微博著作權(quán)的思考

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[摘要]微博雖然字?jǐn)?shù)少，但原創(chuàng)的微博依然享有著作權(quán)，受法律保護(hù)，不適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)發(fā)或出版都構(gòu)成侵權(quán)。公眾微博著作權(quán)意識(shí)不強(qiáng)、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的隱蔽性、法律規(guī)定不足、訴訟難度大、網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商審查微博侵權(quán)的被動(dòng)性是發(fā)生侵犯微博著作權(quán)現(xiàn)象的原因?？梢酝ㄟ^提高公眾的著作權(quán)保護(hù)意識(shí)、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管、完善法律法規(guī)、實(shí)名注冊(cè)、完善網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支撐來保護(hù)微博著作權(quán)。

[關(guān)鍵詞]微博；著作權(quán)；侵權(quán)；保護(hù)

當(dāng)今社會(huì)，評(píng)價(jià)一個(gè)人是否“潮”，有沒有微博可能是標(biāo)準(zhǔn)之一。我們經(jīng)?？吹皆陲w機(jī)場(chǎng)、火車站、大街上，一些手拿手機(jī)的人，隨手將拍到的照片或者是所見所聞發(fā)到微博上，同時(shí)和微博上的其他人進(jìn)行互動(dòng)。由于使用微博的人數(shù)眾多，網(wǎng)上的博文也數(shù)量龐大。“國內(nèi)50余家微博網(wǎng)站，每天更新博文達(dá)2億多條?！盵1]在這些博文中有些是原創(chuàng)的，有些則是轉(zhuǎn)發(fā)。如果一個(gè)人轉(zhuǎn)發(fā)別人的博文，但沒有注明是轉(zhuǎn)發(fā)，是否構(gòu)成侵權(quán)？2011年7月9日，作家鄭淵潔聲稱：黃劍明在7月7日這一天的微博是抄襲他一年前的微博。2012年6月，作家六六譴責(zé)《讀者》雜志未經(jīng)她同意引用其微博。隱藏在這些事件之后深層次的問題是：微博有無著作權(quán)？微博的著作權(quán)屬于誰？如何保護(hù)微博的著作權(quán)？

一、微博及其特征

微博是“微型博客”的簡(jiǎn)稱，是一個(gè)基于用戶關(guān)系利用有線和無線互聯(lián)網(wǎng)終端進(jìn)行信息分享、傳播及獲取的即時(shí)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。因其用戶每次的消息被控制在140個(gè)字符數(shù)以內(nèi)，同博客相比顯得非常短小，故稱微博，同時(shí)被中國網(wǎng)民昵稱為“圍脖”。最早的微博網(wǎng)站是美國的Twitter，向公眾開放始于2006年。截止到2010年1月，Twitter的注冊(cè)用戶高達(dá)7500萬之多。美國通用汽車、戴爾、福布斯、美國白宮、美國聯(lián)邦調(diào)查局、谷歌、宏達(dá)等眾多名人和國際知名組織都是Twitter的用戶，甚至連美國總統(tǒng)奧巴馬在參加總統(tǒng)競(jìng)選時(shí)，也利用Twitter拉票。2009年微博才進(jìn)入中國，但發(fā)展迅猛，據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心在2012年1月16日的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)表》顯示，截止到2011年12月底，中國網(wǎng)民有5.13億人，使用微博的人數(shù)已有24988萬人，比上年增加了300%。[2]微博的特征：

（1）傳播速度的即時(shí)性。

我們所熟悉的傳統(tǒng)的媒體，如報(bào)紙和電視，在新聞傳播方面都有一定的滯后性，都要等事件發(fā)生后一段時(shí)間才會(huì)讓公眾知曉，即使是國內(nèi)大的門戶網(wǎng)站也不可能完全實(shí)現(xiàn)新聞的同步，因?yàn)樵谖覈侣劦囊?jīng)過有關(guān)單位和部門的層層審核，但微博卻能夠?qū)⑿侣劦臅r(shí)間縮到最短。微博可以通過微博平臺(tái)、手機(jī)短信、聊天工具發(fā)送，使得用戶可以更為便捷、及時(shí)地行使表達(dá)權(quán)。[3]2009年央視新大樓配樓失火，僅僅在火災(zāi)發(fā)生的半個(gè)小時(shí)，一名叫“叫鹽的手磨咖啡”的網(wǎng)民，就將火災(zāi)的照片上傳到了他的微博。

（2）微博內(nèi)容的豐富性。

網(wǎng)民不僅可以在微博上文字信息，而且還可以上傳照片、音頻和視頻。即可以將自己對(duì)某些事物的感知發(fā)表出來，也可以將自己上下班途中或是平時(shí)見到的一些有趣的人和事上傳。在時(shí)間上可以利用大量的細(xì)小時(shí)間，如公車和地鐵上，睡前、吃飯前甚至是坐在馬桶上的時(shí)間。微博的井噴式發(fā)展，得益于微博對(duì)碎片時(shí)間的應(yīng)用。[4]在倫敦奧運(yùn)會(huì)期間，就有跳水運(yùn)動(dòng)員在比賽間隙發(fā)微博。

（3）微博信息的迷你性。

每一條微博正文的字符數(shù)被限定在140個(gè)以內(nèi)。不需要微博作者去做長篇大論，只要把問題的關(guān)鍵點(diǎn)抓住，讓別人利用較少的時(shí)間可以獲得更多的信息。一句話、一張照片、一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)、一個(gè)表情，看似這么一個(gè)微小的世界，卻形成一股巨大的推動(dòng)力。

（4）傳播過程的互動(dòng)性。

手機(jī)短信的傳播是點(diǎn)對(duì)點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)的傳播是點(diǎn)對(duì)面，而微博實(shí)現(xiàn)了“點(diǎn)對(duì)眾＋眾對(duì)點(diǎn)”的模式。[5]微博用戶之間可以通過郵件、短信、私信等方式進(jìn)行交流。信息的者和接收者之間隨時(shí)可以對(duì)話。一條有轟動(dòng)性的信息通過粉絲的轉(zhuǎn)載將迅速擴(kuò)散。

二、微博著作權(quán)及其歸屬

（一）微博有無著作權(quán)

微博有無著作權(quán)的關(guān)鍵是要看微博是否屬于我國《著作權(quán)法》保護(hù)的作品。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條對(duì)“作品”所下的定義是：“在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！蔽覈吨鳈?quán)法》界定的作品形式有多種，其中第一類是“文字作品”。但不是所有微博中的“文字作品”都是我國《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品。構(gòu)成我國《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品還需具備一定的條件，即該作品需具備獨(dú)創(chuàng)性。所謂獨(dú)創(chuàng)性是指微博作品必須是通過微博作者本人的單獨(dú)構(gòu)思，運(yùn)用一定的技能和技巧，發(fā)揮微博作者的聰明才智獨(dú)立完成的智力勞動(dòng)成果，而不是從他人那里剽竊、抄襲而成。獨(dú)創(chuàng)性中的“獨(dú)”強(qiáng)調(diào)的是獨(dú)立創(chuàng)作，具體來說有兩種情況，一種情況是指微博作者將微博作品“無中生有”創(chuàng)作出來，另一種情況是對(duì)他人已發(fā)表過的作品進(jìn)行再次創(chuàng)作，而由此產(chǎn)生的新的作品與原作品之間存在著可以被他人輕易識(shí)別、較大的差異。獨(dú)創(chuàng)性中的“創(chuàng)”是指微博作品應(yīng)具備一定的水準(zhǔn)，雖然不要求具備高度文學(xué)和美學(xué)價(jià)值，但要求智力創(chuàng)造比例不能太低。獨(dú)創(chuàng)性與法律保護(hù)水平成正比。司法實(shí)踐上認(rèn)定微博是否具有獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)就是：微博上的文字是否經(jīng)過巧妙構(gòu)思、遣詞造句是否與眾不同。因此，微博是否有著作權(quán)要具體情況具體分析。對(duì)于大多數(shù)人來講，微博就是網(wǎng)絡(luò)日記。“今天很高興，吃了一頓大餐”“今天去超市，買了一瓶醬油”“明天晚上大家一起打牌”。很顯然，這些簡(jiǎn)單描述一些生活中雞毛蒜皮小事的句子，達(dá)不到對(duì)文學(xué)作品中“創(chuàng)”的要求，不可能享有著作權(quán)。影視界著名才女徐靜蕾在微博中寫道：在冰涼但是清爽的天氣下，陷入已經(jīng)預(yù)知的新一輪彷徨期，人生各種“米字”路口上生出更多的枝節(jié)。不知道不知道不知道，唯有繼續(xù)盲目游走。也許一圈下來又回到最后一個(gè)原點(diǎn)，誰知道呢。短短的80多個(gè)字，將才女心中對(duì)人生的苦悶與費(fèi)解表達(dá)得淋漓盡致，不禁讓人陷入對(duì)人生意義的思索之中。演員宋丹丹在其微博中寫道：人生沒有一樣?xùn)|西可以抓得住，任你今天多么輝煌都只是一夜風(fēng)流。長相會(huì)變化，情感會(huì)更替，記憶會(huì)消失，唯有不變的是曾經(jīng)欠下的債，一直在你手里，遲早要還。以上兩則微博網(wǎng)上沒有其他人過，并且沒有在其他媒介上發(fā)表過，具有獨(dú)創(chuàng)性，也不是每一個(gè)普通人都能寫出來的，具有一定的水準(zhǔn)，應(yīng)具有著作權(quán)。對(duì)于微博中所的圖片、音頻和視頻是否有著作權(quán)，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法同認(rèn)定文字作品類似。

（二）微博著作權(quán)的歸屬

著作權(quán)人，是依照法律規(guī)定，對(duì)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有著作權(quán)的人，主要包括自然人、法人或其他組織。在著作權(quán)眾多主體中，作者是最主要的著作權(quán)主體，是原始的、完整的享有著作權(quán)各項(xiàng)權(quán)利的著作權(quán)主體。所謂作者，是指直接創(chuàng)作作品的人，即文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作人。在我國，依據(jù)我國《著作權(quán)法》，還有“擬制”作者。法人或者其他組織如滿足下列條件可被視為“擬制”作者：作品是在法人或者其他組織主持下完成；作品是法人或者其他組織的“意思表示”；作品以單位名義發(fā)表，由法人或者其他組織承擔(dān)相應(yīng)法律后果；作品的完成是由法人或者其他的組織提供資金。根據(jù)著作權(quán)自動(dòng)保護(hù)原則，微博作品一旦產(chǎn)生，自動(dòng)受法律保護(hù)。如果是私人微博，微博發(fā)表后，微博的作者即成為該微博的著作權(quán)人。如果是一些單位、法人或是其他組織的官方微博，這些微博的著作權(quán)應(yīng)屬單位、法人或者其他組織。由于微博是以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)，微博的著作權(quán)人的權(quán)利有一定的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)上開通微博的單位和個(gè)人都要同微博的網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商簽訂一份協(xié)議，以確保微博的網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商對(duì)微博的無償、永久和非獨(dú)占性的使用權(quán)。

三、侵犯微博著作權(quán)的類型

（1）將他人過的微博以自己的名義再次的行為。

2011年7月，著名田徑運(yùn)動(dòng)員劉翔了慶祝生日的微博，著名歌手莫文蔚上傳了在意大利吃冰淇淋的照片，不久，網(wǎng)上就出現(xiàn)了幾百條同劉翔和莫文蔚微博內(nèi)容一字不差的微博。這些人的行為侵犯了劉翔和莫文蔚的署名權(quán)和網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)等權(quán)益。

（2）轉(zhuǎn)發(fā)微博但不標(biāo)明出處的行為。

如果在轉(zhuǎn)發(fā)別人微博時(shí)，只標(biāo)“轉(zhuǎn)”字，而不標(biāo)注作者的姓名，侵犯了微博作者的署名權(quán)及保護(hù)作品完整權(quán)。

（3）有償轉(zhuǎn)發(fā)微博，

擅自將別人微博來換取其他經(jīng)濟(jì)利益的行為。

（4）載發(fā)別人注明“不得轉(zhuǎn)載”的微博的行為。

如果微博作者注明微博“不得轉(zhuǎn)載”，有人對(duì)其進(jìn)行了轉(zhuǎn)載，則構(gòu)成了侵權(quán)。

（5）未經(jīng)微博作者的同意擅自將其作品匯編出版的行為。

2010年2月，知名微博“囍游記”的17條微博，在沒有通知微博作者的情況下被某出版社出版。（6）微博的網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商的侵權(quán)行為。微博的網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商的權(quán)利僅限于對(duì)微博的無償、永久和非獨(dú)占性的使用，如果該網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商將微博有償轉(zhuǎn)讓給其他網(wǎng)絡(luò)提供商或是其他媒介，則構(gòu)成侵權(quán)。微博的網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商大量復(fù)制別的平臺(tái)中的微博到自己的平臺(tái)中的現(xiàn)象也很常見。微博的網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商明知或應(yīng)知其微博用戶侵犯他人微博著作權(quán)，在被侵權(quán)人舉報(bào)后仍未采取必要措施的，也構(gòu)成侵權(quán)。

四、發(fā)生侵犯微博著作權(quán)現(xiàn)象的原因

（1）網(wǎng)民和出版商微博著作權(quán)的意識(shí)還不強(qiáng)。

微博的本質(zhì)是分享、傳播，很多人樂于自己的微博被別人轉(zhuǎn)載。這就造成了一些人認(rèn)為，140個(gè)字符的微博并不受我國《著作權(quán)法》的保護(hù)，覺得別人的微博文章寫得好，就直接復(fù)制粘貼到自己的微博上來。一些報(bào)刊和圖書發(fā)表的微博，也沒有經(jīng)過微博作者的同意，沒有任何溝通，更談不上支付報(bào)酬。

（2）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有隱蔽性。

每天全國網(wǎng)民的微博數(shù)量驚人，微博作者沒有時(shí)間去關(guān)注所有微博，自己的微博有沒有被別人侵權(quán)也不知道。在網(wǎng)絡(luò)上侵犯微博著作權(quán)的現(xiàn)象很難被發(fā)現(xiàn)。

（3）法律規(guī)定不足。

我國互聯(lián)網(wǎng)起步較晚，2001年時(shí)普及率也很低，當(dāng)時(shí)我國《著作權(quán)法》所稱的“作品”是指實(shí)體作品。2010年修改《著作權(quán)法》時(shí)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的保護(hù)也沒有太多的體現(xiàn)。我國目前保護(hù)網(wǎng)絡(luò)作品的規(guī)范性文件是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，對(duì)網(wǎng)上作品的保護(hù)主要是從“數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)作品”的角度進(jìn)行，但對(duì)微博的著作權(quán)及侵犯微博著作權(quán)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任沒有明確規(guī)定。2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但對(duì)于侵犯微博著作權(quán)的責(zé)任沒涉及。

（4）訴訟難度大。

首先，司法認(rèn)定微博是否是作品就有難度，“獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)主觀標(biāo)準(zhǔn)，不同法官可能會(huì)有不同的看法。其次，侵權(quán)主體的界定并不容易，微博都是轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，多次轉(zhuǎn)發(fā)以后，第一個(gè)轉(zhuǎn)發(fā)的人找不到，并且現(xiàn)在有些微博用戶沒有實(shí)名注冊(cè)，即使找到了侵權(quán)的微博，但不一定會(huì)找到操控微博的人。再次，訴訟中舉證困難，刪除侵權(quán)微博很容易，被侵權(quán)人要在第一時(shí)間保存證據(jù)，網(wǎng)站截圖的證明力要低些，公證是最好的途徑，但費(fèi)用較高。最后，微博著作權(quán)侵權(quán)的損失大小不好認(rèn)定，每一個(gè)微博的粉絲數(shù)不同，影響力的大小也不一樣。

（5）網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商不會(huì)主動(dòng)審查微博是否侵權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商面對(duì)每一秒都有更新的數(shù)量眾多的微博，除了一些因有暴力、反動(dòng)或是色情內(nèi)容的微博網(wǎng)站自動(dòng)屏蔽外，其他的微博是否侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商則不會(huì)主動(dòng)去審查，除非有人舉報(bào)。

五、保護(hù)微博著作權(quán)的途徑

（1）提高公眾的著作權(quán)保護(hù)意識(shí)。

微博著作權(quán)的保護(hù)不僅要依賴法律、技術(shù)，更為關(guān)鍵的是提高公眾的著作權(quán)保護(hù)意識(shí)。公眾著作權(quán)保護(hù)意識(shí)的高低，決定了這個(gè)國家著作權(quán)保護(hù)水平的高低。一方面微博作者要提高著作權(quán)保護(hù)意識(shí)，勇于同侵犯微博著作權(quán)的行為做斗爭(zhēng)，要不怕麻煩，勇于訴訟。另一方面公眾要養(yǎng)成尊重他人智力成果的習(xí)慣，慎重和轉(zhuǎn)發(fā)微博。社會(huì)期待微博能夠以合法方式傳播合法內(nèi)容。[6]

（2）網(wǎng)監(jiān)部門應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)管。

網(wǎng)監(jiān)部門要擔(dān)負(fù)起對(duì)微博著作權(quán)的保護(hù)職責(zé)，加大對(duì)侵犯微博著作權(quán)行為的處罰力度，提高微博管理水平，建立微博著作權(quán)集體管理制度，幫助微博著作權(quán)人集體維權(quán)。

（3）完善微博著作權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)。

完善微博保護(hù)法律法規(guī)的出發(fā)點(diǎn)是處理好私人利益和公眾利益之間的關(guān)系。一方面要調(diào)動(dòng)微博創(chuàng)作的積極性，讓更多更好的微博作品產(chǎn)生；另一方面又要鼓勵(lì)正當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)載。微博用戶的不斷增加，迫使我國出臺(tái)一部專門保護(hù)網(wǎng)絡(luò)作品的單行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。我國《著作權(quán)法》第三次修改，可能是一個(gè)契機(jī)，可以給微博作品加以界定，以法律的形式明確賦予微博作品的著作權(quán)，明確著作權(quán)的歸屬，規(guī)定侵犯微博著作權(quán)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

（4）微博用戶實(shí)名制。

實(shí)名制可以讓微博著作權(quán)人直接找到侵犯自己微博著作權(quán)的人，更好地行使訴權(quán)。同時(shí)實(shí)名制也可以讓微博用戶有更強(qiáng)的自律意識(shí)，在自己和轉(zhuǎn)發(fā)每一條微博前對(duì)自己的行為進(jìn)行審視。

（5）完善網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支撐。

創(chuàng)設(shè)轉(zhuǎn)發(fā)權(quán)限機(jī)制，對(duì)于用戶發(fā)表的每條微博可以由微博作者自己設(shè)定級(jí)別，如“原創(chuàng)”“署名”“捐獻(xiàn)”等?！霸瓌?chuàng)”代表禁止轉(zhuǎn)載，“署名”表示可以轉(zhuǎn)載但要保留原作者的姓名，“捐獻(xiàn)”表示自由轉(zhuǎn)載，對(duì)著作權(quán)不要求。圖片可以加水印，防止別人轉(zhuǎn)載。鼓勵(lì)微博作者使用反復(fù)制設(shè)備、對(duì)微博加密、開發(fā)微博版權(quán)管理系統(tǒng)等技術(shù)措施來防止微博被復(fù)制。

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[6]邢勇.微博的自媒體特征及社會(huì)責(zé)任建構(gòu)[J].中國出版，2012（7）.

作者：鄭朋樹