涉外訴訟法精選(九篇)

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第1篇：涉外訴訟法范文

    在國際民事訴訟的理論范疇中，所謂“正當(dāng)?shù)乃痉ü茌牂?quán)”，是指根據(jù)一國（法域）相關(guān)民事訴訟程序法律規(guī)范的規(guī)定，法院對(duì)某一跨國（法域）民商事案件行使司法管轄權(quán)具有合法的依據(jù)。由于涉外案件涉及到判決的域外效力問題，而域外法院在確定一份本法域之外的法院所作判決的效力時(shí)，首先審查的即是判決法院是否對(duì)案件具有正當(dāng)?shù)乃痉ü茌牂?quán)。所以管轄權(quán)問題是涉外民商事案件必須解決的問題之一，無論案件當(dāng)事人有無提出管轄權(quán)異議，法院均應(yīng)依照相關(guān)程序法的規(guī)定主動(dòng)審查其行使管轄權(quán)的合法依據(jù)，以期法院對(duì)跨國（法域）民商事糾紛案件所作的審理和裁判具有符合國（區(qū)）際私法規(guī)范的前提。

    在我國內(nèi)地，人民法院是依據(jù)我國民事訴訟法第一百零八條所規(guī)定的起訴條件決定是否受理某一涉外商事案件的，雖然其中包含有“屬于受訴人民法院管轄”的審查，然而該標(biāo)準(zhǔn)屬于國內(nèi)民事訴訟范疇的概念，法院通過上述形式審查而受理案件并不能使其當(dāng)然地對(duì)案件具有正當(dāng)?shù)乃痉ü茌牂?quán)。在進(jìn)入案件實(shí)質(zhì)性審理階段后，人民法院必須主動(dòng)審查其行使管轄權(quán)的正當(dāng)性（合法性），并在最終的判決中加以明確。

    需要強(qiáng)調(diào)的是，涉外民事訴訟中對(duì)正當(dāng)管轄權(quán)審查的內(nèi)容不僅包括對(duì)本國法院行使司法管轄權(quán)的合法性的審查，還包括了具體管轄法院行使管轄權(quán)的合法性的審查，即國內(nèi)民事訴訟法對(duì)正當(dāng)司法管轄權(quán)的審查內(nèi)容。只有這樣才能確定受訴法院依據(jù)該國民事訴訟法對(duì)案件具備完整的管轄前提。

    根據(jù)國際民事訴訟理論和我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，人民法院可以依循如下步驟審查涉外商事案件司法管轄權(quán)的正當(dāng)性：

    一、根據(jù)案件的事實(shí)，經(jīng)識(shí)別（定性）在特定的法律關(guān)系中，看我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定是否表明我國法院有權(quán)行使管轄權(quán)。這一階段主要是對(duì)我國司法機(jī)關(guān)原則上有無司法管轄權(quán)予以審查。而一國（法域）的管轄制度分為專屬管轄、平行管轄和排除管轄三方面的內(nèi)容，若案件明顯屬于人民法院專屬管轄的，則法院依法享有司法管轄權(quán)；如不屬于專屬管轄的范圍，則審查是否符合民事訴訟法其他管轄制度的規(guī)定。如果我國的管轄制度已經(jīng)明確地排除了該法律關(guān)系的管轄，則法院不具有該案的司法管轄權(quán)。

    二、查明有無排除法院管轄權(quán)的情況。排除法院管轄權(quán)的情況一般有如下三種：一是涉及外國國家或財(cái)產(chǎn)，由于平等者之間沒有管轄權(quán)，一個(gè)主權(quán)國家享有在他國的司法豁免權(quán)。在多法域國家里，平等法域之間，一法域的政府也不應(yīng)成為其他法域的被告。二是涉及外國或國際組織的外交代表，依照國際法的慣例，外交代表享有在受訴法院地國的司法特權(quán)與豁免權(quán)。第三種情形就是當(dāng)事人有無達(dá)成的有效仲裁協(xié)議。涉外商事當(dāng)事人往往更愿意選擇商事仲裁解決雙方的糾紛，故在訴訟前或訴訟中可以協(xié)商排除法院的司法管轄權(quán)。而根據(jù)我國及當(dāng)今世界各國商事仲裁制度奉行的“或裁或?qū)彙被驹瓌t，一旦當(dāng)事人選擇了仲裁解決方式，法院則不能對(duì)相關(guān)的糾紛行使管轄權(quán)。相反，如果當(dāng)事人沒有選擇仲裁解決方式，或者其約定無效，或者明確選擇了司法解決方式，即使該選擇不是惟一的，法院也可以依法行使司法管轄權(quán)。因此，法院主動(dòng)審查當(dāng)事人雙方有無排除法院管轄權(quán)的情形相當(dāng)必要。

    三、如果當(dāng)事人有協(xié)議管轄，則審查管轄協(xié)議的性質(zhì)和效力，依其有效約定確定管轄法院。我國民事訴訟法第二百四十四條規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人以書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄、且不違反我國級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定的，人民法院具有管轄權(quán)。

    需要注意的是，當(dāng)事人達(dá)成書面的管轄協(xié)議并不一定可以確定惟一的管轄法院，因此還應(yīng)對(duì)管轄協(xié)議的性質(zhì)予以審查。如一涉港融資租賃合同糾紛案件中，雙方當(dāng)事人在所簽的《租購協(xié)議》中約定雙方“甘愿受香港特別行政區(qū)法院及／或中華人民共和國法院的非專有司法管轄權(quán)囿制”，當(dāng)事人的真實(shí)意思表示是指香港地區(qū)的法院和我國內(nèi)地的法院對(duì)該法律關(guān)系均具有司法管轄權(quán)，約定的是一種明確了選擇范圍的“非專有的司法管轄”。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，如當(dāng)事人約定其協(xié)議選擇的法院管轄權(quán)是“非排他的”、“非專屬（有）的”，則不能排除當(dāng)事人在事發(fā)后向其他被認(rèn)為更為合適的法院起訴的權(quán)利，因而可以認(rèn)為當(dāng)事人事先作這種不確定的選擇是沒有什么約束力的。但是筆者認(rèn)為，上述協(xié)議約定的是一種競合管轄（雖然我國內(nèi)地沒有相關(guān)的明確規(guī)定，但澳門民事訴訟法典第二十九條有此類規(guī)定，值得借鑒），當(dāng)事人選擇的范圍已限定在香港特別行政區(qū)法院和中國內(nèi)地法院二者之中，這一點(diǎn)有別于當(dāng)事人僅約定一地法院的非專有（專屬）管轄約定的理解。因此，該條款是具有可執(zhí)行性的，對(duì)當(dāng)事人也是有約束力的，即當(dāng)事人僅可在二地法院之間選擇起訴。但是，本案的當(dāng)事人達(dá)成的管轄協(xié)議終究是一種特殊的情形，該協(xié)議雖然具有可執(zhí)行性（內(nèi)地法院可據(jù)此而具有正當(dāng)?shù)乃痉ü茌牂?quán)），卻不能解決協(xié)議管轄本可避免的平行管轄問題。

第2篇：涉外訴訟法范文

    (1)我國民事訴訟法中有關(guān)涉外合同訴訟管轄的其他規(guī)定

    因合同糾紛對(duì)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟,如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行,或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi),或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn),或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu),可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。

    (2)確定涉外民事訴訟管轄權(quán)的原則

    世界各國確定涉外民事訴訟管轄權(quán),主要是考慮具體案件同本國必須具有某種聯(lián)系因素或連結(jié)因素。由于各國強(qiáng)調(diào)的聯(lián)系因素不同,從而形成了不同的確定涉外民事訴訟管轄權(quán)的原則。

    歸納起來,主要有以下幾種:

    ①屬地管轄權(quán)原則,是指以當(dāng)事人的住所地、居所地或事物的存在地等作為行使管轄權(quán)聯(lián)系因素而形成的原則。具體說,在涉外民事訴訟中,訴訟當(dāng)事人的住所、或其財(cái)產(chǎn)、或訴訟標(biāo)的物、或產(chǎn)生爭執(zhí)的法律關(guān)系或法律事實(shí),如其中有一個(gè)因素存在于一國境內(nèi)或發(fā)生于一國境內(nèi),該國就取得對(duì)該案的司法管轄權(quán)。在這個(gè)原則中,通常是以被告的住所地為行使管轄權(quán)的根據(jù),這就是“以原就被”的原則。

    ②屬人管轄權(quán)原則,是指以當(dāng)事人的國籍作為行使管轄權(quán)聯(lián)系因素而形成的原則。目前,大部分實(shí)行屬地管轄權(quán)原則的國家為了維護(hù)本國公民的利益,也開始以屬人原則作為補(bǔ)充:凡當(dāng)事人的一方或雙方為本國人,其中一方居住在本國國內(nèi),本國法院可以藉此主張管轄權(quán);在實(shí)行屬人管轄權(quán)原則的國家,對(duì)于訴訟標(biāo)的物在本國境內(nèi)的案件,也開始行使管轄權(quán)。

    ③實(shí)際控制管轄權(quán)原則,主要是指英、美等國以“實(shí)際控制”或稱“有效控制”作為行使管轄權(quán)的根據(jù)。

    我國民事訴訟法規(guī)定的涉外民事訴訟管轄權(quán),從立法精神看,基本上采取屬地管轄權(quán)原則,并以屬人管轄權(quán)和實(shí)際控制原則作為補(bǔ)充。例如,民事訴訟法第二百四十三條的規(guī)定就體現(xiàn)了屬地管轄權(quán)的原則。我國民事訴訟法也借鑒了“實(shí)際控制”原則中的合理因素,如爭議的訴訟標(biāo)的物或者被告可供扣押的財(cái)產(chǎn)在我國領(lǐng)域內(nèi),我國人民法院可以行使管轄權(quán),它既考慮對(duì)物行使管轄權(quán)的地域連結(jié)因素,又考慮了對(duì)該物實(shí)際控制的因素。

    (3)應(yīng)訴管轄

    應(yīng)訴管轄是指受訴法院對(duì)案件不一定有管轄權(quán),但基于被告的應(yīng)訴而確定了其對(duì)案件的管轄。這種管轄的確定原則與國內(nèi)合同訴訟的管轄確定原則有很大不同。國內(nèi)合同訴訟的管轄一般是由法律明確規(guī)定的,當(dāng)事人可以選擇確定管轄。但在涉外訴訟中的應(yīng)訴管轄與選擇管轄不同,在國內(nèi)訴訟中是不能實(shí)行的。應(yīng)訴管轄的管轄法院不是雙方當(dāng)事人在訴訟之前確定的,法院的管轄權(quán)也不是基于雙方當(dāng)事人的一致意思表示而取得的,而是一方當(dāng)事人起訴后,對(duì)方當(dāng)事人以應(yīng)訴的方式自愿接受受訴法院管轄的制度。雖然應(yīng)訴管轄不是當(dāng)事人事先協(xié)議確定,也不是法律明文規(guī)定的,但是它同樣是以當(dāng)事人的意志為前提的,這種確定管轄的原則也是國際上公認(rèn)的,我國民事訴訟法亦對(duì)此予以確認(rèn)。

    (4)專屬管轄

    涉外民事訴訟中的專屬管轄,是指特定的涉外民事案件的管轄權(quán)專屬于中華人民共和國特定的法院。

    根據(jù)我國民事訴訟法第二百四十六條的規(guī)定,涉外民事訴訟中,屬我國人民法院專屬管轄的案件有三種:①在我國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同中發(fā)生糾紛提起的訴訟。②在我國履行中外合作經(jīng)營企業(yè)合同中發(fā)生糾紛提起的訴訟。③在我國履行中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟。

第3篇：涉外訴訟法范文

 

關(guān)鍵詞：法學(xué)教育 訴訟法學(xué) 法律適用  

    訴訟法學(xué)課程在我國法學(xué)本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程”中,刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨(dú)立的一門課,行政訴訟法和行政法合成一門學(xué)科。對(duì)于訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容,哪些應(yīng)當(dāng)固守、哪些應(yīng)該拓展,筆者談一點(diǎn)個(gè)人己見。 

一、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的組成與固守 

縱觀改革開放以來,我國訴訟法學(xué)統(tǒng)編教材的體例和內(nèi)容,就會(huì)發(fā)現(xiàn)訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容安排有兩個(gè)基本的特點(diǎn):第一,體例和知識(shí)點(diǎn)與法典幾乎是同質(zhì)同構(gòu);第二,理論內(nèi)容主要是對(duì)法典條文的注釋。例如,陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材,其第一編“總論”主要對(duì)應(yīng)《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執(zhí)行”。[1]再如,宋朝武教授主編的《民事訴訟法學(xué)》,教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對(duì)應(yīng)法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執(zhí)行程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第三編“執(zhí)行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。[2]這樣安排訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容是科學(xué)合理的,它的好處在于便于學(xué)生迅速地掌握國家法律規(guī)定,在較短的時(shí)間內(nèi)理解現(xiàn)行法律法規(guī)。 

以法典為基礎(chǔ)、著力注釋法典內(nèi)涵其實(shí)是訴訟法學(xué)教學(xué)的傳統(tǒng)風(fēng)格,在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現(xiàn)象。例如,民國時(shí)期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當(dāng)時(shí)的“刑事訴訟法”法典有緊密的對(duì)應(yīng)關(guān)系。[3]再如日本學(xué)者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對(duì)應(yīng)關(guān)系。[4]在西方,中世紀(jì)后興起的法學(xué),首先一個(gè)流派就是注釋法學(xué)派。通過對(duì)羅馬法的注釋,傳播法學(xué)知識(shí)、灌輸法律理念,對(duì)西方法制的發(fā)展做出了巨大的歷史貢獻(xiàn)。今天我們進(jìn)行包括訴訟法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)教育,尤其是本科教育,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這個(gè)傳統(tǒng),提高人才培養(yǎng)的有效性。 

當(dāng)然,言講訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容與法典同質(zhì)同構(gòu)、以注釋法典條文為主,絕不意味著我們的教科書和課堂教學(xué)就是簡單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評(píng)、理想的建議,在訴訟法學(xué)教學(xué)中是隨時(shí)都存在的。比較而言,本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應(yīng)該怎么樣”為主。筆者認(rèn)為,可以把我國現(xiàn)行以法典為基礎(chǔ)、結(jié)合理論論述的訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容分解為四大組成部分,它們分別是: 

1.基礎(chǔ)理論 

該部分主要講解這門學(xué)科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺(tái)灣學(xué)者的教科書也有這部分內(nèi)容,盡管有人闡述得多,有人介紹得少。[6]??? 

2.基本原則 

這部分基本都是把相應(yīng)法典中的基本原則加以詳細(xì)介紹。稍微復(fù)雜一點(diǎn)的會(huì)增加外國法律中的基本原則和學(xué)理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看,法律原則是與法律概念、法律規(guī)則并列的組成部分。從法的適用角度分析,法律原則有助于準(zhǔn)確理解法律、正確運(yùn)用法律,以及可以彌補(bǔ)具體規(guī)則之漏洞。因此,這部分的學(xué)習(xí)其實(shí)非常重要,但常被學(xué)生所忽視。 

3.訴訟制度 

訴訟法學(xué)對(duì)訴訟制度的介紹可以分為兩個(gè)部分:一是三大訴訟法共同的、內(nèi)容基本一致的訴訟制度,往往稱之為“基本制度”,例如回避、合議、兩審終審、公開審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨(dú)有的,或者其制度安排有特色的訴訟制度,例如刑事訴訟中的辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施制度,民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規(guī)則安排,對(duì)于確保訴訟程序的順利進(jìn)行至關(guān)重要,是學(xué)習(xí)的一個(gè)重點(diǎn)內(nèi)容。 

第4篇：涉外訴訟法范文

一、民事送達(dá)制度概述

民事訴訟中的送達(dá)，具有兩個(gè)層面的含義：最初意義上的送達(dá)是一項(xiàng)訴訟活動(dòng)，它是指法院或當(dāng)事人依照法律規(guī)定的程序和方式將訴訟文書交付給當(dāng)事人及其它訴訟參與人的訴訟行為。這種意義上的送達(dá)與訴訟制度的產(chǎn)生是相隨相伴的，有著久遠(yuǎn)的歷史，最早的送達(dá)活動(dòng)具有隨意性，未形成嚴(yán)格的法定程式；另一層面上的送達(dá)指的是一項(xiàng)訴訟制度，它以規(guī)范訴訟文書在當(dāng)事人與法院之間的傳遞為內(nèi)容，由一系列的法律原則和具體制度所組成。這一層面上的送達(dá)始于近代，是司法走向民主和中立、程序和實(shí)體相分離的產(chǎn)物，它以保障當(dāng)事人及訴訟參與人訴訟權(quán)利為核心，全面體現(xiàn)法院與當(dāng)事人及訴訟參與人的訴訟法律關(guān)系。在我國由于受重實(shí)體輕程序思想的影響，送達(dá)行為制度化比較晚，最早對(duì)送達(dá)制度作出規(guī)范的是清末沈家本等人草擬的《大清刑事民事訴訟法》。建國后，我國先后頒布的兩部《民事訴訟法》也都用了大量條文對(duì)送達(dá)制度加以規(guī)范。

送達(dá)制度是民事訴訟法的基礎(chǔ)性訴訟制度，送達(dá)活動(dòng)也是民事訴訟中最常見最根本的訴訟活動(dòng)，貫穿訴訟的始終。有著及為重要的作用，猶如橋梁之與交通是道路通達(dá)之保證，其意義體現(xiàn)在兩個(gè)方面。

（一）它有利于全面保障當(dāng)事人及訴訟參與人的訴訟權(quán)利，法院及當(dāng)事人將應(yīng)予送達(dá)的訴訟文書交與對(duì)方，告之其爭議事實(shí)理由及享有的權(quán)利義務(wù)，便于當(dāng)事人參加訴訟，實(shí)現(xiàn)知情權(quán)，全面維護(hù)自身利益。

（二）推動(dòng)訴訟進(jìn)程的發(fā)展。訴訟活動(dòng)始于送達(dá)，終于送達(dá)，送達(dá)推動(dòng)訴訟進(jìn)程的發(fā)展。例如法院將受理案件通知送達(dá)原告引起一審程序，隨著一審判決的送達(dá)，一審程序終結(jié)，二審程序則可以引起，訴訟進(jìn)程在送達(dá)中往前推進(jìn)。

二十世紀(jì)九十年代，隨著政治體制改革的深入，司法體制改革被提上議事日程，民事訴訟制度改革也漸成熱點(diǎn)，但研討的重點(diǎn)側(cè)重于證據(jù)制度，再審及執(zhí)行等問題上，而對(duì)送達(dá)這一基礎(chǔ)性訴訟制度則少有涉及，事實(shí)上，在我國，送達(dá)是法院重要的訴訟活動(dòng)，法院投入了大量的人力和物力，確定科學(xué)合理的送達(dá)機(jī)制對(duì)于保證訴訟的公正和高效有著重要的意義。前不久，最高人民法院民一庭舉辦的部分高院調(diào)研座談會(huì)上，與會(huì)的代表一致認(rèn)為：送達(dá)問題已成為審判提速的“瓶頸”。為此，本文擬就送達(dá)制度在立法和司法中存在的一些問題及完善措施作一粗淺的探討，以期拋磚引玉，引起大家討論的興趣。

二、我國民事送達(dá)制度概況

我國屬大陸法國家，送達(dá)主要由《民事訴訟法》及最高法院的司法解釋加以規(guī)范，大體框架如下：

（一）立法體例，縱觀各國民事訴訟立法，關(guān)于送達(dá)的立法體例大體有兩種，一種是當(dāng)事人主義，即送達(dá)由當(dāng)事人完成，法院原則上不參與送達(dá)，另一種是職權(quán)主義，即送達(dá)由法院完成，當(dāng)事人不承擔(dān)送達(dá)義務(wù)，我國采職權(quán)主義；送達(dá)在《民事訴訟法》中單列一節(jié)，另因案件涉及范圍不同，還分為普通送達(dá)和涉外送達(dá)。涉外送達(dá)和普通送達(dá)分編規(guī)制。

（二）送達(dá)機(jī)關(guān)和送達(dá)人：我國《民事訴訟法》規(guī)定的送達(dá)機(jī)關(guān)只有一個(gè)即人民法院，對(duì)送達(dá)人則未予明確，實(shí)踐中執(zhí)行送達(dá)任務(wù)的通常是案件的承辦法官和書記員或司法警察。

（三）送達(dá)方式：普通送達(dá)共有六種送達(dá)方式，涉外送達(dá)增加了兩種特殊方式

1、直接送達(dá)：由法院的審判人員和書記員或司法警察將應(yīng)送達(dá)的訴訟文書直接交付給受送達(dá)人本人、人或同住成年家屬（對(duì)單位為法定代表人或?qū)Ｋ臼占娜耍┑乃瓦_(dá)方式。

2、委托送達(dá)：法院直接送達(dá)有困難，委托其它法院代為送達(dá)的送達(dá)方式。它是直接送達(dá)的補(bǔ)充。嚴(yán)格意義上講委托送達(dá)不是一種獨(dú)立的送達(dá)方式，它只是法院相互間的協(xié)助行為而已。

3、郵寄送達(dá)：法院送達(dá)人員將應(yīng)送達(dá)的訴訟材料通過郵寄方式交受送達(dá)人的送達(dá)方式。

4、留置送達(dá)：受送達(dá)人對(duì)法院直接送達(dá)的訴訟文書拒絕簽收，送達(dá)人在邀請(qǐng)相關(guān)組織的人員到場(chǎng)后，由相關(guān)人員見證將訴訟文書留置在受送達(dá)人住所而完成送達(dá)的方式。

5、轉(zhuǎn)交送達(dá)：對(duì)軍隊(duì)中的軍人以及被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)的人通過其所在部隊(duì)團(tuán)以上政治部門或監(jiān)所行政部門轉(zhuǎn)交給受送達(dá)人的送達(dá)方式。

6、公告送達(dá)：又叫擬制送達(dá)。指在報(bào)紙或其它載體上刊登公告，經(jīng)過一定期限即產(chǎn)生送達(dá)效果的送達(dá)方式。

涉外送達(dá)除可以適用上述送達(dá)方式外還可以采用外交途徑送達(dá)，以及按照我國參加的國際條約規(guī)定的方式送達(dá)，（主要采用《關(guān)于國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書海牙公約》中規(guī)定的方式送達(dá)）。

上述幾種送達(dá)方式中，直接送達(dá)是基礎(chǔ)。而委托送達(dá)，公告送達(dá)以及郵寄送達(dá)是在直接送達(dá)有困難的情況下才可以適用，處于輔助地位。

（四）送達(dá)證明：法院送達(dá)的訴訟文書均應(yīng)附送達(dá)回證，受送達(dá)人在送達(dá)回證上簽收后，由送達(dá)人收回存卷。受送達(dá)人拒絕簽字的，由送達(dá)人在送達(dá)回執(zhí)上注明情況后，收回在卷。

三、我國民事送達(dá)制度缺陷分析

（一）涉外送達(dá)和普通送達(dá)分編規(guī)制，割裂了兩者的同一性造成體例上的不完整。

我國《民事訴訟法》對(duì)涉外程序單列一編，涉外送達(dá)單列一章，這種立法體例是我國的特色，但這種特色難說有其合理性，首先涉外送達(dá)不是獨(dú)立的送達(dá)制度，和普通送達(dá)遵循同樣的原則和要求。分編規(guī)制割裂了兩者的同一性；其次，造成立法上的重復(fù)和浩煩，《民事訴訟法》二百四十七條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)實(shí)際上就是直接送達(dá)，第六項(xiàng)是郵寄送達(dá)的重復(fù)，第七項(xiàng)是公告送達(dá)的翻版，除了增加法典的篇幅外，似無立法新意。

（二）送達(dá)人缺乏規(guī)制，法官承擔(dān)了過多的預(yù)備性事務(wù)。

前已述及，我國民事訴訟法對(duì)送達(dá)人未予明確，訴訟中執(zhí)行送達(dá)任務(wù)的通常是承辦法官和書記員或司法警察。這一做法源于我國民事訴訟的傳統(tǒng)，我國1982年頒布的《民事訴訟法（試行）》規(guī)定了法院嚴(yán)格的調(diào)查取證義務(wù)，法院有義務(wù)調(diào)查核實(shí)與案件有關(guān)的一切事實(shí)和證據(jù)，調(diào)查需要二人以上共同進(jìn)行，調(diào)查材料應(yīng)由記錄人和調(diào)查人簽名。而對(duì)案件事實(shí)首先需要了解的是案件的承辦法官，為了提高訴訟的效率、節(jié)約訴訟成本。承辦法官加書記員一同送達(dá)，同時(shí)調(diào)查，便形成了相對(duì)固定的模式。1991年《民事訴訟法》在總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，特別是近幾年，審判方式改革不斷深入，當(dāng)事人舉證責(zé)任得以進(jìn)一步強(qiáng)化，法院非依申請(qǐng)，不再調(diào)查取證。但這種承辦法官加書記員共同送達(dá)的模式卻延續(xù)了下來。這種模式是背離程序公正要求的：司法的重要屬性是中立性，這是司法公信力的基礎(chǔ)。法官作為法律的代言人，也應(yīng)該保持中立，法官與當(dāng)事人適度的距離感，是法官中立應(yīng)有之義，法官參與送達(dá)，增加了法官與當(dāng)事人的接觸機(jī)會(huì)，當(dāng)事人的言行舉止就有可能影響法官的思維和判斷，使其難以保持中立地位。此外，現(xiàn)行審判方式下，法官的核心任務(wù)是認(rèn)定證據(jù)、推理事實(shí)、適用法律和作出裁決，法官過多的執(zhí)行送達(dá)任務(wù)，必然分散了法官的精力，難以保證案件的審理質(zhì)量。

（三）以直接送達(dá)為主的送達(dá)體制有違訴訟的效益原則

民事訴訟中任何一項(xiàng)制度或程序性設(shè)計(jì)，它不僅要保證公正，也要講求效益，即用最小的訴訟耗費(fèi)獲得最大的社會(huì)效益。以直接送達(dá)為主的送達(dá)體制則耗費(fèi)了法院大量的人力和物力，一些變通措施雖減輕了法院的負(fù)擔(dān)，但也嚴(yán)重?fù)p害了司法的公信力。以金安區(qū)法院為例，全院審判人員及書記員不到100人，2001年共受理各類案件4000多件，每件案件至少有二次送達(dá)活動(dòng)，每次至少二人，那么平均每天要執(zhí)行送達(dá)任務(wù)30多次，有60多人參與送達(dá)，法院一半以上的工作人員整天在路上奔波不停，再加上車輛和燃油，其耗費(fèi)可見一般。有些法院為節(jié)損送達(dá)費(fèi)用，便要求當(dāng)事人陪同送達(dá)，并支付費(fèi)用。這種情況下所作出的判決其公信度可想而知了。

（四）郵寄送達(dá)過于原則，缺乏可操作性。

在《民訴法》規(guī)定的幾種送達(dá)方式中，郵寄送達(dá)是耗費(fèi)最低的一種。1992年最高人民法院曾和國家郵政總局職合推出“雙回執(zhí)業(yè)務(wù)”，但實(shí)踐中郵寄送達(dá)并未得到廣泛的采用，一方面“雙回執(zhí)不回執(zhí)”，速度慢，延誤訴訟。另一個(gè)重要的原因在于郵寄送達(dá)規(guī)定的過于原則，是否產(chǎn)生送達(dá)效果，無法判定。例如，受送達(dá)人不在，其同住成年家屬簽收郵件，是否屬有效送達(dá)？送達(dá)是自郵件交郵時(shí)完成，還是受送達(dá)人簽收郵件后完成？郵寄送達(dá)是否可以留置？送達(dá)注重程式性，由于對(duì)上述一些基本問題缺乏規(guī)范。為避免實(shí)踐中產(chǎn)生爭議，法院一般不采用郵寄送達(dá)方式，近兩年。北京和浙江等地法院和郵政部門協(xié)手開展司法專郵活動(dòng)，對(duì)郵寄送達(dá)規(guī)范化進(jìn)行了初步的探討，值得進(jìn)一步深入研討。

（五）見證留置，有損法院的權(quán)威和獨(dú)立

根據(jù)《民事訴訟法》第七十九條的規(guī)定，適用留置送達(dá)有叁個(gè)前提，一是受送達(dá)人或其同住成年家屬拒不簽收；其二，有關(guān)基層組織或所在單位的代表到場(chǎng)見證。其三，限在當(dāng)事人住所使用。事實(shí)上，法院依法將訴訟文書送達(dá)受送達(dá)人是對(duì)其權(quán)利的尊重和維護(hù)，受送達(dá)人拒不簽收，本身就是對(duì)司法機(jī)關(guān)及其職能活動(dòng)的藐視，受送達(dá)人的消極不合作行為卻讓法院承擔(dān)證明責(zé)任，這有損法院在民事訴訟中的指揮地位。其外司法行為具有免證性，任何監(jiān)督司法的行為原則上應(yīng)是事后的，否則都將影響法院獨(dú)立行使權(quán)力。而以見證為條件，恰恰表現(xiàn)為事前監(jiān)督?；鶎咏M織或所在單位代表不愿到場(chǎng)見證，是經(jīng)常發(fā)生的事，若嚴(yán)格按民訴法的規(guī)定，那么送達(dá)就無法進(jìn)行，這是荒唐的。實(shí)際上，目前司法實(shí)務(wù)中留置送達(dá)一般都不邀請(qǐng)基層組織或所在單位代表到場(chǎng)，而徑行由法院送達(dá)人員在送達(dá)回執(zhí)上注明情況并簽名即完成送達(dá)。

（六）轉(zhuǎn)交送達(dá)，設(shè)置不夠科學(xué)

向軍人或被監(jiān)禁人送達(dá)，通過其所在部隊(duì)或監(jiān)所轉(zhuǎn)交，這本是出于保密和安全的考慮，但是這種設(shè)置不夠科學(xué)，首先轉(zhuǎn)交對(duì)轉(zhuǎn)交機(jī)關(guān)是權(quán)利還是義務(wù)沒有明確，若是權(quán)利，轉(zhuǎn)交機(jī)關(guān)有權(quán)拒絕轉(zhuǎn)交，法院則沒辦法送達(dá)；若是義務(wù)，義務(wù)和責(zé)任是相對(duì)應(yīng)的，不予轉(zhuǎn)交承擔(dān)什么法律責(zé)任，訴訟法沒有規(guī)定。轉(zhuǎn)交送達(dá)這種“二傳手”式的制度設(shè)計(jì)為送達(dá)人為的設(shè)置了障礙。司法實(shí)踐中，屢有轉(zhuǎn)交機(jī)關(guān)借口安全和照顧軍人利益而不予轉(zhuǎn)交的事件發(fā)生。

四、國外民事送達(dá)制度簡介

二十世紀(jì)八十年代，不管是大陸法國家還是英美法系國家，都在進(jìn)行訴訟制度改革的研究和探討。并取得一系列令人矚目的成果。美國1997年元月六日出臺(tái)了美國聯(lián)邦地區(qū)法院《民事訴訟程序規(guī)則》，促進(jìn)了各州民事訴訟制度的統(tǒng)一。日本1996年6月26日通過了現(xiàn)行的《民事訴訟法》，該法吸收了英美法中一些合理的訴訟制度，對(duì)兩大法系訴訟制度的融合貫通進(jìn)行了有益的償試。下面僅就美國和日本為例，對(duì)國外的民事送達(dá)制度作一簡單的介紹。

（一）美國民事送達(dá)制度概要

美國是一個(gè)聯(lián)邦制國家，在美國，各州根據(jù)本州憲法制定各自的民事訴訟法，所以美國至今沒有一部全國統(tǒng)一的民事訴訟法，但長期以來，美國絕大多數(shù)州實(shí)行英美法系的當(dāng)事人主義傳統(tǒng)的訴訟制度，各州的民事訴訟程序和制度朝著統(tǒng)一的方面發(fā)展，尤其是1997年1月6日修正的《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟程序規(guī)則》有力地推動(dòng)了各州訴訟制度的統(tǒng)一，該《程序規(guī)則》確立的送達(dá)制度大致如下：

1．立法體例：采當(dāng)事人主義（adversary.system）送達(dá)原則由當(dāng)事人完成，法院非因原告請(qǐng)求，或原告以海員或貧窮者訴訟救助身份，不承擔(dān)送達(dá)義務(wù)，送達(dá)制度不單列章節(jié)，涉外和普通送達(dá)合并規(guī)制。

2．送達(dá)人：當(dāng)事人是當(dāng)然的送達(dá)人，送達(dá)可以由年滿18周歲以上的非當(dāng)事人進(jìn)行。法院送達(dá)，由法院指定美國聯(lián)邦法警總長或副總長或法院特別委任的官員進(jìn)行。送達(dá)事務(wù)由法院書記官負(fù)責(zé)管理。原告可以請(qǐng)求被告放棄送達(dá)傳喚令狀。

3．送達(dá)方式：直接送達(dá)（personalservice）當(dāng)事人或法院指定的人將訴訟文書直接交與受送達(dá)人或人。

郵寄送達(dá)（servicebymail）：用掛號(hào)或其它保險(xiǎn)方式將訴訟文書郵寄給受送達(dá)人，自交郵之時(shí)為送達(dá)完成。

留置送達(dá)：將訴訟文書留置于受送達(dá)人住所或經(jīng)常居住地，交與其同住的、年齡適當(dāng)且具有判斷能力的人，即視為送達(dá)。對(duì)美國司法轄區(qū)外的受送達(dá)人送達(dá)，在不違背受送達(dá)人所在國法律情況下，除采用上述方式送達(dá)外，還可以根據(jù)《海牙送達(dá)公約》規(guī)定的方式送達(dá)，以及在任何一個(gè)具有一般管轄權(quán)的外國法院進(jìn)行訴訟所采用的該國法律規(guī)定的方式送達(dá)。

4．送達(dá)證明及訴訟文書的提交：送達(dá)被放棄，送達(dá)人免予提交送達(dá)證明。否則應(yīng)提交送達(dá)證明，若送達(dá)是聯(lián)邦法警總長或副總長之外的人完成的，該人還應(yīng)當(dāng)就送達(dá)提交宣誓陳述書（affidavit）,送達(dá)證明書和送達(dá)狀之后所有訴訟文件都必須在合理的期限內(nèi)向法院提交，提交可以采用電子手段。

美國的當(dāng)事人主義送達(dá)體制降低了法院的司法成本，但送達(dá)周期過長，影響了效率，為當(dāng)事人拖延訴訟提供了鍥機(jī)。

（二）日本

日本現(xiàn)行的《民事訴訟法》是1996年6月26日修定通過的，它在遵循大陸法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，吸收了英美法一些合理的訴訟制度，對(duì)東西方訴訟文化進(jìn)行了完美的融合。尤值得我們學(xué)習(xí)借鑒，日本的民事送達(dá)制度大體有以下幾個(gè)方面。

1．立法體例：送達(dá)采職權(quán)主義，除法律另有規(guī)定，依職權(quán)進(jìn)行，送達(dá)在法典中單列一節(jié)，涉外送達(dá)和普通送達(dá)合并規(guī)制。

2．送達(dá)機(jī)關(guān)和送達(dá)人：送達(dá)通常由郵政或執(zhí)行官進(jìn)行，法院書記官也可親自送達(dá)。送達(dá)事務(wù)由書記官管理。

3．送達(dá)方式

直接送達(dá)：向受送達(dá)人交付文書，有人的可以向人送達(dá)。

間接送達(dá)：對(duì)被監(jiān)禁的人送達(dá)，向監(jiān)獄的長官進(jìn)行。

相互送達(dá)：對(duì)受送達(dá)人在日本國內(nèi)住所不明時(shí)，可以在與該人相會(huì)場(chǎng)所送達(dá)。

補(bǔ)充送達(dá)：在就職場(chǎng)所之外的應(yīng)送達(dá)場(chǎng)所未會(huì)見應(yīng)受送達(dá)的人時(shí)，將文書交與有辨別能力的雇員；其它職員或同居人及人，即視為送達(dá)。

留置送達(dá)：應(yīng)受送達(dá)人或應(yīng)接受文書交付的人無正當(dāng)理由拒絕接受送達(dá)，將文書留在應(yīng)送達(dá)場(chǎng)所即視為送達(dá)。

郵寄送達(dá)：由書記官以掛號(hào)信方式向規(guī)定場(chǎng)所發(fā)送，一經(jīng)發(fā)送即視為送達(dá)。

公告送達(dá)：對(duì)住所、居所及其它應(yīng)受送達(dá)場(chǎng)所不明，無法郵寄的情況下，由書記員保管應(yīng)受送達(dá)的文書，并將隨時(shí)向應(yīng)受送達(dá)的人交付旨意告示于法院的告示牌，即完成送達(dá)。

對(duì)外國進(jìn)行送達(dá)，由審判長向該國的主管官廳或駐在該國的日本使領(lǐng)館委托送達(dá)，若六個(gè)月未有證明該項(xiàng)送達(dá)的文書，即可公告送達(dá)。

4．送達(dá)場(chǎng)所申報(bào)和送達(dá)報(bào)告書

受送達(dá)人應(yīng)向法院申報(bào)受送達(dá)場(chǎng)所，進(jìn)行送達(dá)的公務(wù)員進(jìn)行送達(dá)活動(dòng)，應(yīng)制作記載送達(dá)事項(xiàng)的文書，并向法院提出。

五、我國民事送達(dá)制度的改革與完善

民事訴訟制度改革是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，改革應(yīng)是全方位的，單就某一個(gè)方面進(jìn)行理論和實(shí)踐上的突破，必然會(huì)造成此長彼消，產(chǎn)生制度上的不協(xié)調(diào)，因此，民事送達(dá)制度的改革必須隨證據(jù)制度，再審程序，執(zhí)行程序等訴訟制度改革相配套。其外，改革不應(yīng)閉關(guān)自守，應(yīng)在深入研究的基礎(chǔ)上，吸收英美法中合理的成分。在遵循公正和快捷高效的改革原則下，大致從以下幾個(gè)方面改革和完善我國現(xiàn)行的民事送達(dá)制度，

（一）立法體例上的完善。將涉外程序中的送達(dá)制度并入總則部分，涉外送達(dá)和普通送達(dá)在同一章節(jié)中加以規(guī)制，以保持體系上的完整和協(xié)調(diào)。實(shí)際上整個(gè)涉外程序編都無存在的必要，都可以和相關(guān)程序和制度合并。

（二）對(duì)送達(dá)機(jī)關(guān)和送達(dá)人作出進(jìn)一步的明確。在堅(jiān)持職權(quán)主義送達(dá)模式前提下，科以當(dāng)事人適當(dāng)?shù)乃瓦_(dá)義務(wù)。法院可以基于職權(quán)，指令一方當(dāng)事人徑行向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)相關(guān)訴訟文書，并提交送達(dá)回證，受送達(dá)人不予簽收的，由法院送達(dá)，由受送達(dá)人承擔(dān)費(fèi)用。這不僅可以減少法院的工作量，緩解法院“人少事多”的現(xiàn)狀，也增加了當(dāng)事人間自行和解的機(jī)會(huì)。此外應(yīng)確立送達(dá)事務(wù)由書記員管理體制，送達(dá)任務(wù)由書記員和司法警察執(zhí)行，法官原則上不參與送達(dá)。參與送達(dá)人的法官不得參與案件的審理程序，以確?？陀^公正。

（三）對(duì)郵寄送達(dá)進(jìn)一步加以規(guī)范，確立以郵寄送達(dá)為主以直接送達(dá)為輔的送達(dá)機(jī)制。近年來，隨著郵政系統(tǒng)自身改革的不斷深入，郵政服務(wù)水平、服務(wù)意識(shí)大幅提高，以郵寄送達(dá)作為主要送達(dá)形式成為可能。郵寄送達(dá)應(yīng)采用特快專遞形式（EMS），書記員在交付郵件時(shí)應(yīng)在郵件封面注明寄送材料名稱；明確司法郵件簽收人的范圍，可以與直接送達(dá)的簽收人范圍相同，即個(gè)人為本人，同住成年家屬或人，單位為法定代表人或?qū)Ｋ矩?fù)責(zé)收件的人，當(dāng)事人簽收郵件為送達(dá)完成。為確保當(dāng)事人的知情權(quán)，郵寄送達(dá)，不適用留置，受送達(dá)人拒絕簽收時(shí)，郵寄人員應(yīng)附情況說明后，將郵件退回，由法院直接送達(dá)。由受送達(dá)人承擔(dān)費(fèi)用。

（四）對(duì)留置送達(dá)的條件適度放寬：直接送達(dá)訴訟文書，受送達(dá)人或有義務(wù)簽收的人拒絕簽收。送達(dá)人將訴訟文書留在受送達(dá)人處即視為送達(dá)，無須請(qǐng)有關(guān)單位或基層組織人員到場(chǎng)見證。送達(dá)場(chǎng)所不應(yīng)只限于住所，任何見到受送達(dá)人的場(chǎng)合均可留置。

（五）將轉(zhuǎn)交送達(dá)改為間接送達(dá)：對(duì)軍人和被監(jiān)禁人從保密和安全的角度考慮，不適用直接送達(dá)是必要的。但這種“二傳手式”的轉(zhuǎn)交機(jī)制，不利于送達(dá)活動(dòng)的順利進(jìn)行，參考日本民事訴訟法的規(guī)定，確立間接送達(dá)制度，由送達(dá)人直接向軍人或被監(jiān)禁人所在單位的政工部門送達(dá)，由政工部門直接簽收而完成送達(dá)，然后再由政工部門轉(zhuǎn)交當(dāng)事人。這樣既便于法院送達(dá)，也便于政工部門掌握信息，提前做好思想工作。

（六）確立電子送達(dá)在送達(dá)制度中的應(yīng)有地位?，F(xiàn)代科技日新月異，電子、網(wǎng)絡(luò)已成為人們生活中的重要部分，其高效快捷的信息傳遞方式極大地方便了我們的工作和生活。用電子方式傳輸訴訟材料已成為現(xiàn)實(shí)和可能。英國現(xiàn)行民事訴訟規(guī)則第六章：文書的送達(dá)第二條七項(xiàng)規(guī)定“根據(jù)有關(guān)訴訟指引通過傳真或其他電子通訊方式送達(dá)?！泵绹堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》也規(guī)定當(dāng)事人可以用電子手段向法院提交訴訟文件。訴訟活動(dòng)科技化是現(xiàn)代訴訟制度發(fā)展的趨勢(shì)。我國民事訴訟也應(yīng)盡早將電子送達(dá)方式納入法律軌道。電子送達(dá)可以通過傳真、電子郵件、電傳、及電子數(shù)據(jù)等途徑來實(shí)現(xiàn)。電子信號(hào)自進(jìn)入受送達(dá)人的接收系統(tǒng)為送達(dá)完成。

參考書目:

①柴發(fā)邦主編《民事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社92年版。

②白綠鉉、卞建林譯《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則》，中國法制出版社2000年版。

③白綠鉉譯《日本新民事訴訟法》中國法制出版社2000年版。

第5篇：涉外訴訟法范文

財(cái)產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本制度。同時(shí)，財(cái)產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財(cái)產(chǎn)保全，是指人民法院根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請(qǐng)，必要時(shí)也可依職權(quán)對(duì)一定財(cái)產(chǎn)采取特殊保護(hù)措施，以保證將來生效判決有得以實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)保障的法律制度。

民法把財(cái)產(chǎn)保全分為涉外的財(cái)產(chǎn)保全與國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財(cái)產(chǎn)保全又分為訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。

就司法實(shí)踐而言，占絕大部分的保全申請(qǐng)都是在訴前或者的同時(shí)提出。而在的同時(shí)提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因?yàn)榉ㄔ菏欠袷芾肀景冈V訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時(shí)內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財(cái)產(chǎn)保全為主，對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全為輔。

關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的管轄和申請(qǐng)來說：對(duì)于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財(cái)產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請(qǐng)入的申請(qǐng)，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進(jìn)行監(jiān)督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。財(cái)產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法[1]。當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，在于維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請(qǐng)人的正當(dāng)權(quán)益，因此，如果申請(qǐng)人申請(qǐng)有錯(cuò)誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；財(cái)產(chǎn)保全

財(cái)產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本制度。同時(shí)，財(cái)產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財(cái)產(chǎn)保全單單從字面上看，是指對(duì)財(cái)產(chǎn)采取某些保護(hù)措施。書面上的含義是指人民法院對(duì)于可能因一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對(duì)一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人一定范圍的財(cái)產(chǎn)或者與爭議有關(guān)的財(cái)產(chǎn)采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執(zhí)行，保護(hù)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，在我國民事訴訟法中，對(duì)財(cái)產(chǎn)保全做出了明確的規(guī)定.

一財(cái)產(chǎn)保全的種類

民法把財(cái)產(chǎn)保全分為涉外的財(cái)產(chǎn)保全與國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財(cái)產(chǎn)保全又分為訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。

（一）、涉外財(cái)產(chǎn)保全

涉外的財(cái)產(chǎn)保全是指含有涉外因素的財(cái)產(chǎn)保全，所謂涉外因素是指雙方當(dāng)事人一方是外國人、訴訟標(biāo)的在國外或者雙方法律關(guān)系的事實(shí)存在于國外。涉外的財(cái)產(chǎn)保全與非涉外的財(cái)產(chǎn)保全，是建立在同一基礎(chǔ)上的一種應(yīng)急性的保護(hù)措施。但涉外的財(cái)產(chǎn)保全又有其不同的特點(diǎn)：

1啟動(dòng)財(cái)產(chǎn)保全程序的主題不同。國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全中，當(dāng)事人可以申請(qǐng)保全措施，人民法院亦可依照職權(quán)主動(dòng)采取保全措施。涉外財(cái)產(chǎn)保全，只能有當(dāng)事人申請(qǐng)采取保全措施，人民法院不依職權(quán)進(jìn)行保全。當(dāng)事人既可在訴訟開始后提出申請(qǐng)，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請(qǐng)保全。

2訴前保全后，申請(qǐng)人提出訴訟的期限不同。國內(nèi)訴前保全措施采取后，申請(qǐng)人應(yīng)在15日內(nèi)向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請(qǐng)人提訟的期限為30日，而不是15日。

3對(duì)保全財(cái)產(chǎn)的監(jiān)督機(jī)制不同。國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全措施采取后，一般不需要第三者監(jiān)督，涉外財(cái)產(chǎn)保全措施采取后，一般應(yīng)交有關(guān)單位監(jiān)督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規(guī)定，主要是為了保護(hù)申請(qǐng)人的利益，尊重當(dāng)事人的意志，即有申請(qǐng)就可提供保全，不駁回申請(qǐng)，不主動(dòng)進(jìn)廳干預(yù)。另外，對(duì)訴前的保全，以給申請(qǐng)人較長的時(shí)間使其準(zhǔn)備進(jìn)行訴訟。

涉外財(cái)產(chǎn)保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財(cái)產(chǎn)的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監(jiān)督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發(fā)生，《民事訴訟法》第255條規(guī)定：“人民法院決定保全的財(cái)產(chǎn)需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費(fèi)用有被申請(qǐng)人承擔(dān)?！?/p>

（二）、國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全

在我國現(xiàn)行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實(shí)際生活中，時(shí)有利害關(guān)系人爭議的財(cái)產(chǎn)遭到毀損、滅失或者變賣，轉(zhuǎn)移、揮霍，給利害關(guān)系人造成難以彌補(bǔ)的損害，因而在制定現(xiàn)行民訴法時(shí)，總結(jié)了以前的審判實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合改革開放和社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項(xiàng)重要制度。

就司法實(shí)踐而言，占絕大部分的保全申請(qǐng)都是在訴前或者的同時(shí)提出。而在的同時(shí)提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因?yàn)榉ㄔ菏欠袷芾肀景冈V訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時(shí)內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財(cái)產(chǎn)保全為主，對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全為輔。由此對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全作出比訴訟中財(cái)產(chǎn)保全嚴(yán)格得多的規(guī)定。

1．訴前財(cái)產(chǎn)保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對(duì)于可能因一方利害關(guān)系人的行為或其他原因，使另一方利害關(guān)系人的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)或者難以實(shí)現(xiàn)的情況，根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)對(duì)方一定范圍的財(cái)產(chǎn)或者有關(guān)爭議的財(cái)產(chǎn)做出裁定，采取強(qiáng)制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財(cái)產(chǎn)保全不是每個(gè)案件的必經(jīng)程序，而只是某些少數(shù)案件，情況緊急，利害關(guān)系人又來不及，而為了避免其合法民事權(quán)益遭受難以彌補(bǔ)的損失，在前向法院申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全。人民法院在接到利害關(guān)系人的訴前財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)后，是否會(huì)采取訴前保全呢?根據(jù)《民事訴訟法》第93條規(guī)定，采取訴前財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

第二，必須由利害關(guān)系人提出保全財(cái)產(chǎn)的申請(qǐng)?！袄﹃P(guān)系人”指與被申請(qǐng)一方存在民事權(quán)益爭議的人。沒有申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全的，人民法院不能依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行。

第三，申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保。這與訴訟財(cái)產(chǎn)保全不同，訴訟財(cái)產(chǎn)保全不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供擔(dān)保的時(shí)候，提供擔(dān)保才成為必要條件，而且這種擔(dān)保必須與所保全的財(cái)產(chǎn)相適應(yīng)，不能小于所保全的財(cái)產(chǎn)。申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)駁回申請(qǐng)。

以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。

人民法院接受利害關(guān)系人的申請(qǐng)后，應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)進(jìn)行審查并作出裁定。對(duì)于不符合條件的申請(qǐng)，駁回裁定；對(duì)于符合條件的申請(qǐng)，裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并立即執(zhí)行。

申請(qǐng)人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)，可以向?qū)Π讣泄茌牂?quán)的法院，也可以向采取財(cái)產(chǎn)保全的法院。有管轄權(quán)的法院與采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時(shí)，采取財(cái)產(chǎn)保全的法院因采取了保全行為，對(duì)該案取得了管轄權(quán)，有權(quán)受理申請(qǐng)人的。申請(qǐng)人在人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全后15日內(nèi)不的，采取保全措施的法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

2、訴訟財(cái)產(chǎn)保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對(duì)于可能因一方當(dāng)事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)做出裁定，對(duì)一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者訴訟標(biāo)的物采取強(qiáng)制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當(dāng)事人在向法院提出訴訟保全時(shí)，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，采取訴訟保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

第一，必須是由于當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時(shí)間，而爭議的財(cái)產(chǎn)有的易于變質(zhì)腐爛。在此情況下，人民法院依當(dāng)事人的申請(qǐng)或依職權(quán)采取保全措施，處理變賣，折價(jià)保存。

第二，采取訴訟保全的案件應(yīng)當(dāng)具有給付內(nèi)容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認(rèn)之訴或變更之訴，判決不具有給付內(nèi)容，根本不發(fā)生判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的危險(xiǎn)，不適用訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度。但是，在確認(rèn)之訴或變更之訴中兼有給付之訴內(nèi)容的，可以適用訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度。

第三，訴訟財(cái)產(chǎn)保全主要根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)而采取，但當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以依職權(quán)裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請(qǐng)必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請(qǐng)?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全。非受訴人民法院也不得受理申請(qǐng)。

當(dāng)事人的申請(qǐng)符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。為防止因保全錯(cuò)誤被申請(qǐng)人造成損失，而申請(qǐng)人又無力賠償?shù)那闆r出現(xiàn)，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。

人民法院接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在48時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行；雖然無緊急情況，需要采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，也應(yīng)盡快裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并付諸執(zhí)行。

3．訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別

訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別其主要區(qū)別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當(dāng)事人依法提出申請(qǐng)，也可以由法院依職權(quán)依法做出裁定；訴前保全只能由利害關(guān)系人一方提出保全申請(qǐng)，法院無權(quán)依職權(quán)做出裁定；

（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執(zhí)行，于時(shí)，或后判決前提起；訴前保全是為了保護(hù)利害關(guān)系人的利益，使民事權(quán)益不受損害，于前提起；

（3）、訴訟保全，又可分為當(dāng)事人依法提出申請(qǐng)和法院依職權(quán)自行做出裁定。法院依職權(quán)依法主動(dòng)裁定保全時(shí)，申請(qǐng)人可以不提供擔(dān)保，而當(dāng)事人依法提出保全申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的擔(dān)保；訴前保全申請(qǐng)人在申請(qǐng)時(shí)，也必須依法提供相應(yīng)的擔(dān)保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經(jīng)程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執(zhí)行，對(duì)有關(guān)財(cái)物采取一定的強(qiáng)制措施，限制其權(quán)利隨意處分。

二、財(cái)產(chǎn)保全的管轄及申請(qǐng)

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權(quán)的法院提出，對(duì)于誰享有申請(qǐng)權(quán)?法院可否自行依職權(quán)裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對(duì)于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財(cái)產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。

（1）一般情況下，民事訴前證據(jù)保全可由被申請(qǐng)人（被詢問人）居住地、被保全證據(jù)所在地的公證機(jī)關(guān)、基層人民法院來行使管轄權(quán)。

（2）申請(qǐng)保全的證據(jù)具有較強(qiáng)的專業(yè)性時(shí)，也可由相應(yīng)的專業(yè)行政機(jī)關(guān)來行使管轄權(quán)。

（3）申請(qǐng)保全的證據(jù)處于不同的保全機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的，則既可由不同保全機(jī)關(guān)分別予以保全，也可由某一保全機(jī)關(guān)統(tǒng)一進(jìn)行保全。

（4）利害關(guān)系人在申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全時(shí)，可以選擇具有管轄權(quán)的最適合的保全機(jī)關(guān)。但無論利害關(guān)系人如何選擇，人民法院都是當(dāng)然的保全機(jī)關(guān)。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機(jī)關(guān)來進(jìn)行的，那么在案件進(jìn)入訴訟程序后，保全機(jī)關(guān)應(yīng)將所有保全物及保全事項(xiàng)一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續(xù)予以保全。受訴法院決定繼續(xù)予以保全的，應(yīng)下達(dá)保全裁定并辦理各項(xiàng)保全手續(xù)。無論受訴法院是否決定繼續(xù)保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對(duì)當(dāng)事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報(bào)送的案件之前，當(dāng)事人有隱患、轉(zhuǎn)移、出賣或毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取財(cái)產(chǎn)保全措施，由原一審法院依當(dāng)事人申請(qǐng)或依職權(quán)采取，一審法院制作的財(cái)產(chǎn)保全裁定，應(yīng)及時(shí)送報(bào)二審法院。

三、保全財(cái)產(chǎn)的監(jiān)督及費(fèi)用負(fù)擔(dān)

人民法院基于申請(qǐng)入的申請(qǐng)，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進(jìn)行監(jiān)督，所謂有關(guān)單位，是對(duì)保全的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。監(jiān)督是為防止所保全后的財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移，以維護(hù)人民法院保全決定的嚴(yán)肅性，同時(shí)，也是對(duì)保全財(cái)產(chǎn)的一種保護(hù)，以免其遭受損失。有關(guān)單位對(duì)被保全的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督，需要支出一定的費(fèi)用，應(yīng)該由被申請(qǐng)人承擔(dān)。

四、財(cái)產(chǎn)保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執(zhí)行，或者使利害關(guān)系人的合法民事權(quán)益得到保護(hù)。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。[1]”根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，訴前保全的范圍以申請(qǐng)人的權(quán)利請(qǐng)求為限，訴訟保全的范圍以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或者與本案有關(guān)的財(cái)物為限。（“與本案有關(guān)的財(cái)物”,有學(xué)者認(rèn)為，是指爭議標(biāo)的物是特定物并且存在被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的可能時(shí)，財(cái)產(chǎn)保全措施應(yīng)針對(duì)該爭議標(biāo)的物采取。[2]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“與本案有關(guān)的財(cái)物”是指保全的財(cái)物是本案的標(biāo)的物或者與本案標(biāo)的物有牽連的其他財(cái)物。[3]還有一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“與本案有關(guān)的財(cái)物”是指本案的標(biāo)的物以及其他可能影響本案執(zhí)行的財(cái)物。[4]）被保全財(cái)產(chǎn)的范圍、數(shù)額、價(jià)值、應(yīng)當(dāng)與保全請(qǐng)求的范圍、數(shù)額、價(jià)值相當(dāng)。對(duì)于超出請(qǐng)求的范圍、數(shù)額、價(jià)值，或者與本案無關(guān)的財(cái)物，都不應(yīng)予以保全。訴訟保全的范圍，在現(xiàn)實(shí)生活中尤為重要，如果申請(qǐng)人申請(qǐng)保全的范圍超出請(qǐng)求的范圍或者保全的財(cái)物與本案無關(guān)，那么，申請(qǐng)人應(yīng)該承擔(dān)由此而造成的財(cái)產(chǎn)損失，承擔(dān)有關(guān)賠償責(zé)任，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)與造成的損失的范圍相一致。

五、財(cái)產(chǎn)保全的措施

對(duì)某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)具體采取什么保全措施，人民法院應(yīng)根據(jù)案件的不同情況的需要采取相應(yīng)的措施，根據(jù)民訴法第九十四條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。具體來說，財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位，不得重復(fù)查封、凍結(jié)：如被保全的對(duì)象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權(quán)人仍享有優(yōu)先受償權(quán)；法院對(duì)不動(dòng)產(chǎn)或特定動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行保全可以采取扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施，若由當(dāng)事人負(fù)責(zé)保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時(shí)，也可以查封或者扣押該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)；對(duì)于當(dāng)事人從事正常經(jīng)營活動(dòng)必須的財(cái)物，如需要采取保全措施，應(yīng)盡可能采取查封、扣押、凍結(jié)以外的措施，如扣押權(quán)利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節(jié)性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人及時(shí)處理，或者由法院依法予以變賣，保存價(jià)款。

在保全措施中有一種“法律規(guī)定的其他方法”，根據(jù)最高院的有關(guān)司法解釋，應(yīng)理解為：被申請(qǐng)人如有預(yù)期的收益或到期債權(quán)，人民法院可以通知有關(guān)單位予以協(xié)助，限制被申請(qǐng)人支出；如被申請(qǐng)人對(duì)第三人到期債權(quán)，人民法院可以通知該第三人不得對(duì)被申請(qǐng)人清償，該第三人要求清償?shù)?，均由法院提存?cái)物或價(jià)款。人民法院在采取保全措施時(shí)，應(yīng)該依法進(jìn)行，嚴(yán)格按照法定的程序，不得。

六、財(cái)產(chǎn)保全的解除及救濟(jì)

財(cái)產(chǎn)保全裁定送達(dá)當(dāng)事人后，立即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人必須按照裁定的內(nèi)容執(zhí)行，財(cái)產(chǎn)保全裁定的法律效力一般應(yīng)維持到生效法律文書執(zhí)行時(shí)止，但如果當(dāng)事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟(jì)措施，當(dāng)事人可以申請(qǐng)復(fù)議一次，設(shè)置和允許復(fù)議的目的，在于糾正不當(dāng)裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當(dāng)事人依法行使申請(qǐng)復(fù)議權(quán)，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權(quán)利保障的條款是第九十九條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。[5]”所以法院應(yīng)當(dāng)在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議期間，不得停止裁定的執(zhí)行”，如裁定不當(dāng)?shù)?，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時(shí)財(cái)產(chǎn)保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財(cái)產(chǎn)保全解除即為在法定條件下，解除對(duì)特定財(cái)產(chǎn)所采取的限制措施。根據(jù)我國民事訴訟法及最高人民法院有關(guān)司法解釋，具有下列的可以解除財(cái)產(chǎn)保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關(guān)系人在15日內(nèi)末的；

2、被申請(qǐng)人向法院提供擔(dān)保的；

3、申請(qǐng)人在財(cái)產(chǎn)保全期間撤回申請(qǐng)，人民法院同意其撤回申請(qǐng)的

4、人民法院確認(rèn)被申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)議意見有理，而做出新裁定撤銷原財(cái)產(chǎn)保全裁定的；

5、被申請(qǐng)人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財(cái)產(chǎn)保全己沒有意義；

另外，在司法實(shí)踐中對(duì)被申請(qǐng)人的銀行存款、凍結(jié)的有效期限一般為六個(gè)月；六個(gè)月后，若當(dāng)事人沒有繼續(xù)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，原凍結(jié)措施自動(dòng)解除。人民法院根據(jù)上述可以依申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人的申請(qǐng)，或者依職權(quán)及時(shí)解除財(cái)產(chǎn)保全。在解除財(cái)產(chǎn)保全，人民法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出解除保全的命令，解除保全是解除強(qiáng)制措施，因而解除令由法院派執(zhí)行員執(zhí)行。

七、申請(qǐng)保全錯(cuò)誤的責(zé)任

申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，在于維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請(qǐng)人的正當(dāng)權(quán)益，-因此，如果申請(qǐng)人申請(qǐng)有錯(cuò)誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，這在法律上是對(duì)申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人持之以平的。申請(qǐng)人申請(qǐng)錯(cuò)誤的責(zé)任，一是，因財(cái)產(chǎn)保全使被申請(qǐng)人受損失的賠償責(zé)任，二是，承擔(dān)因促使監(jiān)督，由被申請(qǐng)人支出的全部費(fèi)用的責(zé)任。

從上述中我們可以看出，我們國家在財(cái)產(chǎn)保全制度方面，規(guī)定的內(nèi)容是比較詳細(xì)的，做到既保護(hù)債權(quán)人的利益，又規(guī)定了給債務(wù)人造成損害時(shí)的賠償責(zé)任。根據(jù)上述內(nèi)容，前面我們所提出的幾個(gè)問題也迎刃而解了。

總之，財(cái)產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本制度，為了切實(shí)的保護(hù)利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法的民事權(quán)益，使將來生效的法院判決得到順利、及時(shí)的執(zhí)行，利害關(guān)系人或者當(dāng)事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權(quán)的人民法院依法提出財(cái)產(chǎn)保全，人民法院也可以依職權(quán)依法自行提出財(cái)產(chǎn)保全，使利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法權(quán)益得到及時(shí)、有效的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)資料：

1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陳彬：《論財(cái)產(chǎn)保全》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1991年第5期。

[3]柴[發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版，第261頁

第6篇：涉外訴訟法范文

仲裁司法監(jiān)督存在的問題

（一）采取內(nèi)外有別審查"雙軌制"監(jiān)督模式

根據(jù)我國法律規(guī)定,"人民法院在審理撤銷裁決申請(qǐng)和執(zhí)行裁決時(shí),對(duì)國內(nèi)仲裁裁決的審查范圍既包括程序?qū)彶?又包括對(duì)認(rèn)定事實(shí)和適用法律是否正確的實(shí)體審查,而對(duì)涉外仲裁裁決的審查范圍僅限于程序方面，這種監(jiān)督模式是與國際慣例是不相符的,對(duì)國內(nèi)裁決和外國裁決的審查都是實(shí)行統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。"不論國內(nèi)仲裁還是涉外仲裁都是一國的仲裁的內(nèi)容，在對(duì)仲裁監(jiān)督上這種內(nèi)外有別的審查，體現(xiàn)了一國法律從制定到實(shí)施上都沒有統(tǒng)一的模式，給司法造成了不穩(wěn)定的司法環(huán)境，違背了制定該法律的目的.

（二）仲裁裁決設(shè)置的雙重監(jiān)督制度

我國法律對(duì)仲裁裁決設(shè)置了雙重監(jiān)督制度，即仲裁裁決的申請(qǐng)"撤銷"和"不予執(zhí)行"。不予執(zhí)行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決是我國司法對(duì)仲裁監(jiān)督的兩種機(jī)制，既有相同之處，又有鮮明的區(qū)別，導(dǎo)致在仲裁實(shí)務(wù)中的適用常常會(huì)產(chǎn)生沖突。法律適用上的沖突現(xiàn)象:第一，《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定的重疊現(xiàn)象"如申請(qǐng)人向法院申請(qǐng)撤銷裁決被駁回后，可以再申請(qǐng)不予執(zhí)行裁決，或相反先向法院申請(qǐng)不在予執(zhí)行，被駁回再申請(qǐng)撤銷裁決迫使法院中止執(zhí)行。同時(shí)賦予當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷和不予執(zhí)行裁決兩項(xiàng)權(quán)利無形中造成司法資源的浪費(fèi)。"使得當(dāng)事人的合法權(quán)利沒有得到法律的保護(hù)，違背了兩部法律當(dāng)初制定的本質(zhì)，第二，"一審終局"與"一裁終局"的矛盾《仲裁法》第59條規(guī)定："當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的，應(yīng)當(dāng)自收到裁決之日起6個(gè)月內(nèi)向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院提出。中級(jí)法院經(jīng)審查認(rèn)為仲裁裁決確有予以撤銷情形的，應(yīng)裁定撤銷仲裁裁決。"

完善我國仲裁司法監(jiān)督制度的建議

（一）統(tǒng)一仲裁的監(jiān)督模式

我國現(xiàn)行的仲裁實(shí)務(wù)中對(duì)國際仲裁和國內(nèi)仲裁的裁決采取了內(nèi)外有別的監(jiān)督模式。我國仲裁法對(duì)裁決的撤銷與不予執(zhí)行，實(shí)行內(nèi)外有別，差別待遇。會(huì)造成國內(nèi)仲裁生存空間更為困難，拉大國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)與涉外仲裁機(jī)構(gòu)的差距。此外，內(nèi)外有別，對(duì)當(dāng)事人意思自治也有負(fù)面影響，有違仲裁的基本原則。這些對(duì)我國仲裁制度發(fā)展來說是不利因素，仲裁制度的發(fā)展將面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在國內(nèi)仲裁裁決的撤銷程序中進(jìn)行程序與實(shí)體雙重審查，在不予執(zhí)行程序中也進(jìn)行程序與實(shí)體雙重審查。

（二）取消法院對(duì)仲裁裁決的實(shí)體審查

我國仲裁法規(guī)定，對(duì)仲裁既實(shí)行程序?qū)彶?，?duì)"裁決所依據(jù)的事實(shí)是偽造的"、"對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的"，以及"仲裁員枉法裁判行為，"法院可以裁定撤銷該裁決。人民法院對(duì)"認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的"以及"適用法律確有錯(cuò)誤的"。對(duì)于現(xiàn)行的程序?qū)彶楹蛯?shí)體審查的問題，我認(rèn)為，國際的發(fā)展趨勢(shì)是值得我國借鑒的。對(duì)仲裁進(jìn)行實(shí)體審查就會(huì)破壞仲裁所堅(jiān)持的或裁或?qū)?、一裁終局制度.當(dāng)事人選擇仲裁就是看到了仲裁的便捷性，不會(huì)經(jīng)歷漫長的訴訟，節(jié)約一定的經(jīng)濟(jì)成本。應(yīng)該將法院的監(jiān)督范圍僅限于程序事項(xiàng)，只有當(dāng)事人特別授權(quán)后才可進(jìn)行實(shí)體審查。

第7篇：涉外訴訟法范文

關(guān)鍵詞：提單管轄權(quán)條款；第三國法院；協(xié)議管轄；實(shí)際聯(lián)系原則；

提單管轄權(quán)條款指規(guī)定如果提單當(dāng)事人一旦發(fā)生爭議，如果訴諸訴訟，則因提單或與提單有關(guān)的一切糾紛由某一特定法院或某地有管轄權(quán)的法院管轄的條款。關(guān)于其效力，除了極少數(shù)國家如意大利、澳大利亞明確否認(rèn)外，大多數(shù)國家并沒有明確的規(guī)定，絕對(duì)承認(rèn)和絕對(duì)否認(rèn)其效力的情況都不存在，往往依靠法院在司法實(shí)踐中自由裁量。

對(duì)于協(xié)議管轄，我國《民事訴訟法》采取內(nèi)外有別的規(guī)定。對(duì)于涉外協(xié)議管轄，《民事訴訟法》第二百四十四條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄?！?，對(duì)于“實(shí)際聯(lián)系”的具體含義和范圍，我國法律和最高人民法院的司法解釋并沒有作出相應(yīng)的解釋，在理論和實(shí)踐中具有爭議的有兩點(diǎn)：第一、提單管轄權(quán)條款指向承運(yùn)人主營業(yè)地法院，承運(yùn)人主營業(yè)地是否與爭議有實(shí)際聯(lián)系？第二、如果第三國法院僅僅被當(dāng)事人選擇而與爭議無其它實(shí)際聯(lián)系，選擇是否有效？本文試圖從世界其它國家的立法和保護(hù)當(dāng)事人利益等角度等角度，為我國法院正確認(rèn)識(shí)“實(shí)際聯(lián)系”的內(nèi)涵提出若干意見和看法。[注釋一]

一司法實(shí)務(wù)的做法

以承運(yùn)人主營業(yè)地與爭議無實(shí)際聯(lián)系而否定提單管轄權(quán)條款效力的案例有兩則。

廣州海事法院受理的中國人民保險(xiǎn)公司廣州分公司訴中波輪船股份公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛一案，被告中波輪船股份公司在提交答辯狀期間對(duì)管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為根據(jù)本案所涉提單管轄權(quán)條款的約定，因本航次載貨船舶“WIENIAWSKI”輪是由中波輪船股份公司格丁尼亞分公司經(jīng)營的，而其主要營業(yè)地在波蘭，故本案應(yīng)由波蘭格但斯克VOIVODESHIP法院管轄，廣州海事法院對(duì)本案不具管轄權(quán)。經(jīng)審查，合議庭一致認(rèn)為，本案屬涉外海上貨物運(yùn)輸合同糾紛，盡管承運(yùn)人與提單持有人在本案所涉提單中對(duì)管轄權(quán)進(jìn)行了約定，但該約定沒有選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄，即沒有選擇合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、代表機(jī)構(gòu)住所地的法院管轄，提單中的協(xié)議選擇管轄不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十四條的規(guī)定，故對(duì)該協(xié)議管轄不予采納。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條規(guī)定：“因鐵路、公路、水上航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄”。本次運(yùn)輸?shù)哪康牡貫辄S埔港，該目的港在本院轄區(qū)內(nèi)，故廣州海事法院院對(duì)本案具有管轄權(quán)。[]

在廈門海事法院受理的原告中國人民保險(xiǎn)公司香港分公司訴被告荷蘭鐵行渣華郵船公司貨損賠償案中，被告提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為根據(jù)本案提單管轄權(quán)條款關(guān)于“運(yùn)輸合同項(xiàng)下任何訴訟必須由鹿特丹法院審理，其他法院無權(quán)審理有關(guān)糾紛”的規(guī)定，我國法院無管轄權(quán)。法院認(rèn)為，鹿特丹僅為被告公司的總部所在地，非本次海上運(yùn)輸?shù)暮炗喌?、起運(yùn)地、中轉(zhuǎn)地、目的地及海事事故發(fā)生地，與爭議無實(shí)際聯(lián)系，故駁回了被告的異議。[2]

以第三國法院與爭議無實(shí)際聯(lián)系而否定其管轄權(quán)的有太平洋恩利漁業(yè)（香港）有限公司速耐干伊斯特海運(yùn)公司、東風(fēng)運(yùn)輸有限公司貨損貨差糾紛案，東風(fēng)運(yùn)輸有限公司依據(jù)提單管轄權(quán)條款提出異議，被大連海事法院駁回，東風(fēng)運(yùn)輸有限公司向遼寧省高級(jí)人民法院提出上訴，請(qǐng)求二審法院撤銷一審法院的裁定，遼寧省高級(jí)人民法院認(rèn)為：EASTWINDS/LMONTEVIDEOSHANGHAI提單中雖規(guī)定“有關(guān)提單的所有爭議應(yīng)提交英國倫敦高等法院裁決，適用英國法律”，但是，該規(guī)定違反涉外合同糾紛的當(dāng)事人可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。據(jù)此，遼寧高院裁定駁回上訴，維持原裁定。[3]

二理論上的爭議

我國的協(xié)議管轄要求所選法院必須與爭端有實(shí)際聯(lián)系，這受到我國很多學(xué)者的批判和指責(zé)，李浩培先生就曾經(jīng)指出：“訂立契約以進(jìn)行國際貿(mào)易的法律主體，不論是自然人或法人，通常屬于不同國籍的國家。這些法律主體通常傾向于維護(hù)其各該本國的司法制度的威望，而對(duì)于對(duì)方的司法制度未免抱有不信任感。要求選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)法院管轄就是排除選擇中立法院的可能性，其結(jié)果可能是雙方當(dāng)事人因此不能就達(dá)成國際貿(mào)易的契約而對(duì)國際經(jīng)濟(jì)往來的發(fā)展不利”。[4]

如果當(dāng)事人選擇一國法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法且接受該國法律管轄，除此之外該國與爭議再無聯(lián)系，最高人民法院奚曉明法官認(rèn)為選擇該國法律本身就與案件有了“實(shí)際聯(lián)系”，其理由是：“單就對(duì)整個(gè)合同關(guān)系的處理而言，當(dāng)事人所選擇的處理糾紛所應(yīng)當(dāng)適用的法律，無疑對(duì)處理該合同爭議具有更為緊密和更為實(shí)際的聯(lián)系，有關(guān)合同的爭議都必須依據(jù)有關(guān)準(zhǔn)據(jù)法來解決。從這個(gè)角度說，當(dāng)事人選擇了適用該第三國法律作為準(zhǔn)據(jù)法這一事實(shí)本身，就使得該國法律與當(dāng)事人之間的合同履行乃至合同糾紛的解決，有了內(nèi)在實(shí)質(zhì)上的聯(lián)系，該國由此成為與本案具有了‘實(shí)際聯(lián)系''''”。[5]

三實(shí)際聯(lián)系原則的內(nèi)涵

在列舉的前兩個(gè)案例中，法院以承運(yùn)人主營業(yè)地與爭議無實(shí)際聯(lián)系而否認(rèn)提單管轄權(quán)條款的效力的做法明顯是過于擴(kuò)張自身的管轄權(quán)。我國對(duì)于協(xié)議管轄是內(nèi)外有別的，對(duì)于國內(nèi)案件，《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！?，對(duì)于涉外合同，則應(yīng)遵循上述《民事訴訟法》第二百四十四條的規(guī)定，而第二百四十四條并沒有采取第二十五條的列舉式規(guī)定，而是籠統(tǒng)地要求具有“實(shí)際聯(lián)系”即可，其范圍更為廣泛，上文廣州海事法院的判決即混淆了內(nèi)外有別規(guī)則。廈門海事法院認(rèn)為，承運(yùn)人總部所在地與案件無“實(shí)際聯(lián)系”，這種認(rèn)定也是沒有理由的。承運(yùn)人總部或主營業(yè)地一般也是其國籍所在地、而“原告就被告”是一項(xiàng)國際民商事訴訟管轄的基本原則，一般來說，提單管轄權(quán)條款絕大部分都是指定承運(yùn)人主營業(yè)地法院管轄，認(rèn)為承運(yùn)人主營業(yè)地與爭議無“實(shí)際聯(lián)系”無疑從根本上了提單管轄權(quán)條款效力的根基，而從我國的國情出發(fā)并不宜采取此種極端的做法。

如果提單管轄權(quán)條款指向的第三國法院僅僅是被選擇，或除此外還選擇了第三國法律作為解決爭議的準(zhǔn)據(jù)法，這種情況下其選擇不應(yīng)被認(rèn)為有效，理由闡述如下。

（一）這和很多國家的法律以及國際條約草案的規(guī)定一致，符合我國國情

對(duì)于當(dāng)事人能在多大的范圍內(nèi)通過協(xié)議確定管轄法院的問題，各個(gè)國家的立法很不一致。有些國家允許當(dāng)事人只能選擇與案件爭議相關(guān)國家的法院管轄，英國、德國、法國等則尊重當(dāng)事人的意志，允許當(dāng)事人任意選擇外國法院管轄，正是由于這種沖突的存在，《海牙民商事管轄權(quán)及外國判決公約（草案）》對(duì)二者進(jìn)行了折中，它只要求“與某一特定法律關(guān)系有關(guān)的爭議”，并不要求有實(shí)際聯(lián)系，如此可以限制當(dāng)事人選擇不合理、不方便的法院以規(guī)避法律。[6]此草案的2004年版本《排他性選擇法院協(xié)議公約》第三條也同樣要求爭議“與某一特定法律關(guān)系有關(guān)”。實(shí)際上，在涉外民商事管轄權(quán)的確定上，各國都呈現(xiàn)出日益擴(kuò)張的趨勢(shì)，以實(shí)現(xiàn)本國的各種利益，涉外民商事訴訟管轄權(quán)沖突目前達(dá)到了白熱化的程度，雖然過度擴(kuò)大己方管轄權(quán)、無視其它國家的司法權(quán)的后果必然是招致其它國家的報(bào)復(fù)而對(duì)己不利，但是在協(xié)議管轄“實(shí)際聯(lián)系”要求方面，很多國家都有此規(guī)定，我國作出此規(guī)制并不會(huì)引起其它國家的敵視和報(bào)復(fù)。

英國等國家的當(dāng)事人可以選擇任意法院協(xié)議管轄（不區(qū)分當(dāng)事人）的做法并不值得我國仿效，作為傳統(tǒng)的海運(yùn)大國，英國的海事法律和司法在世界上具有巨大的影響，如各國海上保險(xiǎn)法基本上以英國1906年《海上保險(xiǎn)法》為藍(lán)本，很多海事訴訟和仲裁也在英國進(jìn)行，在英國，真正由英國本土的貨主提起的訴訟數(shù)量很少，大部分訴訟都是國外的當(dāng)事人根據(jù)提單的管轄權(quán)條款提起的，因此英國當(dāng)然會(huì)極力鼓勵(lì)任意選擇的有效性，不要求爭議和英國法院有實(shí)際聯(lián)系。從我國的國情出發(fā)，與其不區(qū)分國內(nèi)外當(dāng)事人統(tǒng)一承認(rèn)協(xié)議選擇任意法院的效力，不與采取務(wù)實(shí)的內(nèi)外有別的做法，涉及到我方當(dāng)事人時(shí)適用《民事訴訟法》要求有實(shí)際聯(lián)系從而否認(rèn)選擇第三國法院條款的效力，涉及雙方提單當(dāng)事人都是外國人時(shí)適用我國《海訟法》第八條，我國法院不必與糾紛有實(shí)際聯(lián)系即有管轄權(quán)，如此一方面擴(kuò)大了我國法院的管轄權(quán)，一方面有維護(hù)了國內(nèi)貨主的利益。

（二）排除第三國法院管轄符合我國《民事訴訟法》和《海訴法》“實(shí)際聯(lián)系”要求的本來含義

有論者如奚曉明法官認(rèn)為，選擇第三國法律足以使第三國與爭議有實(shí)際聯(lián)系，這種理由是不科學(xué)的。選擇一國法律并不足以使該國取得管轄，否則又何以有國際私法中外國法的適用？選擇一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法與一國對(duì)該爭議具有管轄權(quán)二者并無必然的、因果的聯(lián)系，因此選擇第三國法律作為準(zhǔn)據(jù)法并非使得爭議與該國有“實(shí)際聯(lián)系”。事實(shí)上，當(dāng)事人沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法而只是選擇第三國法院管轄的情況下，依據(jù)第三國的沖突法規(guī)則，第三國一般也會(huì)適用其本國實(shí)體法來裁判案件，那么按照這種邏輯，只要選擇了第三國法院管轄，無論選擇了第三國法律為合同準(zhǔn)據(jù)法與否，第三國法院都有管轄權(quán)。這種推論是荒謬的，僅僅選擇第三國法院這一因素不能使?fàn)幾h與第三國有“實(shí)際聯(lián)系”，否則，合同中的法院選擇條款指向任何一國法院都被認(rèn)為有效，那就沒有必要作“實(shí)際聯(lián)系”的限制了。當(dāng)事人所選擇的法院取得管轄權(quán)是目標(biāo)，而裝貨港、卸貨港、承運(yùn)人主營業(yè)地在其所選擇法院所在國則是該法院取得管轄權(quán)的媒介、工具和手段，僅僅選擇法院本身不能即是目標(biāo)又是媒介。

我國《海訴法》第八條規(guī)定：“海事糾紛的當(dāng)事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當(dāng)事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對(duì)該糾紛也具有管轄權(quán)。”從此條規(guī)定可以無可辯駁地推導(dǎo)出，單純的第三國法院被選擇并不能使得該國與糾紛有“實(shí)際聯(lián)系”，“實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)”與“書面選擇中華人民共和國海事法院管轄”是并列關(guān)系，而不是包含與被包含關(guān)系。從立法語言的前后協(xié)調(diào)一致考量，《海訴法》作為《民事訴訟法》的特別法，同一詞組不會(huì)表達(dá)不同的意思，二者“實(shí)際聯(lián)系”的含義應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。

最高人民法院也一貫持此種態(tài)度，最高院民四庭在《涉外商事海事審判實(shí)務(wù)問題解答（一）》第一條規(guī)定：“理解‘與爭議有實(shí)際聯(lián)系''''，應(yīng)當(dāng)綜合考察當(dāng)事人住所地、登記地、主要營業(yè)地或營業(yè)地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地等諸多因素”。[7]但是依據(jù)法律解釋的同類規(guī)則，集合概念中列舉的一些種類的事務(wù)，其未盡事項(xiàng)的擴(kuò)大解釋應(yīng)當(dāng)限于與所列舉的事務(wù)屬于同類。[8]雖然對(duì)選擇第三國法院管轄是否有效沒有規(guī)定，但是選擇第三國準(zhǔn)據(jù)法且選擇第三國法院管轄顯然不是具體、實(shí)在的與爭議有實(shí)際聯(lián)系，與以上列舉事項(xiàng)并不同類。

（三）有利于保護(hù)我國當(dāng)事人的利益

關(guān)于提單管轄權(quán)條款的效力，除意大利、澳大利亞等少數(shù)國家明確否認(rèn)外，大多數(shù)國家沒有明確規(guī)定，基本態(tài)度是權(quán)衡國內(nèi)貿(mào)易和航運(yùn)的利益輕重后，在基本肯定其效力的基礎(chǔ)上又施與種種限制。我國是一個(gè)航運(yùn)和貿(mào)易大國，據(jù)據(jù)《聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)2005年海上運(yùn)輸回顧》的統(tǒng)計(jì)，2004年中國大陸的貿(mào)易份額占全球百分比是6.2%，商船噸位占全球比例為6.8%，[9]可見，船貨雙方的利益都很重要，基本上應(yīng)該給予同等保護(hù)。在基本肯定提單管轄權(quán)條款的效力以取得其它國家法院對(duì)我國航運(yùn)企業(yè)提單中國法院管轄權(quán)條款承認(rèn)的前提下，也要對(duì)其進(jìn)行必要的限制以保護(hù)國內(nèi)貨方的利益，因?yàn)樨浄綖榱艘还P不大的索賠遵照提單管轄權(quán)條款去外國法院的話，面對(duì)的是陌生的法律和環(huán)境、高昂的訴訟和交通費(fèi)用、判決承認(rèn)和執(zhí)行上的周折和不確定等，這種情況下貨方大多數(shù)情況下會(huì)被迫放棄訴訟。一概承認(rèn)提單管轄權(quán)條款的效力顯然不利于國內(nèi)貨主的利益，實(shí)踐中也極少有國家采取。以第三國法院與爭議無實(shí)際聯(lián)系排除第三國法院的管轄權(quán)是對(duì)提單管轄權(quán)條款給予限制、方便國內(nèi)貨主訴訟的一個(gè)很好的理由和辦法，沒有理由應(yīng)當(dāng)拋棄。由于第三國法院與爭議一般無利益糾葛，一般也不會(huì)以對(duì)等原則予以報(bào)復(fù)，即使如此，由于中國海事法院的影響力等因素所致，外國船公司提單約定中國法院為第三國法院管轄的情形是很少見的，這種擔(dān)心就純屬多余了。

注釋[一]若當(dāng)事人都是外國居民，根據(jù)我國《海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海訴法》）的規(guī)定，不要求有實(shí)際聯(lián)系，本文討論提單持有人為我國國內(nèi)居民的情形。

參考文獻(xiàn)

[1]中保廣州分公司與中波輪船公司管轄糾紛

[2]荷蘭鐵行渣華郵船公司依提單管轄權(quán)條款提出管轄權(quán)異議因該地與爭議無實(shí)際聯(lián)系被駁回案。

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第8篇：涉外訴訟法范文

關(guān)鍵詞：應(yīng)訴管轄；應(yīng)訴答辯管轄；協(xié)議管轄；民事訴訟

中圖分類號(hào)：DF97

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2016.05.0025

一、應(yīng)訴管轄的立法現(xiàn)狀及其存在的問題

我國民事訴訟中的應(yīng)訴管轄主要體現(xiàn)在2013年1月1日實(shí)施的《民事訴訟法》第127條，該條規(guī)定：“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院，異議不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級(jí)別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。”該規(guī)定體現(xiàn)了我國民事訴訟法不再區(qū)分涉外案件和國內(nèi)案件而一律承認(rèn)適用應(yīng)訴管轄制度。該制度的恰當(dāng)運(yùn)用關(guān)系到受訴法院是否有審判權(quán)，以及是否構(gòu)成上訴、申請(qǐng)?jiān)賹彽确ǘɡ碛?，?duì)民事訴訟程序具有重要意義。但是，基于我國現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，我們難以界定應(yīng)訴管轄的構(gòu)成要件，即對(duì)“未提出管轄權(quán)異議”、“應(yīng)訴”各要素及其表現(xiàn)無法根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定有一個(gè)明確的預(yù)知。因此，我們必須對(duì)應(yīng)訴管轄的界定、構(gòu)成要件及其價(jià)值予以闡釋。

在世界上，其他許多國家或地區(qū)也都規(guī)定了應(yīng)訴管轄制度。如日本《民事訴訟法》第12條規(guī)定：“被告在第一審法院沒有提出違反管轄的抗辯并對(duì)本案進(jìn)行辯論，或者在辯論準(zhǔn)備程序中不提出管轄異議而進(jìn)行陳述時(shí)，該法院有管轄權(quán)。”[1]我國臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》第25條規(guī)定：“被告不抗辯法院無管轄權(quán)，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權(quán)之法院?！盵2]

由以上國內(nèi)外的相關(guān)規(guī)定可看出，雖然受訴法院對(duì)案件享有管轄權(quán)是一個(gè)合法的訴訟的必備條件，但隨著對(duì)訴訟經(jīng)濟(jì)目標(biāo)追求的國際化，各主要國家和地區(qū)開始適用應(yīng)訴管轄制度。它是因訴訟當(dāng)事人的行為而產(chǎn)生的法院管轄權(quán)的一種訴訟法律行為制度。法律行為必定有行為主體、行為時(shí)間、行為的內(nèi)容。只有確定了行為的構(gòu)成要素，才能判定當(dāng)事人的訴訟行為是否構(gòu)成應(yīng)訴管轄并使之受法律效果的約束。我國《民事訴訟法》第127條清晰地規(guī)定了應(yīng)訴管轄制度的前提條件。應(yīng)訴管轄制度規(guī)定于《民事訴訟法》第二編第十二章第二節(jié)的審理前的準(zhǔn)備中。由此可知，應(yīng)訴管轄產(chǎn)生的前提條件是受訴人民法院已經(jīng)受理了案件但該人民法院對(duì)案件實(shí)質(zhì)上并無管轄權(quán)，即“管轄錯(cuò)誤”。有無管轄權(quán)的判斷乃是根據(jù)民事訴訟法中有關(guān)管轄的規(guī)定予以判斷，其標(biāo)準(zhǔn)清晰明了不至發(fā)生歧義而難以運(yùn)用。再如，我國《民事訴訟法》第36條規(guī)定的“人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院指定管轄，不得再自行移送”，如果受理案件的人民法院在受理案件后已經(jīng)自行發(fā)現(xiàn)了其無管轄權(quán)的事由，則應(yīng)當(dāng)依法移送管轄。因此，根據(jù)我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，人民法院對(duì)受理的案件沒有管轄權(quán)且沒有發(fā)現(xiàn)自己無管轄權(quán)或者雖然發(fā)現(xiàn)了自己無管轄權(quán)而未依法移送，且不違反級(jí)別管轄和專屬管轄是適用應(yīng)訴管轄制度的前提條件。但是，在行為主體、行為內(nèi)容等方面則缺乏明確規(guī)定，也沒有司法解釋對(duì)此闡明[3]。

因此，界定清楚何為應(yīng)訴管轄至關(guān)重要。

二、應(yīng)訴管轄的界定

如何界定應(yīng)訴管轄制度，首先應(yīng)明確它與應(yīng)訴答辯管轄的區(qū)別。對(duì)此，學(xué)者的看法也不一致。有人將之稱為默示協(xié)議管轄，是指雙方當(dāng)事人之間既無獨(dú)立的管轄協(xié)議，合同中也沒有選擇法院的條款，同時(shí)也沒有任何口頭承諾，原告向無管轄權(quán)的法院，基于被告的特定行為，推定該法院對(duì)案件享有管轄權(quán)的制度。各國民事訴訟法對(duì)其適用范圍基本不作限定。但是，如果應(yīng)訴管轄是一種協(xié)議管轄的話，其結(jié)果勢(shì)必導(dǎo)致協(xié)議管轄適用范圍的無限擴(kuò)大，從而違背其法定的限制范圍[4]。還有的認(rèn)為，它是指原告向無管轄權(quán)的法院，被告沒有抗辯受理訴訟的法院無管轄權(quán)而應(yīng)訴答辯的，則該法院視為有管轄權(quán)的法院。學(xué)說上通常認(rèn)為應(yīng)訴管轄是合意管轄的一種，又稱為默示的合意管轄、擬制的合意管轄，對(duì)應(yīng)訴管轄的這種性質(zhì)定位，筆者認(rèn)為似有不妥，并不符合法律規(guī)定的意旨[5]。

應(yīng)訴管轄與應(yīng)訴答辯管轄的不同，還體現(xiàn)在二者在當(dāng)事人未提管轄異議的基礎(chǔ)上，還需要當(dāng)事人進(jìn)行應(yīng)訴或應(yīng)訴答辯行為，才可成立，很顯然，二者比無異議管轄要求的條件更為嚴(yán)格。在我國，管轄權(quán)的法定異議期為提交答辯狀的期限，如果當(dāng)事人未在提交答辯狀期間內(nèi)提出管轄異議的，即為無管轄異議，即可成就無異議管轄，法院獲得案件的管轄權(quán)[6]。

筆者認(rèn)為，具體說來，我國所規(guī)定的應(yīng)訴答辯管轄與應(yīng)訴管轄并不相同，這主要體現(xiàn)在：第一，既然法律選用的詞語為“應(yīng)訴答辯”，而非“應(yīng)訴”，很顯然，應(yīng)訴與答辯是兩個(gè)具有不同意義的詞語，否則法律就沒有必要將二者并列規(guī)定，在此情況下，不能將“應(yīng)訴答辯”強(qiáng)行解釋為應(yīng)訴，否則，就有悖法律的文意。第二，雖然法律上對(duì)何為應(yīng)訴、何為答辯并無明確的界定，但二者的區(qū)別還是相當(dāng)明顯的。如前所述，在規(guī)定有應(yīng)訴管轄的國家和地區(qū)，通常將應(yīng)訴管轄中的“應(yīng)訴”界定為在開庭或開庭準(zhǔn)備程序中，對(duì)于訴訟標(biāo)的或法律關(guān)系存在與否而作的陳述或辯論。如果被告未在應(yīng)訴期日中出庭，而只是提出記載本案辯論的書面準(zhǔn)備，那么不構(gòu)成此處的應(yīng)訴。因?yàn)楸桓鎽?yīng)當(dāng)有不到無管轄權(quán)法院出庭的權(quán)利。如果將應(yīng)訴理解為被告對(duì)于訴訟的回應(yīng)，那么，應(yīng)訴既可以表現(xiàn)為提交答辯狀，亦可以表現(xiàn)為被告參與開庭審理。相比于應(yīng)訴，答辯的內(nèi)涵則相對(duì)清晰，主要是指被告對(duì)原告所提出的實(shí)體請(qǐng)求的答復(fù)及辯論意見，在時(shí)間階段上，既可是在提交答辯狀期間內(nèi)的書面答辯，亦可是被告在開庭時(shí)進(jìn)行的口頭答辯。因而，相比于應(yīng)訴管轄，應(yīng)訴答辯管轄加入了答辯的條件，很顯然，其更注重于被告對(duì)于原告實(shí)體請(qǐng)求的回應(yīng)，而非僅僅對(duì)訴訟的回應(yīng)，比如，在被告出庭之后不發(fā)表任何意見的情況下，是否構(gòu)成應(yīng)訴，則需要視法律的具體規(guī)定而定，但不構(gòu)成答辯則是確定無疑[6]。

如何解釋適用應(yīng)訴管轄的問題，有些情況下還不限于“送達(dá)-答辯期屆滿”這個(gè)階段。司法實(shí)踐常見到被告接受送達(dá)后并不進(jìn)行答辯，只是在答辯期屆滿之后甚至開庭時(shí)才對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求作出回應(yīng)。考慮到應(yīng)當(dāng)把《民事訴訟法》第127條第2款規(guī)定的當(dāng)事人不提管轄權(quán)異議卻“應(yīng)訴答辯”理解為應(yīng)訴管轄成立的一項(xiàng)條件，關(guān)于被告對(duì)原告的在程序的什么階段以何種方式作出回應(yīng)，就有了若干需要解釋的問題。一般而言，只要過了答辯期，如果被告對(duì)原告的作出既有針對(duì)實(shí)體問題的答辯反駁也包括管轄權(quán)異議的回應(yīng)，無論其是以書面還是口頭形式、也不管是在庭前準(zhǔn)備還是在正式開庭的場(chǎng)合，都應(yīng)解釋為符合“未提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴答辯”的條件，成立應(yīng)訴管轄[7]。

三、應(yīng)訴管轄的構(gòu)成要件

在討論我國應(yīng)訴管轄制度的優(yōu)劣之前，首先應(yīng)明確其構(gòu)成要件以及適用范圍，從而對(duì)該制度產(chǎn)生直觀的印象。

（一）應(yīng)訴管轄構(gòu)成的三個(gè)要件

關(guān)于構(gòu)成要件，通說認(rèn)為，應(yīng)訴管轄包括3個(gè)要件：（1）原告向無管轄權(quán)的一審法院提訟。（2）被告不抗辯法院無管轄權(quán)而應(yīng)訴答辯。（3）原告提起的訴訟不屬于專屬管轄的訴訟。從比較法的角度看，存有爭議的即是第二個(gè)要件。我國《民事訴訟法》第127條關(guān)于應(yīng)訴管轄的規(guī)定只提及“應(yīng)訴答辯”，并未明確規(guī)定應(yīng)訴答辯的內(nèi)容和形式。多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是對(duì)訴訟標(biāo)的的答辯，僅是對(duì)訴訟程序問題的答辯并不能構(gòu)成應(yīng)訴管轄[5]。

對(duì)此，筆者不同意上述的構(gòu)成要件，根據(jù)現(xiàn)行立法和理論觀點(diǎn)，應(yīng)訴管轄的構(gòu)成應(yīng)包括如下五個(gè)要件：

1.原告時(shí)所選擇的法院，原本對(duì)案件沒有管轄權(quán)依據(jù)。因?yàn)閼?yīng)訴管轄的效果是因?yàn)樵娴男袨楹捅桓娴膽?yīng)訴行為而使得原本沒有管轄權(quán)的法院獲得管轄權(quán)。如果原告向法律明文規(guī)定有法定管轄權(quán)的法院或者當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院，那么不適用應(yīng)訴管轄制度，其管轄權(quán)參照其他管轄制度。

2.僅適用于第一審案件。應(yīng)訴管轄不適用于第二審民事案件、重審和再審的民事案件，因?yàn)閼?yīng)訴管轄制度要求根據(jù)當(dāng)事人的行為推定，而此三類案件只能依照法律的明文規(guī)定進(jìn)行管轄

3.其他法院不具有專屬管轄權(quán)和級(jí)別管轄權(quán)。首先，因?yàn)閷俟茌犐婕暗焦怖?，不因?dāng)事人的特定行為而變更管轄。就國內(nèi)案件，民事訴訟法第33條對(duì)不動(dòng)產(chǎn)糾紛、港口作業(yè)糾紛以及繼承遺產(chǎn)糾紛分別規(guī)定了受訴法院?！睹袷略V訟法》第266條特別規(guī)定了涉外案件的專屬管轄；其次，由于應(yīng)訴管轄解決的是地域管轄的問題，因此不得違背有關(guān)級(jí)別管轄的規(guī)定。即沒有相應(yīng)的級(jí)別管轄權(quán)的法院不得因?yàn)楸桓鎽?yīng)訴的特定行為而審理原告所的案件。

4.被告需要采取特定的訴訟行為。其包括兩個(gè)方面：一是消極行為，即被告沒有在舉證期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議。如果被告在舉證期間內(nèi)對(duì)法院的管轄權(quán)提出了反對(duì)意見，那么該法院就不可以通過應(yīng)訴管轄制度而獲得管轄權(quán)。二是積極行為，即被告應(yīng)訴答辯，是指對(duì)案件實(shí)體問題而非程序問題的答辯。應(yīng)訴答辯的具體方式可以是提出書面答辯狀、提出反訴、出庭應(yīng)訴等[8]。被告的應(yīng)訴答辯行為，實(shí)際上是雙方通過自己的行為，承認(rèn)了法院對(duì)案件具有管轄權(quán)。從這個(gè)意義上講，應(yīng)訴答辯也應(yīng)被看作是通過雙方的行為推定為協(xié)議約定管轄的存在。另外，應(yīng)當(dāng)特別注意的是，被告就管轄權(quán)異議提交答辯狀的行為不能視為其認(rèn)同法院具有管轄權(quán)。

5.應(yīng)訴管轄必須遵守公共秩序，不得損害公共利益以及第三人的利益。如果訴訟雙方當(dāng)事人惡意串通，為了損害公共利益以及第三人的利益，則不符合應(yīng)訴管轄設(shè)置的目的。這5個(gè)條件必須同時(shí)具備才可以認(rèn)定為應(yīng)訴管轄。

由上述5個(gè)要件可看出，應(yīng)訴管轄與合意管轄也不同。我國合意管轄的規(guī)定在2012年《民事訴訟法》修改后，統(tǒng)一了涉外與非涉外案件的規(guī)定。通說認(rèn)為，我國合意管轄適用要件主要有以下幾個(gè)： （1）適用的案件范圍是合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。（2）當(dāng)事人僅能就一審管轄法院進(jìn)行協(xié)議。（3）當(dāng)事人可以選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的人民法院管轄。（4）當(dāng)事人選擇的管轄法院必須明確且只能選擇一個(gè)法院。（5）不得違反級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。（6）需采用書面形式[5]。

（二）應(yīng)訴管轄的適用范圍

在此，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，應(yīng)訴管轄制度只適用于財(cái)產(chǎn)權(quán)爭議類案件。應(yīng)訴管轄制度的設(shè)計(jì)是基于提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本的目的使得對(duì)案件本無管轄權(quán)的人民法院取得對(duì)案件的管轄權(quán)，從而補(bǔ)足了訴訟要件不足的瑕疵。每個(gè)人都是自己權(quán)利和義務(wù)的主宰者，不能被他人任意支配和濫用。人既為權(quán)利主體，享有法律上的行為自由，自然應(yīng)當(dāng)為自己的行為負(fù)責(zé)[9]。管轄制度的設(shè)計(jì)理念是從保障當(dāng)事人的自由選擇權(quán)出發(fā)，集中體現(xiàn)了意思自治的原則。應(yīng)訴管轄制度是因?yàn)楫?dāng)事人采取的特定行為而產(chǎn)生民事訴訟上的效果，這充分體現(xiàn)了民事訴訟當(dāng)事人對(duì)自己享有的權(quán)利可以進(jìn)行處分和收益，而我國采用立法的形式加以尊重和保護(hù)。但是，當(dāng)事人的行為并非完全自由。財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)立的目的是確保個(gè)人對(duì)自己的私有財(cái)產(chǎn)可以自由地使用、收益和處分，并避免遭受公權(quán)力或第三人的侵害，使其可以維護(hù)個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)、保護(hù)個(gè)體人格的發(fā)展。民事主體可以自由支配自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)利，但人身權(quán)則不僅是當(dāng)事人個(gè)人的權(quán)利，而是關(guān)乎整個(gè)社會(huì)的公序良俗，所以行為自由的形式必須要符合社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗的有關(guān)要求。另外，許多國家和地區(qū)都對(duì)當(dāng)事人嚴(yán)格限制其對(duì)人身權(quán)的處分。因此，人身權(quán)爭議案件不適用應(yīng)訴管轄制度。我國的立法采取此種立法例，順應(yīng)了歷史發(fā)展的要求[3]。

四、應(yīng)訴管轄的價(jià)值

新《民事訴訟法》貫徹了提高訴訟效率和節(jié)約司法成本的價(jià)值取向，將科學(xué)、高效、自由、民主等價(jià)值取向融入其中，應(yīng)訴管轄設(shè)置的目的也是如此。所以，理解和適用新《民事訴訟法》的應(yīng)訴管轄制度要以這些價(jià)值取向?yàn)榛A(chǔ)。

（一）保持程序穩(wěn)定性的必然要求

程序是解決民事糾紛的一項(xiàng)規(guī)則，除非程序上的錯(cuò)誤或瑕疵嚴(yán)重侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)利和利益，會(huì)對(duì)案件的處理結(jié)果產(chǎn)生錯(cuò)誤的導(dǎo)向，否則一旦開始，就應(yīng)當(dāng)有條不紊、持續(xù)穩(wěn)定地運(yùn)行。因?yàn)楣茌犞贫鹊幕A(chǔ)是司法公正，理論上要求每一個(gè)法院審理案件都是公正的。因此，如果受訴法院僅僅因?yàn)槿收咭娙?、智者見智的問題或者疏忽審查等原因，而并非故意將不屬于本法院管轄的案件立案受理的，則對(duì)于當(dāng)事人的合法權(quán)益并無實(shí)際危害。基于此，當(dāng)事人對(duì)于此類案件已被法院受理應(yīng)訴的，則應(yīng)當(dāng)維持并尊重已經(jīng)趨于穩(wěn)定的程序。

另外，保證程序的穩(wěn)定也就提高了訴訟的效率。因?yàn)閺姆ń?jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，如果把法律關(guān)于有管轄權(quán)法院的規(guī)定看作是權(quán)利的初始配置，那么只有在改變法律的這種初始配置的產(chǎn)值增長多于它所帶來的成本時(shí)，改變現(xiàn)有法律規(guī)定的管轄法院的行為才有可能發(fā)生。如果是雙方當(dāng)事人基于真實(shí)的合意而選擇本無管轄權(quán)的法院來審理彼此之間的訴訟，對(duì)于作為理性經(jīng)濟(jì)人的雙方當(dāng)事人來講就是他們共同認(rèn)為，改變法律預(yù)先對(duì)管轄權(quán)的分配能夠帶來產(chǎn)值的增加或減少訴訟的成本，這種選擇就是有效率的[10]。美國著名法經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納認(rèn)為，盡管效率沒有被定義為只有自愿交易才能產(chǎn)生的東西，但有證據(jù)支持的一個(gè)觀點(diǎn)是，只有在實(shí)際上奉行自愿交易時(shí)，支付意愿才可能被很可信地得以確認(rèn)。在按照自愿交易轉(zhuǎn)移資源的地方，我們才可能有理由堅(jiān)信這種轉(zhuǎn)移包含著效率的增長[11]。因此，如果改變法律對(duì)管轄權(quán)的初始配置是在其了解相關(guān)信息的情形下的自主選擇，此時(shí)成立應(yīng)訴管轄就是有效率的。在民事訴訟中，當(dāng)事人選擇法院訴訟一般是因?yàn)閷?duì)司法的信任，法院受理了當(dāng)事人的訴訟無疑是更進(jìn)一步增強(qiáng)了當(dāng)事人對(duì)訴訟利益的內(nèi)心確信和對(duì)司法權(quán)威的尊重[12]。這也體現(xiàn)了“程序法則毫無疑問將維護(hù)和貫徹判決的結(jié)果，順應(yīng)法的安定性要求作為一大特點(diǎn)”的原則[13]。

（二）意思自治原則的需要

應(yīng)訴管轄的設(shè)置由私權(quán)的本質(zhì)屬性――意思自治原則所決定的。民事權(quán)利屬于私法管轄的領(lǐng)域，在民事訴訟活動(dòng)中貫徹和執(zhí)行意思自治原則有利于維護(hù)司法秩序的穩(wěn)定和社會(huì)的安定。因此，如果原告以的方式或被告以應(yīng)訴的方式表明其愿意接受由該法院進(jìn)行管轄，那么，受訴法院也就應(yīng)該繼續(xù)審理該案件。但是，也需要平等地保護(hù)國內(nèi)外訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)利和利益。我國在涉外訴訟中規(guī)定了應(yīng)訴管轄制度，而2012年之前的民事訴訟法在國內(nèi)訴訟中并沒有關(guān)于應(yīng)訴管轄制度的相關(guān)規(guī)定，這樣的立法現(xiàn)狀使得同屬于私法自治領(lǐng)域的國內(nèi)案件當(dāng)事人與涉外案件當(dāng)事人在法院管轄問題上沒有享有平等的訴訟權(quán)利，這本身就與公平正義的法律價(jià)值理念相違背，也造成國內(nèi)訴訟與涉外訴訟在制度設(shè)計(jì)上出現(xiàn)明顯的步調(diào)不一致不協(xié)調(diào)、地位不平等的情況。但是，新的民事訴訟法彌補(bǔ)了這一方面的不足。

（三） 國內(nèi)外訴訟當(dāng)事人的平等保護(hù)

我國在涉外訴訟中規(guī)定了應(yīng)訴管轄制度，而2012年之前的民事訴訟法在國內(nèi)訴訟中并沒有關(guān)于應(yīng)訴管轄制度的相關(guān)規(guī)定，這樣的立法現(xiàn)狀使得同屬于私法自治領(lǐng)域的國內(nèi)案件當(dāng)事人與涉外案件當(dāng)事人在法院管轄問題上沒有享有平等的訴訟權(quán)利，這本身與公平正義的法律價(jià)值理念相違背，也造成了國內(nèi)訴訟與涉外訴訟在制度設(shè)計(jì)上出現(xiàn)明顯的步調(diào)不一致、地位不平等的情況。新的民事訴訟法的及時(shí)更正，較好地彌補(bǔ)了這一方面的不足。

五、我國應(yīng)訴管轄制度的完善

在我國，應(yīng)訴管轄制度具體運(yùn)行機(jī)制體現(xiàn)為：第一，案件在立案后到宣判前，如果法院發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄，則應(yīng)及時(shí)告知原被告，只要雙方均明確表示愿意由受訴法院繼續(xù)審理的前提下，受訴法院就依法當(dāng)然地?fù)碛辛斯茌牂?quán)；第二，案件在立案前，如果法院發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，則不得立案，當(dāng)然，合同糾紛的雙方當(dāng)事人在訴前達(dá)成管轄協(xié)議的除外；第三，案件宣判后，如果法院發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄，由于法院未能對(duì)于管轄予以釋明，則依照現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)以管轄錯(cuò)誤為由申請(qǐng)?jiān)賹廩14]。司法解釋主要體現(xiàn)在2015年2月4日最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第35條規(guī)定：“當(dāng)事人在答辯期間屆滿后未應(yīng)訴答辯，人民法院在一審開庭前，發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)裁定移送有管轄權(quán)的人民法院?！钡?9條規(guī)定：“人民法院對(duì)管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請(qǐng)求等改變管轄，但違反級(jí)別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外。人民法院發(fā)回重審或者按第一審程序再審的案件，當(dāng)事人提出管轄異議的，人民法院不予審查。”

由上可知，雖然我國已經(jīng)建立比較完善的應(yīng)訴管轄制度，但如果在各種情況下發(fā)生的管轄錯(cuò)誤都會(huì)在立法中所承認(rèn)，沒有區(qū)別地通過應(yīng)訴管轄的方式來解決管轄錯(cuò)誤的問題，有可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)應(yīng)訴管轄機(jī)制的不當(dāng)利用，并在地方保護(hù)主義成為司法實(shí)踐中無法回避的現(xiàn)實(shí)時(shí)[15]，會(huì)誘發(fā)審判結(jié)果的不公平、不正義，使得其產(chǎn)生的后果無法獲得彌補(bǔ)和救濟(jì)。有的原告為了在特定法院獲得有利于自己的判決，而故意制造錯(cuò)誤管轄的事由，甚至故意選擇錯(cuò)誤的法院使該法院獲得錯(cuò)誤的管轄權(quán)。如果在規(guī)定應(yīng)訴管轄制度時(shí)候不考慮這些問題，完全有可能促使當(dāng)事人惡意制造管轄錯(cuò)誤的事由，惡意利用應(yīng)訴管轄制度來獲得自己不正當(dāng)?shù)睦妗９市枰槍?duì)該制度存在的問題，從如下幾個(gè)方面予以完善。

（一） 應(yīng)訴管轄制度的位置

法律條文的位置決定了其適用范圍以及其發(fā)生的訴訟階段。有關(guān)應(yīng)訴管轄的規(guī)定更應(yīng)該放在《民事訴訟法》地域管轄一節(jié)下的合同協(xié)議管轄之后。因?yàn)槲覈F(xiàn)行的《民事訴訟法》將應(yīng)訴管轄制度的規(guī)定條文放在審理前的準(zhǔn)備中，易讓人產(chǎn)生誤解，會(huì)以為應(yīng)訴管轄是發(fā)生在法院受理案件后到法院審理前的訴訟程序的一部分，而非管轄權(quán)的類型。對(duì)此，2000年由中國國際私法學(xué)會(huì)草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》將第48條“被告自愿出庭”置于第二章“管轄權(quán)”第五節(jié)“關(guān)于管轄的其他規(guī)定”當(dāng)中，而且同樣位于第47條“協(xié)議管轄”之后。“被告自愿出庭”置于第二章“管轄權(quán)”第五節(jié)“關(guān)于管轄的其他規(guī)定”當(dāng)中，而且同樣該規(guī)定位于第47條“協(xié)議管轄”之后。

（二） 應(yīng)訴管轄的案件類型

就該問題而言，目前有兩種不同的看法。有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)訴管轄和協(xié)議管轄同屬于任意管轄的范疇，因此在立法上，兩種管轄制度所適用的案件類型必須一致?？梢酝ㄟ^應(yīng)訴管轄制度獲得管轄權(quán)的案件，必須也是可以通過協(xié)議管轄的方式獲得管轄權(quán)的案件。這種觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)多半是基于應(yīng)訴管轄是協(xié)議管轄的一種方式，可以通過默示協(xié)議管轄的方式實(shí)現(xiàn)應(yīng)訴管轄的目的。實(shí)際上，如果立法規(guī)定專屬管轄以外的案件都可以適用應(yīng)訴管轄，那么，只要在不違背公序良俗和社會(huì)公共利益的情況下，作為任意管轄的兩種管轄類型，應(yīng)訴管轄和協(xié)議管轄在客觀上適用的案件類型必然相同。另外，有學(xué)者認(rèn)為，可以通過應(yīng)訴管轄而獲得管轄權(quán)的法院的案件，與協(xié)議管轄的案件類型不一定相同。因?yàn)楣茌犲e(cuò)誤在任何法院都有可能發(fā)生，如果設(shè)置案件類型的限制，會(huì)導(dǎo)致管轄錯(cuò)誤不能得到及時(shí)的糾正，從而損害當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利和合法利益。

事實(shí)上，應(yīng)訴管轄是發(fā)生在法院的管轄錯(cuò)誤之后，可以通過應(yīng)訴管轄的方式解決管轄錯(cuò)誤的問題，使得造成的不利后果可以得到及時(shí)的救濟(jì)和彌補(bǔ)，故不應(yīng)該人為地設(shè)置范圍限制。因此，在立法上，應(yīng)訴管轄的案件類型可以不需和協(xié)議管轄一致，協(xié)議管轄的案件范圍受到限制，不必運(yùn)用到應(yīng)訴管轄的案件范圍上。

（三） 應(yīng)訴管轄的闡明義務(wù)

1.傳統(tǒng)的態(tài)度。從比較法的角度來看，關(guān)于應(yīng)訴管轄法院是否需要履行闡明義務(wù)存在兩種立法情形。

其一，如前所述，日本《民事訴訟法》第12條：“被告在第一審沒有提出違反管轄的抗辯并對(duì)本案進(jìn)行辯論，或者在辯論準(zhǔn)備程序中不提出管轄異議進(jìn)行陳述時(shí)，該法院擁有管轄權(quán)?！庇秩?，臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》第25條：“被告不抗辯法院無管轄權(quán)，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權(quán)之法院。即無論被告是否知道受訴法院是否享有管轄權(quán)，只要不提出管轄異議而進(jìn)行應(yīng)訴答辯的，法院就應(yīng)該管轄此案件?！盵16]由此，我國部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)訴管轄?wèi)?yīng)當(dāng)以被告在一審當(dāng)中不提出違反管轄的抗辯而對(duì)本案進(jìn)行應(yīng)訴或答辯為前提。

其二，《德國民事訴訟法》第504條規(guī)定：“如果初級(jí)法院在事務(wù)管轄或土地管轄都沒有管轄權(quán)，應(yīng)在本案辯論前就此點(diǎn)向被告指出，并告以不責(zé)問而進(jìn)行本案答辯的結(jié)果。即在受訴法院明確告知被告其沒有管轄權(quán)的情況下，被告仍然堅(jiān)持應(yīng)訴、接受管轄的，則受訴法院依然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理該案件?！惫什糠謱W(xué)者認(rèn)為，除了要求以被告在一審時(shí)不提出違反管轄的抗辯而對(duì)本案進(jìn)行應(yīng)訴或者答辯為前提之外，還要求法院在本案辯論之前應(yīng)當(dāng)向被告提出并告知他們應(yīng)訴答辯的后果。

因此，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，從上述兩種立法模式來看，第二種即德國民訴法設(shè)定法院告知義務(wù)的規(guī)定更加適應(yīng)我國國情，其有利于充分保障人權(quán)，并體現(xiàn)了意思自治原則，這能夠節(jié)省司法資源、降低訴訟成本、提高訴訟效率。另外，在《民事訴訟法》修改之前，有多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國公民法律意識(shí)水平普遍偏低，需要法院予以闡明。因此，雖然現(xiàn)有立法沒有明確的規(guī)定，我國法官在解釋和運(yùn)用應(yīng)訴管轄制度之時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒德國的有關(guān)規(guī)定，將告知管轄錯(cuò)誤作為應(yīng)訴管轄的構(gòu)成要件，要求法院在本案辯論前就該問題向被告履行闡明義務(wù)[17]。

2.歐盟法相關(guān)規(guī)定對(duì)我國的啟示。2012年修訂、2015年生效的歐盟新《布魯塞爾條例I》第26條第1款規(guī)定：“除了通過本條例其他條款確立的管轄權(quán)之外，被告應(yīng)訴的成員國法院具有管轄權(quán)。當(dāng)被告應(yīng)訴是為了提出管轄權(quán)異議，或者另一法院根據(jù)本條例第24條擁有專屬管轄權(quán)時(shí)，則本款不再適用?！逼涞?款特別規(guī)定，就條例第3節(jié)（保險(xiǎn)合同糾紛的管轄權(quán)）、第4節(jié)（消費(fèi)者合同糾紛的管轄權(quán)）以及第5節(jié)（勞動(dòng)者合同糾紛的管轄權(quán)）所涉及的事項(xiàng)，當(dāng)投保人、被保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)合同受益人、受損害的當(dāng)事人、消費(fèi)者或勞動(dòng)者為被告，法院在根據(jù)第1款確立管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)確保告知被告有權(quán)就法院行使管轄權(quán)提出異議，以及其應(yīng)訴或不應(yīng)訴所能發(fā)生的后果。

該條最大的特點(diǎn)不是法院的履行釋明義務(wù)，而是其僅僅針對(duì)弱者，以體現(xiàn)特別保護(hù)弱者的理念。而在確立應(yīng)訴管轄時(shí)法院對(duì)弱者履行闡明義務(wù)的實(shí)質(zhì)是將實(shí)體法中的保護(hù)弱者原則引入到民事訴訟當(dāng)中，能夠有助于實(shí)現(xiàn)弱勢(shì)一方當(dāng)事人的公平與正義。故出于公平和效率之間平衡的考慮，可以效仿歐盟新《布魯塞爾條例I》的規(guī)定將應(yīng)訴管轄當(dāng)中的釋明的情形限于弱者作為被告所參與的訴訟。

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第9篇：涉外訴訟法范文

關(guān)鍵詞：國際民事訴訟；協(xié)議管轄；發(fā)展趨勢(shì)；立法完善

一、協(xié)議管轄制度概述

協(xié)議管轄制度，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會(huì)發(fā)生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，是對(duì)選法自由的補(bǔ)充，也是國家在地域管轄權(quán)上的相互妥協(xié)，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權(quán)力。協(xié)議管轄制度已為當(dāng)今世界各國所普遍接受和采用。

各國之所以紛紛將協(xié)議管轄作為一項(xiàng)確定國際民事管轄權(quán)的一般原則，主要是因?yàn)槠渥陨砭哂兄T多明顯的優(yōu)點(diǎn)。第一，賦予當(dāng)事人選擇法院的自，不僅有助于避免有關(guān)國家的管轄權(quán)規(guī)定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當(dāng)事人之手使各國間民事管轄權(quán)的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機(jī)會(huì)，他可以選擇到那個(gè)為其所信任且對(duì)其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導(dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會(huì)的不均等，后者導(dǎo)致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發(fā)展。承認(rèn)協(xié)議管轄，則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。第三，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時(shí)對(duì)法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對(duì)訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡，大大增強(qiáng)了訴訟的確定性和可預(yù)見性，有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

盡管各國立法都允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，但當(dāng)事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權(quán)；三是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院必須出于善意。

二、協(xié)議管轄制度的國際發(fā)展趨勢(shì)

1.協(xié)議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關(guān)于當(dāng)事人選擇法院方面，各國規(guī)定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭議上設(shè)立管轄協(xié)議的國家。捷克的規(guī)定不僅包括合同爭議，而且還有金錢債務(wù)的爭議。南斯拉夫則進(jìn)一步擴(kuò)大動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。在大多數(shù)情況下，承認(rèn)協(xié)議管轄的范圍限于契約、不當(dāng)?shù)美?、信托等債?quán)訴訟。對(duì)于與人身有密切聯(lián)系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強(qiáng)地域特征的破產(chǎn)等事項(xiàng)，一般不允許當(dāng)事人約定管轄法院。

從近年的國際私法立法來看，協(xié)議管轄已經(jīng)開始將其勢(shì)力范圍滲透到身份、婚姻家庭、繼承等領(lǐng)域。根據(jù)1984年《秘魯民法典》第2058條和第2062條的規(guī)定，協(xié)議管轄適用于“世襲財(cái)產(chǎn)案件”(即合同之債、侵權(quán)之債、財(cái)產(chǎn)物權(quán))以及訴因與秘魯有實(shí)際聯(lián)系的當(dāng)事人明示或默示接受秘魯法院管轄的自然人的身份和能力或家庭問題的案件。

2.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式，可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對(duì)于明示的管轄協(xié)議，大多數(shù)法律都要求以書面形式達(dá)成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭議的產(chǎn)生，即使產(chǎn)生爭議，也容易舉證并及時(shí)解決。但是，過于強(qiáng)調(diào)書面形式，很多時(shí)候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。因此，許多國家都主張對(duì)管轄協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大和靈活的解釋。例如，2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項(xiàng)即集中反映了各國的這種普遍要求：“排他選擇法院協(xié)議必須以下列方式締結(jié)或獲得證明：(i)書面方式；或(ⅱ)通過其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳送方式。”這樣，就將傳統(tǒng)的書面方式及隨著科技尤其是信息技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的電子方式或其他新的技術(shù)方式均包括進(jìn)來了。在國內(nèi)立法中，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》當(dāng)為改革的先行者。該法第5條第1款對(duì)管轄協(xié)議的形式作出的規(guī)定亦十分寬松和靈活：“在有關(guān)財(cái)產(chǎn)的事項(xiàng)中，當(dāng)事人可以協(xié)商選定處理就特定的法律關(guān)系所產(chǎn)生或?qū)⒁a(chǎn)生的爭議的法院?？赏ㄟ^書寫、電報(bào)、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成選擇協(xié)議。如無相反的規(guī)定，對(duì)法院的選擇是排他的?！?/p>

3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對(duì)于當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系，存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。英、美等國家認(rèn)為，當(dāng)事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力，不會(huì)對(duì)當(dāng)事人將爭議提交給與當(dāng)事人及其爭議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗(yàn)的法院審理構(gòu)成妨礙。另一種相反的觀點(diǎn)則是要求當(dāng)事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系的地點(diǎn)的法院。

主張漠視聯(lián)系因素的國家主要是出于能給當(dāng)事人提供和創(chuàng)造更多便利和自由的考慮，因?yàn)槿绻试S當(dāng)事人任意選擇與案件毫無聯(lián)系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素的國家則出于各種擔(dān)心而顯得比較謹(jǐn)慎和保守。他們認(rèn)為，如果允許當(dāng)事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進(jìn)行審理，將會(huì)給案件的審理(如取證、適用法律等)帶來諸多不便，結(jié)果反而不利于其真正保護(hù)當(dāng)事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協(xié)議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經(jīng)不起推敲。第一，認(rèn)為不強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素便不能照顧到司法便利性的觀點(diǎn)就有些牽強(qiáng)，這種擔(dān)心也顯得多余，因?yàn)椴粚?dāng)事人的目光嚴(yán)格限定在與案件有聯(lián)系的法院上，會(huì)使當(dāng)事人獲得更多的自由，當(dāng)事人因而可在更廣泛的范圍內(nèi)結(jié)合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等各種因素進(jìn)行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當(dāng)?shù)倪x擇。第二，幾乎各國國內(nèi)法和國際條約都對(duì)當(dāng)事人選擇法院施加了一項(xiàng)不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優(yōu)先于協(xié)議管轄的限制，就不必?fù)?dān)心當(dāng)事人會(huì)利用選擇與案件毫無聯(lián)系的法院的機(jī)會(huì)損害一國的司法和公共秩序了。第三，淡化所選法院與案件之間的聯(lián)系，使當(dāng)事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當(dāng)事人更順利地達(dá)成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年頒布的國際私法大都沒有要求當(dāng)事人必須選擇與案件有聯(lián)系的法院。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現(xiàn)了這種新的立法趨勢(shì)。

4.保護(hù)弱者原則在管轄約定中充分體現(xiàn)。管轄協(xié)議有可能被經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢(shì)地位(尤其是壟斷或事實(shí)上壟斷)的一方當(dāng)事人利用來侵犯較弱一方當(dāng)事人，造成形式上的自治平等，實(shí)質(zhì)上有悖公平的結(jié)果，與協(xié)議管轄所追求的價(jià)值取向背道而馳。典型情況是，當(dāng)合同雙方當(dāng)事人實(shí)際議價(jià)能力懸殊，諸如格式合同中，合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定，對(duì)方只能附合該條款意思，而擬定條款一方在經(jīng)濟(jì)上又具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，使其可以將合同條款包括協(xié)議條款強(qiáng)加給對(duì)方。一般而言，弱方當(dāng)事人只有被動(dòng)地“自愿”接受合同中明顯對(duì)其不利的協(xié)議管轄條款。

值得注意的是，1968年《布魯塞爾公約》協(xié)議管轄制度對(duì)弱方當(dāng)事人的保護(hù)獨(dú)具匠心，那便是從協(xié)議訂立的時(shí)間角度體現(xiàn)對(duì)弱者的保護(hù)。公約規(guī)定，除其它條件外，保險(xiǎn)合同、賒購合同、租購合同中的管轄權(quán)約定于糾紛發(fā)生后訂立始得尊重，在糾紛發(fā)生之前訂立的，不予遵從。我們知道，管轄協(xié)議訂立在糾紛發(fā)生之后，雙方意思表示真實(shí)，心存僥幸或屈就訂約的情形很少發(fā)生，但在糾紛發(fā)生之前，弱方當(dāng)事人屈于雙方經(jīng)濟(jì)地位懸殊的現(xiàn)實(shí)，無暇顧及或者是抱著良好愿望接受對(duì)己不利的管轄協(xié)議條款的情形在實(shí)踐中卻屢見不鮮。總之，保護(hù)弱者原則對(duì)協(xié)議管轄效力的限制，是協(xié)議管轄真正體現(xiàn)其價(jià)值優(yōu)越性的必備要件，也是當(dāng)事人議價(jià)能力懸殊合同管轄規(guī)定中這一原則精神正得以實(shí)現(xiàn)的必要保障條款。這一原則在協(xié)議管轄制度中的充分體現(xiàn)是完善協(xié)議管轄立法的必然選擇。

三、我國有關(guān)協(xié)議管轄制度的立法及其完善

1.我國有關(guān)協(xié)議管轄制度的立法。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！钡?45規(guī)定：“涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。”

1992年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第305條指出：“依照民事訴訟法第34條和第246條規(guī)定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當(dāng)事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外?！薄睹袷略V訟法》第34條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：(一)因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄?！钡?46條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄?！?/p>

2000年《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第8條規(guī)定“海事糾紛的當(dāng)事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當(dāng)事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對(duì)該糾紛也具有管轄權(quán)?！?/p>

2.我國現(xiàn)行協(xié)議管轄制度的缺陷

第一，協(xié)議管轄的適用范圍太窄且模糊不清。涉外民事案件的協(xié)議管轄僅限于涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)于因婚姻家庭、繼承等引起的財(cái)產(chǎn)爭端是否可以納入“財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”的范疇，我國法律也沒有明確。所謂“合同糾紛”中的“合同”是否有一定的限定范圍，我國法律也未做具體規(guī)定。

第二，管轄協(xié)議形式要件嚴(yán)格的“書面”化。對(duì)協(xié)議管轄的形式要件，我國仍采取嚴(yán)格的書面形式，即只承認(rèn)狹義的“書面協(xié)議”，否認(rèn)電報(bào)、電傳、傳真、或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式所達(dá)成的選擇協(xié)議的法律效力，更不用說口頭形式了。這不僅與當(dāng)今的國際趨勢(shì)不一致，而且與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢(shì)也是相悖的。

第三，協(xié)議選擇的法院太窄。我國《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人必須協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，這顯然與當(dāng)今國際上主張漠視或淡化協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系的發(fā)展趨勢(shì)是背道而馳的。這種做法不僅不利于協(xié)議管轄制度優(yōu)勢(shì)的充分發(fā)揮，而且大大限制了當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的自由。

第四，保護(hù)弱者原則的缺位。一方面，管轄協(xié)議有可能被經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢(shì)地位的一方當(dāng)事人利用來侵犯較弱一方當(dāng)事人，造成形式上的自治平等，實(shí)質(zhì)上有悖公平的結(jié)果，與協(xié)議管轄所追求的價(jià)值取向背道而馳；另一方面，在一些人身權(quán)案件中，如撫養(yǎng)或扶養(yǎng)案件等，原告往往是年幼或年邁體弱者，單純地以被告住所地確定管轄法院會(huì)造成原告的不便，增加其訴累，影響到原告權(quán)利實(shí)現(xiàn)及其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程度。因此，隨著“以人為本”法律思想的確立，為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平，各國法律都對(duì)弱者利益給予著重的保護(hù)，這一精神在協(xié)議管轄制度上亦得到了體現(xiàn)。我國協(xié)議管轄制度在保護(hù)弱者之效力限制上存在明顯的立法疏漏。

3.我國現(xiàn)行協(xié)議管轄制度的完善

第一，擴(kuò)大適用協(xié)議管轄案件的范圍。協(xié)議管轄制度體現(xiàn)了國家對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重，是訴訟民主的一種表現(xiàn)形式。為充分發(fā)揮這一制度的作用，進(jìn)一步推進(jìn)訴訟民主，提高訴訟效率，立法者在修訂民事訴訟法時(shí)，應(yīng)借鑒和吸收國外協(xié)議管轄方面的立法經(jīng)驗(yàn)和成功做法，適當(dāng)擴(kuò)大國際民事訴訟協(xié)議管轄的案件范圍。建議將國際民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍擴(kuò)大到涉外民商事合同糾紛和涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，以及除人身損害賠償、交通事故損害賠償案件以外的其他各類涉外侵權(quán)糾紛案件。為適應(yīng)WTO法制統(tǒng)一原則和透明度原則的要求，便于當(dāng)事人依法及時(shí)行使協(xié)議管轄權(quán)，便于法院依法及時(shí)審案，可以考慮借鑒我國仲裁法中確定仲裁范圍的方式，采取概括規(guī)定與否定列舉(排除法)相結(jié)合的方式界定民事訴訟協(xié)議管轄的案件范圍。即對(duì)國際民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍可以規(guī)定為：“涉外合同、涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛或者涉外侵權(quán)糾紛的當(dāng)事人，可以依法采用書面協(xié)議等形式選擇爭議的管轄法院?！辈⒘硇幸?guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、繼承糾紛，專利糾紛以及有關(guān)破產(chǎn)的案件當(dāng)事人不得協(xié)議管轄。”

第二，擴(kuò)大當(dāng)事人選擇管轄法院的范圍。理想的立法應(yīng)該是只要不違背專屬管轄，且不得存在重大的不方便，應(yīng)允許當(dāng)事人協(xié)議選擇任一法院包括與案件沒有實(shí)際聯(lián)系的法院。對(duì)涉外協(xié)議管轄來說，實(shí)際上對(duì)本國司法管轄權(quán)的一種限制，這有助于克服“一事兩訴”的現(xiàn)象，公平、有效地解決國際民商事糾紛與爭議。

第三，放寬管轄協(xié)議的形式要件。放棄嚴(yán)格單一的書面主義，相應(yīng)地作出靈活寬松的規(guī)定，即當(dāng)事人既可以書寫、電報(bào)、電傳、傳真、或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成選擇協(xié)議，也允許雙方以口頭形式協(xié)議或合意選擇管轄法院，但對(duì)口頭形式應(yīng)該作一些限制，如只能適應(yīng)一些簡單或訴額較小的民商事案件或人身權(quán)案件等。這樣，不但與國際通行的做法和發(fā)展趨勢(shì)保持一致，同時(shí)也可消除與我國合同法相關(guān)條文的矛盾。

第四，體現(xiàn)和貫徹弱者保護(hù)原則。在有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件中，主要是一些經(jīng)濟(jì)地位相對(duì)懸殊的特殊合同糾紛，如消費(fèi)合同、雇傭合同、保險(xiǎn)合同、賒購合同、租賃合同等，應(yīng)規(guī)定，只有在爭議發(fā)生后訂立的管轄協(xié)議才有效力，并給予弱勢(shì)方當(dāng)事人優(yōu)先選擇管轄法院的權(quán)利，以防止弱勢(shì)當(dāng)事人只能被動(dòng)地“自愿”接受合同中明顯對(duì)其不利的協(xié)議管轄條款。在人身權(quán)糾紛案件中，如婚姻負(fù)擔(dān)、撫養(yǎng)費(fèi)或扶養(yǎng)費(fèi)案件等，可規(guī)定，原告有權(quán)自行選擇法院提訟，即原告享有選擇法院的權(quán)利，實(shí)行被告就原告原則。

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