)法有效性和行政相對人的滿足度，履行好檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)的執(zhí)法職責(zé)。對內(nèi)，要全面關(guān)注行政執(zhí)法職員的全面發(fā)展，建立規(guī)范與指導(dǎo)工作的制度機(jī)制、有效監(jiān)視的責(zé)任機(jī)制和促進(jìn)素質(zhì)進(jìn)步的能力機(jī)制，實(shí)現(xiàn)檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)的規(guī)范治理。

從方式來講，檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)完善行政執(zhí)法責(zé)任制必須符合可持續(xù)發(fā)展的要求。也就是要建立決策、執(zhí)行、監(jiān)視、反饋的閉環(huán)治理模式。通過制定制度、貫徹實(shí)施、監(jiān)視檢查、整改進(jìn)步，不斷總結(jié)成功的經(jīng)驗(yàn)、改進(jìn)存在的題目，并將好的經(jīng)驗(yàn)、好的做法、好的措施固化為制度。這種周而復(fù)始，循環(huán)往復(fù)，環(huán)環(huán)相扣的方式，可以促使檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)不斷提升依法行政的水平。

基于這樣的思路，北京出進(jìn)境檢驗(yàn)檢疫局（以下簡稱“北京檢驗(yàn)檢疫局”）在國家質(zhì)檢總局和國內(nèi)著名治理學(xué)專家的指導(dǎo)參與下，采用質(zhì)量治理、績效治理、能級治理等方法，構(gòu)建起“三位一體”綜合行政治理體系，并依托該體系完善了檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法責(zé)任制。

概括起來說，“三位一體”綜合行政治理體系就是分別建立起一套符合IS09000國際質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量治理體系、一套可以客觀公正評定工作職員實(shí)際業(yè)績的績效治理體系、一套能夠激勵工作職員不斷進(jìn)步自身能力的能級治理體系，并建設(shè)一個(gè)能運(yùn)用各方面信息資源，快速存儲匯總、統(tǒng)計(jì)分析、查詢報(bào)告等功能的計(jì)算機(jī)信息化治理平臺，以實(shí)現(xiàn)整個(gè)體系正確、高效、可靠地運(yùn)行。所謂“三位一體”，就是把質(zhì)量治理、績效治理和能級治理相整合，使三者取長補(bǔ)短，發(fā)揮出治理協(xié)力，形成整體上風(fēng)。

在該體系中，質(zhì)量治理是基礎(chǔ)，解決的是“做什么”和“如何做”的題目；績效治理是核心，解決的是“做得如何”和“做好做壞怎么辦”的題目；能級治理是落腳點(diǎn)，解決的是“如何做得更好”和“防止做不好”的題目。形象地說，“三位一體”綜合行政治理體系比如一個(gè)城市的道路交通治理體系，質(zhì)量治理比如是交通法規(guī)，不遵守交通法規(guī)，交通就會陷進(jìn)混亂、癱瘓，甚至發(fā)生交通事故；績效治理就是交通***，司機(jī)開車是不是遵章守紀(jì)，出了事故該誰負(fù)責(zé)，都由他裁決；能級治理就像是駕校，司機(jī)要學(xué)交規(guī)，進(jìn)步駕駛水平，就要科學(xué)培訓(xùn)。

四、完善檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法責(zé)任制的做法

北京檢驗(yàn)檢疫局完善行政執(zhí)法責(zé)任制，主要是通過“三位一體”綜合行政治理體系，以質(zhì)量治理定規(guī)范、以績效治理促落實(shí)、以能級治理抓素質(zhì)，在梳理執(zhí)法依據(jù)的條件下，將執(zhí)法職責(zé)層層分解，把權(quán)力和責(zé)任逐級落實(shí)到內(nèi)設(shè)部分和具體執(zhí)法職員身上，通過考核和培訓(xùn)，并進(jìn)行相應(yīng)的獎罰。

1．完善執(zhí)法依據(jù)的梳理工作。梳理清楚行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，是規(guī)范行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法職員權(quán)責(zé)的條件。因此，進(jìn)一步完善執(zhí)法依據(jù)梳理工作，便成為完善行政執(zhí)法責(zé)任制的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。在梳理執(zhí)法依據(jù)方面，北京檢驗(yàn)檢疫局幾年前就已經(jīng)系統(tǒng)地整理了所執(zhí)行的法律法規(guī)、規(guī)章制度、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)程、規(guī)范性文件，及時(shí)清理、修訂、廢止了一些不適宜的規(guī)定。終極，根據(jù)執(zhí)法依據(jù)種類、法律效力等級、出臺時(shí)間以及執(zhí)法行為種別，形成了北京地區(qū)檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法依據(jù)清單。在此基礎(chǔ)上，按照質(zhì)量治理體系運(yùn)行要求，建立起實(shí)時(shí)更新的執(zhí)法依據(jù)清單維護(hù)機(jī)制，使梳理執(zhí)法依據(jù)不再是一次性的或者間歇性的工作，而是常態(tài)化、常規(guī)性的工作，以確保執(zhí)法職員所用到的執(zhí)法依據(jù)都是有效的、最新的。具體而言，在維護(hù)執(zhí)法依據(jù)清單方面，采取了“自上而下為原則，自下而上為補(bǔ)充，主動維護(hù)更新為主，社會監(jiān)視為輔”的辦法。即，主要由局機(jī)關(guān)法制部分或者業(yè)務(wù)主管部分隨時(shí)關(guān)注收集最新的信息，根據(jù)執(zhí)法依據(jù)的補(bǔ)充、修改、廢止情況，及時(shí)地更新調(diào)整執(zhí)法依據(jù)清單；同時(shí)，基層執(zhí)法部分和執(zhí)法職員可以將其在執(zhí)法實(shí)踐中獲取的相關(guān)信息和執(zhí)法依據(jù)需求，及時(shí)上報(bào)給局機(jī)關(guān)法制部分或者業(yè)務(wù)主管部分，由后者確認(rèn)是否需要更新執(zhí)法依據(jù)清單。此外，還隨時(shí)將梳理后的檢驗(yàn)檢疫法律法規(guī)、部分規(guī)章、公告及有關(guān)政策等內(nèi)容以互聯(lián)網(wǎng)、辦公現(xiàn)場電子顯示屏、布告欄等多種方式，同步向社會公示，并接受行政相對人對執(zhí)法依據(jù)的質(zhì)詢和意見。例如，對網(wǎng)上執(zhí)法依據(jù)咨詢的處理，就提出了“5個(gè)工作日，100％答復(fù)”的時(shí)限承諾，使咨詢?nèi)说拿恳粋€(gè)題目都能得到及時(shí)詳盡的回復(fù)。

2．完善執(zhí)法權(quán)責(zé)的規(guī)范工作。規(guī)范執(zhí)法工作的權(quán)責(zé)是完善行政執(zhí)法責(zé)任制的關(guān)鍵。北京檢驗(yàn)檢疫局通過建立質(zhì)量治理體系，首先明確了內(nèi)設(shè)部分之間的執(zhí)法業(yè)務(wù)分工，其次確定了部分中不同崗位的權(quán)責(zé)及任職條件，最后再細(xì)化各個(gè)崗位所承擔(dān)工作事項(xiàng)的流程、規(guī)范要求和實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)。這就使規(guī)范執(zhí)法權(quán)責(zé)的工作更加科學(xué)公道，既避免了平行的內(nèi)設(shè)部分和執(zhí)法崗位之間的權(quán)責(zé)，相互交叉、重復(fù)，又使不同層級的內(nèi)設(shè)部分和執(zhí)法崗位之間的權(quán)責(zé)相互銜接，做到執(zhí)法流程清楚、要求具體、期限明確。

在規(guī)范執(zhí)法權(quán)責(zé)時(shí)，北京檢驗(yàn)檢疫局結(jié)合實(shí)際情況，編制了質(zhì)量手冊、程序文件、作業(yè)指導(dǎo)書、流程圖、崗位職責(zé)說明書等質(zhì)量治理文件。質(zhì)量手冊界定了全局執(zhí)法工作的種別，明確了責(zé)任部分；程序文件規(guī)定了每類執(zhí)法工作的程序和實(shí)施要求；作業(yè)指導(dǎo)書和崗位職責(zé)說明書規(guī)范了每個(gè)崗位、每項(xiàng)工作環(huán)節(jié)的操縱標(biāo)準(zhǔn)。這樣就為不同層級的執(zhí)法職員分別提出了具體明確的工作要求，使執(zhí)法工作要求能逐級分解，逐一落實(shí)到相關(guān)執(zhí)法部分和執(zhí)法職員。例如，對于每名行政執(zhí)法職員而言，統(tǒng)籌其執(zhí)法權(quán)責(zé)要求的載體，就是崗位職責(zé)說明書。崗位職責(zé)說明書主要包括崗位基本信息、崗位目的、崗位關(guān)鍵責(zé)任、工作權(quán)限、最低任職資格以及工作關(guān)系六大要素，分別確定了每個(gè)行政執(zhí)法崗位的權(quán)力清單、責(zé)任清單、能力清單、執(zhí)法依據(jù)清單、崗位關(guān)聯(lián)清單（包括與行政相對人的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以及與內(nèi)設(shè)部分和相關(guān)執(zhí)法崗位的關(guān)聯(lián)關(guān)系）。崗位職責(zé)說明書明確了執(zhí)法崗位的價(jià)值和目標(biāo)，更重要的是明確了多大權(quán)力就要承擔(dān)多大責(zé)任，行使多大權(quán)力就要具備多高的能力。每個(gè)執(zhí)法崗位該干什么、怎么干、干到什么程度

*。、要承擔(dān)怎樣的責(zé)任，列得清清楚楚、明明白白，這就使執(zhí)法職員在履行執(zhí)法職責(zé)時(shí)，能夠了解自己的職責(zé)范圍，把握執(zhí)法要求和完成標(biāo)準(zhǔn)，并不斷彌補(bǔ)個(gè)人能力與崗位要求的差異。

3．完善執(zhí)法責(zé)任的落實(shí)工作。一切治理思路、規(guī)章、制度，都必須依靠有效實(shí)施才能產(chǎn)生效益。缺少監(jiān)視檢查機(jī)制，或者監(jiān)視檢查結(jié)果不與激勵機(jī)制掛鉤，終極會導(dǎo)致制度執(zhí)行不力，甚至根本不執(zhí)行。因此，完善行政執(zhí)法責(zé)任制，除了要完善執(zhí)法權(quán)責(zé)的規(guī)范工作，還應(yīng)該完善執(zhí)法責(zé)任的落實(shí)工作。要通過系統(tǒng)地監(jiān)視、丈量各內(nèi)設(shè)部分、各級執(zhí)法職員的工作效果，及時(shí)發(fā)現(xiàn)其執(zhí)法行為與制度要求的差異，并及時(shí)進(jìn)行有效的處理。北京檢驗(yàn)檢疫局在實(shí)踐中探索了一些方法。

一是建立了過錯(cuò)追究制度。把“擅自跨轄區(qū)執(zhí)法”、“以收取檢驗(yàn)費(fèi)代替行政處罰”等34種行為定為行政執(zhí)法過錯(cuò)，明確了過錯(cuò)責(zé)任人的界定范圍和標(biāo)準(zhǔn)，明確了追究過錯(cuò)責(zé)任人的方式和程序，同時(shí)，也明確了執(zhí)法職員在違法行政后應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和后果。過錯(cuò)追究的重點(diǎn)是關(guān)注執(zhí)法工作中的用“權(quán)”過錯(cuò)，及時(shí)處置不規(guī)范行政的個(gè)案，如失職不作為、違規(guī)亂作為等情況。

二是以績效考核來丈量執(zhí)法責(zé)任的落實(shí)情況。即對權(quán)責(zé)規(guī)范后確定的執(zhí)法責(zé)任，進(jìn)行動態(tài)量化考核與定期階段量化考核。具體而言，建立了以執(zhí)法目標(biāo)督查、質(zhì)量體系審核、基礎(chǔ)工作檢查、上級評定和同級評價(jià)等五項(xiàng)內(nèi)容為主干的績效指標(biāo)體系，將責(zé)任要求量化成具體的指標(biāo)和分值，分解到各部分和各級執(zhí)法職員，并采取即時(shí)考核與定期考核相結(jié)合，對各部分和各執(zhí)法職員的執(zhí)法績效進(jìn)行評價(jià)。

在實(shí)施績效考核時(shí)，考慮到檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法的覆蓋面廣，業(yè)務(wù)量大，涉及到進(jìn)出口商品檢驗(yàn)、動植物檢疫、出進(jìn)境職員及交通工具的衛(wèi)生檢疫等各類執(zhí)法行為，同時(shí)又涉及到不同的專業(yè)知識和執(zhí)法要求，具備不同特點(diǎn)。因此，結(jié)合工作實(shí)際，以執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)較高或者不規(guī)范執(zhí)法行為出現(xiàn)頻率較高的工作環(huán)節(jié)為切進(jìn)點(diǎn)，作為考核的關(guān)鍵指標(biāo)。考核的內(nèi)容涉及到了執(zhí)法主體資格、執(zhí)法行為權(quán)限的正當(dāng)性、適用執(zhí)法依據(jù)的規(guī)范性、執(zhí)法程序的正當(dāng)性、執(zhí)法決定的適當(dāng)性、執(zhí)法案卷質(zhì)量情況等各個(gè)方面。

三是以外部評議促進(jìn)執(zhí)法責(zé)任的落實(shí)。為了真實(shí)全面、客觀公正地了解檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法狀況和效果，北京檢驗(yàn)檢疫局通過多種渠道，包括投訴舉報(bào)、滿足度測評、行風(fēng)監(jiān)視、上級及其他部分信息反饋、聘請社會監(jiān)視員等方式，啟動了社會評議，主動接受外部監(jiān)視，廣泛征求社會各界對北京檢驗(yàn)檢疫局法制環(huán)境、各內(nèi)設(shè)部分以及各級執(zhí)法職員執(zhí)法工作的評價(jià)。對于外部執(zhí)法監(jiān)視情況，既將其作為過錯(cuò)追究的重要信息源之一，也將其納進(jìn)到績效考核結(jié)果中，使之發(fā)揮了促進(jìn)執(zhí)法責(zé)任落實(shí)的作用。

在落實(shí)執(zhí)法責(zé)任時(shí)，將執(zhí)法過程中的不規(guī)范行為按照其嚴(yán)重程度劃分為執(zhí)法過錯(cuò)及執(zhí)法差錯(cuò)兩大類。執(zhí)法過錯(cuò)是指檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法職員在行政執(zhí)法過程中，因故意或重大過失，違法執(zhí)法、不當(dāng)執(zhí)法或不履行法定職責(zé)，給國家或者行政相對人的利益造成損害的行為。執(zhí)法差錯(cuò)是指檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法職員在行政執(zhí)法過程中，因一般過失，違反操縱規(guī)程，情節(jié)稍微，未造成危害后果的行為。差錯(cuò)行為多發(fā)生于業(yè)務(wù)繁忙、工作強(qiáng)度大時(shí)，工作職員因口誤、眼誤、手誤等技術(shù)性原因而產(chǎn)生不規(guī)范行為。

按照不規(guī)范執(zhí)法行為的種別，采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)與程序，予以糾正和處理。對于差錯(cuò)行為，按績效指標(biāo)直接量化成分值，并扣除出現(xiàn)題目部分和職員相應(yīng)的績效分?jǐn)?shù)；對于過錯(cuò)行為，除量化考核并實(shí)施績效扣分外，還會根據(jù)行政執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制度，對過錯(cuò)責(zé)任人給予吊銷行政執(zhí)法證件、調(diào)離行政執(zhí)法工作崗位、警告、記過、降級、革職、開除、移送司法機(jī)關(guān)等形式的處理。每年年底，各級執(zhí)法部分通過績效分?jǐn)?shù)比對，評選先進(jìn)單位；各級執(zhí)法職員通過個(gè)人年度考核成績比對，評選先進(jìn)個(gè)人。個(gè)人年度考核成績主要源自績效分?jǐn)?shù)。對于各級執(zhí)法部分負(fù)責(zé)人而言，其個(gè)人年度考核成績有70％來自本部分的執(zhí)法績效分?jǐn)?shù)，對一般執(zhí)法職員，其個(gè)人年度考核成績有50％來自本人的執(zhí)法績效分?jǐn)?shù)。

4．完善執(zhí)法職員的教育培訓(xùn)工作。建立一支廉潔、勤政、務(wù)實(shí)、高效的檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法隊(duì)伍，完備的教育培訓(xùn)工作必不可少。北京檢驗(yàn)檢疫局對執(zhí)法職員開展了系統(tǒng)的、有針對性的轉(zhuǎn)動式教育培訓(xùn)。

一是以質(zhì)量治理體系梳理的執(zhí)法依據(jù)和工作文件為主要內(nèi)容，開展法制宣傳教育。通過梳理執(zhí)法依據(jù)，既可以明晰執(zhí)法權(quán)力與執(zhí)法責(zé)任；又可以利用梳理后的執(zhí)法依據(jù)，開展法制普及宣傳和培訓(xùn)教育，提升基層執(zhí)法職員的法制觀念和責(zé)任意識。只有“有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)必受控、濫權(quán)必追究”及“法無授權(quán)不得行”等執(zhí)法理念逐漸深進(jìn)人心，濫用權(quán)力和隨意執(zhí)法等現(xiàn)象才能從源頭得到控制。

二是以質(zhì)量治理體系文件為主要內(nèi)容，開展行政執(zhí)法工作針對性教育。檢驗(yàn)檢疫是技術(shù)性執(zhí)法部分，要求檢驗(yàn)檢疫職員必須熟悉相關(guān)的法律法規(guī)和專業(yè)知識和技能。質(zhì)量治理體系文件是執(zhí)法工作的規(guī)范和基礎(chǔ)，以此對檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法職員進(jìn)行針對性、專業(yè)性技術(shù)培訓(xùn)，以保證其勝任專業(yè)性執(zhí)法工作。

三是以能級治理教材為主要內(nèi)容，開展繼續(xù)教育。所謂能級治理就是以人的能力為核心，在專業(yè)性、系統(tǒng)性能力培訓(xùn)的基礎(chǔ)上，通過考試和考核，綜合評價(jià)職員能力的治理制度。能力培訓(xùn)的重點(diǎn)是檢驗(yàn)檢疫職員知識與技能的持續(xù)擴(kuò)展、更新和補(bǔ)缺。通過能力培訓(xùn)可以系統(tǒng)地組織檢驗(yàn)檢疫職員不斷學(xué)習(xí)新的公共知識和專業(yè)知識，鞏固已有知識和技能，因此，能力培訓(xùn)是持續(xù)再教育。

四是以崗位職責(zé)說明書為主要內(nèi)容，開展針對性教育。崗位職責(zé)與工作規(guī)范清單、執(zhí)法依據(jù)清單逐一對應(yīng)，執(zhí)法職員很快就可熟練把握本崗位具體要求，使制度要求由“厚”變“薄”，由“抽象”變“具體”。因此針對性培訓(xùn)使執(zhí)法職員了解本崗位的職責(zé)、工作規(guī)范和要求，進(jìn)步執(zhí)法能力和素質(zhì)。

5．建立執(zhí)法責(zé)任制信息化平臺。完善行政執(zhí)法責(zé)任制必須采用科技手段，為此北京檢驗(yàn)檢疫局整合已有軟件的數(shù)據(jù)，建立起行政執(zhí)法責(zé)任制信息化系統(tǒng)。該系統(tǒng)能夠?qū)崿F(xiàn)執(zhí)法崗位信息、執(zhí)法職員治理信息、監(jiān)管對象信息、監(jiān)管工作數(shù)據(jù)的互通互連，為執(zhí)法治理提供便捷、正確、及時(shí)的數(shù)據(jù)支持。

通過信息化平臺，治理者不僅能夠迅速把握所轄部分、崗位的總體執(zhí)法情況，還能夠全面了解所轄各級職員分管工作的具體情況。比如，對出口產(chǎn)品監(jiān)管方面的執(zhí)法工作，只需簡單的操縱，各級治理者就能查詢到某一時(shí)段其下級部分和執(zhí)法職員的執(zhí)法業(yè)績、執(zhí)法差錯(cuò)，以及某一執(zhí)法職員所分管企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量控制情況，這些企業(yè)出口產(chǎn)品的分歧格情況，這些企業(yè)對執(zhí)法職員的反饋意見等。而這些信息又都會通過信息化系統(tǒng)，自動折算為部分執(zhí)法績效分?jǐn)?shù)，及各級執(zhí)法職員的個(gè)人年度考核成績。

五、完善行政執(zhí)法責(zé)任制所獲成效

北京檢驗(yàn)檢疫局通過完善行政執(zhí)法責(zé)任制，完整地實(shí)現(xiàn)了對行政執(zhí)法活動從決策到執(zhí)行，從執(zhí)行到監(jiān)視，從監(jiān)視到反饋的閉環(huán)治理。具體來說，通過完善執(zhí)法依據(jù)的梳理、執(zhí)法權(quán)責(zé)的規(guī)范，可以實(shí)現(xiàn)對檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法的決策治理；執(zhí)法職員是否遵從規(guī)定用權(quán)、履職，可以通過過錯(cuò)追究、績效考核、外部監(jiān)視等執(zhí)法責(zé)任落實(shí)途徑進(jìn)行監(jiān)視檢查，從而實(shí)現(xiàn)對檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法的執(zhí)行治理和監(jiān)視治理；對于監(jiān)視檢查中發(fā)現(xiàn)的題目，通過分析原因、整改糾正，并采

*。取教育培訓(xùn)等措施鞏固整改效果，能夠持續(xù)改進(jìn)執(zhí)法工作，不斷進(jìn)步執(zhí)法職員素質(zhì)，也就可以實(shí)現(xiàn)對檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法的反饋治理。

對檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法活動的閉環(huán)治理，能及時(shí)發(fā)現(xiàn)檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法工作中的錯(cuò)誤和不足，及時(shí)、正確地加以糾正、彌補(bǔ)；同時(shí)促使檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法工作在不斷進(jìn)步水平的基礎(chǔ)上進(jìn)進(jìn)下一個(gè)治理循環(huán)，實(shí)現(xiàn)檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法工作持續(xù)健康發(fā)展。因此，北京檢驗(yàn)檢疫局完善行政執(zhí)法責(zé)任制的工作，成效明顯。

1．進(jìn)步了執(zhí)法效率和執(zhí)法質(zhì)量。完善行政執(zhí)法責(zé)任制后，檢驗(yàn)檢疫證單差錯(cuò)率大幅下降，執(zhí)法工作時(shí)限符合對外承諾要求。出境、進(jìn)境檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法工作時(shí)限符合率分別為100%、98.6%，較完善執(zhí)法責(zé)任制前分別進(jìn)步0.03％和7.5%.內(nèi)部出境、進(jìn)境檢驗(yàn)檢疫證單差錯(cuò)率分別為0.2%、1.5%，遠(yuǎn)低于完善執(zhí)法責(zé)任制前的內(nèi)部證單差錯(cuò)率；對外出進(jìn)境檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法證單差錯(cuò)率均為0.

完善后的行政執(zhí)法責(zé)任制為落實(shí)執(zhí)法責(zé)任提出了更高的要求。以外地流向貨物（即自其它口岸進(jìn)境、目的地是北京的貨物）的報(bào)檢落實(shí)率為例，北京檢驗(yàn)檢疫局研發(fā)了口岸內(nèi)地聯(lián)合執(zhí)法信息化系統(tǒng)，將落實(shí)異地檢驗(yàn)的執(zhí)法責(zé)任逐級進(jìn)行分解。這一措施使北京地區(qū)的外地流向貨物報(bào)檢落實(shí)率由2004年的59％進(jìn)步到了2007年底的98%，幾年來共為國家挽回可能逃漏的法檢規(guī)費(fèi)4700余萬元，同時(shí)也促進(jìn)了口岸與內(nèi)地檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)的協(xié)同執(zhí)法工作。

完善行政執(zhí)法責(zé)任制也為北京檢驗(yàn)檢疫局優(yōu)化辦事環(huán)境、樹立良好執(zhí)法形象創(chuàng)造了條件。社會和公眾對北京檢驗(yàn)檢疫局行政把關(guān)和服務(wù)的滿足度明顯提升。經(jīng)調(diào)查，目前受理檢驗(yàn)檢疫業(yè)務(wù)窗口的顧客滿足度為99.5%，相關(guān)企業(yè)的顧客滿足度為99.7%，顧客投訴處理情況滿足度為100%.2005年，在北京市工商行政治理局對當(dāng)年工商注冊年審企業(yè)的無記名問卷調(diào)查中，北京檢驗(yàn)檢疫局的企業(yè)滿足度位居北京地區(qū)局級行政機(jī)關(guān)滿足度的第6名，較之2000年的第13名有了大幅度提升。

2．進(jìn)步了執(zhí)法效能。完善后的行政執(zhí)法責(zé)任制有效規(guī)范了北京檢驗(yàn)檢疫局的行政處罰工作。按照完善后的行政執(zhí)法責(zé)任制的要求，北京檢驗(yàn)檢疫局制定了行政處罰規(guī)范性文件及作業(yè)指導(dǎo)書，開發(fā)了全局同一操縱的信息化平臺，有效規(guī)范了行政處罰的自由裁量空間。這樣，一方面有助于維護(hù)相關(guān)行政相對人的正當(dāng)權(quán)益，另一方面也有助于及時(shí)發(fā)現(xiàn)，并按規(guī)定懲處行政相對人的違法行為。從2005年至2007年底，北京檢驗(yàn)檢疫局均勻每年辦理的行政處罰案件240起左右，罰款270萬元左右。

完善行政執(zhí)法責(zé)任制后，為有效約束一線執(zhí)法職員行使自由裁量權(quán)時(shí)的隨意性，北京檢驗(yàn)檢疫局成立了審查中心。該中心調(diào)集各類專業(yè)職員組成專職審查隊(duì)伍，并開發(fā)了“檢驗(yàn)檢疫集中審查治理系統(tǒng)”，對所有進(jìn)出境貨物報(bào)檢數(shù)據(jù)實(shí)行集中審核，在計(jì)算機(jī)信息比對的基礎(chǔ)上，按照預(yù)先設(shè)定的規(guī)則，有針對性地對高風(fēng)險(xiǎn)貨物實(shí)施重點(diǎn)檢驗(yàn)檢疫。這樣就使確定檢驗(yàn)檢疫項(xiàng)目、規(guī)則的權(quán)力，由一線執(zhí)法職員自由裁量，變成信息化系統(tǒng)和“專家組”集中行使。

3．進(jìn)步了執(zhí)法職員的積極性。完善行政執(zhí)法責(zé)任制后，由于責(zé)權(quán)清楚，又有能力引導(dǎo)，激發(fā)了執(zhí)法職員的工作熱情。截至目前，北京檢驗(yàn)檢疫局共主持和參與涉及檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法工作的國家級科研課題39項(xiàng)、質(zhì)檢系統(tǒng)科研課題84項(xiàng)，主持制定修訂涉及檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法工作的國家標(biāo)準(zhǔn)23項(xiàng)、檢驗(yàn)檢疫行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)135項(xiàng)。2007年底，檢測能力達(dá)到740項(xiàng)，其中通過CNAS認(rèn)可的613項(xiàng)，比2005年翻了一番。近年來，北京檢驗(yàn)檢疫局還自主研發(fā)了多個(gè)信息化應(yīng)用軟件，用于提升檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法能力，包括集中審查治理系統(tǒng)、出口企業(yè)ERP數(shù)據(jù)監(jiān)管系統(tǒng)、出口企業(yè)質(zhì)量治理綜合評價(jià)系統(tǒng)、報(bào)檢企業(yè)與報(bào)檢員治理系統(tǒng)、生產(chǎn)企業(yè)信息治理系統(tǒng)、行政執(zhí)法責(zé)任制系統(tǒng)、航空器電子申報(bào)系統(tǒng)等。

在嚴(yán)格把關(guān)的同時(shí)，北京檢驗(yàn)檢疫局內(nèi)設(shè)部分和各級執(zhí)法職員還熱情為行政相對人提供執(zhí)法服務(wù)。例如，積極向轄區(qū)企業(yè)通報(bào)國外技術(shù)貿(mào)易措施的動態(tài)，幫助企業(yè)及時(shí)把握國外檢驗(yàn)檢疫標(biāo)準(zhǔn)的變化情況。近年來，國外技術(shù)貿(mào)易措施對我國出口貿(mào)易造成了一定影響，但是北京地區(qū)所受影響卻呈下降態(tài)勢，占有關(guān)部分統(tǒng)計(jì)，與上年相比，北京地區(qū)2006年受國外技術(shù)貿(mào)易措施影響外貿(mào)直接損失額下降5.6億美元，降幅為15.18%，受影響的企業(yè)比例更是降低了45.84%.

六、完善行政執(zhí)法責(zé)任制的意義

通過完善行政執(zhí)法責(zé)任制，健全制度、明晰責(zé)任、進(jìn)步能力、持續(xù)改進(jìn)，是貫徹落實(shí)黨的十七大精神，形成權(quán)責(zé)一致、分工公道、決策科學(xué)、執(zhí)行順暢、監(jiān)視有力的行政治理體制的重要途徑。

北京檢驗(yàn)檢疫局完善行政執(zhí)法責(zé)任制的做法，從執(zhí)法事項(xiàng)治理角度講，是將以往“事后追究”的模式，轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆虑胺婪?、事中控制、事后監(jiān)視”的全過程治理模式。事前防范是從執(zhí)法依據(jù)的梳理、質(zhì)量治理文件的建立、職員的教育培訓(xùn)等方面進(jìn)手，發(fā)揮執(zhí)法治理的預(yù)防功能；事中控制是通過實(shí)施質(zhì)量治理體系、規(guī)范執(zhí)法流程、發(fā)揮執(zhí)法治理的控制功能；事后監(jiān)視是通過對績效治理中發(fā)現(xiàn)的差錯(cuò)行為及時(shí)糾正，和對執(zhí)法過錯(cuò)行為的有效問責(zé)，發(fā)揮執(zhí)法治理的矯治功能。從執(zhí)法職員治理角度講，是將以往“分授權(quán)責(zé)”的模式，轉(zhuǎn)變?yōu)椤皺?quán)、責(zé)、能”統(tǒng)籌治理的模式。梳理執(zhí)法依據(jù)、規(guī)范執(zhí)法權(quán)責(zé)的著眼點(diǎn)在于規(guī)范事項(xiàng)，規(guī)定職權(quán)范圍，重點(diǎn)在“權(quán)”；落實(shí)執(zhí)法責(zé)任的著眼點(diǎn)在于對事項(xiàng)的評價(jià)和違法行政的懲處，重點(diǎn)在“責(zé)”；執(zhí)法職員教育培訓(xùn)的著眼點(diǎn)在于進(jìn)步事項(xiàng)的效能和職員的素質(zhì)，重點(diǎn)在“能”。三者彼此聯(lián)系，相互依托，使管權(quán)、問責(zé)、促能有機(jī)同一在一起。

實(shí)踐表明，北京檢驗(yàn)檢疫局完善行政執(zhí)法責(zé)任制的做法，有效地實(shí)現(xiàn)了執(zhí)法要求到崗，執(zhí)法責(zé)任到人、執(zhí)法權(quán)力受控、執(zhí)法責(zé)任可追溯，促使依法行政工作落到了實(shí)處。

注釋：

國務(wù)院辦公廳：《關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》，2005年7月27日，中華人民共和國中心人民政府網(wǎng)站，/zwgk/2005—09/08/content-30280.htm.***：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設(shè)小康社會新勝利而奮斗》，人民出版社2007年版，第32頁。

馬懷德：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國法制出版社2005年版，第166頁。

國家統(tǒng)計(jì)局：《2007年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，2008年2月28日，國家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站，/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20080228402464933.htm.公安部出進(jìn)境治理局：《2007年我國對外開放口岸出進(jìn)境職員突破3.4億人次》，2008年4月17日，公安部出進(jìn)境治理局網(wǎng)站，.聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和世界衛(wèi)生組織：《2008年全球艾滋病疫情報(bào)告》，2007年12月，聯(lián)合國艾滋病組織網(wǎng)站，/en/KnowledgeCentre/HIVData/GlobalReport/2008/2008_Global_report.asp.國務(wù)院防治艾滋病工作委員會辦公室和聯(lián)合國艾滋病中國專題組：《中國艾滋病防治聯(lián)合評估報(bào)告（2007）》，2007年12月1日，中國疾病預(yù)防控制中心網(wǎng)站，/n435777/n443716/6399.html.朱小娟：《2007年貿(mào)易救濟(jì)情況及2008年展看》，載《中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊》2008年第7期。

朱小娟：《2007年貿(mào)易救濟(jì)情況及2008年展看》，載《中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊》2008年第7期。

***：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設(shè)小康社會新勝利而奮斗》，人民出版社2007年版，第33頁。

第6篇：法律行政論文范文

一、行政訴訟協(xié)調(diào)制度現(xiàn)狀考量

行政訴訟協(xié)調(diào)，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協(xié)調(diào)引導(dǎo)，就當(dāng)事人雙方的共同愿景，在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上，就訴爭問題達(dá)成“合意和解”協(xié)議的一種終結(jié)訴訟方式。也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導(dǎo)行政雙方當(dāng)事人，在自愿平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，互諒互讓，就爭議的事實(shí)或事項(xiàng)，達(dá)成一致意見而形成的以解決紛爭和終結(jié)訴訟程序?yàn)槟康膮f(xié)議。

我國行政訴訟法雖然沒有明確規(guī)定行政案件適用協(xié)調(diào)制度，但協(xié)解究竟在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式。長期以來，我國的行政治理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實(shí)際上把行政機(jī)關(guān)與行政治理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實(shí)踐來看，行政案件撤訴率高的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法院發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機(jī)關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人——人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準(zhǔn)許。[2]據(jù)統(tǒng)計(jì)，1996年因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案件數(shù)占所有撤訴行政案件數(shù)的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高達(dá)69%，[3]非凡是近年來因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案數(shù)更是占據(jù)了撤訴案件的絕大多數(shù)。在法律和司法解釋還沒明確規(guī)定“協(xié)調(diào)”制度的情況下，一些法院大膽思維和創(chuàng)新，制定了《行政訴訟協(xié)調(diào)制度實(shí)施辦法》，通過適用協(xié)調(diào)方式由原告主動撤訴結(jié)案。

我們經(jīng)調(diào)查，以協(xié)調(diào)方式由原告撤訴結(jié)案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認(rèn)違法，存在一定的負(fù)面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協(xié)調(diào)，從而及時(shí)化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發(fā)的案件；四是訴不履行法定職責(zé)，尚需繼續(xù)履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權(quán)的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協(xié)調(diào)價(jià)值的案件。對以上各類案件，法院根據(jù)合法、自愿、公平公正和主要事實(shí)清楚的原則，組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，在熟悉一致的基礎(chǔ)上，對行政相對人的權(quán)利和利益進(jìn)行合理的調(diào)整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，假如完全排斥法官“協(xié)調(diào)”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導(dǎo)致“案結(jié)事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發(fā)更大的矛盾；假如在查清事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上，采取協(xié)調(diào)、協(xié)商的方法，既可以“案結(jié)事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾?？陀^地講，行政訴訟適用協(xié)調(diào)雖在立法上沒有規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中以得到較廣泛的運(yùn)用，并取得了較好的社會效果。

我們從司法實(shí)踐來看，在行政訴訟中法院法官進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，只要其協(xié)調(diào)過程和結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩(wěn)定發(fā)展，就有構(gòu)建和創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實(shí)必要。一是從法律的原則性規(guī)定來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是構(gòu)建和諧社會的需要；二是從自由裁量權(quán)的使用來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是審判實(shí)踐的需要；三是從違法行政當(dāng)糾來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是我國社會現(xiàn)實(shí)的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協(xié)調(diào)制度的建立是正公與效率的需要。但在實(shí)踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調(diào)解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協(xié)調(diào)”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認(rèn)為達(dá)到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結(jié)。這實(shí)際是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這些撤訴案件，使行政訴訟不答應(yīng)調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實(shí)亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時(shí)使得協(xié)調(diào)顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達(dá)到57.3%，個(gè)別法院的撤訴率竟達(dá)到81.7%[4]；又比如2003年全國行政一審行政訴訟結(jié)案88050件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41547件，占47.2%[5]，2004年全國行政一審行政訴訟結(jié)案92192件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理43705件，占47.4%[6]，2005年全國行政一審行政訴訟結(jié)案95707件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41620件，占43.5%[7]。

我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實(shí)際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)的種類

盡管行政訴訟協(xié)調(diào)的確立和適用有利于保護(hù)原告合法利益，減少訴累，有利于促進(jìn)依法行政，有利于促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定。但我們要明確的是行政訴訟的協(xié)調(diào)既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調(diào)解。訴訟調(diào)解則作為一項(xiàng)原則，“既是當(dāng)事人處分權(quán)的表現(xiàn)又是人民法院審判職能的表現(xiàn)”[8]。而訴訟協(xié)調(diào)在行政訴訟中卻不應(yīng)作為一項(xiàng)原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協(xié)調(diào)并不是拋棄規(guī)則的協(xié)調(diào)和衡平，也不是無邊無際的隨意協(xié)調(diào)。它具有合法性、有限性、適度性、約束性、平等性等界線要求。基于行政訴訟協(xié)調(diào)的界線要求，它主要包括以下四類：

（一）行政裁決案件的協(xié)調(diào)。行政裁決是行政司法權(quán)的具體表現(xiàn)。在行政訴訟中，當(dāng)事人要求糾正行政機(jī)關(guān)的行政裁決，其實(shí)質(zhì)也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權(quán)利義務(wù)的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時(shí)，判定行政裁決是否正確合法也始終以行政機(jī)關(guān)對民事糾紛雙方當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定是否正確合法為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院行政裁決權(quán)在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎(chǔ)的前提下給“私權(quán)利”讓步，既不是“公權(quán)力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止?fàn)幘S護(hù)行政治理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權(quán)力”與“私權(quán)利”存在著“合意和解”的可能性[9]。

（二）行政不作為案件的協(xié)調(diào)。也即不履行法定職責(zé)案件的協(xié)調(diào)。我們知道，“權(quán)自法出”，“職權(quán)法定”?！靶姓?quán)既是職權(quán)又是職責(zé)，是職權(quán)與職責(zé)的結(jié)合體，作為職權(quán)可以行使，但作為職責(zé)，卻必須行使，否則構(gòu)成失職”[10]。這就要求行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時(shí)，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，即法定職責(zé)。從司法實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，通常表現(xiàn)為三種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。人民法院通過審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責(zé)令其重作。對拖延履行，不予答復(fù)的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，假如行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院從中協(xié)調(diào)而主動履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達(dá)到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

（三）行政自由裁量權(quán)案件的協(xié)調(diào)。我國行政訴訟法規(guī)定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經(jīng)作出，行政機(jī)關(guān)必須不折不扣的執(zhí)行，這樣必然導(dǎo)致社會效果不好。為了避免這種情形的發(fā)生，最高人民法院通過司法解釋規(guī)定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求，該規(guī)定實(shí)際上為行政機(jī)關(guān)在判決后行使自由裁量權(quán)，變更不合理行政決定創(chuàng)造了條件。事實(shí)上，因行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)放棄一定的“公權(quán)力”與“私權(quán)利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違反行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復(fù)行政治理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實(shí)踐來看，現(xiàn)在有許多案件通過法院從中協(xié)調(diào)，行政機(jī)關(guān)不僅沒有放棄法定職責(zé)之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機(jī)關(guān)權(quán)威的一種。

（四）行政賠償案件的協(xié)調(diào)。我國《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認(rèn)可。關(guān)于行政賠償訴訟適用協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮。“中國行政訴訟的唯一目的是保護(hù)公民,法人和其他組織的合法權(quán)益”[11]。可見，保護(hù)公民，法人和其他組織的合法權(quán)益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實(shí)體法規(guī)定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實(shí)體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規(guī)范的影響。從司法實(shí)踐來看，行政賠償案件調(diào)解的結(jié)果往往是受害人賠償數(shù)額的減少，在現(xiàn)行已經(jīng)很低的賠償標(biāo)準(zhǔn)下，還要降低賠償數(shù)額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償?shù)囊鈭D，而這又是違反國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護(hù)，那么這種尊重與保護(hù)就要體現(xiàn)國家對公民權(quán)利和權(quán)益的保護(hù)和關(guān)懷，這也是行政賠償與民事賠償在價(jià)值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認(rèn)為，對行政賠償必須構(gòu)建協(xié)調(diào)制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度。另一方面從修改實(shí)體法著手，限制行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極影響。

三、行政訴訟設(shè)立協(xié)調(diào)制度的適用范圍

在我國行政訴訟程序中，不適用協(xié)調(diào)主要有兩種情形:一是法律或規(guī)章明確仔細(xì)地規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出決定的條件和方式，行政機(jī)關(guān)即沒有自由裁量權(quán)，因此不存在協(xié)調(diào)適用之基礎(chǔ)，不適用協(xié)調(diào)；二是對某項(xiàng)具體行政行為由法律、法規(guī)明顯規(guī)定“無效”、“不能成立”、“有權(quán)拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進(jìn)行協(xié)調(diào)。除以上兩類外，適用協(xié)調(diào)的情形主要有以下幾類：

（一）行政賠償訴訟案件

行政賠償訴訟答應(yīng)調(diào)解已由法律作出規(guī)定，但出于以上所述行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極作用來考量，從規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度較為妥當(dāng)。如侵犯公民健康權(quán)，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；又如侵犯公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導(dǎo)，當(dāng)事人雙方對具體補(bǔ)償數(shù)額相互平等協(xié)商，達(dá)成合意和解，從而達(dá)到解決糾紛的目的。

（二）行政訴訟案件

1、因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。主要有兩類：（1）假如行政機(jī)關(guān)所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權(quán)作出，則法院可在自由裁量權(quán)范圍進(jìn)行協(xié)調(diào)。比如對增收滯納金、停業(yè)整頓、罰款、拘留、勞動教養(yǎng)等具有不同幅度的行政裁決和處罰行政行為，通過協(xié)調(diào)來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信。（2）假如行政機(jī)關(guān)作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協(xié)調(diào)。比如不服行政機(jī)關(guān)權(quán)屬爭議歸屬確認(rèn)決定，不服行政機(jī)關(guān)對某種民事行為責(zé)任、效力作出認(rèn)定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制補(bǔ)償或拆遷安置決定，不服行政機(jī)關(guān)對侵權(quán)或損害賠償所作裁決等等，以上可以進(jìn)行目的在于說服相對人接受行政行為的協(xié)調(diào)工作，從而促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。

2、因行政指導(dǎo)行為而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。在行政指導(dǎo)行政行為中，作為行政相對人有進(jìn)行判定并進(jìn)而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機(jī)關(guān)不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實(shí)現(xiàn)是以相對方的認(rèn)同為前提，比如對“以幫助、保護(hù)行政相對方的利益并達(dá)成一定行政目的”授益性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規(guī)范、預(yù)防及抑制的”規(guī)制性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對相對方相互間發(fā)生爭執(zhí)，自行協(xié)商不成而出面調(diào)停以達(dá)成妥協(xié)的”[12]調(diào)整性行政指導(dǎo)不服的。對以上行政指導(dǎo)引起的爭議進(jìn)行協(xié)調(diào)，可以進(jìn)一步規(guī)范行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，從而監(jiān)督行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步依法行政。

3、因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟(jì)的理論基點(diǎn)在于“否認(rèn)行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復(fù)議救濟(jì)的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內(nèi)涵作了擴(kuò)大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”[13]。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據(jù)。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實(shí)踐得以應(yīng)用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業(yè)承包和租賃合同、門前三包責(zé)任合同以及計(jì)劃生育合同、環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營權(quán)有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現(xiàn)，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應(yīng)運(yùn)而生，而通過協(xié)調(diào)來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實(shí)踐來看，能通過行政訴訟協(xié)調(diào)解決爭議的行政合同主要有以下幾類：（1）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行行政合同義務(wù)的；（2）對行政機(jī)關(guān)實(shí)施的合同違約制裁不服的；（3）對行政機(jī)關(guān)單方變更或解除行政合同不服的；（4）對行政機(jī)關(guān)行使合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)不服的；（5）對行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的等等。[14]

四、行政訴訟協(xié)調(diào)的程序和結(jié)案方式

協(xié)解是以平等自愿為基礎(chǔ)的，判決是以強(qiáng)制為特征的，二者是性質(zhì)完全不同的解決糾紛的方式。在構(gòu)建和諧社會和當(dāng)前官民矛盾較為尖銳的情況下，協(xié)調(diào)不應(yīng)僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協(xié)調(diào)，也能夠更好、更有效地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。筆者認(rèn)為，在行政訴訟程序和結(jié)案方式方面，應(yīng)主要從適用協(xié)調(diào)的“審前、審中、審后”三個(gè)階段進(jìn)行規(guī)范。

（一）協(xié)調(diào)的審前程序，即啟動程序。協(xié)調(diào)的適用應(yīng)由行政訴訟當(dāng)事人一方或雙方申請?zhí)岢?，并且一般?yīng)采取書面申請。法院也可根據(jù)具體案件情況，在查明事實(shí)、對具體行政行為的合法與否作出初步判定后給當(dāng)事人提出申請的建議，但是法院不能依職權(quán)強(qiáng)行啟動協(xié)調(diào)程序，另外就是法院在協(xié)調(diào)前，應(yīng)對案件事實(shí)是否清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確進(jìn)行審查，只有在事清責(zé)明的情況下才能進(jìn)行協(xié)調(diào)。從司法實(shí)踐來看，法院行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用可以有三種啟動方式：第一，由當(dāng)事人申請啟動。只要行政爭議當(dāng)事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進(jìn)行協(xié)調(diào)的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進(jìn)行協(xié)調(diào)。第二，由人民法院引導(dǎo)啟動。人民法院認(rèn)為根據(jù)行政訴訟法的合法性審查、獨(dú)立審判、適用法律位價(jià)、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛的，經(jīng)征求雙方當(dāng)事人同意，亦可運(yùn)用協(xié)調(diào)。第三，由相關(guān)部門協(xié)調(diào)啟動。協(xié)調(diào)不僅僅有人民法院參與引導(dǎo)，有些行政訴訟案件雖然由行政治理行為而起，但還涉及到其他行政機(jī)關(guān)，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部不一定解決得了，假如當(dāng)事人雙方以外的行政機(jī)關(guān)或主管部門出面協(xié)調(diào)，這時(shí)人民法院可以邀請政府相關(guān)部門或者其他國家機(jī)關(guān)參加，從而啟動協(xié)調(diào)程序，這樣可以達(dá)到最優(yōu)的協(xié)調(diào)效果。

（二）協(xié)調(diào)的審中程序，即處理程序。大多數(shù)情況下，爭議是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎(chǔ)上，由人民法院召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，分別傾聽各方意見或者同時(shí)聽取各方意見。但在協(xié)調(diào)階段，人民法院應(yīng)注重把握以下幾點(diǎn)：一是本人參加。也就是行政訴訟的協(xié)調(diào)要求當(dāng)事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是能夠承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進(jìn)行。協(xié)調(diào)應(yīng)一律公開進(jìn)行。因“行政訴訟不僅僅涉及當(dāng)事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產(chǎn)生實(shí)際或未來的影響”[15]。三是合法協(xié)調(diào)。在行政法意義上，合意和解協(xié)議是一種公法契約，應(yīng)比照行政程序法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)。人民法院主要引導(dǎo)雙方合意和解協(xié)議確定的行為符合特定的法律規(guī)定，以不損害第三人的合法權(quán)益為主旨。四是“協(xié)判合一”。借鑒我國民事調(diào)解、刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)，法院可選擇“協(xié)判合一”模式，也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)必須堅(jiān)持能協(xié)則協(xié)，當(dāng)判則判，協(xié)判結(jié)合，案結(jié)事了。法院在行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，為防止案件“久協(xié)不決，以拖壓協(xié)”，應(yīng)規(guī)定協(xié)調(diào)的次數(shù)不超過三次，可選擇三級協(xié)調(diào)法，即承辦人先行協(xié)調(diào)、庭長再協(xié)調(diào)、院長最后協(xié)調(diào)的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時(shí)協(xié)調(diào)的時(shí)限應(yīng)在行政訴訟的審限答應(yīng)范圍內(nèi)完成。

（三）協(xié)調(diào)的審后程序，即終結(jié)程序。在行政訴訟中，對于經(jīng)法院協(xié)調(diào)，當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當(dāng)然還是依照傳統(tǒng)的結(jié)案方式裁定準(zhǔn)予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協(xié)調(diào)制度下，當(dāng)事人雙方達(dá)成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內(nèi)容的，采取何種結(jié)案方式？目前司法理論界有多種觀點(diǎn)：一是應(yīng)以出具“終止審查決定書”形式結(jié)案。二是應(yīng)以“書面協(xié)議”形式結(jié)案。三是應(yīng)以“調(diào)解書”形式結(jié)案。四是應(yīng)以“裁定書”的形式結(jié)案。筆者認(rèn)為，以上四種觀點(diǎn)各有利弊。從我國行政訴訟的現(xiàn)狀考量，筆者較為贊同第四種觀點(diǎn)，即我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度的結(jié)案方式應(yīng)采用“合意和解裁定書”的形式。因?yàn)樾姓V訟“法院協(xié)調(diào)”既是當(dāng)事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權(quán)行為，既有當(dāng)事人“自治”，又有法院依職權(quán)的“引導(dǎo)”，而訴訟行為的中止或終結(jié)，當(dāng)事人雖具有促進(jìn)作用，但主動權(quán)仍然把握在法院手中，對當(dāng)事人中止或終結(jié)訴訟的行為是否準(zhǔn)許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協(xié)議并不當(dāng)然地中止或終結(jié)訴訟，其中止或終結(jié)訴訟的效力必須由審判權(quán)賦予。用“合意和解裁定書”的形式結(jié)案，正如準(zhǔn)予撤訴的裁定一樣，既能反映出當(dāng)事人的“自治”，又能體現(xiàn)出法院的“審判職能”。

總之，為了盡快構(gòu)建起我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，我們應(yīng)對《行政訴訟法》相關(guān)條款進(jìn)行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”修改為“人民法院審理行政案件，不進(jìn)行調(diào)解，但可適用協(xié)調(diào)”。在第51條后增加一款，即：“經(jīng)協(xié)調(diào)，原、被告雙方達(dá)成合意和解協(xié)議的，由人民法院審查后制作合意和解協(xié)議裁定書”。總之，我們要真正走出困境，必須構(gòu)建符合我國國情的符合時(shí)代潮流和民主法治精神的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，從而使行政“合意和解協(xié)議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。

注釋：

[1]應(yīng)松年、楊偉東:《我國行政訴訟法修正初步設(shè)想》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年6月9日。

[2]王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。

[3]何薇：《行政訴訟中建立調(diào)解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。

[4]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學(xué)精粹》2002年卷第204頁

[5]《2003年全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2004年第3期，第16頁。]

[6]《2004年全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2005年第3期，第15頁。]

[7]肖揚(yáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第4期，第10頁。

[8]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。

[9]仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報(bào)》，2006年4月7日。

[10]揚(yáng)海坤主編，《中國行政法基礎(chǔ)理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。

[11]馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。

[12]包萬超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政指導(dǎo)研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。

[13]《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁。

第7篇：法律行政論文范文

[論文摘要]公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為，公民法律文化是公民參與公共行政的法律文化基礎(chǔ)。這里的公民，不是指傳統(tǒng)意義上的身份、國籍，而是指與公民社會相適應(yīng)的具有積極參與政治生活、公共事務(wù)等實(shí)踐品德的好公民。在我國社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，推進(jìn)行政民主、促進(jìn)參與行政建設(shè)、提高公民參與行政的意識，不可能從傳統(tǒng)法律文化汲取力量；必須注重公民法律文化的培育與發(fā)展，這既是公民參與行政的文化基礎(chǔ)，也是推進(jìn)我國參與行政建設(shè)的必然之舉。

公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為。積極推進(jìn)政府信息公開、擴(kuò)大公民有序行政參與，是“以人為本”、“民主執(zhí)政”的重要體現(xiàn)，也是新時(shí)期我國推進(jìn)行政民主、提高行政效率、保護(hù)公民權(quán)利的重要途徑與基本動力。但公民參與行政，首先公民必須具有參與行政的意識，這種意識與一個(gè)國家的公民法律文化的發(fā)展水平有關(guān)。在我國社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，提高公民參與行政的意識，必須注重公民法律文化的培育與發(fā)展，公民法律文化是公民參與行政的文化基礎(chǔ)。

一、公民與公民法律文化

在現(xiàn)代社會，“公民”一詞具有三層含義，首先，“公民”表征一種資格或身份，是指有“執(zhí)干戈以衛(wèi)社櫻”的義務(wù)。這是公民最古老的一層含義，在古希臘和古羅馬時(shí)期已經(jīng)有之，但那時(shí)的“公民”只限于少數(shù)有產(chǎn)人士與統(tǒng)治階級，奴隸、被釋放的奴隸和外邦人沒有公民權(quán)，城邦內(nèi)的自由民、平民也受到嚴(yán)格的財(cái)產(chǎn)限制，即使自由民有了公民權(quán)也難以行使。但資格或身份意義上的“公民”概念在近代社會仍具有重要意義，美國農(nóng)奴制度廢除的曲折歷史就展現(xiàn)了作為資格或身份意義的“公民”涵義之于人的政治尊重的重要價(jià)值。近代以來，“公民”概念開始附加了第二層涵義，即國籍意義上的公民資格。國籍屬于基本人權(quán)的范疇，“作為國籍的公民資格是國內(nèi)和國際上對一個(gè)人的法律認(rèn)同，認(rèn)同他是一個(gè)國家的成員，或是土生土長的，或是加入國籍的歸化民。這種公民資格可不是小事，成為沒有國家的一個(gè)人，是現(xiàn)代世界可能降臨到任何人頭上的最可怕的政治命運(yùn)之一。在國際社會中，國籍意義的公民資格非常重要，近代民族國家就是通過法律制度建立國籍意義的公民資格從而實(shí)現(xiàn)了抽象意義上的法律面前人人平等?！肮瘛钡牡谌龑雍x是指積極參與公共事務(wù)意義上的“好公民”的品德，即積極參與政治生活、參與公共事務(wù)被認(rèn)為是好公民的基本品德。這層含義重在強(qiáng)調(diào)政治實(shí)踐，認(rèn)為公民資格不僅是一種身份更是一種實(shí)踐行動、不僅是一種權(quán)利更是一種責(zé)任?？傊w現(xiàn)公民資格的實(shí)踐行動的歷史與人類社會的歷史一樣久遠(yuǎn)，只是古希臘的公民資格與近代民主國家的公民資格所指的政治參與的范圍不同:前者只限于有效參與審議和行使權(quán)力方面，后者則將這種參與擴(kuò)大到所有公共領(lǐng)域。從理論上分析，公民意味著權(quán)利與義務(wù)的雙重內(nèi)涵，以及自然人和社會人(即“私人”或“公人，’)的雙重身份?；谧匀蝗怂匾膫€(gè)人欲望、利益，可以運(yùn)用公民的權(quán)利與身份予以保護(hù);而基于社會人的身份，它又必須對其所認(rèn)同的社會負(fù)有追求公共利益的責(zé)任與義務(wù)，“對公共事務(wù)的關(guān)注和對公共事業(yè)的投入是公民美德的關(guān)鍵標(biāo)志”。同樣，與國家所對應(yīng)的社會，是由具有雙重身份的人所組成的社會，也具有市民社會和公民社會雙重內(nèi)涵:市民社會強(qiáng)調(diào)其對于國家的獨(dú)立性，要求國家在保障市民社會發(fā)展所必需的秩序和安全的前提下不干預(yù)市民社會的發(fā)展;公民社會則強(qiáng)調(diào)對國家管理公共事務(wù)行為的積極參與、實(shí)現(xiàn)政治國家與公民社會在公共領(lǐng)域中的一致性，因此，公民社會客觀上構(gòu)成了對國家權(quán)力制約的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是從第三種涵義上使用。

什么是公民法律文化?這是一個(gè)存在爭議的概念。阿爾蒙德曾經(jīng)用問卷調(diào)查法對五國政治文化進(jìn)行分析，從文化視角來探討人們的政治行為和社會政治生活，即政治系統(tǒng)內(nèi)的個(gè)人和社會各利益訴求主體對于該系統(tǒng)的態(tài)度取向，包括整個(gè)政治體系，以及政治體系的輸入與輸出的人員態(tài)度在政治角色中的認(rèn)知、情感和評價(jià)，區(qū)分出了政治文化的三種純粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和參與者政治文化。并進(jìn)一步指出，每個(gè)國家的政治生活的主體都是各種類型的國民身份的相互交融，即各國的政治文化基本都屬于混合型的政治文化;公民文化是一種忠誠的參與者文化，是一種政治文化和政治結(jié)構(gòu)相互協(xié)調(diào)的參與者文化，是“一種平衡的政治文化，在這種文化中，既存在著政治的積極性、政治卷入和理性，但又為消極性、傳統(tǒng)性和對村民價(jià)值的責(zé)任心所平衡”。借鑒阿爾蒙德對公民文化的認(rèn)識角度和分析方法，我們認(rèn)為，公民法律文化是一種忠誠的參與者法律文化，是參與者取向與臣民取向和村民取向相互交融、協(xié)調(diào)一致的法律文化。公民文化具有以下四個(gè)方面的特點(diǎn):

其一，權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。權(quán)利義務(wù)機(jī)制是法律調(diào)整社會生活的基本機(jī)制，通過設(shè)定相應(yīng)法律關(guān)系中主體的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)對人的行為的規(guī)范。法律關(guān)系一方主體的權(quán)利必然對應(yīng)于對方主體的相應(yīng)義務(wù)，反之亦然;同時(shí)，法律關(guān)系主體權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)也是對應(yīng)的?！皼]有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利”。在公民法律文化機(jī)制中，無論就法律制度的設(shè)計(jì)，還是法律的實(shí)施，還是公民的法律觀念，都體現(xiàn)著權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。沒有人期望只從國家享受福利而不向國家納稅，國家也不是只向公民苛求義務(wù)而不保障公民權(quán)利。

其二，參與與服從的統(tǒng)一。在公民法律文化機(jī)制中，法律是以國家意志形式所表達(dá)的社會成員的共同追求，法律的表達(dá)就是絕大多數(shù)社會成員甚至可能是所有人的意志的升華，因而對所有人的行為予以約束。公民自覺地遵守法律，自愿接受法律秩序的約束;因?yàn)榉傻闹贫?、修改和廢止，法律的執(zhí)行和法律的司法適用都最大限度地包含了公民的自覺參與，公民對于法律的遵從就是對包含自己訴求的共同體意志的遵從。因此，公民對手法律的服從是在參與基礎(chǔ)上的服從，是建立在強(qiáng)烈的法律認(rèn)同基礎(chǔ)上的遵從，是自覺地遵從;公民對于法治生活的參與最終是為謀求建立統(tǒng)一秩序的參與。總之，在公民法律文化中，公民對法律的服從與對法治生活的參與是辯證統(tǒng)一的。

其三，自由和秩序的統(tǒng)一。自由與秩序構(gòu)成了法治的一對基本范疇。自由反映了主體意志的獨(dú)立自主的狀態(tài)，而秩序則反映了社會管理組織對于主體自由意志加以約束的狀態(tài)。在公民法律文化機(jī)制中，自由是秩序中的自由，是根據(jù)規(guī)則所確立的秩序之下可以實(shí)現(xiàn)的自由，公民僅在法治秩序之下尋求正當(dāng)?shù)淖杂桑粚で蟆盁o度”的自由或“特殊白由”即特權(quán);秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同時(shí)又以對自由進(jìn)行一定程度的規(guī)范為前提，“強(qiáng)制即以眾所周知的規(guī)則為依據(jù)，所以它就成了一種有助于個(gè)人追求其自己目標(biāo)的工具，而非一種被用以實(shí)現(xiàn)他人目的的手段”。法治秩序?qū)ψ杂梢?guī)范的目的是為了保障最大程度地實(shí)現(xiàn)公民的普遍自由;自由和秩序處于相對平衡的關(guān)系。就比如法治秩序?qū)τ谟涡惺就杂傻囊?guī)范就是為了更大程度地實(shí)現(xiàn)公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影響;相反，如果法律的目的在于對公民的政治自由進(jìn)行限制，那么該類法律的國民基礎(chǔ)就是臣民而非公民。

其四，主體與共同體的統(tǒng)一。公民法律文化強(qiáng)調(diào)每個(gè)公民都是獨(dú)立的個(gè)體，都是自主的主體，每個(gè)公民在具體的法律關(guān)系中都既是義務(wù)的承擔(dān)者，更是權(quán)利的享有者;每個(gè)人都具有自己獨(dú)特的利益和訴求，當(dāng)然也具有獨(dú)立的意志表達(dá)自己的訴求;不是人云亦云式的政治精英的臣屬，也不是強(qiáng)大的國家權(quán)力的附庸;相反，為了自己的權(quán)利，公民能夠抵抗國家的不當(dāng)干預(yù)。同時(shí)，每一個(gè)社會個(gè)體又是特定政治共同體的成員，每個(gè)成員都通過自己的行為服從并且積極追求公共利益的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)個(gè)體在參與“普遍事務(wù)”的過程中實(shí)現(xiàn)“類活動”和公共利益的同時(shí)，個(gè)體也得到了全面發(fā)展。公民角色的確立，是指人作為社會成員獲得政治解放并積極參與政治國家的必然要求，是人類自主活動追求和理性自律精神的客觀反映。亞里斯多德認(rèn)為人具有在城邦中結(jié)成伙伴關(guān)系或相互交往的能力，作為政治動物的人可以通過政治生活的互為主體性獲得再生，公民是為公益或公共性而服務(wù)和生存的。公共性是公民與國家、主體與共同體實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一關(guān)系的基礎(chǔ)。

二、公民法律文化是參與行政的文化基礎(chǔ)

公民法律文化的核心在于參與，在于積極的參與公共事務(wù)。公民對于公共事務(wù)的參與性診釋了政治國家產(chǎn)生和運(yùn)轉(zhuǎn)的正當(dāng)性。當(dāng)“每個(gè)人通過與其他人的協(xié)議迫使自己不能違抗他已經(jīng)服從的那個(gè)人或會議的意志時(shí)，也即不能阻止那個(gè)人或會議用財(cái)富或力量來對付除他自己以外的其他人時(shí)，這種使所有人的意志都服從某個(gè)人或會議的意志的情況就會出現(xiàn)。這就叫‘聯(lián)盟”’?！斑@樣形成的聯(lián)盟被稱作‘國家’或‘公民社會”。國家的產(chǎn)生是歷史發(fā)展的必然，更是社會成員不得已的選擇。那么誰來代表國家或曰代表人民行使權(quán)力呢?一種方式是君主代表國家，由君主選拔的官吏協(xié)同行使權(quán)力，這種方式排斥了普通民眾的政治參與。另一種方式是由所有社會成員組成的會議作出公共決策，這種決策機(jī)制被稱為直接民主，美洲印第安人、歐洲希臘人的原始氏族部落、奴隸制時(shí)代的雅典人即通過這種方式行使國家權(quán)力。近現(xiàn)代較為普遍存在的方式是人民選舉出代表行使國家權(quán)力，稱為代議制民主。隨著現(xiàn)代民族國家的形成和發(fā)展，代議制民主逐漸取代了直接民主，因?yàn)橹苯用裰饕馕吨环N所有人可以在所有時(shí)間內(nèi)就所有公共問題進(jìn)行自我管理的國家形式，其不可能在擁有數(shù)以百萬計(jì)公民的規(guī)模龐大的國家中有效運(yùn)行。公民對公共權(quán)力的參與也從直接參與轉(zhuǎn)向間接參與—通過選舉自己的代表發(fā)揮公民對公共權(quán)力的作用。因此，近代社會的公民參與主要表現(xiàn)為政治參與。

三、培育公民法律文化是推進(jìn)我國參與行政建設(shè)的必然之舉

我國傳統(tǒng)法律文化的基本精神是與“個(gè)人本位”相對應(yīng)的“集體本位”，經(jīng)歷了“神本位”、“家本位”、“國本位”、“國、家本位”、“國、社本位”的長期積淀過程，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的社會功能在于通過對個(gè)人行為的制約來維護(hù)某種社會團(tuán)體的利益與秩序，強(qiáng)調(diào)維護(hù)社會整體的安寧。中國傳統(tǒng)法律文化，是數(shù)千年來一脈相承的法律實(shí)踐活動的積淀，其凝結(jié)著中華民族不屈不撓、勇于實(shí)踐的膽識和智慧，在特定的社會階段產(chǎn)生特定的法律文化是歷史發(fā)展的必然。在古代社會，戶神本位”曾經(jīng)作為一種至高無上的權(quán)威，激發(fā)了人們的崇高熱情投身于共同的生產(chǎn)和生活;但神的主宰地位又抑制了人的能動性的發(fā)揮?！凹冶疚弧笔谷藗儾辉夙敹Y膜拜人的意志所無法企及的“神”，而關(guān)注更為現(xiàn)實(shí)的社會生活，對于維護(hù)社會的安定和促進(jìn)人們的交往，對于自然經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，甚至對于民族國家的形成，無疑具有重大意義;但嚴(yán)密的宗法血緣關(guān)系阻斷了個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與國家、個(gè)人與社會的正常關(guān)系?！皣疚弧眲t把個(gè)人從家族中游離出來，并同社會、國家建立了直接的關(guān)系，一定程度上開始重視個(gè)人的價(jià)值，為個(gè)人能力的發(fā)揮創(chuàng)造了一定的機(jī)會;但“國本位”以建立中央集權(quán)的君主政體為最高目的，個(gè)人成為國家的附屬，“重農(nóng)抑商”、愚民禁學(xué)等專制政策更加禁錮了人的主體性?！皣?、家本位”是在自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上專制政體與家族結(jié)構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物，是對“國本位”的一種修正;個(gè)人更加失去了獨(dú)立性—首先是家族的成員，然后是國家的臣民?！皣⑸绫疚弧痹谛问缴洗_認(rèn)了人民的一些政治權(quán)利;但在實(shí)質(zhì)上則否定民主制度，要求人民自覺地、無條件地服從國家、社會的整體利益。因此，中國傳統(tǒng)法律文化，曾經(jīng)在特定階段對當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力起了一定的推動作用，但也有很大的局限性。

第8篇：法律行政論文范文

內(nèi)容提要:關(guān)于民事行政檢察監(jiān)督與法院審判獨(dú)立、當(dāng)事人意思自治以及裁判既判力的關(guān)系問題,理論界和實(shí)務(wù)界都存在不同看法。但是,這三對關(guān)系是可以協(xié)調(diào)好的,并且可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步推動民事行政檢察監(jiān)督的改革。

當(dāng)前,與民事行政檢察監(jiān)督改革相關(guān)的基本理論問題,主要體現(xiàn)在三個(gè)方面,包括審判獨(dú)立的理論、當(dāng)事人意思自治（處分權(quán)）的理論和裁判的既判力理論等。這三個(gè)基本理論,一直是一些人質(zhì)疑和反對民事行政檢察監(jiān)督的主要依據(jù)。因此,要改革和完善民事行政檢察監(jiān)督機(jī)制,首先就要處理好三對關(guān)系,即民事行政檢察監(jiān)督與人民法院審判獨(dú)立的關(guān)系、民事行政檢察監(jiān)督與當(dāng)事人行使處分權(quán)的關(guān)系以及民事行政檢察監(jiān)督與尊重法院裁判既判力的關(guān)系。如果這三對關(guān)系處理好了,民事行政檢察改革就有可能成功,如果這三對關(guān)系處理不好,則將使民事行政檢察監(jiān)督遭遇到極大的阻力。以下就如何處理這三對基本理論關(guān)系,談一些初步的看法。

一、民事行政檢察監(jiān)督與法院審判獨(dú)立的關(guān)系

關(guān)于民事行政檢察監(jiān)督與審判獨(dú)立[1]的關(guān)系,理論界和實(shí)務(wù)界一直有著不同認(rèn)識。目前在這個(gè)問題上存在著兩種針鋒相對的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為民事行政檢察監(jiān)督損害了法院的審判獨(dú)立。審判權(quán)作為審理和裁決訴訟案件的國家權(quán)力,其行使不應(yīng)受到任何外在權(quán)力的干預(yù),一旦審判獨(dú)立受到威脅,就將影響這種權(quán)利的終局性和權(quán)威性,其結(jié)果必然是損害社會正義和司法公正。因此,審判獨(dú)立要求排除任何權(quán)力、任何機(jī)關(guān)的干預(yù)和影響。審判權(quán)獨(dú)立本身隱含著司法公正,審判權(quán)的獨(dú)立行使也就是司法公正的重要外在表征。檢察院對法院的民事審判活動實(shí)施法律監(jiān)督,其實(shí)質(zhì)就是以檢察權(quán)（或監(jiān)督權(quán)）對法院的審判權(quán)進(jìn)行干預(yù),目的是通過這種干預(yù)影響法院的裁判,即要求法院撤銷其原判,重新改判。檢察院對法院的監(jiān)督,盡管不能代替法院做出裁判,但其要求法院修改已經(jīng)做出的裁判的權(quán)力是非常強(qiáng)大的。事實(shí)上,民事監(jiān)督多年來的實(shí)踐已充分表明,對案件裁判的監(jiān)督,不僅有損于審判權(quán)的獨(dú)立行使,而且還破壞了法院裁判的終局性和權(quán)威性,從而嚴(yán)重地動搖了法院的權(quán)威性。因此,民事檢察監(jiān)督應(yīng)從對裁判的監(jiān)督轉(zhuǎn)向?qū)Ψü賯€(gè)人行為的監(jiān)督。[2]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)實(shí)施民事行政訴訟監(jiān)督的目的就是維護(hù)司法公正、司法權(quán)威和法制統(tǒng)一。追求法律的統(tǒng)一和公正是通過對具體案件的監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)的。這樣的監(jiān)督符合“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的社會主義法制原則。法院的判決既是法律的化身,也是公正、正義的體現(xiàn)。維護(hù)判決的公正和正義,不僅僅是法院的職責(zé),也是檢察院的職責(zé)。事實(shí)上,檢察機(jī)關(guān)近幾年對民事審判和行政訴訟活動進(jìn)行監(jiān)督,并沒有導(dǎo)致司法不公,相反,抗訴的結(jié)果是法院經(jīng)過再審,糾正了原來錯(cuò)誤的判決或裁定,恢復(fù)了法院公正審判和嚴(yán)肅執(zhí)法的司法權(quán)威。因此,要堅(jiān)定不移地堅(jiān)持和發(fā)展民事行政訴訟檢察監(jiān)督。[3]上述兩種觀點(diǎn)可以說分別代表了目前法院和檢察院對民事檢察監(jiān)督機(jī)制的普遍認(rèn)識。

但是,這兩種認(rèn)識的不同,已經(jīng)使得實(shí)務(wù)部門,尤其是基層法院和檢察院在民事行政檢察監(jiān)督工作上產(chǎn)生了重重矛盾。加入WTO后,由于WTO協(xié)議強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立原則,所以理論界和實(shí)務(wù)界在這一問題上的爭論將更趨激烈。因此,檢察機(jī)關(guān)在這一問題上應(yīng)早做準(zhǔn)備,從理論上擺脫目前被動應(yīng)付的局面,鼓勵理論界和實(shí)務(wù)界對民事行政檢察監(jiān)督與法院審判獨(dú)立的關(guān)系展開研究與討論,以理論先導(dǎo)和實(shí)踐探索來推動立法的完善與改進(jìn)。

關(guān)于民事行政檢察監(jiān)督機(jī)制與法院審判獨(dú)立的關(guān)系問題,首先須認(rèn)識到的是:（1）經(jīng)常的、大量的影響法院審判獨(dú)立的因素是地方黨政部門的地方保護(hù)主義,而不是檢察機(jī)關(guān)的民事行政檢察監(jiān)督。相反,民事行政檢察監(jiān)督恰恰是在事后糾正因地方保護(hù)主義干預(yù)司法而導(dǎo)致的裁判不公的重要機(jī)制,這是維護(hù)司法公正,而不是損害司法公正。（2）審判的權(quán)威來自于審判的公正,而不是來自于審判的獨(dú)立。民事檢察監(jiān)督的目的也是實(shí)現(xiàn)審判的公正,從而維護(hù)審判的權(quán)威,如果為了維護(hù)審判獨(dú)立而不惜對不公正的裁判視而不見,那恰恰是損害審判公正和審判權(quán)威的舍本逐末的做法。（3）關(guān)于對不公正的裁判或者錯(cuò)誤的裁判如何認(rèn)定的問題。我們不否認(rèn),對某一具體案件的事實(shí)認(rèn)定和法律的適用,不同的人可能有不同的理解,但是這種對事實(shí)的認(rèn)定至少應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟和行政訴訟證明規(guī)則和認(rèn)識規(guī)律的最低要求,這種對法律的適用至少應(yīng)當(dāng)符合法律的一般原理,并在法律賦予的自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)。超出這一范圍,就不僅是理解不同的問題,而是錯(cuò)案了。對這樣的裁判,檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行抗訴乃是職責(zé)所在。（4）如果認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的抗訴損害了裁判的穩(wěn)定與權(quán)威,那么法院自身發(fā)動的再審?fù)瑯右矔嬖谶@樣的問題。（5）缺少監(jiān)督的審判權(quán),往往使法官過于信任自身的經(jīng)驗(yàn)與學(xué)識,使其成為相對孤立的群體,這不利于法官素質(zhì)的提高。而且,目前我們還看不出我國的法官群體能夠滿足這樣的要求。另外,對民事審判權(quán)的檢察監(jiān)督,在一定程度上也抑制了法官恣意專斷的沖動。因此,至少就現(xiàn)階段來看,民事檢察監(jiān)督機(jī)制的存在和發(fā)展,還是有必要的。如果拋棄部門利益的偏見,從維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益、維護(hù)群眾的利益以及維護(hù)國家與集體的利益這一核心和本質(zhì)出發(fā)來思考問題,民事檢察監(jiān)督和審判獨(dú)立的關(guān)系完全是可以協(xié)調(diào)好的。

至于在WTO司法獨(dú)立原則的框架下,民事檢察監(jiān)督和審判獨(dú)立關(guān)系的走向問題,須從以下幾個(gè)方面來認(rèn)識。

（1）WTO協(xié)議中所謂的司法獨(dú)立,主要是強(qiáng)調(diào)審判機(jī)關(guān)的審判權(quán)與行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的獨(dú)立,[4]而不是要求審判權(quán)脫離檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。WTO的絕大部分規(guī)則是針對政府部門,以政府的管理活動為對象。因?yàn)閃TO協(xié)議主要是關(guān)于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面的協(xié)議,而關(guān)于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面經(jīng)常性的領(lǐng)導(dǎo)、決策、指揮、協(xié)調(diào)的職能主要是由行政機(jī)關(guān)來履行的。為了制約行政權(quán),防止行政機(jī)關(guān)的行政行為違背WTO協(xié)議的規(guī)定,WTO協(xié)議確立了司法審查的原則,即要求審判機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行審查。由于被審查的主體是行政機(jī)關(guān),為了防止行政機(jī)關(guān)從自身利益出發(fā)干預(yù)司法,影響司法公正,所以要求進(jìn)行司法審查的審判機(jī)關(guān)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)。民事行政檢察監(jiān)督的直接目的就是保障司法公正,在WTO協(xié)議強(qiáng)調(diào)司法公正的前提下,檢察機(jī)關(guān)的民事行政檢察監(jiān)督職能不是要減弱,而是要強(qiáng)化。

（2）根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》和《中華人民共和國加入議定書》第一部分總則第2條的規(guī)定,作為WTO成員方,我國的義務(wù)是保證法律、法規(guī)和行政程序與所附各協(xié)議與以上協(xié)定書和議定書規(guī)定的義務(wù)相一致,而這一義務(wù)的履行是通過我國的法律體系和司法體制來實(shí)現(xiàn)的。WTO成員涉及到不同社會制度的國家和地區(qū),即使是社會制度相同的國家,其司法制度也各有特色,從而其關(guān)于司法獨(dú)立的內(nèi)涵與實(shí)現(xiàn)途徑也各不相同。因此,WTO協(xié)議并不要求成員方采納某一特定的司法獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)與模式,只是原則性地提出了司法獨(dú)立的要求。至于成員方如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo),屬于一國范圍內(nèi)的事項(xiàng),由各成員方結(jié)合自己的社會與司法制度的歷史與現(xiàn)狀來探索實(shí)現(xiàn)這一原則的途徑。所以,實(shí)現(xiàn)WTO司法獨(dú)立的原則,并不以改變我國目前審判機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的架構(gòu)為前提。相反,如前所述,在目前的我國,這一架構(gòu)是有效實(shí)現(xiàn)WTO司法獨(dú)立要求的重要前提。

（3）WTO協(xié)議作為國家間的協(xié)議,其實(shí)施的前提是尊重成員方的體制,在成員方的體制之下來實(shí)現(xiàn)其宗旨和目的。我國檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的分工與制約是憲法對國家權(quán)力架構(gòu)安排的一個(gè)重要組成部分,屬于我國體制的重要內(nèi)容。所以即使是WTO這樣的協(xié)議,其宗旨和原則的實(shí)現(xiàn),也必須在這一體制之下來完成。轉(zhuǎn)二、民事行政檢察監(jiān)督與當(dāng)事人處分權(quán)的關(guān)系

當(dāng)前,對民事行政檢察監(jiān)督持不同看法的另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為,檢察機(jī)關(guān)對民事行政審判活動的監(jiān)督干預(yù)了當(dāng)事人的處分權(quán),那么,檢察機(jī)關(guān)對民事行政審判活動的監(jiān)督是否侵犯了當(dāng)事人的處分權(quán)呢？

如前所述,其一,對當(dāng)事人處分權(quán)的尊重,應(yīng)僅限私權(quán)領(lǐng)域。涉及公權(quán)行使以及國家利益和社會公共利益的場合,不得由當(dāng)事人處分。目前,隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立,私權(quán)觀念日益深入人心,而國家利益和社會公共利益卻漸受冷漠。一方面,在國有或者國家參股企業(yè)的經(jīng)營或者轉(zhuǎn)制過程中,國家利益所遭受的損害常使人觸目驚心；另一方面,因片面強(qiáng)調(diào)私權(quán)而損害公共利益的事件也常有發(fā)生。此種情形下,法院基于審判權(quán)的被動性以及程序的制約,不應(yīng)主動對生效裁判提起再審,但是檢察機(jī)關(guān)基于其法律監(jiān)督職責(zé),卻應(yīng)當(dāng)抗訴。如果檢察機(jī)關(guān)也視而不見,不進(jìn)行抗訴,則國家利益和社會公共利益所遭受的損失就無法挽回。另外,有些領(lǐng)域的訴訟,例如涉及身份的訴訟,當(dāng)事人的處分權(quán)是受到限制的。對這些領(lǐng)域的訴訟,即使當(dāng)事人出于私利對錯(cuò)誤的裁判不申請?jiān)賹?檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)有權(quán)抗訴。其二,根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,人民檢察院負(fù)有監(jiān)督人民法院審判活動的職責(zé),只要法院的審判活動違背了法律的規(guī)定,屬于人民檢察院抗訴的范圍,人民檢察院就必須監(jiān)督,這種監(jiān)督權(quán)的行使和監(jiān)督程序的啟動,不以當(dāng)事人申訴為必要,當(dāng)事人的申訴僅僅是為人民檢察院監(jiān)督法院的審判活動提供線索和資料。而對于純粹屬于當(dāng)事人私權(quán)處分的行為,只要沒有損害國家利益、社會公共利益或者侵犯了他人的權(quán)利,人民檢察院并不進(jìn)行監(jiān)督。其三,是否申請?jiān)賹?固然屬于當(dāng)事人處分權(quán)的范圍,但是,是否抗訴,卻屬于人民檢察院監(jiān)督權(quán)的范圍,當(dāng)事人放棄申請?jiān)賹?只是放棄了自己享有的申請?jiān)賹彊?quán),不能影響人民檢察院的訴訟監(jiān)督權(quán),人民檢察院監(jiān)督民事審判活動的權(quán)力,既是人民檢察院的權(quán)力,也是憲法和法律規(guī)定的人民檢察院的職責(zé),其行使與否,不以當(dāng)事人對私權(quán)的處分為轉(zhuǎn)移。

行政訴訟中,由于訴訟標(biāo)的是有關(guān)行政行為這種公權(quán)力行使行為合法與否的爭議,而且行政機(jī)關(guān)居于強(qiáng)勢,行政相對人處于弱勢,故對損失賠償額以外的事項(xiàng),當(dāng)事人無權(quán)處分。

因此,根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定,檢察機(jī)關(guān)不僅要監(jiān)督法院的審判活動,而且還要監(jiān)督當(dāng)事人的訴訟活動。人民檢察院所監(jiān)督的法院的審判活動和當(dāng)事人的訴訟活動,均在當(dāng)事人處分權(quán)的范圍之外,屬于對行政權(quán)和審判權(quán)的監(jiān)督,更不能以當(dāng)事人處分權(quán)的行使為轉(zhuǎn)移。

總結(jié)以上分析,我們認(rèn)為,民事行政檢察監(jiān)督機(jī)制應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持,但是應(yīng)當(dāng)予以改革和完善,尤其在民事抗訴機(jī)制方面,要認(rèn)清楚并且處理好上述幾對關(guān)系。一方面,檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行監(jiān)督時(shí),應(yīng)以啟動再審程序?yàn)橄?避免介入當(dāng)事人之間的實(shí)體爭議；另一方面,檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)也要遵循適當(dāng)性、謙抑性原則,在追求公正的同時(shí)兼顧效率,在監(jiān)督糾正錯(cuò)案的同時(shí)最大限度地維護(hù)裁判的既判力和穩(wěn)定性,維護(hù)民事訴訟結(jié)構(gòu)的平衡。

三、民事行政檢察監(jiān)督與裁判既判力的關(guān)系

既判力的價(jià)值功能大致體現(xiàn)在訴訟經(jīng)濟(jì)、維護(hù)程序和法的安定性以及尊重審判權(quán)威三個(gè)方面。但這三個(gè)方面的價(jià)值功能,都必須服從民事實(shí)體法和民事程序法的價(jià)值目標(biāo)和民事訴訟的目的。無論就民事實(shí)體法還是民事程序法來看,正義都是其首要價(jià)值。失去正義,既判力的價(jià)值也就失去了光澤。因此,大陸法系各主要國家在采納既判力理論的同時(shí),又設(shè)定了再審制度,使存在重大瑕疵的錯(cuò)誤判決能夠通過再審得以糾正,從而彌補(bǔ)既判力理論的價(jià)值缺陷。[5]因此,雖然既判力理論是維護(hù)確定判決的效力,而再審制度是動搖部分存在重大瑕疵的確定判決的效力,但是二者的目的是統(tǒng)一的。就我國的國情和目前的司法實(shí)踐來看,檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的機(jī)制,有其制度價(jià)值。

首先,《民事訴訟法》在賦予檢察機(jī)關(guān)對審判活動的監(jiān)督職能時(shí),已經(jīng)比較充分地考慮了民事訴訟的特點(diǎn)。第一,檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中僅對審判活動有權(quán)監(jiān)督,而對當(dāng)事人的訴訟活動則不進(jìn)行監(jiān)督。這是考慮到當(dāng)事人在私權(quán)領(lǐng)域有處分權(quán),檢察機(jī)關(guān)作為行使國家公權(quán)力的機(jī)關(guān),不宜進(jìn)行干預(yù)。因此,在制度的設(shè)計(jì)上體現(xiàn)了對當(dāng)事人處分權(quán)的尊重。第二,檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督是事后監(jiān)督,而不是事前監(jiān)督,這體現(xiàn)了對法院審判獨(dú)立和審判權(quán)行使的尊重。第三,檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督是以提起抗訴的形式進(jìn)行,而不是隨便干預(yù)確定裁判的效力

。所以,目前的民事行政抗訴機(jī)制,在對審判活動進(jìn)行監(jiān)督的目標(biāo)下,已經(jīng)比較充分地體現(xiàn)了對當(dāng)事人處分權(quán)、法院獨(dú)立審判權(quán)和裁判既判力的尊重。其次,實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)審查監(jiān)督的案件一般都來自于當(dāng)事人申訴,而當(dāng)事人在很多情形下都是在法院申請?jiān)賹彶猾@成功的情況下才到檢察機(jī)關(guān)申訴。即使如此,檢察機(jī)關(guān)在審查的過程中也嚴(yán)格把關(guān),承擔(dān)了大量的息訴工作。最后,受理的案件比實(shí)際提起抗訴的案件就更少了。因此,民事行政抗訴機(jī)制并沒有對當(dāng)事人處分權(quán)和法院審判權(quán)構(gòu)成不當(dāng)?shù)母深A(yù)。

對既判力的尊重應(yīng)以法院裁判的正義為前提,如果說抽象的正義標(biāo)準(zhǔn)難以把握,則法院的裁判至少應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)行法律的規(guī)定并符合民事訴訟法和民事實(shí)體法的一般規(guī)則和原理,否則,我們就可以說裁判是缺乏正義的,是錯(cuò)判。當(dāng)然,我們不能苛求法院的裁判必須百分之百正確,但至少它的錯(cuò)判應(yīng)當(dāng)控制在社會一般的容忍度內(nèi)。就現(xiàn)階段來看,我國法官隊(duì)伍的素質(zhì)還不能說已經(jīng)完全滿足了民事審判工作的要求,裁判的錯(cuò)誤還是經(jīng)常發(fā)生的。目前,當(dāng)事人大量的申訴活動說明法院的錯(cuò)案率經(jīng)常超出社會的容忍度。這種情況下,我們?nèi)绻匀唤┗匾约扰辛碚搧砀盍熏F(xiàn)實(shí),有錯(cuò)不糾,就會使民事審判活動偏離民事訴訟法為它設(shè)定的目標(biāo)和任務(wù)。而在強(qiáng)勢審判權(quán)面前,當(dāng)事人的再審申請權(quán)處于弱勢,同時(shí)法院作為裁判機(jī)關(guān),又有著認(rèn)為裁判正確的先入為主的思維定勢,再加上錯(cuò)案追究責(zé)任制以及一些考核制度,使得當(dāng)事人再審申請權(quán)的實(shí)現(xiàn)經(jīng)常遇到困難。此外,當(dāng)事人申請?jiān)賹?是從維護(hù)私權(quán)出發(fā),將監(jiān)督審判權(quán)正確行使的重任委之于當(dāng)事人,乃是其不能承受的。而檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān),監(jiān)督審判權(quán)的正確行使正是其職責(zé)之本義。同時(shí),檢察機(jī)關(guān)的檢察權(quán)與法院的審判權(quán)同屬公權(quán),與審判權(quán)居于平等地位,且民事訴訟法又規(guī)定對于檢察機(jī)關(guān)的抗訴,法院應(yīng)當(dāng)再審,所以檢察機(jī)關(guān)抗訴,較之當(dāng)事人申請,更利于再審程序的啟動。由此,檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)的存在,對法院行使審判權(quán)的行為有著一定的制約與平衡,對法官的審判活動有著監(jiān)督與警戒的作用,進(jìn)而敦促審判活動正確進(jìn)行,促進(jìn)裁判接近正義。

綜上,檢察機(jī)關(guān)提起民事抗訴的機(jī)制,有其獨(dú)特的制度價(jià)值,與既判力規(guī)則存在著辯證統(tǒng)一的關(guān)系。檢察機(jī)關(guān)對民事審判活動和行政訴訟的監(jiān)督,并沒有損害裁判的既判力,相反卻更促進(jìn)裁判接近了正義。[6]

注釋:

[1]關(guān)于審判獨(dú)立,有法院獨(dú)立和法官獨(dú)立兩種觀點(diǎn)?！吨腥A人民共和國憲法》第126條規(guī)定:“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán),不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！币虼?在我國實(shí)際上是承認(rèn)法院獨(dú)立的。

[2]:《對現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度的法理思考》,載《人民法院報(bào)》2000年5月9日第3版。

[3]高建民:《論民事行政檢察監(jiān)督的法理基礎(chǔ)》,載《檢察日報(bào)》2000年5月19日第3版。

[4]參見《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第10條第3款(b)項(xiàng)、《關(guān)于實(shí)施GATT1994第6條的協(xié)定》第13條、《補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第23條、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第6條第2款(a)、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第41條第1款。

第9篇：法律行政論文范文

論文摘要：行業(yè)協(xié)會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現(xiàn)階段的反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律責(zé)任規(guī)定存在諸多不足，主要問題表現(xiàn)在立法規(guī)定過于簡單和原則、責(zé)任主體不明確、責(zé)任體系不完善以及查處機(jī)制不健全。為有效預(yù)防和查處行業(yè)協(xié)會限制競爭行為，必須抓緊制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》、明確法律責(zé)任主體、完善法律責(zé)任體系、明確查處機(jī)制。

一、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的特征

行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是指行業(yè)協(xié)會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實(shí)際達(dá)到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：

(一)明顯的行政壟斷性

依照其產(chǎn)生途徑，我國的行業(yè)協(xié)會主要分為“官辦行業(yè)協(xié)會”、“民辦行業(yè)協(xié)會”和“半官半民行業(yè)協(xié)會”j大類?！肮俎k行業(yè)協(xié)會”主要通過分解和剝離政府行業(yè)主管部門、自體制內(nèi)部由上而下培育產(chǎn)生；“民辦行業(yè)協(xié)會”具有較強(qiáng)的自發(fā)性，主要是依據(jù)當(dāng)?shù)厥袌龅膶?shí)際需要，由同一行業(yè)企業(yè)自發(fā)組成；“半官半民行業(yè)協(xié)會”屬于上述兩者的混合形態(tài)。這其中，官辦行業(yè)協(xié)會體現(xiàn)出明顯的行政主導(dǎo)性和依附性，具有強(qiáng)烈的行政色彩：以政策為建立依據(jù)、建立時(shí)間早且數(shù)量多、位于重要的行業(yè)或較大的地區(qū)中，相對于企業(yè)及其他行業(yè)協(xié)會享有明顯的行政優(yōu)勢。這類協(xié)會既可利用行業(yè)協(xié)會成員集體的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢實(shí)施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權(quán)力，或者利用其與行政機(jī)關(guān)之間千絲萬縷的聯(lián)系所產(chǎn)生的影響力來實(shí)施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業(yè)協(xié)會為代表的我國行業(yè)協(xié)會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業(yè)協(xié)會的興起和發(fā)展、整體行業(yè)協(xié)會數(shù)量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。

(二)實(shí)施主體的特殊性

從形式上看，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的發(fā)起者只有行業(yè)協(xié)會這一個(gè)法律主體，但其實(shí)質(zhì)是團(tuán)體成員復(fù)數(shù)意思的表示，在性質(zhì)和后果上相當(dāng)于成員的協(xié)議[31。從合意的角度，一般經(jīng)營者實(shí)施限制競爭行為多需要經(jīng)過全體的共謀、合意，最終達(dá)到協(xié)商統(tǒng)一，自愿實(shí)施。行業(yè)協(xié)會可以通過內(nèi)部民主程序的運(yùn)作，運(yùn)用協(xié)會成員的集體力量，以少數(shù)服從多數(shù)為由要求成員服從行業(yè)協(xié)會決議。故行業(yè)協(xié)會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數(shù)通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實(shí)施主體的特殊性還體現(xiàn)在責(zé)任的劃分和承擔(dān)，是單罰制還是雙罰制，如何認(rèn)定等相關(guān)方面。

(三)實(shí)施過程的隱蔽性和穩(wěn)固性

比起普通經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會的限制競爭協(xié)議更為隱蔽且難以查處，因?yàn)槠涠嗉纳谛袠I(yè)協(xié)會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業(yè)協(xié)會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價(jià)格同盟，或者以標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證為由，不合理的設(shè)置市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)則保護(hù)會員企業(yè)的利益等。其次，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實(shí)施具有穩(wěn)固性。行業(yè)協(xié)會作為一個(gè)相對穩(wěn)定的同行業(yè)利益代表者，其成員基于自身長遠(yuǎn)利益考慮，也會對行業(yè)協(xié)會所作的決議產(chǎn)生內(nèi)在的、自覺的履行動力；另一方面，行業(yè)協(xié)會因自治權(quán)而享有對違規(guī)成員進(jìn)行直接懲罰的權(quán)力，有時(shí)還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規(guī)會員承擔(dān)行政方面的責(zé)任甚至法律方面的責(zé)任，以此保證決議的實(shí)施。

(四)實(shí)施后果的嚴(yán)重危害性

行業(yè)協(xié)會的規(guī)模效應(yīng)決定了其限制競爭的行為后果比一般企業(yè)所實(shí)施的限制競爭行為更為嚴(yán)重——不論是會員數(shù)量，還是市場劃分、地域區(qū)域等規(guī)模因素，都是普通單個(gè)或者數(shù)個(gè)經(jīng)營者所不可比擬的。影響力越大的行業(yè)協(xié)會如全國性的行業(yè)協(xié)會，其限制競爭行為將會直接影響到整個(gè)國家范圍內(nèi)全行業(yè)的市場競爭秩序，導(dǎo)致相關(guān)行業(yè)長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業(yè)協(xié)會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時(shí)降低經(jīng)營者和消費(fèi)者對其的信任感，整體上亦不利于行業(yè)協(xié)會可持續(xù)發(fā)展。

二、反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任規(guī)定的不足

(一)規(guī)定過于簡單和原則

我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行業(yè)協(xié)會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規(guī)與規(guī)章中，如《社會團(tuán)體管理?xiàng)l例》、民政部《關(guān)于(社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例)有關(guān)問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會管理意見》等，這些行政法規(guī)規(guī)章中鮮少涉及法律責(zé)任方面。細(xì)化至競爭法領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》中既沒有關(guān)于限制競爭行為的界定和規(guī)定，也沒有對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的明確責(zé)任設(shè)定?！秲r(jià)格法》只針對價(jià)格卡特爾做了相關(guān)規(guī)定且責(zé)任主體限定為“營業(yè)者”，并不適用于行業(yè)協(xié)會。只有《反壟斷法》第46條針對行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處5O萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記?！鄙鲜鱿嚓P(guān)的法律法規(guī)主要存在以下三個(gè)問題：第一，相關(guān)規(guī)定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規(guī)幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規(guī)定為例，法律條文過于籠統(tǒng)、簡單，相關(guān)法律責(zé)任的設(shè)置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。

(二)責(zé)任主體不明確

按照《反壟斷法》第46條規(guī)定，承擔(dān)責(zé)任的主體僅指行業(yè)協(xié)會。而依據(jù)上文的分析，行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為存在有別于普通經(jīng)營者的特殊性：其限制競爭行為的實(shí)施并不限于協(xié)會，還包括參與共同行為的經(jīng)營者；其協(xié)i義的實(shí)施也并不限于共謀，合意，還可能存在強(qiáng)迫實(shí)施。因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)限制競爭的協(xié)議是否具有強(qiáng)制性及行業(yè)協(xié)會成員對于該議有無實(shí)質(zhì)選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責(zé)任主體范嗣：單獨(dú)處罰行業(yè)協(xié)會還是行業(yè)協(xié)會連同成員企業(yè)一起；在此基礎(chǔ)之上，從相關(guān)限制競爭行為實(shí)施的后果、獲利程度、發(fā)展角度等方面，區(qū)分責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。

此外，作為行業(yè)協(xié)會主要決策者和實(shí)施者的協(xié)會負(fù)責(zé)人，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相適應(yīng)的責(zé)任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負(fù)責(zé)人實(shí)施、參與不正當(dāng)競爭的行為；另一方面可以細(xì)化并完善個(gè)人責(zé)任追究機(jī)制，以維護(hù)行業(yè)協(xié)會的自治性和獨(dú)立性。同理，個(gè)人責(zé)任追究機(jī)制應(yīng)適用于成員企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人，這也和國際通行做法一致。

(-)責(zé)任體系不完善

通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關(guān)條文，不難發(fā)現(xiàn)行、會行政責(zé)任的設(shè)置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標(biāo)準(zhǔn)過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業(yè)協(xié)會不具備較強(qiáng)的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業(yè)一會”地區(qū)值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標(biāo)準(zhǔn)。其五，針對行政性壟斷現(xiàn)象較嚴(yán)重的行業(yè)和地區(qū)，行政處罰的貫徹實(shí)施缺乏有效監(jiān)督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。

我國《反壟斷法》對民事責(zé)任的規(guī)定僅見第5O條的規(guī)定，“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”這其中，如何界定行業(yè)協(xié)會和經(jīng)營者之間的關(guān)系，是解決行業(yè)協(xié)會承擔(dān)民事責(zé)任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規(guī)定，單倍賠償標(biāo)準(zhǔn)也有待商榷。刑事責(zé)任方面的規(guī)定空白，存在很大的發(fā)展空間。

(四)查處機(jī)制不健全

《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權(quán)及撤銷登記權(quán)的歸屬，并未對查處機(jī)制進(jìn)行職責(zé)劃分?！斗磯艛喾ā返诹轮兄赋?，對涉嫌壟斷行為的調(diào)查、查處由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行。依據(jù)《反壟斷法》相關(guān)條款和國務(wù)院有關(guān)部門的解釋，現(xiàn)階段我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要是國家工商總局、國家發(fā)展與改革委員會和商務(wù)部。其中，國家工商總局主要負(fù)責(zé)濫用市場支配地位和非價(jià)格壟斷的協(xié)議及行為，發(fā)改委主要負(fù)責(zé)價(jià)格壟斷行為，商務(wù)部主管經(jīng)營者集中行為。對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責(zé)范嗣均未涉及，而社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)又不屬于法定的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，無權(quán)進(jìn)行查處。因此，不論由哪方進(jìn)行查處，都需要一個(gè)明確具體的規(guī)定以解決這個(gè)法律漏洞。

三、完善行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任制度的建議

(一)制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》

從我國現(xiàn)在相關(guān)行業(yè)協(xié)會的法律法規(guī)分析，現(xiàn)有立法主要停留在地方性法規(guī)階段。我國尚未形成包括行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)在內(nèi)的，關(guān)于行業(yè)協(xié)會之地位、職能、運(yùn)作方式、組織機(jī)制、結(jié)構(gòu)和違法規(guī)制等的行業(yè)協(xié)會法律體系[51。全國性統(tǒng)一立法的缺位，必然導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律適用的混亂、法律規(guī)范的粗糙籠統(tǒng)、法律體系的混亂和多頭管理等現(xiàn)象，還容易導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律地位的不明確、不獨(dú)立及法律責(zé)任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。

筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制十分關(guān)鍵：我國行業(yè)協(xié)會的正常運(yùn)行需要法律對其進(jìn)行角色定位，對權(quán)利義務(wù)責(zé)任進(jìn)行明確界定，只有這樣，才能對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的產(chǎn)生起到預(yù)防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎(chǔ)上，通過專門的行協(xié)會立法，確立公開的準(zhǔn)入及退出制度、成立及解散制度等相關(guān)獨(dú)立人格制度，才有可能脫離長期以來因?yàn)橹贫葐栴}而造成行政隸屬性，徹底根治行業(yè)協(xié)會行政性壟斷這個(gè)問題。再次，專門的行業(yè)協(xié)會立法中設(shè)立專門的法律責(zé)任章節(jié)，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準(zhǔn)確和有效的規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為。

(二)明確法律責(zé)任主體

顯而易見，現(xiàn)行法律中比照普通經(jīng)營者進(jìn)行簡單規(guī)定處理的方法并不能適應(yīng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為責(zé)任設(shè)置的需求，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)責(zé)任主體的特殊性這一特點(diǎn)，構(gòu)建一個(gè)有針對性的結(jié)構(gòu)框架：

I．由行業(yè)協(xié)會牽頭并組織的，以行業(yè)協(xié)會決議、章程等形式為主導(dǎo)的限制競爭行為。首先追究行業(yè)協(xié)會的責(zé)任，假如賠償和處罰超出了行業(yè)協(xié)會的責(zé)任認(rèn)定承擔(dān)范圍，可由參與決議的會員企業(yè)共同分擔(dān)，被脅迫的成員企業(yè)可免除處罰。對于行業(yè)協(xié)會的主要負(fù)責(zé)人采用雙罰制，即同時(shí)承擔(dān)一定的民事、行政責(zé)任，如若違法情節(jié)嚴(yán)重，造成后果嚴(yán)重的，必要時(shí)可采用刑事責(zé)任加以制裁。

2．在協(xié)會內(nèi)的大企業(yè)、強(qiáng)勢會員企業(yè)的實(shí)際支配控制下實(shí)施的限制競爭行為，此時(shí)的行業(yè)協(xié)會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為是由大企業(yè)支配形成的，就可以把這些企業(yè)作為真正的責(zé)任追究對象加以規(guī)制，由其以經(jīng)營者身份適用《反壟斷法》的具體規(guī)定，行業(yè)協(xié)會承擔(dān)的一定的行政責(zé)任，例如警告等。對具體實(shí)施者進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。

3．行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實(shí)施是相關(guān)政府部門的意志所致，旨在維護(hù)地方、部門間經(jīng)濟(jì)利益和競爭相對優(yōu)勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點(diǎn)，因而可以參照我國現(xiàn)有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責(zé)令相關(guān)行政部門改正并給予直接責(zé)任人員以行政處分。

4．個(gè)人利用行業(yè)協(xié)會實(shí)施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實(shí)施者承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規(guī)定，同時(shí)要求直接監(jiān)督者承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

(三)完善法律責(zé)任體系

行政責(zé)任方面，增加行業(yè)協(xié)會罰款的種類和標(biāo)準(zhǔn)，如以非法獲利或者銷售額為基準(zhǔn)；同時(shí)增加罰款的上限額度，以確實(shí)起到罰款的威懾力。針對原則性較強(qiáng)的規(guī)定，出臺相關(guān)的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實(shí)施。執(zhí)行方面，反壟斷法規(guī)定由社會團(tuán)體登記機(jī)關(guān)對行業(yè)協(xié)會實(shí)施處罰，社團(tuán)登記機(jī)關(guān)并不是反壟斷主管部門，由其對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實(shí)際執(zhí)法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為亦納入反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法范圍，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使執(zhí)法權(quán)。另還可以增設(shè)其他行政處罰方式，如名譽(yù)處罰等，通過降低公眾影響力以達(dá)到警告的目的。當(dāng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是由上級行政部門操控實(shí)施時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)對有關(guān)行政部門和責(zé)任人員予以處罰。

民事責(zé)任方面，首先應(yīng)當(dāng)將行業(yè)協(xié)會明確納入承擔(dān)民事責(zé)任的主體范圍之內(nèi)，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業(yè)協(xié)會實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。其次，應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)私人訴訟的運(yùn)用，改變既往由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主導(dǎo)反壟斷案件的傳統(tǒng)觀念，逐步增強(qiáng)受害者的應(yīng)訴積極性，可以比照現(xiàn)有訴訟舉證制度，適當(dāng)放寬受害人舉證的標(biāo)準(zhǔn)。最后，關(guān)于損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認(rèn)為對于行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)，策劃，積極推動實(shí)施的限制競爭行為，從嚴(yán)發(fā)落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標(biāo)準(zhǔn)；對于行業(yè)協(xié)會充當(dāng)工具，默認(rèn)、放縱態(tài)度實(shí)施的限制競爭行為，則從輕發(fā)落，適用兩倍的賠償標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于刑事責(zé)任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設(shè)立相應(yīng)的刑事責(zé)任條款，彌補(bǔ)我國現(xiàn)有責(zé)任體系的缺陷。其二，實(shí)行地“雙罰制”。嚴(yán)厲懲罰積極參與的個(gè)人和直接收益者，以更好地發(fā)揮刑事責(zé)任強(qiáng)有力的制裁作用。其三，充分發(fā)揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)自首并與反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)合作的個(gè)人或者會員企業(yè)免于或處罰等的待遇，提高行業(yè)協(xié)會違法行為被舉報(bào)、發(fā)覺的可能性。條文設(shè)置方面結(jié)合我國刑法的自首與立功制度，細(xì)化《反壟斷法》第46條的相關(guān)規(guī)定，法律條文的透明度越高，操作性和預(yù)測性就越強(qiáng)。: