刑事立法技術(shù)全文(5篇)

［摘要］著作權(quán)保護(hù)制度在我國法治建設(shè)的幾十年中取得了重大進(jìn)步，制度設(shè)計日趨完善，形成了民法、行政法、刑法調(diào)整的歸責(zé)體系。但是，近年來社會發(fā)展中侵犯著作權(quán)犯罪出現(xiàn)許多新問題和新情況，加上我國的著作權(quán)刑法保護(hù)起步較晚，導(dǎo)致司法實踐存在困難，有必要加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)的刑法規(guī)制，本研究針對出現(xiàn)的問題提出了法律層面的措施，以期促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的發(fā)展。

［關(guān)鍵詞］著作權(quán)保護(hù);刑法規(guī)制;刑事立法;鄰接權(quán);司法實踐

一、我國現(xiàn)行刑法對于著作權(quán)保護(hù)的規(guī)定及其必要性

著作權(quán)是現(xiàn)代社會普遍存在的一項重要權(quán)利，對其保護(hù)有助于維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，保障公民合法的智力成果，保護(hù)著作權(quán)也是促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)整體上和諧穩(wěn)定發(fā)展的重要方面。狹義上，著作權(quán)是包含財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)在內(nèi)作品作者專有的權(quán)利;廣義上，著作權(quán)是在狹義著作權(quán)即財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)之外衍生的一系列權(quán)利［1］，我國現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定了表演者權(quán)、錄音錄像制品權(quán)、廣播電視制作者權(quán)利等，這些權(quán)利的法律稱謂通常是著作鄰接權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。隨著我國著作權(quán)理論的發(fā)展，廣義概念被學(xué)術(shù)界更多的接受，基于此，法理上的著作權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)是廣義范圍內(nèi)的概念。目前，我國的著作權(quán)歸責(zé)體系中包含民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任，不同責(zé)任形式對侵犯著作權(quán)的要求不同，總體來說，民事和行政責(zé)任相對于刑事責(zé)任適用方便，流程簡單，在司法實踐中獲得更多的行使;將侵犯著作權(quán)的行為歸入刑法規(guī)制因嚴(yán)苛的刑罰性質(zhì)引起學(xué)術(shù)界的討論，民事法律關(guān)系中的著作權(quán)是否被刑法適當(dāng)保護(hù)也是需要學(xué)者深思的問題。1990年我國頒布的《著作權(quán)法》沒有關(guān)于刑事制裁的規(guī)定，主要因為我國長期以來沒有統(tǒng)一的著作權(quán)保護(hù)意識，為了有效的法律實施將這一命題暫時放緩。經(jīng)過多年的著作權(quán)實踐與公民法律意識培養(yǎng)，全國人大設(shè)立了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”，設(shè)置在《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條，分別規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪［2］，標(biāo)志著著作權(quán)保護(hù)正式納入刑法規(guī)制。刑法意義上的著作權(quán)保護(hù)體現(xiàn)出我國對侵犯著作權(quán)行為重拳出擊的態(tài)度，也表現(xiàn)出我國保護(hù)著作權(quán)法律制度建設(shè)工作的完善。改革開放以來，人民的文化生活豐富多彩，各式各樣的作品層出不窮，特別是互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展更是極大地豐富了人們的精神食糧。傳播速度快、范圍廣是當(dāng)代藝術(shù)作品的一大特點(diǎn)，相應(yīng)的著作權(quán)侵權(quán)案件也逐漸增多，多樣化的侵權(quán)方式使得打擊著作權(quán)侵權(quán)行為存在一定困難。因此，從刑法的現(xiàn)實效果來說，建立著作權(quán)刑法保護(hù)模式是刑法保護(hù)社會關(guān)系廣泛性的體現(xiàn)，也是刑法保護(hù)在嚴(yán)厲性方面的體現(xiàn)，針對社會侵犯著作權(quán)行為頻繁性和多樣性的特點(diǎn)，國家強(qiáng)制力的最強(qiáng)干預(yù)與刑法的震懾作用能夠達(dá)到預(yù)防犯罪、減少侵權(quán)行為發(fā)生的目的。

二、我國著作權(quán)保護(hù)刑事歸責(zé)的不足

雖然我國現(xiàn)有著作權(quán)保護(hù)體系已日臻完善，但是我國的著作權(quán)保護(hù)起步較晚，存在一些現(xiàn)實判例中不能很好解決的問題。著作權(quán)是一種動態(tài)的權(quán)利，會隨著社會的發(fā)展而變化，在經(jīng)濟(jì)文化和科技水平不斷進(jìn)步的現(xiàn)代社會，侵犯著作權(quán)的行為和形式也出現(xiàn)了新的問題和變化，造成法律的灰色地帶。通過分析我國近年來發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)案件的特點(diǎn)，刑法保護(hù)的主要問題體現(xiàn)在如下幾個方面。

(一)立法模式單一且不夠具體

摘要：回應(yīng)風(fēng)險社會命題的要旨在于實現(xiàn)風(fēng)險分配的均衡性與正當(dāng)性，因此，刑法介入風(fēng)險社會的重要目標(biāo)在于推動社會風(fēng)險的多元化分配。針對風(fēng)險社會中礦產(chǎn)資源開發(fā)所引發(fā)的公害問題，抽象危險犯的引入在一定程度上是以增加風(fēng)險制造者刑事風(fēng)險的方式來強(qiáng)化其對于公害風(fēng)險的注意義務(wù)，但這一路徑的局限性在于未能打破風(fēng)險分配的簡單格局。刑法在推動風(fēng)險的多元化分配過程中須有所作為，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)礦產(chǎn)資源開發(fā)公害風(fēng)險承擔(dān)主體的多元化，將拒不履行生態(tài)環(huán)境恢復(fù)治理義務(wù)的不作為行為獨(dú)立入罪，并強(qiáng)化對相關(guān)輔助行為人的刑事責(zé)任追究，以積極的刑法機(jī)制來建構(gòu)起新型的風(fēng)險分配格局與風(fēng)險監(jiān)督體系，推動刑法的積極一般預(yù)防功能之實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險社會；礦產(chǎn)資源開發(fā)；公害犯罪；刑事政策；風(fēng)險刑法

20世紀(jì)80年代，德國社會學(xué)家烏爾里希?貝克（UlrichBeck）在反思現(xiàn)代性的過程中提出了“風(fēng)險社會”的命題，自此，風(fēng)險成為社會科學(xué)研究中的重要話語。反思現(xiàn)代性的過程也是正視全球所經(jīng)歷的由“工業(yè)社會”向“風(fēng)險社會”轉(zhuǎn)變的過程，在這一過程中，風(fēng)險成為觀察社會變革的重要線索。可以肯定，提出“風(fēng)險社會”命題的重要價值在于其建構(gòu)起反思現(xiàn)代化的新體系與新視角。在對風(fēng)險社會展開思辨的同時，人類回應(yīng)風(fēng)險社會的手段方法是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生變化，或者說是否已經(jīng)發(fā)生了正確的改變；刑法機(jī)制在風(fēng)險社會中應(yīng)當(dāng)扮演什么樣的角色，刑法應(yīng)如何介入風(fēng)險社會中的風(fēng)險分配，對于上述問題反思與決斷恰恰是刑事政策的思辨品格。鑒于風(fēng)險社會的現(xiàn)實境況，以治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題為切入點(diǎn)來探討風(fēng)險社會中的刑法對策選擇，頗具現(xiàn)實意義。

1礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪風(fēng)險分配

工業(yè)社會的進(jìn)取心促進(jìn)了人類的財富積累，但這一財富積累的過程也在人們的身邊制造出諸多風(fēng)險。人們的目光開始逐步由“聚焦財富”向“憂患風(fēng)險”移轉(zhuǎn)，關(guān)注風(fēng)險分配過程中所引發(fā)的“不確定性”或“不安全感”已經(jīng)逐漸取代財富積累在人們心中的重要地位，易言之，風(fēng)險社會中的人們所關(guān)注重點(diǎn)將不再是財富的分配，而是風(fēng)險分配中的正當(dāng)性問題。

1.1風(fēng)險社會中的風(fēng)險分配

不可否認(rèn)，人類自其誕生之日起就開始面對諸多不確定的自然風(fēng)險，冒險成為人們的意愿或選擇——即使這種冒險多是出于被迫；與此同時，人類去冒險的終極目標(biāo)卻是要尋求安全——即使這種安全可能是相對的、暫時的。事實上，現(xiàn)代社會的發(fā)展變革營造出特有的“風(fēng)險”話語乃是源于風(fēng)險結(jié)構(gòu)的改變。由于人類干預(yù)自然的深度與廣度都已明顯加大，人們在社會活動中的制度設(shè)計與公共政策本身成為制造風(fēng)險的主要來源，而自然風(fēng)險開始退居次要地位[1]。簡言之，人化風(fēng)險已經(jīng)超越物化風(fēng)險的作用，并推動著社會風(fēng)險結(jié)構(gòu)的本質(zhì)變化。即使憑借現(xiàn)代的技術(shù)手段與制度化治理模式，人類預(yù)防與應(yīng)對風(fēng)險的能力隨之提高，但在技術(shù)發(fā)展與制度推進(jìn)的同時又會帶來新的風(fēng)險，在這一風(fēng)險反復(fù)循環(huán)的過程中，人為的不確定性風(fēng)險便逐步在社會風(fēng)險結(jié)構(gòu)中占據(jù)主導(dǎo)地位。正是由于在風(fēng)險結(jié)構(gòu)上的改變，以往自然風(fēng)險分配中的均等模式或曰隨機(jī)模式被打破，人類社會將不得不面對如何分配風(fēng)險的現(xiàn)實問題。在相對穩(wěn)定的社會背景下，推動社會結(jié)構(gòu)變化的力量可能是多樣的，不同力量對社會結(jié)構(gòu)的影響各不相同，它們的彼此疊加或相互沖突，在這些力量的作用下，處于變動之中的社會結(jié)構(gòu)也將呈現(xiàn)出復(fù)雜樣態(tài)。傳統(tǒng)來看，在我國以改革開放為主導(dǎo)的社會轉(zhuǎn)型過程中，觀察社會結(jié)構(gòu)的變動或者說分析社會問題的坐標(biāo)是財富的分配。21世紀(jì)初，一些社會學(xué)家都通過各自的論述來表明，“風(fēng)險”作為決定社會資源配置的關(guān)鍵性因素開始受到重視，“風(fēng)險”的社會地位正逐步崛起[2]。可以肯定，在社會轉(zhuǎn)型過程中，作為發(fā)展成果分配的財富分配過程與作為發(fā)展成本分配的風(fēng)險分配過程將會對中國的社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生復(fù)合性沖擊，對所得財富量過少的抱怨與對所得風(fēng)險量過多的擔(dān)憂將會交織成為社會制度訴求的主旋律。如今，我國的社會轉(zhuǎn)型過程正伴隨著風(fēng)險高峰期，而風(fēng)險的分配又在一定程度上與利益階層的分化具有密切的聯(lián)系，在這種情況下，風(fēng)險便演變成為誘發(fā)新型社會沖突的重要因子。更為重要的是，現(xiàn)階段中國社會中風(fēng)險分配問題是由于風(fēng)險分配機(jī)制缺失、風(fēng)險的累加效應(yīng)、風(fēng)險認(rèn)知因素等共同造成的。而從風(fēng)險分配的實際結(jié)果來看，與財富在分配過程中有向強(qiáng)勢人群集中的趨勢相對應(yīng)，風(fēng)險也表現(xiàn)出有向弱勢人群集中的趨勢，簡言之，風(fēng)險分配的過程也呈現(xiàn)出“馬太效應(yīng)”，風(fēng)險的實際分配受到社會地位優(yōu)劣的影響[3]?？梢钥隙ǎ?dāng)?shù)娘L(fēng)險分配機(jī)制將成為風(fēng)險社會中核心的制度訴求，而實現(xiàn)風(fēng)險分配的正當(dāng)性——避免出現(xiàn)分配不均或風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁——的基本要求則在于以法治化的制度框架來確保風(fēng)險分配正義的實現(xiàn)。

摘要:新世紀(jì)以來與此相伴隨的是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，我們己經(jīng)進(jìn)入了一個全新的信息網(wǎng)絡(luò)時代，但網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為日益猖撅，本文主要探討刑法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的缺失問題，并提出完善網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護(hù)的對策建議。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的刑事保護(hù)問題是近幾年來逐步興起的一項交叉性和邊緣性的研究領(lǐng)域。本文在分析中國現(xiàn)有著作權(quán)刑事法律保護(hù)體系缺陷的基礎(chǔ)上，提出了完善我國著作權(quán)刑事立法的幾點(diǎn)設(shè)想。

關(guān)鍵詞:著作產(chǎn)權(quán);網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事保護(hù);立法完善

一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)概述

(一)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)不是一種新的著作權(quán)形式，它只是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境產(chǎn)生的一種特殊形式的著作權(quán)。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的狹隘概念是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品享有的著作權(quán)，更注重網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)著作權(quán)所創(chuàng)造的新權(quán)利，即傳播信息網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)是網(wǎng)絡(luò)作品權(quán)利人享有的著作權(quán)。

(二)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容

1．關(guān)于發(fā)表權(quán)和發(fā)行權(quán)權(quán)是指決定是否公開的權(quán)利。分發(fā)權(quán)是指通過銷售或禮品向公眾提供作品原件或復(fù)制品的權(quán)利。就傳統(tǒng)作品而言，權(quán)與權(quán)之間的差異是顯而易見的，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，兩者之間的界限相當(dāng)模糊，版權(quán)所有者出版的行為也在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)揮作用。2．關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為網(wǎng)絡(luò)背景下的一種新型權(quán)利，國家對此權(quán)利的處理立法大致可分為兩種:一是權(quán)利具體規(guī)定為新權(quán)利，如日本立法其次，它包括在現(xiàn)有類型的權(quán)利中傳播信息網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利，并沒有增加新的權(quán)利，例如美國的立法。應(yīng)該注意的是，對于在線作品，信息網(wǎng)絡(luò)通信的方式已經(jīng)集成了各種通信模式，例如傳統(tǒng)作品的表演、發(fā)行、展覽和廣播。傳播作品的傳播者在作品傳播中享有一定的版權(quán)鄰接權(quán)，包括出版商對其出版的書籍的權(quán)利，表演者的表演權(quán)，音像制作者對其視聽產(chǎn)品的權(quán)利，以及廣播和組織。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，版權(quán)所有者通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播他們的作品。這種通信方式的建立使得版權(quán)所有者無需使用其他人來傳播他們的作品。

摘要：互聯(lián)網(wǎng)的普及和數(shù)字技術(shù)的推進(jìn)彰顯了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)適用刑法保護(hù)的必要性和緊迫性。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)方面的犯罪具有高科技犯罪的共性特征，其行為方式、犯罪方法同傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)方面的犯罪存在著較大差別。針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展這一新的挑戰(zhàn)，各國對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的刑事打擊力度顯著增強(qiáng)。梳理我國刑法在應(yīng)對這一挑戰(zhàn)方面的做法、分析我國當(dāng)前刑法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中存在的問題及癥結(jié)所在，通過借鑒國外對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護(hù)的經(jīng)驗，提出要明確網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的主觀要件、擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護(hù)范圍、增設(shè)資格刑等建議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)；刑法保護(hù)；權(quán)益

互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展大大加快了信息傳播速度。著作權(quán)的保護(hù)范圍、內(nèi)容在不斷擴(kuò)大和深化的同時，也面臨著更大的挑戰(zhàn)和威脅。在這種背景下，著作權(quán)人希望法律對網(wǎng)絡(luò)作品給予相應(yīng)的保護(hù)。所謂網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，就是著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對受著作權(quán)法保護(hù)的作品所享有的一系列相關(guān)權(quán)利［1］。著作權(quán)法不僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)數(shù)字化作品，而且對作品的數(shù)字化形式也應(yīng)給予同等保護(hù)。任何單位和個人在不符合法定許可的情況下，未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自轉(zhuǎn)載、復(fù)制、傳播他人作品的行為均構(gòu)成侵犯著作權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任?；ヂ?lián)網(wǎng)的開放性與快捷性使知識的傳播更為迅速，但與此同時，網(wǎng)絡(luò)空間侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪也更加猖獗，嚴(yán)重?fù)p害了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正常秩序。面對知識經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)時代的挑戰(zhàn)，本文旨在從刑法的角度研究如何切實保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)。

一、我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)歷程

我國《刑法》第三章以“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”專節(jié)的形式設(shè)置了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個罪名。由于當(dāng)時立法者難以預(yù)見飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)將會給著作權(quán)造成怎樣的危害，所以刑法沒有對侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的問題作出規(guī)定。直到2000年12月頒布的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》才首次規(guī)定了利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。此后，2001年12月國務(wù)院的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》明確規(guī)定了計算機(jī)軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益，并規(guī)定要對侵犯軟件著作權(quán)的行為追究刑事責(zé)任。2007年出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，明確界定了“復(fù)制發(fā)行”行為，即指在網(wǎng)絡(luò)上傳播他人文字作品、錄像作品、電影、音樂、電視、計算機(jī)軟件及他人制作的錄音錄像制品等行為［2］。這個司法解釋擴(kuò)大了侵犯著作權(quán)犯罪的行為方式，降低了復(fù)制品數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)，同時對刑罰部分進(jìn)行了調(diào)整，將無限額罰金制改為明確的倍比罰金制，明確了“復(fù)制、發(fā)行”為并列可選的含義。2011年出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》擴(kuò)大了“以營利為目的”的認(rèn)定范圍，即通過在網(wǎng)站上刊登廣告變相收費(fèi)來傳播他人作品或以收取會員注冊費(fèi)的形式在網(wǎng)絡(luò)上傳播他人作品的都應(yīng)認(rèn)定為以營利為目的侵權(quán)行為。通過上述梳理，可以看出，目前關(guān)于我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的專門立法較少，雖然《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》等對此都有涉及，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，根本無法解決刑法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)滯后的問題，這為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)犯罪提供了可乘之機(jī)。

二、國外對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)及對我國的啟示

（一）英美國家對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)

1非法證據(jù)排除規(guī)則概述

1.1非法證據(jù)

1.1.1非法證據(jù)概念

所謂“非法證據(jù)”，也稱非法獲得的證據(jù)，是指有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的公安司法人員違反法定程序，使用違法手段獲取的證據(jù)。在美國，“非法”最初是指違反聯(lián)邦憲法第四修正案有關(guān)不得非法搜查、扣押的規(guī)定，后來經(jīng)過發(fā)展，又包括違反聯(lián)邦憲法第五修正案有關(guān)不得強(qiáng)迫自證其罪的規(guī)定，第六修正案有關(guān)不得侵犯被告人獲得律師幫助權(quán)的規(guī)定，第十四修正案有關(guān)維護(hù)正當(dāng)法律程序的規(guī)定以及其他制定法和案例法的規(guī)定。目前，基于我國刑訴法理論界對非法證據(jù)的概念存在著諸多差異，認(rèn)識尚不統(tǒng)一②2。有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)是辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程度或用其他不正當(dāng)?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)；也有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)是指不符合法律規(guī)定的證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)形式、收集或提供證據(jù)的人員及程序、方法的證據(jù)材料；還有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)是指經(jīng)法定程序查證具有客觀性和關(guān)聯(lián)性的非法定主體提供的用于證明案情的事實材料，或法定主體違反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或認(rèn)定的證明案情的事實材料；也有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)指偵查人員違反法律規(guī)定的程序或方法而獲得的證據(jù)；還有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)是指在刑事訴訟中，法律規(guī)定的享有調(diào)查取證權(quán)的主體違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，采用違法的方法獲取的證據(jù)材料等等。眾說紛紜，但歸結(jié)起來不外乎是狹義說與廣義說兩種觀點(diǎn)。廣義說認(rèn)為，非法證據(jù)之所以不合法，是因為收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的形式，收集證據(jù)或提供證據(jù)的程序、方法這四個方面之一不合法，而造成證據(jù)不合法；狹義說認(rèn)為，非法證據(jù)是由于法定人員違反法定程序，用不正當(dāng)方法收集證據(jù)材料，而致使證據(jù)不合法。據(jù)此，本文認(rèn)為，“非法”是指違反本國的相關(guān)法律、已成為締約國的聯(lián)合國有關(guān)法律文件和已承認(rèn)的其他國際文書的規(guī)定。

1.1.2非法證據(jù)特點(diǎn)

非法證據(jù)產(chǎn)生的直接原因在于司法人員無視法律的有關(guān)規(guī)定，損害了證據(jù)的合法性基礎(chǔ)。但是隱藏在表面原因背后的內(nèi)在原因或者說是形成非法證據(jù)的深層次原因則復(fù)雜得多，既有法律規(guī)定不嚴(yán)密、不明確的因素，以及監(jiān)督、制約不到位和不得力的原因，也有刑事政策的傾向性問題，甚至還有大眾的法律意識和價值選擇等心理層面上的原因。所以在判斷和分析非法證據(jù)問題時，必須從兩個不同的層面著手，即價值層面和技術(shù)層面：價值層面是對理論依據(jù)和應(yīng)然性問題的研究，而技術(shù)層面則是對現(xiàn)實條件和實然性問題的分析。只有將兩者很好的結(jié)合起來，才能對非法證據(jù)問題得出更全面、更合理的結(jié)論。從最高法院“司法解釋”的規(guī)定來看，現(xiàn)行的非法證據(jù)具有以下幾個較為明顯的特點(diǎn)：（1）非法證據(jù)被解釋為以非法方法獲取的證據(jù)，也就是通過刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取的證據(jù)；（2）“非法證據(jù)”的范圍僅僅限于通過刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取的被告人供述、證人證言和被害人陳述；（3）排除非法證據(jù)的后果只是非法證據(jù)不得作為定案的根據(jù)，但裁判者仍然可以見到該項證據(jù)。

1.1.3非法證據(jù)范圍