審查原則精選(九篇)

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第1篇：審查原則范文

【摘要】仲裁作為司法外解決爭議的方式，其本身所具有的契約性和司法性的雙重性質(zhì)，決定了法院對仲裁進(jìn)行司法審查的必要。仲裁的司法審查具有廣義和狹義之分，其中以狹義的司法審查即仲裁裁決作出后的司法審查為主要內(nèi)容。而堅(jiān)持適度的司法審查原則，對保障仲裁制度的健康發(fā)展具有重要意義。

仲裁作為司法外的一種替代性解決爭議方式，在人類活動中早已出現(xiàn)，甚至比訴訟更為久遠(yuǎn)。由于仲裁本身所具有的優(yōu)勢，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國仲裁法以及有關(guān)國際商事仲裁的國際公約一般又都規(guī)定了法院對仲裁的司法監(jiān)督制度。法院對仲裁的司法監(jiān)督制度對仲裁制度的實(shí)施會產(chǎn)生重要的影響。因此研究法院司法監(jiān)督的必要性、實(shí)踐操作的模式和監(jiān)督的尺度，對于保障仲裁制度的實(shí)施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查。

一、仲裁司法審查的必要性

仲裁作為司法外解決爭議的一種制度，實(shí)行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對仲裁進(jìn)行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質(zhì)和地位。

有學(xué)者認(rèn)為：“由于在傳統(tǒng)法律原則上，仲裁是一種民間性質(zhì)的法律沖突救助機(jī)制，這就決定了自其產(chǎn)生之日起就面臨著代表國家行使審判權(quán)的法院的審查問題”。關(guān)于仲裁的性質(zhì)和法律地位，目前學(xué)術(shù)界存在著司法權(quán)說、契約論說、混合說（司法契約說）和自治說等幾種學(xué)說，其中，混合說（司法契約說）為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。該學(xué)說認(rèn)為，仲裁具有司法和契約的雙重性質(zhì)，一方面，仲裁來源于當(dāng)事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的適用、仲裁爭議適用的法律等等，都由當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議所確定；另一方面，仲裁協(xié)議的效力、仲裁裁決的可執(zhí)行力等問題需要由一國法律所確認(rèn)，即仲裁不可能超越一國的法律體系。所以有學(xué)者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當(dāng)事人的協(xié)議，并從司法中獲取強(qiáng)制效力?！惫P者認(rèn)為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質(zhì)，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯(lián)系不可分割的兩個(gè)方面。在這當(dāng)中契約性占據(jù)主導(dǎo)地位，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動來源于仲裁協(xié)議，仲裁庭的權(quán)力基于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，而不是來源于國家的司法，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質(zhì)的特征。但是，仲裁庭本身并沒有強(qiáng)制性的權(quán)力，它缺乏強(qiáng)制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進(jìn)行，更沒有權(quán)力確保仲裁裁決的執(zhí)行，因此，需要法院給予必要的支持與協(xié)助；同時(shí)仲裁的一裁終局制度雖然體現(xiàn)了效益優(yōu)勢，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現(xiàn)公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯(cuò)誤，除了需要法院對仲裁進(jìn)行支持與協(xié)助外，還需要對仲裁進(jìn)行必要的監(jiān)督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對仲裁進(jìn)行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對仲裁進(jìn)行支持和協(xié)助的可能。

二、仲裁裁決作出后的司法審查

仲裁的司法審查有廣義和狹義之分，廣義的司法審查不僅包括法院對仲裁的監(jiān)督和控制，還包括法院對仲裁的支持和協(xié)助，如確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭的組成、財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全、仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行等。有學(xué)者指出：“法院對商事仲裁的司法審查具體包括法院的監(jiān)督和協(xié)助兩個(gè)方面。從仲裁開始時(shí)、過程中到仲裁裁決作出后這三個(gè)步驟上展開全程審查。”而狹義的司法審查僅專指法院對仲裁的監(jiān)督和控制，即撤銷、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，也就是仲裁裁決作出后的司法審查。仲裁裁決作出后的司法審查在仲裁的司法審查中尤為重要，在此，筆者僅就仲裁裁決作出后的司法審查進(jìn)行論述。

仲裁裁決作出后的司法審查主要包括兩個(gè)制度，即仲裁裁決的撤銷制度和裁決的執(zhí)行制度。這一階段的司法審查既體現(xiàn)了法院對仲裁的支持與協(xié)助，也體現(xiàn)了法院對仲裁的監(jiān)督與控制。例如對仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行就是法院對仲裁的支持，而撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行裁決，則是法院對仲裁的監(jiān)督。

我國法律對仲裁撤銷、承認(rèn)和執(zhí)行制度規(guī)定得較為混亂。首先我國《仲裁法》將仲裁裁決分為國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決兩大部分，而國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決的撤銷和執(zhí)行則分別適用不同的法律規(guī)定，下面分別就國內(nèi)裁決和涉外裁決進(jìn)行論述。

1、撤銷仲裁制度

就國內(nèi)仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第58條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：

（1）沒有仲裁協(xié)議的；

（2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；

（5）對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；

（6）仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄，，枉法裁決行為的?！?/p>

就涉外仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第70條援引了民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定?！睹袷略V訟法》第258條第1款規(guī)定：“對中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：

（1）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；

（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；

（4）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的?！?/p>

對比上述兩條法律的規(guī)定可以看出，對于國內(nèi)仲裁裁決，法院可以依據(jù)證據(jù)的缺陷進(jìn)行撤銷，即裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的和對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的這兩個(gè)理由，而對于涉外仲裁裁決來說，就不包含事實(shí)和證據(jù)方面的理由，應(yīng)該說對涉外仲裁裁決的這一規(guī)定是符合國際立法趨勢的。

另外，我國《仲裁法》第58條第3款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定該裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷?！奔磳鴥?nèi)仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策這一理由予以撤銷，而《仲裁法》第70條則并無這一規(guī)定，盡管《民事訴訟法》第258條第2款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。”但這并不能意味著就涉外仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策的理由撤銷涉外仲裁裁決。因?yàn)?，《仲裁法》?0條并沒有援引《民事訴訟法》第258條第2款的規(guī)定，因此,《民事訴訟法》258條第2款的規(guī)定只能適用于不予執(zhí)行涉外仲裁裁決，而不能適用于撤銷涉外仲裁裁決。可以說造成這一法律沖突問題的原因，是由我國立法的不明確和缺陷所導(dǎo)致的，有必要予以完善。

2、不予執(zhí)行仲裁制度

就國內(nèi)仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第63條援引了民事訴訟法第217條第2款的規(guī)定，《民事訴訟法》第213條第2款規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：

（1）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；

（2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（4）認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（5）適用法律確有錯(cuò)誤的；

（6）仲裁員在仲裁該案時(shí)有貪污受賄，，枉法裁決行為的?！?/p>

就涉外仲裁裁決而言，我國仲裁法第71條同樣援引了適用民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定，即與撤銷涉外仲裁裁決的規(guī)定一樣。

對比國內(nèi)仲裁裁決與涉外仲裁裁決的撤銷制度可以看出，法院可以從認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足和適用法律確有錯(cuò)誤等實(shí)體性錯(cuò)誤方面對國內(nèi)仲裁裁決進(jìn)行審查，并據(jù)此作出不予執(zhí)行的裁定。筆者認(rèn)為，這一法律規(guī)定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁決的實(shí)體性錯(cuò)誤進(jìn)行審查違背了仲裁一裁終局性的原則，容易使法院的執(zhí)行制度的審查變成對仲裁的上訴審。對仲裁案件進(jìn)行實(shí)體性的審查，這是對仲裁制度根本原則的沖擊，也不符合國際仲裁立法的趨勢。其次，撤銷是從效力上根本仲裁裁決，而不予執(zhí)行則僅是仲裁裁決執(zhí)行程序上的制度，如果在撤銷仲裁裁決的時(shí)候僅審查仲裁裁決的程序性錯(cuò)誤，而執(zhí)行程序時(shí)卻可以審查實(shí)體性錯(cuò)誤和程序性錯(cuò)誤，則有本末倒置之嫌。最后，撤銷國內(nèi)仲裁裁決是由中級人民法院管轄，而執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決卻可以由基層人民法院管轄，這種管轄上的沖突，在司法實(shí)踐中有可能出現(xiàn)中級人民法院已裁定駁回當(dāng)事人要求撤銷仲裁裁決的申請，確認(rèn)了仲裁裁決的效力，而基層人民法院卻基于對仲裁裁決進(jìn)行實(shí)體性的審查，裁定不予執(zhí)行的兩種相沖突的裁定。這種情形的出現(xiàn)，會使得當(dāng)事人無所適從，也使得國內(nèi)仲裁完全背離了仲裁制度高效、便捷的效率原則，使得國內(nèi)仲裁裁決作出后，當(dāng)事人還有可能面臨著撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決的兩場訴訟，其訴累甚至超過了選擇訴訟解決爭議方式的兩審終審制。

綜上所述，筆者認(rèn)為我國《仲裁法》有必要進(jìn)一步完善，應(yīng)改變國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決分別審查的兩元制度，取消在國內(nèi)仲裁裁決不予執(zhí)行時(shí)進(jìn)行實(shí)體性審查的規(guī)定。

三、適度審查原則

依前所述我們可以看出，法院對仲裁的司法審查要解決的就是法院和仲裁之間的關(guān)系問題，其內(nèi)容包括但不限于：法院認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力、確認(rèn)仲裁管轄權(quán)、指定或撤換仲裁員、采取中間措施、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決、撤銷仲裁裁決等等。因此，掌握法院審查的尺度，進(jìn)行適度的司法審查，保障仲裁制度的健康發(fā)展，具有十分重要的意義。

堅(jiān)持適度審查的原則，就是要求人民法院依據(jù)民事訴訟法和仲裁法的有關(guān)規(guī)定，既強(qiáng)化法律意識，努力發(fā)揮司法監(jiān)督的職能作用，又強(qiáng)化仲裁民間意識，積極推進(jìn)仲裁制度的健康發(fā)展，從而形成適度監(jiān)督的理念。這在實(shí)踐中要求做到，法官充分尊重當(dāng)事人的意思自治，維護(hù)仲裁裁決終局性的效力，嚴(yán)格按照當(dāng)事人申請的范圍進(jìn)行審查，同時(shí)慎用公共政策條款，當(dāng)仲裁程序上僅存在微小的瑕疵時(shí)，一般不宜作為撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的理由。

仲裁這種具有悠久歷史的人類解決爭議的方式，既需要法院的支持與協(xié)助，又離不開法院的監(jiān)督與管理。一方面要看到司法審查對仲裁重要作用，另一方面又要防止司法過度干預(yù)，只有在司法與仲裁中保持適度的平衡，仲裁所追求的公平、正義、效率的價(jià)值目標(biāo)才能真正得以實(shí)現(xiàn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]汪祖興.論法院對仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行.訴訟法論叢（2）法律出版社1998：535-541.

第2篇：審查原則范文

    內(nèi)容提要: 行政裁量權(quán)作為一種行政權(quán)力,具有固有的行為自由的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性,司法審查即通過受理行政訴訟案件對行政裁量權(quán)實(shí)施控制,是對其進(jìn)行有效控制的方式之一,因而有必要從訴訟法的角度對司法審查的范圍、原則等基本問題進(jìn)行研究和探索,確定對行政裁量權(quán)的審查范圍及例外、合理性原則的條件構(gòu)成等,以期完善我國有關(guān)行政裁量的司法審查制度。

    一、司法審查行政裁量的必要性

    在現(xiàn)代行政法體系中,行政權(quán)源于法律的授權(quán),而法律的目的則借助于行政權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。二者的如影隨形和聯(lián)結(jié)互動成就了現(xiàn)代行政法治的理論起點(diǎn)和價(jià)值終點(diǎn),影響并決定著當(dāng)代行政法的觀念演進(jìn)和制度構(gòu)建。20世紀(jì)以后,為了診治資本主義社會的制度痼疾,調(diào)節(jié)和緩解因社會事務(wù)的紛繁復(fù)雜而引發(fā)的各種社會矛盾,同時(shí)也由于社會現(xiàn)代化程度的提高對行政管理提出了更多的依附性需求,加之政府在管理經(jīng)驗(yàn)、知識技能、效益機(jī)制、政策制定和利益協(xié)調(diào)等方面所表現(xiàn)出來的難以替代的優(yōu)勢與強(qiáng)勢,民眾與社會要求政府以更加主動的姿態(tài)介入和干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會生活,行政權(quán)也因此具有了積極性的特征。行政裁量權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展就是這種積極性的最為生動的現(xiàn)實(shí)演繹。但是,由必然性所導(dǎo)致的制度合理性并不能完全掩蓋行政權(quán)本身所固有的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性,行政裁量權(quán)在本質(zhì)上依然是一種行政權(quán),行政權(quán)運(yùn)行過程中的一切隱患都會當(dāng)然地被“內(nèi)存”或“拷貝”于行政裁量當(dāng)中。裁量之下的行為自由是一種由立法予以預(yù)先設(shè)定的自由,裁量權(quán)本身并不能構(gòu)成其發(fā)揮作用的最終依據(jù)和理由,只有立法機(jī)關(guān)的授權(quán)和法律的規(guī)范性限制,才能成為裁量權(quán)合法、合理性的最終證明。當(dāng)代行政法的本質(zhì)特征與核心作用惟有通過對行政裁量權(quán)的有效控制才能得以顯現(xiàn)。正如美國行政法學(xué)者伯納德·施瓦茨所說:“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心,行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法,那它是什么呢?” [1]

    在行政法治的意義上對裁量權(quán)進(jìn)行控制無非是通過兩種途徑,其一是立法控制;其二是司法控制。立法機(jī)關(guān)的控制是一種“源頭控制”和“疆域控制”,這種控制固然重要,但行政裁量主要是通過對個(gè)案的處理來維護(hù)社會正義的,而立法的概括性和原則性在個(gè)案的運(yùn)用中往往力不從心,所以,不能期望通過立法一勞永逸地解決問題。在立法機(jī)關(guān)難以企及的微觀層面,司法控制就顯得尤為重要。一則,司法機(jī)關(guān)通過受理行政案件總是可以同行政機(jī)關(guān)保持“近距離接觸”,這就為司法權(quán)直接作用于行政權(quán)創(chuàng)造了基礎(chǔ);二則,司法最終原則使司法機(jī)關(guān)有權(quán)對行政行為進(jìn)行最具權(quán)威性的審查,并結(jié)合立法目的與法律精神判斷行政機(jī)關(guān)是否濫用裁量權(quán),從而控制行政權(quán)力的恣意與無度;三則,司法機(jī)關(guān)以法律為最高準(zhǔn)則,以國家強(qiáng)制力為后盾,以審判權(quán)為依托,以科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑V訟規(guī)則和訴訟程序?yàn)橹贫裙ぞ摺@些都使得司法機(jī)關(guān)和司法權(quán)成為當(dāng)今社會中能夠與行政機(jī)關(guān)和行政權(quán)有效制衡的力量。在行政權(quán)力日趨強(qiáng)大的今天,只有通過司法手段才能卓有成效地對行政裁量權(quán)予以監(jiān)督、控制、判斷和矯正。

    二、司法審查行政裁量的范圍

    司法對行政裁量權(quán)實(shí)施控制的具體方式就是通過受理行政訴訟案件,對行政行為進(jìn)行司法審查,因此,有必要從訴訟法的角度對司法審查的范圍和例外進(jìn)行研究,以期更新和完善我國有關(guān)行政裁量的司法審查制度,在制度層面上形成針對行政裁量的具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性的制約機(jī)制和行為范式,實(shí)現(xiàn)法治意義上司法權(quán)和行政權(quán)的真正和諧。

    (一)可以進(jìn)入司法審查的行政裁量

    考察國外的立法及司法實(shí)踐,無論是大陸法系還是英美法系,在對行政裁量的受案范圍進(jìn)行規(guī)定時(shí),大都采取“大概括,小列舉”的處理方式。對大量可以受理的行政裁量僅作概括性、原則性的規(guī)定或特征描述,不進(jìn)行一一列舉,以免掛一漏萬;對少量不予受理的裁量行為則予以列明。如美國聯(lián)邦程序法概括性地賦予法院對濫用裁量權(quán)的行政行為進(jìn)行司法審查的權(quán)利 [2];英國法規(guī)定法院在確定審查范圍時(shí)奉行“推定可審查原則”,只要法律和司法判例不排除審查的,均在審查之列;德國法律規(guī)定行政裁量如若存在逾越、怠慢、濫用、違反基本權(quán)利和行政法基本原則特別是必要性和比例性原則時(shí),行政法院可以進(jìn)行司法審查 [3];日本對裁量行為予以司法審查的概括性標(biāo)準(zhǔn)是:行政裁量超出裁量權(quán)的范圍或者濫用行政裁量權(quán) [4]。

    近年來,在對照和借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn),修改、完善我國現(xiàn)行行政訴訟法的過程中,國內(nèi)學(xué)者在如下方面已基本達(dá)成共識:其一,總的來看,現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定的受案范圍過于狹窄,司法審查的“口徑”過小,在民主與法制建設(shè)日趨深化、加大對行政裁量權(quán)的控制已提上議事日程的當(dāng)今情況下,舊有的法律規(guī)范已經(jīng)不能適應(yīng)法制發(fā)展的實(shí)際需要,必須在理論上有所突破,在立法上有所改進(jìn)和變化。其二,公民、法人或者其他組織的訴訟利益僅限于“人身權(quán)”和“財(cái)產(chǎn)權(quán)”,而其他合法權(quán)益如受教育權(quán)、政治權(quán)利等一旦遭受行政行為的侵害,則找不到恰當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑。其三,在立法技術(shù)上對可訴行政行為采取列舉式,難免述之不詳,掛一漏萬,使大量的行政裁量案件無法進(jìn)入司法審查的視野 [5]。其四,行政裁量幾乎已經(jīng)滲透到所有的行政行為當(dāng)中,但對行政行為的司法審查僅限于具體行政行為,而不包括抽象行政行為、內(nèi)部行政行為,而行政裁量在行政立法等具有普遍約束力的行政行為中同樣存在恣意和濫用的情形,許多內(nèi)部行政行為也可能具有侵益性,以后果而論與外部行政行為并無本質(zhì)的不同。其五,證明性行政行為(如公證、證明、鑒定、認(rèn)證等)和階段性行政行為(如錄取通知、受理或不受理當(dāng)事人申請的通知等)的可訴性問題,在現(xiàn)行立法中語焉不詳,致使行政裁量在此類行為中得不到有效控制。其六,與受案范圍的局促與狹窄相對應(yīng)的是,現(xiàn)行立法在以列舉的方式列明司法審查的排除事項(xiàng)時(shí)又失之過寬 [6],導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在某些情況下有可能在法律概念的不確定性上大做文章,將一些原本應(yīng)當(dāng)接受司法審查的行政行為納入法定排除的審查范圍之內(nèi),規(guī)避了法律的審查與規(guī)制。例如,以“紅頭文件”的方式使具體行政行為一般化為抽象行政行為,或者將那些對相對方的切身利益有重大影響的應(yīng)急行為,人為地與諸如稅收、征兵等相聯(lián)結(jié)而被界定為“國家行為”,使之在程序上“不可訴”,在實(shí)體上“不可查”。

    針對上述情況,筆者認(rèn)為,在人民法院受理行政案件的范圍及其例外這一議題下,有三項(xiàng)工作屬當(dāng)務(wù)之急:一是要擴(kuò)大對行政裁量進(jìn)行司法審查的范圍。在立法上表現(xiàn)為擴(kuò)大人民法院行政案件的受案范圍;在立法技術(shù)上采用概括方式規(guī)定法院應(yīng)受理的行政案件,凡是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)時(shí)的作為或不作為給公民、法人或者其他組織造成不利影響并形成公法上的爭議的,認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵犯的公民、法人或其他組織均有權(quán)提起行政訴訟,人民法院應(yīng)當(dāng)受理。二是要突破現(xiàn)行法制中權(quán)益保護(hù)的狹窄范式(僅保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)),擴(kuò)大權(quán)益保護(hù)的范圍,使人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的合法權(quán)益如選舉權(quán)等政治性權(quán)力、受教育權(quán)、宗教信仰自由權(quán)、勞動者的休息權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)等在受到行政機(jī)關(guān)裁量行為侵犯時(shí),亦能得到司法之救濟(jì)。三是應(yīng)采用列舉排除的方式對人民法院不宜受理的行政裁量案件加以規(guī)定。這類案件主要是指某些特殊的行政行為或者說具有不可替代性的行政行為。

    以上三者,前兩項(xiàng)是觀念的問題,立法上的難度并不大。而末一項(xiàng),不僅牽扯立法觀念的問題,更涉及對各國立法例的借鑒、取舍以及我國當(dāng)前相關(guān)訴訟法制的重大修改等諸方面,立法整合的難度頗大,有深入研究之必要。

    (二)司法審查行政裁量的例外

    以是否可以歸入法院的受案范圍為標(biāo)準(zhǔn),可以將行政行為劃分為宜訴行為和不可替代行為。前者可以列入司法審查的范圍,而后者在其實(shí)體內(nèi)容上不具有可訴性。不可替代行政行為之所以能夠排除司法審查是因?yàn)樾姓黧w在該類行為中有充分的自由裁量權(quán),以司法的方式對其進(jìn)行審查既無明確的法律依據(jù)又會對行政效率的發(fā)揮產(chǎn)生甚為不利的影響,為行政效率之需要,亦出于維持法律調(diào)整邊界之正當(dāng)考慮,司法對其采取不干涉的態(tài)度。但問題是,在法治原則下,司法放棄對行政行為的審查權(quán)必須有充分的依據(jù)或理由,否則就會從根本上動搖依法行政的法治理念。如果只是以說理的方式闡釋該類行政行為存在的必然性而不能將這種“理”明確為特定的法律標(biāo)準(zhǔn),那么一方面,究竟哪些行為是不可替代性行政行為將是無法確定的;另一方面,行政機(jī)關(guān)在管理、技術(shù)和專業(yè)性等方面的特殊優(yōu)勢,可能會使其壟斷對判斷標(biāo)準(zhǔn)的話語解釋權(quán),進(jìn)而將“不愿替代性”解說為“不可替代性”,為其規(guī)避司法審查找到借口。因此,明確“不可替代性”的外部特征和實(shí)質(zhì)內(nèi)容——廓清司法權(quán)與行政權(quán)的現(xiàn)實(shí)分野和理論結(jié)合部——就成為一項(xiàng)至為關(guān)鍵的工作。

    對排除司法審查的行政裁量,各國一般采取列舉式。從不同國家和地區(qū)的情況看,在以德國為代表的大陸法系行政法體系中,司法審查的例外只是針對行政“判斷余地”或“裁量余地”的例外,而不全然是法院受理行政案件的例外。這種形式審查與嚴(yán)格司法審查的分野在于法院應(yīng)遵守如下界限:(1)行政機(jī)關(guān)有無事實(shí)上的誤認(rèn)和忽略;(2)行政程序是否合法;(3)是否考慮了不應(yīng)該考慮的因素;(4)是否遵守一般的有效審查和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn),是否遵守一般經(jīng)驗(yàn)規(guī)則和論理規(guī)則等 [7]?？梢?判斷余地理論的真正意義只是在實(shí)體上縮小了司法審查的空間而并非在程序上完全排除司法審查。另一方面,又承認(rèn)判斷余地的存在并不能徹底阻斷司法審查權(quán),而只能限制司法審查權(quán)作用的領(lǐng)域,即這種場合下的司法審查“只審查該領(lǐng)域(行政裁量領(lǐng)域——筆者注)的界限是否得到遵守”。 [8]這就再清楚不過地表明了,適用判斷余地理論的最直接后果是確定司法審查“內(nèi)容”的例外而不是審查“對象”的例外。筆者指出這一點(diǎn)意在表明:

    第一,任何一種行政裁量,在實(shí)體和程序的雙重意義上均可游離于司法審查之外的情形是極為特殊的,即使是判斷余地理論也不能為這種特殊性提供足夠的理論支持。

第3篇：審查原則范文

近年來，我國積極調(diào)整茶葉出口的相關(guān)政策規(guī)定來為茶葉的出口貿(mào)易提供良好的發(fā)展環(huán)境，但茶企業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展面臨極大的挑戰(zhàn)，而作為會計(jì)的第一基礎(chǔ)性要素“資產(chǎn)”更是受到了顯著的沖擊，因此只有對茶企業(yè)在發(fā)展中可能遭遇的各種風(fēng)險(xiǎn)性與資產(chǎn)損失進(jìn)行全方位的估計(jì)與預(yù)測、對企業(yè)內(nèi)部資產(chǎn)進(jìn)行充分的確認(rèn)與計(jì)量，才能夠最大限度的保證企業(yè)財(cái)務(wù)信息的可靠性與真實(shí)性。本文將對會計(jì)謹(jǐn)慎原則在茶企資產(chǎn)管理中的應(yīng)用問題展開論述。

關(guān)鍵詞：

會計(jì)；謹(jǐn)慎原則；茶企業(yè)；資產(chǎn)管理

1前言

我國的《企業(yè)會計(jì)制度》對企業(yè)在處理相關(guān)資產(chǎn)事項(xiàng)時(shí)的行為進(jìn)行了規(guī)范，茶企業(yè)在執(zhí)行該制度規(guī)章時(shí)同樣需要對其進(jìn)行遵守，但是有的茶企業(yè)在此過程中會出現(xiàn)各種問題，例如企業(yè)中有的設(shè)備、物資等常常因?yàn)椴荒軌蛴檬袌鰞r(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行衡量而不能夠進(jìn)行增值減值的相關(guān)處理，企業(yè)資本性支出與收益性支出常常會出現(xiàn)界限模糊的情況，不能夠很好的對其進(jìn)行確認(rèn)。這些問題的存在不僅對企業(yè)中的資產(chǎn)鞏固與實(shí)力提升產(chǎn)生不利作用，也可能會導(dǎo)致企業(yè)資產(chǎn)的貶值。以下筆者將立足于茶企業(yè)資產(chǎn)的確認(rèn)與計(jì)量層面對謹(jǐn)慎性原則在茶企資產(chǎn)管理中的運(yùn)用進(jìn)行論述。

2謹(jǐn)慎性原則在茶企業(yè)資產(chǎn)確認(rèn)上的應(yīng)用分析

對于企業(yè)資產(chǎn)用謹(jǐn)慎的態(tài)度予以確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)從企業(yè)資產(chǎn)的實(shí)際定義出發(fā)根據(jù)資產(chǎn)的實(shí)際特點(diǎn)進(jìn)行資產(chǎn)確認(rèn)，這里的資產(chǎn)指的是在以往的各種交易和事項(xiàng)處理中形成的并且歸茶企業(yè)所擁有和直接掌控的各種資源，這些資源有很大的幾率可以在未來的一段時(shí)間內(nèi)給企業(yè)帶來相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益。

2.1在資產(chǎn)時(shí)間的確認(rèn)上保持謹(jǐn)慎性

從定義中我們可以明確的是資產(chǎn)是在以往的各種交易和時(shí)間處理中形成的，所以從時(shí)間的定性上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到茶企業(yè)是不能夠?qū)ξ磥砜赡墚a(chǎn)生的各種交易和事項(xiàng)處理進(jìn)行分析進(jìn)而對資產(chǎn)進(jìn)行預(yù)計(jì)。以企業(yè)中的固定資產(chǎn)購買交易為例，只有現(xiàn)已發(fā)生的才能稱得上是企業(yè)的資產(chǎn)，計(jì)劃中的但至今仍舊還沒有發(fā)生的交易是不構(gòu)成企業(yè)的資產(chǎn)的。

2.2在資產(chǎn)所有權(quán)的確認(rèn)上保持謹(jǐn)慎性

從定義中我們可以得知只有真正歸企業(yè)所擁有和直接掌控的各種資源能夠被稱之為資產(chǎn)。也就是說如果茶企業(yè)中的資源不歸企業(yè)所擁有和直接掌控，那么就不能夠?qū)⑦@些資源視為企業(yè)的資產(chǎn)。例如，茶企業(yè)存在某方面的專利權(quán)，假如茶企業(yè)不能夠通過自創(chuàng)并成功申請、購進(jìn)的方式將其所有權(quán)收歸己有，那么這項(xiàng)專利權(quán)就不在茶企業(yè)的資產(chǎn)范疇中。

2.3在企業(yè)預(yù)期可獲利益能力的確認(rèn)上保持謹(jǐn)慎

定義中對于企業(yè)擁有的資源有一個(gè)極為重要的范圍限定，就是這些資源有很大的幾率可以在未來的一段時(shí)間內(nèi)給企業(yè)帶來相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，在達(dá)到其他要求的基礎(chǔ)上還需要滿足這個(gè)條件才能夠真正將這些資源認(rèn)定為企業(yè)的資產(chǎn)，可以說這一條件是企業(yè)資產(chǎn)具有的最本質(zhì)的特點(diǎn)。也就是說，如果這些資源不具有能夠?yàn)椴杵髽I(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益的能力，這些資源是不能夠被視作茶企業(yè)的資產(chǎn)的。例如對于事實(shí)上已經(jīng)遭受損毀或者在當(dāng)時(shí)的市場價(jià)在新時(shí)下已經(jīng)處于貶值情況的存貨，應(yīng)回收的賬款長期收不回來并且債務(wù)單位已經(jīng)根本不具有償還債務(wù)的實(shí)際能力的，已經(jīng)報(bào)廢停滯的正在建設(shè)的工程項(xiàng)目等，因?yàn)樵谝话泐A(yù)期里已經(jīng)不能夠再為茶企業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益了，所以是不能夠?qū)⑵湟暈椴杵髽I(yè)資產(chǎn)的。

3謹(jǐn)慎性原則在茶企業(yè)資產(chǎn)計(jì)量上的應(yīng)用分析

對資產(chǎn)的發(fā)生時(shí)間、資產(chǎn)上的所有權(quán)和企業(yè)預(yù)期可獲利益能力的謹(jǐn)慎性確認(rèn)能夠使得企業(yè)的資產(chǎn)顯示更為客觀真實(shí)、有效可靠，進(jìn)而為開展企業(yè)資產(chǎn)的計(jì)量奠定打好基礎(chǔ)。按照《企業(yè)會計(jì)制度》的相關(guān)規(guī)定，茶企業(yè)的資產(chǎn)需要按照實(shí)際的成本與實(shí)際發(fā)生的數(shù)額登記在賬。在實(shí)際業(yè)務(wù)中對茶企業(yè)的資產(chǎn)進(jìn)行計(jì)量，主要是圍繞歷史成本，其中涉及到資產(chǎn)當(dāng)前的市場價(jià)格、賬面價(jià)值、預(yù)測估計(jì)未來的現(xiàn)金流量限值等多種計(jì)量屬性共存的計(jì)量屬性。茶企業(yè)的會計(jì)模式基本上是圍繞歷史成本這一計(jì)量屬性運(yùn)行的，在這種運(yùn)作模式下，靈活運(yùn)用謹(jǐn)慎性原則能夠確保資產(chǎn)通過不同的取得渠道和這些資產(chǎn)在企業(yè)經(jīng)營運(yùn)作過程中具有的各種不同的地位和產(chǎn)生的作用，并根據(jù)其預(yù)期能夠帶來的經(jīng)濟(jì)利益，綜合應(yīng)用各種屬性與方法來對資產(chǎn)進(jìn)行計(jì)量，才能充分體現(xiàn)資產(chǎn)的實(shí)際資產(chǎn)。例如茶企業(yè)自行購入或者自行建造的資產(chǎn)，通常情況下是需要立足于資產(chǎn)的支出的原始憑證，按照歷史成本將其登記在冊。而投資者投入企業(yè)的資產(chǎn)是在經(jīng)過了投資各方對其價(jià)值進(jìn)行確認(rèn)之后才登記入賬的，并且是采用債務(wù)重組的方式獲得資產(chǎn)，同時(shí)按照應(yīng)當(dāng)收取的債券的賬面價(jià)值與應(yīng)當(dāng)支付的相關(guān)的稅費(fèi)相加作為入賬的資產(chǎn)價(jià)值。至于盤盈的資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照同類的或者類似的資產(chǎn)在現(xiàn)今市場中的價(jià)格來作為入賬的憑證，接受捐贈的企業(yè)資產(chǎn)，假如捐贈方提供了原始的憑證，就可以直接按照歷史成本登記在賬，假如捐贈方?jīng)]有提供原始的憑證，有在市場上活躍的同類或者類似的資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)按照這些同類的或者類似的資產(chǎn)的市場價(jià)格來作為企業(yè)的入賬價(jià)值的參考。在市場上沒有同類的或者類似的資產(chǎn)活躍的，就可以直接按照這一資產(chǎn)預(yù)期的未來的現(xiàn)金流量現(xiàn)值來作為入賬的價(jià)值。對于融資租入的固定資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)在租賃生效時(shí)日資產(chǎn)的原賬面價(jià)值和最低的租賃付款額兩者中選擇現(xiàn)值較低的作為入賬的價(jià)值。顯而易見的是，這時(shí)候的入賬價(jià)值是對客觀真實(shí)信息的反映。然而，資產(chǎn)價(jià)值的反映并不是一成不變的，相反它會隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形勢而不斷變化，使得賬面的真正價(jià)值低于實(shí)際的資產(chǎn)數(shù)額。所以，茶企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)在每年的年終對企業(yè)當(dāng)中的各項(xiàng)資產(chǎn)進(jìn)行全面的審查與重新核定，充分結(jié)合謹(jǐn)慎性原則對現(xiàn)有資產(chǎn)可能出現(xiàn)的各種損失做好資產(chǎn)貶值的準(zhǔn)備。簡單來說，當(dāng)茶企業(yè)資產(chǎn)的賬面成本高于其預(yù)期的經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，茶企業(yè)需要提前做好恰當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備來應(yīng)對資產(chǎn)可能出現(xiàn)的貶值情況，從而對該項(xiàng)資產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值進(jìn)行記錄與反映。在實(shí)際業(yè)務(wù)中，可以講資產(chǎn)的可回收金額、市場上的價(jià)值作為資產(chǎn)計(jì)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)與科學(xué)的方法相結(jié)合來進(jìn)行計(jì)算提取的減值準(zhǔn)備活動，同時(shí)及時(shí)的調(diào)整資產(chǎn)在賬面上的余額登記，對各項(xiàng)資產(chǎn)可能發(fā)生的各種損失進(jìn)行合理的預(yù)計(jì)。具體來說，謹(jǐn)慎性原則在茶企業(yè)資產(chǎn)計(jì)量上的應(yīng)用具體應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手。

3.1做好企業(yè)短期投資跌價(jià)的準(zhǔn)備

茶企業(yè)應(yīng)當(dāng)針對短期投資及時(shí)進(jìn)行資產(chǎn)的計(jì)量，在其投資的成本和市場的價(jià)格兩者中間選擇價(jià)格較為低的作為資產(chǎn)的計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)，具體來說，當(dāng)茶企業(yè)短期投資的期末市場價(jià)格低于成本時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照市場的價(jià)格對企業(yè)在該方面的資產(chǎn)進(jìn)行計(jì)量，同時(shí)針對兩種價(jià)格之間產(chǎn)生的差價(jià)計(jì)提短期投資跌價(jià)的準(zhǔn)備，當(dāng)茶企業(yè)短期投資的期末價(jià)格高于成本時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照成本價(jià)格對企業(yè)在該方面的資產(chǎn)進(jìn)行計(jì)量。

3.2做好企業(yè)壞賬損失的準(zhǔn)備

除了茶企業(yè)的應(yīng)收賬款之外，所有奇特的各種應(yīng)收款項(xiàng)都應(yīng)當(dāng)由茶企業(yè)在練習(xí)實(shí)際情況的前提條件下自行對計(jì)提的范圍進(jìn)行確定，將可以回收的金額進(jìn)行對比計(jì)提。

3.3做好企業(yè)在建工程的減值準(zhǔn)備

茶企業(yè)的在建工程一般都具有長期性利益回收的特點(diǎn)，在這一段時(shí)間內(nèi)各種資產(chǎn)的價(jià)值都會產(chǎn)生變動，當(dāng)茶企業(yè)在一段時(shí)間后對在建工程進(jìn)行了價(jià)值預(yù)計(jì)，得出在建工程可以回收的金額不能夠達(dá)到賬面的價(jià)值的，需要按照相關(guān)的規(guī)定對其計(jì)提資產(chǎn)減值的準(zhǔn)備。例如，茶企業(yè)決定長期停建并且經(jīng)過預(yù)計(jì)在不出意外的情況下未來三年內(nèi)都不會重新開工進(jìn)行建設(shè)的在建工程就需要企業(yè)對其進(jìn)行計(jì)提減值的準(zhǔn)備。

3.4做好企業(yè)存貨跌價(jià)的準(zhǔn)備

茶企業(yè)需要在期末盤點(diǎn)存貨，對成本和可變現(xiàn)凈值進(jìn)行對比，選擇較低的譯者對其進(jìn)行計(jì)價(jià)處理。如果是成本低于可變現(xiàn)凈值，茶企業(yè)對存貨進(jìn)行資產(chǎn)價(jià)值的計(jì)量就需要按照成本展開；如果是可變現(xiàn)凈值低于成本，茶企業(yè)對存貨進(jìn)行資產(chǎn)價(jià)值的計(jì)量就需要按照可變現(xiàn)凈值展開。當(dāng)出現(xiàn)了存活的成本高于可變現(xiàn)凈值，茶企業(yè)就需要計(jì)提存貨跌價(jià)的準(zhǔn)備。

3.5做好企業(yè)委托貸款的減值準(zhǔn)備

在涉及到茶企業(yè)中的委托貸款的資產(chǎn)計(jì)量時(shí)，茶企業(yè)應(yīng)當(dāng)對其本金進(jìn)行定期的檢查，同時(shí)在委托貸款的本金和可回收的金額之間進(jìn)行比較，選擇數(shù)額較低的。具體來說，當(dāng)委托貸款的本金高于可回收的金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照可回收金額進(jìn)行資產(chǎn)的計(jì)量，當(dāng)委托貸款的本金低于可回收的金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照委托貸款的本金進(jìn)行資產(chǎn)的計(jì)量。針對可收回金額低于委托貸款本金的差額，茶企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分做好計(jì)提減值的準(zhǔn)備。

3.6做好企業(yè)固定、長期與無形資產(chǎn)的減值準(zhǔn)備

茶企業(yè)針對固定、長期與無形資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在期末階段對其進(jìn)行逐項(xiàng)的重新審查，假如因?yàn)槭袌鰞r(jià)格的持續(xù)性下降或者被投資的單位出現(xiàn)了技術(shù)落后、設(shè)備損壞閑置和經(jīng)營狀況持續(xù)惡化而導(dǎo)致了企業(yè)中可以收回的金額不能夠達(dá)到賬面的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)計(jì)提固定、長期、無形資產(chǎn)的減值準(zhǔn)備。

4結(jié)語

在國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢急劇變化的形勢下，會計(jì)環(huán)境也都發(fā)生了極大的變化，企業(yè)要想保證經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，維持資產(chǎn)的穩(wěn)定性，就需要對資產(chǎn)進(jìn)行定期的確認(rèn)與計(jì)量，在確認(rèn)與計(jì)量中貫徹會計(jì)謹(jǐn)慎原則，提高謹(jǐn)慎意識，從而為茶企業(yè)提高經(jīng)營能力提供重要的支撐。

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第4篇：審查原則范文

關(guān)鍵詞：基本準(zhǔn)則公允價(jià)值會計(jì)信息質(zhì)量資本市場

會計(jì)的國際化是經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的客觀要求，我國的企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則建設(shè)，必須在立足于基本國情，在維護(hù)利益的基礎(chǔ)上，與會計(jì)國際趨同的時(shí)代趨勢相協(xié)調(diào)。財(cái)政部于2006年公開了中國新的會計(jì)準(zhǔn)則體系。此次會計(jì)準(zhǔn)則改革，旨在建立與我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，并與國際準(zhǔn)則趨同、涵蓋企業(yè)各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)、可獨(dú)立實(shí)施的會計(jì)準(zhǔn)則體系。以逐步弱化，并最終取消企業(yè)會計(jì)制度。新會計(jì)準(zhǔn)則體系仍以提高會計(jì)信息質(zhì)量為前提，以滿足投資者、債權(quán)人和利益相關(guān)者等對會計(jì)信息的需求，從而規(guī)范會計(jì)行為和會計(jì)工作秩序，維護(hù)社會公眾的合法權(quán)益。此次的企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則體系實(shí)現(xiàn)了與國際慣例的趨同，首次構(gòu)建了比較完整的有機(jī)統(tǒng)一體系，并為改進(jìn)國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則提供了有益借鑒，實(shí)現(xiàn)了我國企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則建設(shè)新的跨越和突破。新的會計(jì)準(zhǔn)則由基本準(zhǔn)則和具體準(zhǔn)則構(gòu)成，基本準(zhǔn)則統(tǒng)馭著整個(gè)準(zhǔn)則體系，主要解決整個(gè)準(zhǔn)則體系的基本理念、基本原則和基本方向等重大問題?；緶?zhǔn)則以部門規(guī)章的形式頒布，成為中國法規(guī)體系的組成部分，具有指導(dǎo)具體準(zhǔn)則的法律效力?；緶?zhǔn)則不僅指導(dǎo)具體會計(jì)準(zhǔn)則的制定，而且對于今后可能出現(xiàn)的、具體準(zhǔn)則未曾涵蓋的情況，均可依照基本準(zhǔn)則執(zhí)行。在國際準(zhǔn)則中，將基本準(zhǔn)則稱之為“財(cái)務(wù)會計(jì)概念框架”，以指導(dǎo)具體準(zhǔn)則的制定。通過解讀新舊基本準(zhǔn)則的重大差異，并就其對經(jīng)濟(jì)及相關(guān)領(lǐng)域可能產(chǎn)生的影響加以剖析，以期對深刻領(lǐng)會此次變革的主旨，并較為全面地理解與認(rèn)識此次會計(jì)準(zhǔn)則改革提供有益的借鑒。

一、基本準(zhǔn)則的重大差異解讀

(一)以原則性為導(dǎo)向相對于原來的準(zhǔn)則(以下統(tǒng)稱為“舊準(zhǔn)則”)，會計(jì)要素部分整體的原則性說明增強(qiáng)。舊準(zhǔn)則中對于會計(jì)要素的定義有諸多詳盡的解釋，并就其包含的具體內(nèi)容進(jìn)行列舉說明。修訂后的新準(zhǔn)則(以下統(tǒng)稱為“新準(zhǔn)則”)中進(jìn)行職業(yè)判斷的要求增加，僅對企業(yè)交易與事項(xiàng)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)加以規(guī)范，即主要給出的是經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)所依據(jù)的判斷原則，對于包含的具體內(nèi)容基本不予列示。國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則(IFRS)主要采用原則性為基礎(chǔ)規(guī)范會計(jì)業(yè)務(wù)，新準(zhǔn)則的這一特點(diǎn)體現(xiàn)了與國際準(zhǔn)則實(shí)質(zhì)性的趨同。

(二)會計(jì)目標(biāo)舊準(zhǔn)則指出，制定準(zhǔn)則的目標(biāo)是為適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，統(tǒng)一會計(jì)核算，保證會計(jì)信息質(zhì)量。新準(zhǔn)則中會計(jì)目標(biāo)變更為：為了規(guī)范企業(yè)會計(jì)確認(rèn)、計(jì)量和報(bào)告行為，保證會計(jì)信息質(zhì)量。可見，此次的新準(zhǔn)則對于會計(jì)的確認(rèn)、計(jì)量與報(bào)告，將作為會計(jì)改革的重點(diǎn)內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，具體準(zhǔn)則根據(jù)基本準(zhǔn)則的要求，分別就具體的會計(jì)業(yè)務(wù)加以規(guī)范，最終形成企業(yè)的會計(jì)報(bào)告。因此，內(nèi)容的規(guī)范將直接影響會計(jì)信息的質(zhì)量，從而影響到會計(jì)信息能否滿足公共利益，滿足投資者、債權(quán)人和利益相關(guān)者決策的需要。在舊準(zhǔn)則統(tǒng)一會計(jì)核算的基礎(chǔ)上，新準(zhǔn)則進(jìn)一步將規(guī)范會計(jì)業(yè)務(wù)作為重要內(nèi)容，強(qiáng)化了會計(jì)信息的高質(zhì)量與決策有用性的理念，與國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則的要求基本一致，并為達(dá)到這一目標(biāo)采取了卓有成效的舉措。

(三)會計(jì)信息質(zhì)量要求在舊準(zhǔn)則的“一般原則”中，具體規(guī)定了12項(xiàng)原則，即會計(jì)信息質(zhì)量特征。在此基礎(chǔ)上，此次修訂將“一般原則”改為“會計(jì)信息質(zhì)量要求”，本著為投資者和社會公眾提供高質(zhì)量的、對決策有用的會計(jì)信息的理念，重新審視會計(jì)信息的質(zhì)量要求，對此原則做了適當(dāng)完善，并強(qiáng)調(diào)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照交易或者事項(xiàng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)進(jìn)行會計(jì)確認(rèn)、計(jì)量和報(bào)告，不應(yīng)僅以交易或者事項(xiàng)的法律形式為依據(jù)，即“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)重于法律形式”的原則。在《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第7號――非貨幣性資產(chǎn)交換》中，曾提及商業(yè)實(shí)質(zhì)概念，主要目的在于判斷企業(yè)的經(jīng)濟(jì)行為是否屬于實(shí)質(zhì)易。對于判斷企業(yè)之間是否存在關(guān)聯(lián)交易，具有重要指導(dǎo)意義。

(四)會計(jì)計(jì)量此項(xiàng)內(nèi)容為準(zhǔn)則修訂中的新增部分，指出會計(jì)計(jì)量屬性以歷史成本為基礎(chǔ)，允許采用重置成本、可變現(xiàn)凈值、現(xiàn)值，以及公允價(jià)值等其他計(jì)量方式。國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則，包括美國會計(jì)準(zhǔn)則都推崇公允價(jià)值。此次新準(zhǔn)則中計(jì)量屬性的修訂是與國際準(zhǔn)則趨同的重要體現(xiàn)之一，是我國會計(jì)準(zhǔn)則體系的一項(xiàng)重大變革。但在實(shí)際應(yīng)用中可能存在諸多難點(diǎn)：準(zhǔn)則中規(guī)定，采用除歷史成本之外的其他計(jì)量屬性時(shí)，應(yīng)當(dāng)保證所確定的會計(jì)要素金額能夠取得并可靠計(jì)量。目前可供參考的作法是以歷史成本為基礎(chǔ)，同時(shí)引入公允價(jià)值。但是，對于公允價(jià)值的采用總體要求應(yīng)把握的原則：一是要有活躍的市場；二是交易雙方在完全自愿的情況下，沒有第三方干擾。

(五)會計(jì)要素的定義新準(zhǔn)則對會計(jì)要素的定義進(jìn)行了重大調(diào)整，取代了舊準(zhǔn)則中關(guān)于會計(jì)要素定義的規(guī)定。此次基本準(zhǔn)則的這部分修訂是本次基本準(zhǔn)則修訂的核心部分。新準(zhǔn)則在嚴(yán)格界定了資產(chǎn)、負(fù)債、收入、費(fèi)用等會計(jì)要素定義的基礎(chǔ)上，根據(jù)企業(yè)交易與事項(xiàng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)，明確規(guī)定了有關(guān)會計(jì)要素的確認(rèn)條件；突出強(qiáng)調(diào)了資產(chǎn)負(fù)債表項(xiàng)目的真實(shí)性和可靠性；明確規(guī)定了各會計(jì)要素歸屬的財(cái)務(wù)報(bào)表；吸收了國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則中的合理內(nèi)容，并在“利潤”要素中引入“利得”與“損失”概念。

(六)財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告與舊準(zhǔn)則相比，新準(zhǔn)則增加了對財(cái)務(wù)報(bào)告目標(biāo)的說明，指出是向財(cái)務(wù)報(bào)告使用者提供與企業(yè)財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量等有關(guān)的會計(jì)信息，反映企業(yè)管理層受托責(zé)任履行情況，有助于財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告使用者作出經(jīng)濟(jì)決策。舊準(zhǔn)則在“財(cái)務(wù)報(bào)告”中規(guī)定，財(cái)務(wù)報(bào)告由會計(jì)報(bào)表、會計(jì)報(bào)表附注、財(cái)務(wù)狀況變動表和財(cái)務(wù)情況說明書構(gòu)成。新準(zhǔn)則中規(guī)定財(cái)務(wù)報(bào)告不包括財(cái)務(wù)狀況變動表和財(cái)務(wù)情況說明書，并對附注內(nèi)容進(jìn)行修訂。對需要披露的具體內(nèi)容不予列舉，而是給出了基本的判斷原則――“對在會計(jì)報(bào)表中列示項(xiàng)目所進(jìn)行的進(jìn)一步說明，以及對未能在這些報(bào)表中列示項(xiàng)目的說明等”，需要會計(jì)人員據(jù)此進(jìn)行職業(yè)判斷。

(七)準(zhǔn)則表達(dá)形式與舊準(zhǔn)則相比，新準(zhǔn)則在表達(dá)方式上有較大的變化與改進(jìn)，對于準(zhǔn)則的規(guī)定清晰明了，較為簡潔。具體準(zhǔn)則也傳承了基本準(zhǔn)則的這一基調(diào)。關(guān)于會計(jì)要素部分，新準(zhǔn)則基本的體例為兩個(gè)方面，即要素的定義與確認(rèn)條件，便于從總體把握準(zhǔn)則的主要內(nèi)容與特點(diǎn)。對于每一項(xiàng)會計(jì)要素，舊準(zhǔn)則中僅指出需要在會計(jì)報(bào)表中列示，這里包含的是一個(gè)信息，即會計(jì)要素是表內(nèi)項(xiàng)目，具體應(yīng)該歸屬于哪個(gè)財(cái)務(wù)報(bào)表，則沒有明確說明。在新準(zhǔn)則中對于會計(jì)要素的歸屬均有明確的規(guī)定，如“符合資產(chǎn)定義以及確認(rèn)條件的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)列入資產(chǎn)負(fù)債表”，這里傳遞出兩個(gè)信息：其一，資產(chǎn)是表內(nèi)項(xiàng)目，需要在會計(jì)報(bào)表中列示；其二，資產(chǎn)應(yīng)歸屬于資產(chǎn)負(fù)債表。新準(zhǔn)則的這一規(guī)定更為明確具體和可操作性。

二、新會計(jì)準(zhǔn)則變革的深遠(yuǎn)影響：機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存

(一)資本市場影響力的提升各國企業(yè)境外融資時(shí)，如果采用的會計(jì)準(zhǔn)則與東道國不同，或者采用的本國會計(jì)準(zhǔn)則不被認(rèn)可，

就需要根據(jù)國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則加以調(diào)整。結(jié)果可能會引發(fā)兩個(gè)問題：其一，準(zhǔn)則的編制成本較高，既需要遵循本國的會計(jì)準(zhǔn)則，還需要根據(jù)國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則的要求進(jìn)行調(diào)整；其二，依據(jù)不同會計(jì)準(zhǔn)則編制的會計(jì)報(bào)表，可能會產(chǎn)生不同的結(jié)果，從而使投資者無法客觀地評價(jià)公司的經(jīng)營狀況與發(fā)展前景。我國此次進(jìn)行的重大會計(jì)變革，對于贏得國際會計(jì)界的認(rèn)可是極為重要的，提升了中國會計(jì)準(zhǔn)則在國際的影響力。國際會計(jì)準(zhǔn)則委員會主席戴維?泰迪指出，“中國企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則體系的實(shí)施，使中國企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則與國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則之間實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)性趨同，是促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和提升中國在國際資本市場中地位的非常重要的一步(2006)?！边@表明，我國的企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則體系已經(jīng)得到了國際社會的認(rèn)可，即使在未來國際市場中出現(xiàn)不同觀點(diǎn)或做法，也不能就我國的會計(jì)準(zhǔn)則加以詬病，這無疑將對我國資本市場的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。采用新的會計(jì)準(zhǔn)則之后，我國企業(yè)在海外上市，即使是根據(jù)對方資本市場的要求需要進(jìn)行會計(jì)調(diào)整，調(diào)整前后的會計(jì)信息很大程度上是可比的，會計(jì)報(bào)表傳遞出的信息不會存在實(shí)質(zhì)性的差異，最大限度地避免了由于會計(jì)準(zhǔn)則的差異帶來的問題。同樣，會計(jì)準(zhǔn)則的差異亦不再成為阻礙海外投資者來我國投資的因素，依據(jù)我國會計(jì)準(zhǔn)則提供的會計(jì)信息，將能夠提供與國際資本市場可比的、高質(zhì)量的會計(jì)信息，這將會進(jìn)一步促進(jìn)我國資本市場的繁榮與發(fā)展。

(二)企業(yè)的平穩(wěn)過渡任重道遠(yuǎn) 自2007年起，我國上市公司將全面采用企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則，面對全新的會計(jì)準(zhǔn)則體系，新舊會計(jì)準(zhǔn)則的平穩(wěn)過渡是企業(yè)面臨的最大挑戰(zhàn)。其中新舊會計(jì)準(zhǔn)則的銜接、會計(jì)人員的知識更新與職業(yè)培訓(xùn)，以及會計(jì)信息系統(tǒng)的配備等是企業(yè)管理者亟待解決的重要問題：

第一，新舊會計(jì)準(zhǔn)則的銜接。目前正在實(shí)施的會計(jì)準(zhǔn)則，無論是從內(nèi)容上還是對會計(jì)業(yè)務(wù)的處理要求上，與新頒布的會計(jì)準(zhǔn)則均有較大的差異，因此如何作好新舊準(zhǔn)則的銜接，使企業(yè)能夠平穩(wěn)過渡，且使企業(yè)在采用新舊準(zhǔn)則前后提供的會計(jì)信息基本可比，都絕非易事。新舊準(zhǔn)則在會計(jì)要素確認(rèn)方面的差異較大，企業(yè)目前現(xiàn)有的資產(chǎn)、負(fù)債等均需要根據(jù)新的會計(jì)準(zhǔn)則進(jìn)行重新歸類、整合。需要時(shí)間與人力的投入，尤其是需要會計(jì)人員進(jìn)行職業(yè)判斷，因此，會計(jì)人員的知識更新必須較會計(jì)業(yè)務(wù)的重新梳理先行一步，會計(jì)人員的再學(xué)習(xí)亦迫在眉睫。

第二，會計(jì)人員的知識更新與職業(yè)培訓(xùn)。新頒布的基本準(zhǔn)則變化在于原則性的趨勢開始加強(qiáng)。在新準(zhǔn)則中不再列舉詳細(xì)的解釋與說明，只給予原則性的規(guī)定，這樣就需要企業(yè)會計(jì)人員需要根據(jù)自己的職業(yè)知識與執(zhí)業(yè)水準(zhǔn)作出判斷。毋庸置疑，由于個(gè)體所具備的知識結(jié)構(gòu)與執(zhí)業(yè)水準(zhǔn)均存在差異，因此會計(jì)人員所具備的職業(yè)判斷能力有所不同，即使是對于同樣的會計(jì)規(guī)范，也會產(chǎn)生不同的理解與判斷。對于市場程度發(fā)達(dá)的國家來講，進(jìn)行會計(jì)職業(yè)判斷也是一項(xiàng)難度較大的工作，對于我國會計(jì)人員水平的整體現(xiàn)狀而言，運(yùn)用原則性的判斷的確存在較大難度。因此，可能導(dǎo)致對于同樣的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)，進(jìn)行的會計(jì)處理會有所不同。我國的會計(jì)目標(biāo)是為投資者、債權(quán)人及利益相關(guān)者提供高質(zhì)量的會計(jì)信息，以供決策之用。此次會計(jì)準(zhǔn)則的變革意味著一般企業(yè)的會計(jì)人員、注冊會計(jì)師以及相關(guān)職能崗位工作人員，對其會計(jì)知識需要進(jìn)行一次大的重新梳理與更新，因此，會計(jì)人員的后續(xù)職業(yè)培訓(xùn)與教育也提上日程。加之此次會計(jì)改革涉及我國金融、建筑等各個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，其影響范圍相當(dāng)廣泛，對于我國的企業(yè)會計(jì)人員及注冊會計(jì)師都將是巨大的挑戰(zhàn)，并進(jìn)而給我國的會計(jì)職業(yè)教育、培訓(xùn)市場帶來了巨大的發(fā)展商機(jī)。

第三，會計(jì)信息系統(tǒng)的配備。隨著新企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則的啟用，企業(yè)的會計(jì)信息系統(tǒng)亦需要隨之進(jìn)行全面的改動。目前上市公司都實(shí)現(xiàn)了會計(jì)無紙化辦公，企業(yè)內(nèi)部建立有龐大的會計(jì)信息系統(tǒng)，會計(jì)信息的生成分別歸屬于不同的信息模塊。每一模塊都是基于現(xiàn)有的會計(jì)準(zhǔn)則設(shè)定程序，從而使會計(jì)人員只需要進(jìn)行會計(jì)信息的錄入，系統(tǒng)就會自動運(yùn)行產(chǎn)生會計(jì)信息，并最終生成會計(jì)報(bào)表。因此，會計(jì)信息系統(tǒng)解決了程序化的會計(jì)操作，對于提高公司的工作效率是不可或缺的。同時(shí)，由于會計(jì)信息系統(tǒng)涉及采購、生產(chǎn)、銷售等諸多的業(yè)務(wù)模塊，而會計(jì)準(zhǔn)則是眾多模塊信息生成的依據(jù)。因此，一個(gè)會計(jì)信息系統(tǒng)在企業(yè)內(nèi)部，自推廣、測試至順暢的應(yīng)用，堪稱一項(xiàng)重大的變革，往往歷時(shí)較長。2007年新會計(jì)準(zhǔn)則的采用，相當(dāng)于將會計(jì)模塊的依據(jù)基礎(chǔ)進(jìn)行了較大的變更，重新設(shè)置了會計(jì)的確認(rèn)、計(jì)量等原則，由此引發(fā)整個(gè)會計(jì)信息系統(tǒng)的重大調(diào)整。前端設(shè)計(jì)的微小錯(cuò)誤與疏漏以及數(shù)據(jù)口徑的細(xì)微差異，都將引發(fā)后續(xù)環(huán)節(jié)的諸多問題。因此，系統(tǒng)的重新設(shè)計(jì)與配置亦需要投入大量的時(shí)間與精力，并審慎地進(jìn)行。在會計(jì)信息系統(tǒng)運(yùn)行的初期，由于新舊準(zhǔn)則的銜接，以及系統(tǒng)功能的調(diào)整變化，可能會引發(fā)會計(jì)信息的混亂，會計(jì)人員需要付出大量的時(shí)間與精力，進(jìn)行手工的數(shù)據(jù)糾錯(cuò)、調(diào)整。由于數(shù)據(jù)生成環(huán)節(jié)產(chǎn)生的問題，會使后續(xù)數(shù)據(jù)的應(yīng)用環(huán)節(jié)產(chǎn)生一系列的連鎖反應(yīng)，因此對于會計(jì)信息就需要反復(fù)修訂調(diào)整，由此產(chǎn)生的工作量與成本都是巨大的。如果系統(tǒng)的變更巨大，則產(chǎn)生的會計(jì)數(shù)據(jù)也會隨之有較大的調(diào)整，所引發(fā)的對財(cái)務(wù)人員的后續(xù)培訓(xùn)成本也將大幅上升。需要指出的是，企業(yè)的發(fā)展亦需要對業(yè)界同行的公司業(yè)績保持持續(xù)的關(guān)注，因此會計(jì)報(bào)表就成為重要的信息來源。在新舊準(zhǔn)則轉(zhuǎn)換的過渡時(shí)期內(nèi)，企業(yè)首先需要確保自身的平穩(wěn)過渡，在這一過程中，其他企業(yè)如何進(jìn)行新舊準(zhǔn)則的銜接、如何進(jìn)行會計(jì)要素的重新確認(rèn)與調(diào)整，不同企業(yè)之間信息的可比性究竟如何等，均不得而知。對于企業(yè)而言，這一特定時(shí)期對行業(yè)內(nèi)部的分析難度增加。

(三)會計(jì)信息質(zhì)量有待考驗(yàn)此次會計(jì)改革的目標(biāo)之一即是與國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則趨同，并提高會計(jì)信息質(zhì)量。新頒布的會計(jì)準(zhǔn)則吸收了以往準(zhǔn)則制度的合理成份，涵蓋了我國經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，規(guī)范了會計(jì)要素的確認(rèn)、計(jì)量與報(bào)告等。在企業(yè)能夠順暢的履行新會計(jì)準(zhǔn)則之后，企業(yè)提供的應(yīng)該是與國際財(cái)務(wù)報(bào)準(zhǔn)則實(shí)質(zhì)趨同的、高質(zhì)量的會計(jì)信息。但不可否認(rèn)的是，一項(xiàng)新的會計(jì)準(zhǔn)則體系的順利實(shí)施需要時(shí)間，也需要企業(yè)逐步的消化吸收并逐步完善。目前距離全面采用會計(jì)準(zhǔn)則只有很短時(shí)間，在有限的時(shí)間內(nèi)企業(yè)能否順利完成如此巨大的轉(zhuǎn)換，會計(jì)人員能否完成知識上的更新，都存在一定的難度?？赡苊媾R的情況會是，如果企業(yè)及其會計(jì)人員對企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則的理解與接受程度不同，在全面采用會計(jì)準(zhǔn)則的初期，會計(jì)信息的質(zhì)量將參差不齊，能否達(dá)到提供高質(zhì)量會計(jì)信息的目標(biāo)還有待考驗(yàn)。

(四)會計(jì)計(jì)量難度突顯 此次會計(jì)準(zhǔn)則的一個(gè)重大修訂為，以歷史成本為基礎(chǔ)，可以選擇公允價(jià)值作為計(jì)量模式。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的諸多經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也在發(fā)生著巨大的變化。如近年來房地產(chǎn)市場的興起，帶來了高額的市場回報(bào)。房價(jià)的節(jié)節(jié)攀升，使得原有的歷史成本計(jì)量的資產(chǎn)價(jià)值已不能反映真實(shí)的會計(jì)信息，采用公允價(jià)值計(jì)量就較為客觀。換言之，公允價(jià)值計(jì)量模式的發(fā)展是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。以公允價(jià)值反映企業(yè)的經(jīng)營狀況和經(jīng)營成果，應(yīng)該可以給投資者提供更為客觀、有用的信息，有助于投資者作出較為客觀的判斷與決策。但這一規(guī)定可能會產(chǎn)生的問題是，對公允價(jià)值的采用準(zhǔn)則規(guī)定了具體的條件，但如何取得公允價(jià)值，如何合理地保證該公允價(jià)值的合理性與準(zhǔn)確性，且其準(zhǔn)確性與合理性的判斷由誰決定，即便是判斷方能夠找到一個(gè)較為合理的公允價(jià)值，其他相關(guān)的利益主體是否認(rèn)同，如不認(rèn)同將如何解決，這其中會計(jì)操縱的可能性有多大等，均需要反復(fù)斟酌。

第5篇：審查原則范文

關(guān)鍵詞：復(fù)審程序　法律性質(zhì)　法律救濟(jì)　明顯實(shí)質(zhì)性缺陷

由案例引發(fā)的對專利復(fù)審程序的法律性質(zhì)之問

我國專利法第四十一條設(shè)置了專利復(fù)審制度，簡稱專利復(fù)審程序。專利復(fù)審程序不同于實(shí)質(zhì)審查階段的一人獨(dú)任制審查，改由三人合議組審查，可以有效地傾聽申請人的意見陳述，防止個(gè)人專斷，從而從制度層面上保證專利申請人的合法權(quán)益。

但專利復(fù)審程序的法律性質(zhì)是什么?對這個(gè)問題的不同回答，會導(dǎo)致實(shí)務(wù)當(dāng)中的不同處理方式，因此可能導(dǎo)致對當(dāng)事人的法律救濟(jì)的不同后果，請看下面的案例。

1.姜秀增申請案(簡稱姜案)

姜案中，審查員以不具有創(chuàng)造性為由，駁回名稱為“中水利用”的發(fā)明專利申請。復(fù)審程序中，申請人為克服駁回決定中指出的缺陷，提出了修改文本，合議組以修改擴(kuò)大“權(quán)利要求的保護(hù)范圍”為由“不接受”該修改文本，繼而繼續(xù)審查駁回決定所針對的原申請文本，在此基礎(chǔ)上，以不具有創(chuàng)造性為由，維持了駁回決定。

2.李臣仲案(簡稱李案)

李案中，審查員以不具有實(shí)用性為由，駁回了名稱為“氣旋機(jī)”的發(fā)明專利申請。復(fù)審程序中，申請人提出修改文本，合議組以修改方式違反了專利法第三十三條的規(guī)定為由，“不允許”這樣的修改，但合議組并沒有回到駁回決定所針對的文本繼續(xù)審查，而直接針對修改文本以不符合專利法第三十三條的規(guī)定為由，維持了駁回決定。

3.張偉民案(簡稱張案)

申請人張偉民于2007年8月28日提出名稱為“手機(jī)付費(fèi)服務(wù)系統(tǒng)”的發(fā)明專利申請，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2009年8月14日作出駁回決定，其理由是：該申請權(quán)利要求1～10的保護(hù)范圍不清楚，不符合專利法實(shí)施細(xì)則第二十條第一款的規(guī)定。專利復(fù)審委員會受理該復(fù)審請求后，先后兩次向張偉民發(fā)出復(fù)審?fù)ㄖ獣?，指出該申請不屬于專利法?shí)施細(xì)則第二條第一款規(guī)定的技術(shù)方案。2010年4月28日，專利復(fù)審委員會經(jīng)過審查認(rèn)定，該申請不屬于專利法實(shí)施細(xì)則第二條第一款規(guī)定的技術(shù)方案，遂作出第22835號復(fù)審請求審查決定維持國家知識產(chǎn)權(quán)局于2009年8月14日對該申請作出的駁回決定。后北京市第一中級人民法院判決維持了第22835號決定。

姜案與李案具有鮮明的對照意義，同樣是申請人提出了修改文本，而兩案的駁回邏輯卻不相同：姜案中，專利復(fù)審委員會不接受修改文本；李案中，專利復(fù)審委員會直接針對修改文本引入了新的駁回理由作出決定。張案中，專利復(fù)審委員會不去理會原駁回決定的理由是否成立，而以新的駁回理由維持原駁回決定。

上述三案引發(fā)的共同問題是：如何看待專利復(fù)審程序的性質(zhì)?由此引發(fā)出下面的分析與思考。

關(guān)于專利復(fù)審程序的法律性質(zhì)的規(guī)定及分析

1.審查指南關(guān)于專利復(fù)審程序的法律性質(zhì)的規(guī)定

關(guān)于復(fù)審程序的法律性質(zhì)，《審查指南(2006)》認(rèn)為：“復(fù)審程序是因申請人對駁回決定不服而啟動的救濟(jì)程序，同時(shí)也是專利審批程序的延續(xù)。因此，一方面，專利復(fù)審委員會一般僅針對駁回決定所依據(jù)的理由和證據(jù)進(jìn)行審查，不承擔(dān)對專利申請全面審查的義務(wù)；另一方面，為了提高授權(quán)專利的質(zhì)量，避免不合理地延長審批程序，專利復(fù)審委員會可以依職權(quán)對駁回決定未提及的明顯實(shí)質(zhì)性缺陷進(jìn)行審查?！?/p>

上述規(guī)定可以歸納出兩點(diǎn)：其一，專利復(fù)審程序主要是圍繞著駁回決定是否正確進(jìn)行審查，因此有對申請人進(jìn)行法律救濟(jì)的屬性，其二，對于駁回決定未提及的明顯實(shí)質(zhì)性缺陷，專利復(fù)審委員會可以依職權(quán)繼續(xù)審查。

更值得注意的是，《審查指南(2001)》中指出：“復(fù)審程序是專利審批程序中的一部分，所以在審查程序中所遵循的原則在復(fù)審程序中仍然適用。合議組在復(fù)審程序中除總則規(guī)定的原則外還應(yīng)當(dāng)遵循避免審級損失原則和程序經(jīng)濟(jì)原則?！?/p>

所謂“避免審級損失原則”，是指“在先審級未處理的事項(xiàng)通常不能由在后審級超前處理，以避免對當(dāng)事人的審級損失”。

所謂“程序經(jīng)濟(jì)原則”，是指“程序的進(jìn)行應(yīng)該避免重復(fù)并盡可能的迅速，節(jié)約時(shí)間和費(fèi)用”。

盡管《審查指南(2001)》對于復(fù)審程序只是籠統(tǒng)地認(rèn)為是“專利審批程序中的一部分”，而沒有具體說明其性質(zhì)，但其關(guān)于“遵循避免審級損失原則和程序經(jīng)濟(jì)原則”的要求，卻凸顯了專利復(fù)審程序的性質(zhì)就是法律救濟(jì)性質(zhì)。

2.分析

根據(jù)《審查指南(2001)》的規(guī)定，專利復(fù)審程序除了堅(jiān)持總則的規(guī)定之外，其特殊性在于還要遵循避免審級損失原則和程序經(jīng)濟(jì)原則的要求。避免審級損失，體現(xiàn)出充分考慮申請人的訴求是對原審查程序不服而設(shè)立復(fù)審程序，故復(fù)審的范圍僅限于針對原駁回決定所涉及的事項(xiàng)；程序經(jīng)濟(jì)，著眼于行政執(zhí)法的效率，所以要避免重復(fù)，以節(jié)約時(shí)間和費(fèi)用。兩者的關(guān)系是：在避免審級損失的前提下，追求程序經(jīng)濟(jì)，而不能以程序經(jīng)濟(jì)為借口導(dǎo)致審級損失。

根據(jù)《審查指南(2006)》的規(guī)定，可以認(rèn)為專利復(fù)審程序的法律性質(zhì)為兼有法律救濟(jì)與依職權(quán)繼續(xù)審查的“混合體”。

從表面上看，似乎《審查指南(2006)》的規(guī)定中不再提倡遵循避免審級損失原則和程序經(jīng)濟(jì)原則，并對專利復(fù)審程序的法律性質(zhì)規(guī)定為具有法律救濟(jì)與依職權(quán)繼續(xù)審查兩種性質(zhì)。

上述兩個(gè)版本的審查指南的規(guī)定，究竟后者是對前者的否定，還是后者是對前者的豐富與繼承，看來業(yè)內(nèi)還沒有達(dá)成共識。有一種觀點(diǎn)(下稱觀點(diǎn)一)認(rèn)為：復(fù)審程序?qū)儆诰葷?jì)程序，是對原審查程序作出的駁回決定是否正確的復(fù)查，不得引入駁回決定以外的新駁回理由。姜案中的做法就是如此。也有第二種觀點(diǎn)(下稱觀點(diǎn)二)認(rèn)為：復(fù)審程序同時(shí)也是專利審批程序的延續(xù)，故可以引入新的駁回理由。李案與張案中的做法即是佐證。

上述兩種觀點(diǎn)孰是孰非?看來還要從專利制度設(shè)立復(fù)審程序的初衷與專利復(fù)審委員會的法律地位說起。

我們知道，世界上任何一個(gè)國家的專利局都不能保證其審批質(zhì)量是完美無缺的，只要審查員依法審批，即使作出的決定是錯(cuò)誤的，也不受追究。我國的專利制度也是基于此原理。與之相配套的就是救濟(jì)制度的完善。我國專利法第三十九條和第四十條對于授予專利權(quán)的專利申請，都使用了“沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由”的字眼，而沒有說：經(jīng)審查，某專利申請完全具備專利

授權(quán)實(shí)質(zhì)條件。為了防止不當(dāng)?shù)伛g回或不當(dāng)?shù)厥跈?quán)，我國專利法第四十一條和第四十五條分別規(guī)定了專利復(fù)審制度與專利無效宣告制度。可見，法律救濟(jì)是正確實(shí)施專利制度不可或缺的制度設(shè)計(jì)。

筆者認(rèn)為，如果堅(jiān)持“復(fù)審程序是因申請人對駁回決定不服而啟動的救濟(jì)程序”，則應(yīng)該認(rèn)為觀點(diǎn)一是正確的，即專利復(fù)審委員會應(yīng)審查駁回決定的合法性。否則，就不能認(rèn)為復(fù)審程序是對“因申請人對駁回決定不服而啟動的救濟(jì)程序”。這是因?yàn)?，任何“對于駁回決定未提及的明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”進(jìn)行的審查，都可能導(dǎo)致專利復(fù)審委員會引入其他新的駁回理由，導(dǎo)致變相維持駁回的結(jié)論，從而給申請人帶來審級損失，因而偏離申請人尋求法律救濟(jì)的初衷。參考刑事訴訟法的“上訴不加刑”原則，如果專利復(fù)審委員會還擁有對“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”直接審查的權(quán)力，則有損于復(fù)審程序?qū)儆诜删葷?jì)性質(zhì)的設(shè)置初衷，降低申請人對法律救濟(jì)制度的信任及專利復(fù)審委員會的公信力，導(dǎo)致申請人可能會認(rèn)為其“欲加之罪何患無辭”。

其次，盡管在行政序列中，專利復(fù)審委員會隸屬于國家知識產(chǎn)權(quán)局，但在法律層面上，專利復(fù)審委員會具有“行政機(jī)關(guān)法人”的法律主體地位。作為一個(gè)“準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)”，專利復(fù)審委員會手握專利申請或?qū)＠摹吧来髾?quán)”。在專利復(fù)審程序的行政法律關(guān)系中，出現(xiàn)了三個(gè)主體，即專利局、申請人和合議組；而在專利審查程序中，只有審查員和申請人。因此，要求復(fù)審程序遵循合法原則、公正執(zhí)法原則與聽證原則等諸原則，還要遵循避免審級損失原則，這正是復(fù)審程序的特殊性所要求的。在此基礎(chǔ)上，作為一個(gè)行政機(jī)關(guān)，才有遵循程序經(jīng)濟(jì)原則以提高執(zhí)法效率的要求。因此，避免審級損失原則在復(fù)審程序中有著重要地位。

在這個(gè)意義上，復(fù)審程序的性質(zhì)就變得相對簡單，僅僅是“因申請人對駁回決定不服而啟動的救濟(jì)程序”，因此，不能因認(rèn)為其廣義上屬于專利審查的一部分，就認(rèn)為其是“專利審批程序的延續(xù)”。如果我們同意專利復(fù)審委員會不能對“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”進(jìn)行直接審查，那么，引入駁回決定以外的其他駁回理由就更加不能允許。

當(dāng)然，如果認(rèn)為復(fù)審程序?qū)儆凇皩＠麑徟绦虻难永m(xù)”，則合議組似乎可以把復(fù)審程序混同于實(shí)質(zhì)審查程序本身，當(dāng)合議組發(fā)現(xiàn)了駁回決定以外的理由更適合時(shí)，就依據(jù)觀點(diǎn)二引入新的駁回理由，則該申請應(yīng)被駁回的結(jié)論在實(shí)體公正的視角下是正確的。

看來我們還得說明，為什么不能賦予專利復(fù)審委員會直接審查“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”的權(quán)力?對于“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”，或者有駁回決定以外的駁回理由更合適，專利復(fù)審委員會難道束手無策?這正是堅(jiān)持觀點(diǎn)二的人們的善良考慮。

筆者認(rèn)為，不能賦予專利復(fù)審委員會直接審查“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”的權(quán)力，有以下幾個(gè)理由：

首先，“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”這個(gè)概念，在審查指南中最早出現(xiàn)在第一部分中，即“初步審查程序”中。所謂“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”，其關(guān)鍵詞在于“明顯”二字，這樣的缺陷是在初步審查階段很容易發(fā)現(xiàn)的。為此，審查指南在第一部分中給出了七種“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”，涉及專利法第五條關(guān)于違反法律的規(guī)定、第二十五條關(guān)于不屬于專利法授予專利權(quán)的范圍的規(guī)定、第三十一條關(guān)于不具有單一性的規(guī)定、第三十三條關(guān)于修改超范圍的規(guī)定、第二條關(guān)于保護(hù)客體的規(guī)定等，并給出了明確的審查標(biāo)準(zhǔn)。這說明，什么是“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”是顯而易見的，十分容易判斷，因此，初審階段的審查員可以勝任?？梢姡M(jìn)入復(fù)審階段后，一些缺陷難以被劃為“明顯實(shí)質(zhì)性”的缺陷，此時(shí)又被合議組發(fā)現(xiàn)“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”的可能性微乎其微。作為同一部規(guī)范性法律文件的審查指南，顯然對“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”的解釋和審查尺度應(yīng)前后一致。

其次，賦予專利復(fù)審委員會直接審查“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”的權(quán)力，會直接導(dǎo)致“審級損失”。表面上，專利復(fù)審委員會由三人合議組審理復(fù)審案，其結(jié)論可能會更加全面、客觀與公正，但實(shí)際上，復(fù)審程序是專門設(shè)計(jì)的并非必經(jīng)的法律救濟(jì)程序，而專利審查程序?qū)儆谄胀ǔ绦?，兩者具有不同的法律性質(zhì)，如果在法律救濟(jì)程序中做了前審的審查工作，則混淆了兩類不同性質(zhì)的程序，直接導(dǎo)致申請人尋求法律救濟(jì)的權(quán)利被剝奪。

再次，為了提高審查質(zhì)量，避免前審程序出現(xiàn)同類錯(cuò)誤，也不應(yīng)賦予專利復(fù)審委員會直接審查“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”的權(quán)力。表面上，為了體現(xiàn)審查經(jīng)濟(jì)原則，在個(gè)案的復(fù)審程序中，合議組越俎代庖地包辦了“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”的審查或者其他“漏審”理由的審查，這樣做的結(jié)果是不能將問題及時(shí)反饋給前審的審查員，也就不便于前審程序的審查員提高認(rèn)識改進(jìn)審查質(zhì)量，故從長遠(yuǎn)的觀點(diǎn)看，反而不利于貫徹審查經(jīng)濟(jì)原則。

其實(shí)，不賦予專利復(fù)審委員會直接審查“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”的權(quán)力，并非對這些問題就束手無策，仍存在更好的改進(jìn)空間。實(shí)際上，合議組在撤銷駁回決定發(fā)回重審的同時(shí)，還可以通過內(nèi)部程序向前審審查員發(fā)出“審查建議”，或者干脆在撤銷駁回決定中指出這些“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”或者更適合的駁回理由，一方面，便于審查員可以就這樣的“審查建議”統(tǒng)籌考慮，另一方面，也有利于申請人作出預(yù)判，避免申請人無謂堅(jiān)持所帶來的損失。當(dāng)然審查員在作出新的駁回決定之前，根據(jù)聽證原則，也要給申請人申辯的機(jī)會，同時(shí)也不影響申請人的法律救濟(jì)機(jī)會。

對審查指南相關(guān)規(guī)定的法律思考

前述三案的不同處理，表明業(yè)內(nèi)對專利復(fù)審程序的法律性質(zhì)的認(rèn)知還不統(tǒng)一，如果對復(fù)審程序的法律性質(zhì)不加以梳理明晰，所給出的改進(jìn)建議難以“對癥下藥”。因此筆者認(rèn)為，審查指南明確界定復(fù)審程序的法律性質(zhì)，尤為必要。

對專利復(fù)審程序法律性質(zhì)所出現(xiàn)的認(rèn)識誤差，關(guān)鍵還在于：“法律救濟(jì)”與“引入新的駁回理由”，兩者在性質(zhì)上是相互矛盾的，無論如何也不能“和諧”相處在一起。如前所述，在專利復(fù)審程序的法律關(guān)系中，出現(xiàn)了三個(gè)主體，其中專利復(fù)審委員會的地位應(yīng)該是居中裁判，相當(dāng)于作為申請人與審查員之間的“裁判員”，而申請人與審查員相當(dāng)于“運(yùn)動員”。作為“裁判員”應(yīng)遵守相應(yīng)的規(guī)則，而這個(gè)規(guī)則的制定應(yīng)該來自上位法，而不應(yīng)由“裁判員”自己制定。在審查員給出的駁回理由之外，專利復(fù)審委員會的合議組還可以引入新的駁回理由，相當(dāng)于這個(gè)“裁判員”又當(dāng)上了“運(yùn)動員”親自上陣，去幫助打擊另一個(gè)“運(yùn)動員”，“裁判員”偏離了客觀中立的地位，使得整個(gè)復(fù)審程序的法律關(guān)系失衡。因此，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行審查指南關(guān)于合議組可以引入駁回決定中沒有出現(xiàn)的所謂“明顯實(shí)質(zhì)性缺陷”的規(guī)定，實(shí)際上是“裁判員”自己有權(quán)制定“游戲規(guī)則”，顯然，這樣的“游戲規(guī)則”難以考慮申請人的利益，這種做法完全與專利復(fù)審程序的法律救濟(jì)性質(zhì)背道而馳。因此，專利復(fù)審程序的性質(zhì)應(yīng)定位為“法律救濟(jì)性質(zhì)”，繼續(xù)堅(jiān)持避免審級損失原則和程序經(jīng)濟(jì)原則。尤其要特別說明的是，《專利審查指南(2010)》中相關(guān)規(guī)定的本意并非拋棄避免審級損失原則和程序經(jīng)濟(jì)原則，而應(yīng)該認(rèn)為避免審級損失原則和程序經(jīng)濟(jì)原則是專利復(fù)審程序的最基本原則，是體現(xiàn)法律救濟(jì)的應(yīng)有之義。從這個(gè)意義上說，《專利審查指南(2010)》的相關(guān)規(guī)定只是為了簡化而作出的調(diào)整。

第6篇：審查原則范文

1 審查原則

( 1) 合法審查原則是合同審查的根本前提，合同必須符合國家法律要求，不能違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。任何違反法律的合同都是無效的，不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，最終無法滿足企業(yè)的簽約需求。

( 2) 同步審查原則主要是指把合同的審查與商務(wù)過程文件審查相結(jié)合，兩者相輔相成。只有對商務(wù)過程、商務(wù)文件透徹了解，才能追溯合同條款的淵源，從而保證合同條款符合企業(yè)的簽約目的。

( 3) 平衡審查原則指將風(fēng)險(xiǎn)把控與實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)相結(jié)合的原則。企業(yè)內(nèi)部合同審查要堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)把控和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)兼顧的原則，使兩者盡量達(dá)到平衡。不能過分把控風(fēng)險(xiǎn)，而使商務(wù)合同談判和簽約活動陷入僵局，無法根本實(shí)現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。

2 審查依據(jù)

( 1) 合同審查依據(jù)法律審查，首先是指依據(jù)《合同法》審查，合同條款的約定要符合《合同法》平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、合法等基本原則。也要符合相關(guān)部門和地方性法規(guī)的規(guī)定?！逗贤ā肥菍τ诤贤喠⒌囊话阍瓌t性規(guī)定，是普遍適用的規(guī)范化要求及原則性條款，其他法律法規(guī)如果出于行業(yè)交易安全的需要，在符合《合同法》立法原則的基礎(chǔ)上有更細(xì)化的規(guī)定，那么應(yīng)該作為審查的依據(jù)優(yōu)先適用。

( 2) 企業(yè)內(nèi)部控制表現(xiàn)在合同管理方面，主要是識別合同簽署和執(zhí)行過程中的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，繼而設(shè)置關(guān)鍵控制點(diǎn)，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的有效防范?？梢哉f，合同審查本身就是內(nèi)部控制及風(fēng)險(xiǎn)管理的一個(gè)重要工具和手段。因此，合同審查工作作為企業(yè)合同管理內(nèi)部控制的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，應(yīng)遵循企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)章制度的相關(guān)要求而開展。

( 3) 商業(yè)慣例審查要包括國際認(rèn)可的、行業(yè)通行的、權(quán)威協(xié)會認(rèn)可的商業(yè)慣例等。商務(wù)活動中，合同雙方當(dāng)事人對于爭議焦點(diǎn)的條款往往會更易接受商業(yè)慣例的標(biāo)準(zhǔn)。比如合同的違約責(zé)任條款，除了在符合法律規(guī)定的違約金比例范圍內(nèi)，如何確定具體違約金比例，往往會看整個(gè)行業(yè)內(nèi)商業(yè)慣例是多少。合同審查人員如果對本行業(yè)有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)商業(yè)慣例進(jìn)行合同審查，有利于較好地把握尺度，既把風(fēng)險(xiǎn)控制在可承受的范圍，又能有效推進(jìn)商務(wù)談判進(jìn)程。

3 審查標(biāo)準(zhǔn)及技巧

( 1) 形式方面的要求及文義審查法。合同審查，從形式方面要求合同本身文義準(zhǔn)確、簡潔明了、邏輯合理、結(jié)構(gòu)完整。按照合同形式方面的要求，可以采取文義審查方法:應(yīng)從合同名稱到合同結(jié)構(gòu)做全面審查。如合同名稱是否與合同內(nèi)容一致、合同簽約主體名稱在合同抬頭處和落款處是否表述一致; 合同履行期與有效期是否一致; 條款文字表述之間有沒有矛盾等。

文義審查要充分關(guān)注字面背后的交易背景，只有充分了解和追溯合同文本形成的過程、雙方談判中的立場、觀點(diǎn)，才能保證合同條款的具體描述符合雙方的真實(shí)意思表示。

( 2) 實(shí)質(zhì)方面的要求及對照審查法、條款分析審查法。合同實(shí)質(zhì)方面的要求包括兩方面: 一是合同的約定符合法律的規(guī)定，主要條款完整。二是要求合同雙方權(quán)利義務(wù)明晰、具體。針對合同條款合法、完備的要求，可以采取對照審查方法:對照法律法規(guī)的規(guī)定，檢查合同主要條款是否完整、合同條款有無與之相抵觸之處。對于不一致的地方，要按照法律法規(guī)的規(guī)定修改或補(bǔ)充相應(yīng)條款。合同條款合法、完整是合同審查工作的最低紅線要求，不能逾越。

在符合法律法規(guī)的情況下，檢查合同條款的表達(dá)是否準(zhǔn)確、到位。針對合同權(quán)利義務(wù)明晰、具體的要求，可采取條款分析審查法。

要求合同權(quán)利義務(wù)明晰、具體是在合同條款合法、完整的基礎(chǔ)上，提出的更高要求。合同雙方的權(quán)利義務(wù)明確，除了要求合同中設(shè)置齊備相應(yīng)的條款之外，更重要的是這些條款要具有可辨識性，能明確具體地表明雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。這些條款越容易被辨識，權(quán)利義務(wù)越明確具體。

采取條款分析審查法主要體現(xiàn)在對合同履行義務(wù)主體、客體、標(biāo)準(zhǔn)、期限、履行方式、違約責(zé)任等方面約定時(shí)，審查其易辨識性。如對履行主體，是否有對委托代表及人權(quán)限的明確約定; 履行客體方面，商品的規(guī)格是否明確具體，服務(wù)的技術(shù)要求是否清晰; 履行時(shí)間方面，延期交貨具體的含義約定是否清晰; 違約責(zé)任的約定須達(dá)到依約即能判斷哪種行為出現(xiàn)便屬于違約的程度。如果這些條款約定得沒有辨識度，那么將是糾紛和爭議的易發(fā)處。

( 3) 商務(wù)性方面的要求及會簽審查法。企業(yè)合同是商務(wù)活動的結(jié)果，要求合同條款具有較強(qiáng)的可操作性。企業(yè)進(jìn)行合同的內(nèi)部審查時(shí)，要根據(jù)合同類型、簽署的背景、企業(yè)經(jīng)營目的、合同相對方的特點(diǎn)，對合同履行中會發(fā)生的情況和問題，進(jìn)行預(yù)判并形成相應(yīng)的針對性條款，提高合同條款的可操作性。如根據(jù)合同標(biāo)的特性，對標(biāo)的的測量及計(jì)算約定誤差范圍、對服務(wù)的完成約定可量化的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn); 根據(jù)合同相對方的資信及強(qiáng)勢程度，設(shè)定不同標(biāo)準(zhǔn)的防范性條款;根據(jù)合同背景及類型特點(diǎn)，增加實(shí)用性條款等。

對此，可采取會簽審查法。企業(yè)各部門根據(jù)自己的職能分工，對相應(yīng)條款提出可操作性的審查意見。一般而言，通用條款主要屬于商務(wù)部門和法律部門的審查職責(zé)，包括合同主體的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、違約責(zé)任、適用法律和爭議解決方式等。對于專用條款，如健康安全環(huán)保條款、保險(xiǎn)條款、政府批準(zhǔn)條款等，要發(fā)揮相應(yīng)業(yè)務(wù)部門的職能和優(yōu)勢，提出專業(yè)的審查意見。

第7篇：審查原則范文

內(nèi)容摘要：行政訴訟適用合法性審查原則，但在典型案例中，依合法性審查原則所做裁判，引發(fā)司法不適。不能服判息訴，做到法律效果和社會效果的統(tǒng)一；對行政自由裁量權(quán)行使產(chǎn)生錯(cuò)誤指引；違背法律的立法本意，不能維護(hù)民眾合法權(quán)益。富有審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法官，充分利用類推原則等司法智慧含蓄審查合理性實(shí)現(xiàn)法律公正要義。合理性審查有其存在的正當(dāng)基礎(chǔ)，合理行政是合理性審查的行政法學(xué)依據(jù)，妥善化解矛盾是訴訟職能體現(xiàn)，限權(quán)功能發(fā)揮體現(xiàn)權(quán)力制約理念，司法隊(duì)伍理念認(rèn)同是實(shí)踐基礎(chǔ)。現(xiàn)行法律規(guī)定和實(shí)踐的脫節(jié)，應(yīng)當(dāng)引起重視，應(yīng)通過法律承認(rèn)，將合理性原則上升至法律規(guī)定層面。為克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素，便于指導(dǎo)案件裁判，應(yīng)將合理標(biāo)準(zhǔn)界定為目的得當(dāng)、符合規(guī)律與情理等具體標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)原則合理擴(kuò)張。

引 言

《行政訴訟法》第五條規(guī)定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實(shí)踐中，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的案例裁判悄然打破現(xiàn)有審查藩籬，擴(kuò)張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學(xué)理責(zé)難和司法實(shí)踐未嚴(yán)格遵循的雙重?cái)D壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導(dǎo)致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴(kuò)張。法律與實(shí)踐沖突現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎(chǔ)上研析合理性審查的正當(dāng)性依據(jù)、探討合理性審查制度的構(gòu)建，對于行政訴訟維護(hù)民眾權(quán)益、限權(quán)功能價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，無疑具有現(xiàn)實(shí)的行政訴訟法修改意義。

一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難

合理性原則，要求行為符合法律內(nèi)在精神，即符合法律目的，符合公平正義價(jià)值等，屬于合乎內(nèi)在公正標(biāo)準(zhǔn)。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。

1.公正的曲線表達(dá)：甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案

甘露原系暨南大學(xué)某專業(yè)研究生，提交課程論文時(shí)被任課教師發(fā)現(xiàn)有抄襲現(xiàn)象。暨南大學(xué)依據(jù)《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》第53條第（5）項(xiàng)規(guī)定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開除學(xué)籍處分"，作出暨[20__]7號《關(guān)于給予研究生甘露開出學(xué)籍處理的規(guī)定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認(rèn)為，暨南大學(xué)依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》授權(quán)制定《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權(quán)、聽證權(quán)的基礎(chǔ)上做出開除決定，并無違反法律規(guī)定，判決維持。

一、二審法院對開除決定進(jìn)行了嚴(yán)格合法性審查，認(rèn)定符合法律規(guī)定，卻并不能讓當(dāng)事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認(rèn)定暨南大學(xué)規(guī)定違背《管理規(guī)定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。

對案件合法性進(jìn)行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結(jié)果。對條文規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)解釋，恰是進(jìn)行合理性審查的體現(xiàn)，卻以適用法律錯(cuò)誤的曲線判決進(jìn)行確認(rèn)。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現(xiàn)有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。

2.限權(quán)的錯(cuò)誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案

20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創(chuàng)辦了一家中外合資企業(yè)。a公司負(fù)責(zé)人張某任合資企業(yè)董事長。20__年7月，因資金周轉(zhuǎn)困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關(guān)材料辦理了工商變更企業(yè)股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第44條第一款規(guī)定，外商投資企業(yè)變更登記注冊事項(xiàng)，應(yīng)提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實(shí)質(zhì)要件"。

法院只關(guān)注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經(jīng)委已換發(fā)《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)書》

和c公司實(shí)際投資并參與管理的事實(shí)，造成以后營業(yè)股東與實(shí)際股東不一致的尷尬現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致難以順利進(jìn)行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規(guī)的本來目的，給行政機(jī)關(guān)依法行政以錯(cuò)誤的導(dǎo)向，行政訴訟的限權(quán)指導(dǎo)價(jià)值難以實(shí)現(xiàn)。

3.權(quán)益的艱難維護(hù)：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復(fù)議案

李紹蘭之兄李紹乾在單位突發(fā)疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當(dāng)了全部搶救、喪葬費(fèi)用。李紹蘭向勞保局申請工傷認(rèn)定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險(xiǎn)條例》第17條第2款規(guī)定，用人單位未依法申請工傷認(rèn)定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認(rèn)定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認(rèn)定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用類推原則，認(rèn)定李某胞妹享有工傷認(rèn)定申請資格。

嚴(yán)格依照條文審查，李某當(dāng)然不具有申請工傷認(rèn)定資格。《工傷保險(xiǎn)條例》精神旨在維護(hù)職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時(shí)獲得賠償以保障的權(quán)利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規(guī)定的情形下，法院審理應(yīng)當(dāng)從法律的內(nèi)在精神出發(fā)，做出傾向性判決，實(shí)現(xiàn)弱勢群體訴求。

合法性審查所做裁判結(jié)果，對自由裁量權(quán)行使產(chǎn)生錯(cuò)誤導(dǎo)向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護(hù)民眾合法權(quán)益。在司法實(shí)踐中，富有審判經(jīng)驗(yàn)的法官，以適用法律錯(cuò)誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現(xiàn)，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進(jìn)行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)承認(rèn)現(xiàn)實(shí)存在的合理性審查這一實(shí)踐形式，以法律強(qiáng)制性方式確立規(guī)則，呼應(yīng)現(xiàn)實(shí)法律吁求。

二、原則蛻變的內(nèi)生需求：正當(dāng)基礎(chǔ)上的擴(kuò)張

合理性原則在司法實(shí)踐中自發(fā)擴(kuò)張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，適當(dāng)性原則是不能自由生存下去的。適當(dāng)性審查原則具備服判息訴的訴訟法價(jià)值、無縫銜接行政復(fù)議的行政法意義等優(yōu)質(zhì)實(shí)效，應(yīng)當(dāng)經(jīng)立法機(jī)關(guān)的確認(rèn)而上升為正式的法律規(guī)范。

（一）行政合理性的法理闡釋

合理行政是法治行政的基本要求。行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)情況自行判斷并決定實(shí)施其行為或者不作為以及如何作為的權(quán)力。具有如下原則：

1.契合法意，不悖法的內(nèi)在精神。法律若無明確規(guī)定，應(yīng)結(jié)合該法或者相關(guān)法的條文，推導(dǎo)應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。比如，水法第27條的規(guī)定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過科學(xué)論證，并經(jīng)省級以上人民政府批準(zhǔn)。該條規(guī)定并未寫明詳細(xì)考慮的事項(xiàng)，但從水法總則的規(guī)定來看，省級人民政府至少應(yīng)當(dāng)考慮以下事項(xiàng)：一是是否有利于開發(fā)、利用、保護(hù)、管理水資源；二是是否有利于防止水害。

2.遵從事理，考慮行政目標(biāo)相關(guān)事項(xiàng)。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質(zhì)的自然含量等科學(xué)依據(jù)；三代旁系血親不得頒發(fā)結(jié)婚證的社會科學(xué)定律；動力拆除的水上餐車應(yīng)當(dāng)受規(guī)劃法調(diào)整的認(rèn)定事物本質(zhì)方法；在上班途中遭遇車禍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定"與完成工作有關(guān)的"的邏輯推理關(guān)系等。

3.合乎情理，尊重道德、風(fēng)俗習(xí)慣和民族差異。法律都有其情理依據(jù),偏離這些標(biāo)準(zhǔn)如同欺詐與貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。"行政機(jī)關(guān)做出的限期平墳不符合建筑墳?zāi)挂詰涯钍耪叩娘L(fēng)俗，行為不當(dāng)；政府制定鋪路路線充分優(yōu)先考慮已有習(xí)慣路線，行為妥當(dāng)。

（二）合理性審查的合理性

1.法律規(guī)避現(xiàn)象在所難免。行政機(jī)關(guān)只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)"，容易產(chǎn)生法律規(guī)避，導(dǎo)致行政訴訟功能萎縮，司法監(jiān)督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業(yè)進(jìn)行了數(shù)額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個(gè)村莊無水可用的結(jié)果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地?zé)o償收回，卻沒有考慮拆遷不及時(shí)，導(dǎo)致工程延遲的客觀因素。司法機(jī)關(guān)進(jìn)行合理性審查，對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，督促其謹(jǐn)慎行使權(quán)利，對相關(guān)因素進(jìn)行適當(dāng)考慮，起到實(shí)質(zhì)監(jiān)督作用。

2.行政合理原則依據(jù)的存在。行政合理性要求行政機(jī)關(guān)作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復(fù)議能夠?qū)侠硇赃M(jìn)行內(nèi)部審查。自己監(jiān)督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護(hù)自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機(jī)關(guān)公正執(zhí)法權(quán)威。

3.現(xiàn)行訴訟法并未否定合理性審查?，F(xiàn)行訴訟法規(guī)定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當(dāng)具體行政行為的司法變更權(quán)。囿于崇尚行政權(quán)特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。

（三）訴訟法價(jià)值：矛盾化解與司法認(rèn)同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當(dāng)事人之間的對立矛盾。依合法性進(jìn)行審查，法院在很多情形下所做判決不能達(dá)到服判息訴的理想效果。為了達(dá)到案結(jié)事了的司法目的，應(yīng)進(jìn)行合理性審查，讓當(dāng)事人服法信理，化解矛盾，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

2.審查理念已得到司法隊(duì)伍的廣泛認(rèn)同。人民法院在司法實(shí)踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯(cuò)誤、類推原則適用規(guī)避開合理性審查的出現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上已考慮到處罰過于嚴(yán)重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法學(xué)內(nèi)涵：限權(quán)指導(dǎo)與銜接復(fù)議

1.行政自由裁量權(quán)需要被制約。行政自由裁量權(quán)的靈活性、主動性和創(chuàng)制權(quán)利等自身特質(zhì)，極易導(dǎo)致權(quán)力濫用。具有專營性質(zhì)的特許經(jīng)營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產(chǎn)生權(quán)力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權(quán)，司法機(jī)關(guān)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督是權(quán)力制衡的應(yīng)有之義。對司法合理性審查會導(dǎo)致審判權(quán)過分入侵行政權(quán)的質(zhì)疑，忘記絕對權(quán)利導(dǎo)致絕對腐敗的真理。

2.有效填補(bǔ)行政法律規(guī)范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內(nèi)涵均無法避免缺陷。在法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，"依法行政"原則排除類推適用的運(yùn)用。當(dāng)窮盡所有法律規(guī)則無法裁判案件時(shí)，法律體現(xiàn)之法律原則可以作為裁決之最后依據(jù)。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規(guī)定，但《工傷保險(xiǎn)條例》所體現(xiàn)的維護(hù)職工及親屬生活利益的本質(zhì)精神可以作為裁判理由，而認(rèn)定旁系胞妹的申請工傷認(rèn)定主體資格。

3.與行政復(fù)議的理想銜接。《行政復(fù)議法》第1條規(guī)定行政復(fù)議的目的是防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，第5條規(guī)定"公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟"。"不當(dāng)?shù)牟昧啃袨閷彶?只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規(guī)定，遺漏了大量的行政不當(dāng)行為。行政復(fù)議和行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復(fù)議決定相對人不能就不當(dāng)行政行為提訟，得到有力司法救濟(jì)。

三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經(jīng)驗(yàn)考察

國外合理性審查經(jīng)歷從無到有、從部分審查到全面審查的發(fā)展過程。以三權(quán)分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權(quán)對行政權(quán)的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標(biāo)準(zhǔn)最為彰顯。國外在多年的立法與司法實(shí)踐中形成了先進(jìn)的理念和完善的制度規(guī)范，在國內(nèi)司法審查原則擴(kuò)張的探索階段，選擇性吸收先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)顯得尤為必要。

（一）"層級遞推路徑"：南非歷程

英美法系國家經(jīng)歷了從嚴(yán)格不予審查合理性問題發(fā)展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應(yīng)擁有廣泛授予權(quán)力的行政機(jī)關(guān)事實(shí)和平共處的事實(shí),法院逐步對自由裁量權(quán)進(jìn)行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。

南非合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的形成和發(fā)展都是在的判例中實(shí)現(xiàn)的，經(jīng)歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發(fā)展三個(gè)階段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫(yī)院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優(yōu)先考慮屬于政府部門的權(quán)限。法院不應(yīng)干涉政府部門和醫(yī)院當(dāng)局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進(jìn)行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進(jìn)行審查的開始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認(rèn)真闡明：政策必須是平衡現(xiàn)實(shí)需要，協(xié)調(diào)各方利益的,不能無視危機(jī)狀態(tài)人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認(rèn)定政府的住房計(jì)劃沒有達(dá)到"合理性標(biāo)準(zhǔn)"。grootboom案確立的"合理性標(biāo)準(zhǔn)"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴(yán)的影響和政府的立法目的,并認(rèn)為那些被排除的永久居民的基本生存利益應(yīng)優(yōu)先于立法目的，發(fā)展至嚴(yán)格審查成熟階段。

從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)從無到有，從寬松到逐步嚴(yán)格的發(fā)展脈絡(luò)，發(fā)展至對行政行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)正義審查階段。三權(quán)分立為建國理念基礎(chǔ)的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發(fā)展的歷程給我國司法審查制度以發(fā)展啟示：隨著法治的進(jìn)步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發(fā)展的必然趨勢。

（二）"比例原則"：德國經(jīng)典

大陸法系國家都有合理性司法審查內(nèi)容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當(dāng)移植。

比例原則源于德國的警察國時(shí)代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規(guī)范性質(zhì)，可以進(jìn)入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當(dāng)性，必要性和法益相稱性。（1）妥當(dāng)性，是國家措施必須適合于增進(jìn)實(shí)現(xiàn)所追求的目標(biāo)。其否定情形大致可以總結(jié)如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發(fā)現(xiàn)目的無法達(dá)到時(shí)，應(yīng)立即停止行政行為，否則就是不妥當(dāng)。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進(jìn)行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權(quán)力對人權(quán)的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實(shí)際利益與人民付出的相應(yīng)損害之間進(jìn)行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權(quán)力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。

縱觀各國對司法審查的態(tài)度，在起步階段都遵循合法性審查內(nèi)容。隨著對行政權(quán)本質(zhì)認(rèn)識和訴訟理念的不斷進(jìn)步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和裁決方式，給我國現(xiàn)行原則擴(kuò)張以借鑒。

四、合理審的適度擴(kuò)張：規(guī)則之治下的適當(dāng)維度

法律須根植于社會生活，并靈活運(yùn)用于司法實(shí)踐，方能有效調(diào)整社會關(guān)系。在公正需求的吁求下，內(nèi)生擴(kuò)張的合理性審查原則具備正當(dāng)基礎(chǔ)，法律應(yīng)對此承認(rèn)，與社會現(xiàn)實(shí)相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并改造現(xiàn)實(shí)存在的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，以法律強(qiáng)制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。

合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，對行政機(jī)關(guān)所做具體行政行為是否符合若干形式標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，當(dāng)一方所舉證據(jù)不能達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機(jī)關(guān)隨意處置其法定職權(quán)，所以合理性審查應(yīng)限定在做出決定的相關(guān)法規(guī)范圍。合理性審查要求必須符合特定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)定規(guī)則，在正確認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)之上，做出區(qū)別判決。

（一）內(nèi)心衡評：合理性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)

"蓋因合理與否,無法由法律予以規(guī)定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規(guī)則,又會導(dǎo)致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應(yīng)使標(biāo)準(zhǔn)更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。

1.目的得當(dāng)。自由裁量權(quán)總是包含著誠實(shí)善意的原則,法律都有其目標(biāo),偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。就是說,執(zhí)法者的動機(jī)應(yīng)當(dāng)是"誠實(shí)善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機(jī)的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標(biāo)",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。

2.考慮相關(guān)事項(xiàng)。相關(guān)事項(xiàng)指的是,該事項(xiàng)與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關(guān)聯(lián)性。比如,申請公務(wù)員考試者頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。在作出決定時(shí)將不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)作為依據(jù),則行政自由裁量權(quán)的行使也就失去了最起碼的合理性。

3.無不當(dāng)?shù)牟蛔鳛?。不?dāng)?shù)牟蛔鳛橹傅氖?在負(fù)有某種法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現(xiàn)時(shí),按照合理性原則的要求,該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出某種行政行為而沒有作出。

4.法律適用得當(dāng)。即行政機(jī)關(guān)在法律適用尺度上是否呈現(xiàn)出的不公正狀態(tài),包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復(fù)無常。反復(fù)無常指的是行政機(jī)關(guān)沒有合法的理由,先后就同一事實(shí)作出數(shù)個(gè)不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。

5.符合規(guī)律與情理。違反規(guī)律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機(jī)關(guān)限期行政相對人在一天內(nèi)拆除違法建筑,設(shè)定這種不合理的期限就是不合理的行政執(zhí)法行為。

（二）認(rèn)定規(guī)則：合理性的程序判定

1.舉證責(zé)任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔(dān)任何證明責(zé)任。在合理性審查中，原告承擔(dān)相應(yīng)證據(jù)證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。

（1）原告承擔(dān)推進(jìn)舉證責(zé)任，證明自己符合條件。

（2）原告應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)奶厥庹f服舉證責(zé)任。在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)證明因受侵害遭受損失的事實(shí)；原告應(yīng)當(dāng)對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認(rèn)定而與該行為的合法性有關(guān)聯(lián)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.舉證標(biāo)準(zhǔn)：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應(yīng)根據(jù)不同行政案件情況，確立多元性的證明標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)"。對行政裁決行為進(jìn)行合理性審查時(shí)，適用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。對于限制人身自由的行政處罰、停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證照的決定等對行政相對人權(quán)利有重大影響的行政行為的合理性證明應(yīng)當(dāng)適用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

3.條文設(shè)計(jì)：可比照德國《行政法院法》第114條規(guī)定："行政機(jī)關(guān)獲授權(quán)可進(jìn)行自由裁量時(shí)，對具體行政行為或?qū)ψ龀鼍唧w行政行為要求的拒絕或不答復(fù)是否因?yàn)樽杂刹昧砍狡浞ǘń缦藁虿环鲜跈?quán)目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設(shè)計(jì)我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規(guī)定和授權(quán)目的進(jìn)行審查。

法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：

(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。

(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。

(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。

(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。

(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。

結(jié)語

司法審查原則的擴(kuò)張，帶來行政審判權(quán)利的擴(kuò)大，加強(qiáng)了對行政權(quán)的制約，似乎陷入部門權(quán)利之爭的泥淖，但審查范圍的擴(kuò)張實(shí)質(zhì)上帶來的是普通民眾訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的擴(kuò)張、民主地位的提高。歷史上的任何點(diǎn)滴進(jìn)步并不是一蹴而就的，需要循序漸進(jìn)的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀(jì)初的相當(dāng)成熟，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。中國的司法實(shí)踐必然會隨著司法理念的升華和隊(duì)伍素養(yǎng)的提升，逆向推動立法進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)從審查合法性發(fā)展到適當(dāng)范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴(kuò)張。

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第8篇：審查原則范文

關(guān)鍵詞：專利 創(chuàng)造性 行政 司法

一、創(chuàng)造性判斷的行政程序

在現(xiàn)實(shí)生活與實(shí)踐中，涉及創(chuàng)造性判斷的問題，我們需要考慮創(chuàng)造性判斷的性質(zhì)。如果該問題是純粹的專業(yè)性問題，則認(rèn)定為事實(shí)問題，通過專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)來進(jìn)行鑒定，但如果該問題不是，不能通過鑒定機(jī)構(gòu)來進(jìn)行判斷，就要由法官或者具有行政法官性質(zhì)的審查員來進(jìn)行判斷。創(chuàng)造性的自認(rèn)規(guī)則在實(shí)踐中也經(jīng)常作為問題被提出，自認(rèn)也叫對事實(shí)的承認(rèn)，依據(jù)事實(shí)承認(rèn)的時(shí)間不同，我們可以把自認(rèn)分為訴訟上的自認(rèn)與訴訟外的自認(rèn)兩種。訴訟上的自認(rèn)為當(dāng)事人在訴訟過程中向法庭承認(rèn)對方所主張的對自己不利的事實(shí)。[1]假如創(chuàng)造性是一個(gè)事實(shí)問題，就可以適用自認(rèn)規(guī)則；但如果是一個(gè)法律問題，就不能適用自認(rèn)規(guī)則?，F(xiàn)有的判例一般認(rèn)為，專利權(quán)人所認(rèn)可的獨(dú)立權(quán)利不具備創(chuàng)造性并且其從屬性也不具備創(chuàng)造性的情況，法院如果認(rèn)定獨(dú)立權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性，我們就不在認(rèn)定其從屬權(quán)利所要求的創(chuàng)造性。在“XX晾衣架”實(shí)用新型專利權(quán)無效的行政糾紛案件中[2]，則是這一原則的具體體現(xiàn)。如果創(chuàng)造性的具備與否并不單純的是一個(gè)事實(shí)問題，那么在獨(dú)立權(quán)利要求不具備的情況下，行政決定中關(guān)于從屬權(quán)利的創(chuàng)造性要求就不再存在爭議，在這種邏輯下，法院并不具體評價(jià)從屬權(quán)利要求的創(chuàng)造性也是適當(dāng)?shù)?。這不再是自認(rèn)，是以訴訟請求為對象的認(rèn)諾，認(rèn)諾為當(dāng)事人基于訴訟請求中處分原則實(shí)施的關(guān)于某種實(shí)體權(quán)利義務(wù)的主張，通常它會導(dǎo)致法院做出滿足對方當(dāng)事人訴訟請求的判決。

創(chuàng)造性判斷的公平原則包括創(chuàng)造性審查的請求原則、創(chuàng)造性判斷的聽證原則、執(zhí)法統(tǒng)一的原則。在創(chuàng)造性判斷的聽證原則中，專利復(fù)審委員會并未通知當(dāng)事人參加口頭的審理即做出了決定，并未給予充分陳述意見的機(jī)會，法院將在判決中撤銷行政決定，專利復(fù)審委員會沒有組織口頭審理的，而損害當(dāng)事人陳述自己意見的權(quán)利，也可能導(dǎo)致行政決策被撤銷，此原則在“分散偶氮染料混合物”發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案中[3]，有所體現(xiàn)。在宣告無效的審查程序中，專利復(fù)審委員會作出了無效的宣告請求決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事人的質(zhì)證，如果專利復(fù)審委員會沒有經(jīng)過質(zhì)證就認(rèn)定本專利不具備創(chuàng)造性，就違反了聽證原則，行政決定就可能被撤銷。關(guān)于執(zhí)法統(tǒng)一的原則，筆者認(rèn)為，專利復(fù)審委員會在審查時(shí)不能違反一事不再理的原則，應(yīng)用相同的對比文件重復(fù)審查專利的創(chuàng)造性，用以保證執(zhí)法統(tǒng)一。任何人也不得以相同的證據(jù)和理由對本專利再次提出無效宣告的請求，專利復(fù)審委員會作出的具體行政行為應(yīng)當(dāng)具備穩(wěn)定性，在沒有新的證據(jù)和理由作為新的變更證據(jù)時(shí)，不能隨意對已經(jīng)作出的行政行為加以變更，也不得依據(jù)相同的證據(jù)和理由作出與已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政決定相反的決定。如果無效請求人提出新的證據(jù)和理由，那么可以將原來的與新的相結(jié)合來重新判斷該專利的創(chuàng)造性。

在專利授權(quán)的程序中，專利復(fù)審委員會也可以依證據(jù)的職權(quán)引入公知常識，2006年《審查指南》中關(guān)于“復(fù)審請求的合議審查”相關(guān)內(nèi)容規(guī)定：“在合議審查中，合議組可以引入所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識，或者補(bǔ)充相應(yīng)的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等所屬技術(shù)領(lǐng)域中的公知常識性的證據(jù)?！盵4]專利復(fù)審委員會在依照職權(quán)進(jìn)行認(rèn)定公知常識的情況下，并未給予對其不利的當(dāng)事人陳述意見的機(jī)會，這種做法也是對聽證原則的違反。認(rèn)定公知常識的依據(jù)也要依法告知當(dāng)事人。

二、創(chuàng)造性判斷的司法程序

法院對專利復(fù)審委員會的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查時(shí)基本原則，但對創(chuàng)造性判斷所進(jìn)行的審查時(shí)形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，在司法實(shí)踐中有不同的做法。有的判例認(rèn)為法院對創(chuàng)造性判斷只進(jìn)行形式審查，有的判例則認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)對創(chuàng)造性條件進(jìn)行實(shí)質(zhì)的審查。

筆者認(rèn)為如果專利復(fù)審委員會只是對涉案專利的獨(dú)立權(quán)利的創(chuàng)造性進(jìn)行了審查，而并沒有對其從屬性的創(chuàng)造性進(jìn)行審查，法院可不可以在訴訟中對專利復(fù)審委員會未審查的權(quán)利要求的創(chuàng)造性做出判斷，目前的判例認(rèn)為不能超出專利復(fù)審委員會的審查范圍，這一制度在“CDMA/GSM雙模式移動通信的方法及通信設(shè)備”發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案中[5]，就是這一制度的體現(xiàn)。

法院與專利復(fù)審委員會的程序銜接，關(guān)于行政程序與司法程序的界限，目前有兩種觀點(diǎn)，其一認(rèn)為法院只能對行政行為的合法性進(jìn)行評價(jià)，在專利復(fù)審委員會沒有直接認(rèn)定的情況下，對專利權(quán)的效力也不能直接進(jìn)行認(rèn)定；其二認(rèn)為法院可以直接宣告不具備創(chuàng)造性的專利無效。在第一種觀點(diǎn)的判例中，法院在無效程序違法所以導(dǎo)致決定被撤銷的情況下，法院暫時(shí)不對該專利是否具有創(chuàng)造性做出實(shí)體的判斷，從而避免法院替代專利復(fù)審委員會直接認(rèn)定專利權(quán)的效力。法院即使認(rèn)定了涉案專利具備了創(chuàng)造性，也并沒有直接在判決書中認(rèn)定涉案的專利有效，而是判決專利復(fù)審委員會就會按照法院的意見來重新對涉案專利的效力來進(jìn)行認(rèn)定，這也體現(xiàn)了法院對專利復(fù)審委員會的行政行為合法性所進(jìn)行審查的尺度。在法院對涉外專利創(chuàng)造性的認(rèn)定與專利復(fù)審委員會的意見不同時(shí)，專利復(fù)審委員會會重新做出審查決定，但法院是否還要要求專利復(fù)審委員會重新做出決定，實(shí)踐中的做法并不一致。（作者單位：大連海事大學(xué)）

參考文獻(xiàn)

[1]李國光《最高人民法院的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第116頁

[2]沈漢標(biāo)與國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會、廣州市戀伊家庭用品制造有限公司、揭陽市南光實(shí)業(yè)有限公司實(shí)用新型專利權(quán)無效行政糾紛案

[3]戴斯塔紡織纖維股份公司德國兩和公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會、浙江龍盛集團(tuán)股份有限公司、浙江閏土股份有限公司發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案

[4]2006年《審查指南》第4部分第二章

第9篇：審查原則范文

摘要：我國正處于建設(shè)法治社會與法治政府的關(guān)鍵時(shí)期，而在我國確立行政行為合理性司法審查制度對我們建設(shè)法治社會及法治政府有極大的促進(jìn)作用。但是，要在我國確立這樣一種制度并非易事，作者試圖把這種困難在理論上和實(shí)踐中進(jìn)行深人分析，以對我國確立這種制度作出有益的建言。

一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。細(xì)細(xì)查看國外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據(jù)，而我國在引進(jìn)他人的制度時(shí)，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內(nèi)涵，只部分吸收了行政合理性原則的內(nèi)涵。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對其合理性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決?？墒牵瑸槭裁戳⒎ㄕ邲]有統(tǒng)統(tǒng)將對具體行政行為的合理性審查權(quán)賦予法院呢?進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他領(lǐng)域?《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定沒有體現(xiàn)現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對行政行為的合法性進(jìn)行審查，只對行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對其合理性進(jìn)行有限度的司法審查時(shí)，盲目抱著司法權(quán)有限的錯(cuò)誤觀念，賦予了行政權(quán)太多的自由空間。

其實(shí)，我國《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定并不是偶然，造成對行政行為合理性進(jìn)行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點(diǎn)：認(rèn)為確立行政合理性司法審查意味著司法權(quán)變相取代行政權(quán)，法院對行政行為合理性審查會導(dǎo)致越權(quán)行政；認(rèn)為賦予法院行政合理性司法審查權(quán)會打破現(xiàn)有的權(quán)力格局，削弱行政權(quán)；認(rèn)為司法權(quán)對行政權(quán)干預(yù)過多會降低行政效率，導(dǎo)致消極行政。有學(xué)者認(rèn)為法院并不掌握行政領(lǐng)域的知識，司法權(quán)插人一個(gè)自己不熟悉的權(quán)力范圍只有百害無一利；認(rèn)為確立行政合理性司法審查制度將導(dǎo)致司法裁量權(quán)的濫用。有些學(xué)者認(rèn)為合理性是很抽象的，這個(gè)度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權(quán)濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。

總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。

二、確立行政行為合理性司法審查制度在實(shí)踐中的困難

在我國，行政法學(xué)界歷經(jīng)10多年的探索與爭鳴，到上世紀(jì)80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學(xué)界的公認(rèn)原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現(xiàn)了合理性精神，在行政合法性原則的基礎(chǔ)上，提出了進(jìn)行行政合理性控制的問題?，F(xiàn)行的法律制度，對行政自由裁量權(quán)的合理性控制有兩條途徑，一是行政復(fù)議，屬行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。《中華人民共和國行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對具體行政行為是否合法與適當(dāng)進(jìn)行審查。這里的“適當(dāng)”包含著行政合理性的復(fù)議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應(yīng)當(dāng)包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學(xué)者認(rèn)為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實(shí)踐中遠(yuǎn)未達(dá)到立法目的。

(一)行政合理性復(fù)議審查的缺陷

《中華人民共和國行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復(fù)議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當(dāng)性。該規(guī)定說明我國行政復(fù)議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復(fù)議法的頒布是繼行政訴訟法實(shí)施以來我國行政法治發(fā)展的重要一步，對防止和糾正違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，實(shí)現(xiàn)依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復(fù)議制度本身及其他相關(guān)因素的制約，在控制自由裁量權(quán)方面，遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)立法初衷，主要體現(xiàn)在下面幾個(gè)方面：

第一，現(xiàn)行行政復(fù)議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督?！缎姓?fù)議法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)可概括為：或是被申請復(fù)議的行政機(jī)關(guān)的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的部門或政府，甚至就是被申請復(fù)議的行政機(jī)關(guān)本身等等。這樣，復(fù)議機(jī)關(guān)與被復(fù)議機(jī)關(guān)之間存在行政隸屬關(guān)系，有緊密的連帶利害關(guān)系，加上地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義，就更強(qiáng)化了這種連帶利害關(guān)系。“任何人不得當(dāng)自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復(fù)議制度與這一法學(xué)公理相悖。在利益的驅(qū)動下，復(fù)議機(jī)關(guān)很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復(fù)議制度的內(nèi)部監(jiān)督作用，難免會蒙上一層“官官相護(hù)”的陰影，動搖了民眾對復(fù)議的信任，造成復(fù)議制度形同虛設(shè)。

第二，現(xiàn)行行政復(fù)議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實(shí)踐層面，行政復(fù)議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復(fù)議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴(yán)格的程序要求。行政復(fù)議的引起必須以申請為前提，由于行政機(jī)關(guān)不履行告知義務(wù)及復(fù)議管轄錯(cuò)綜復(fù)雜等原因，復(fù)議申請人投訴無門的情況時(shí)有發(fā)生。(2)復(fù)議機(jī)構(gòu)組織不健全。行政復(fù)議具有很強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，它要求復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正?；?。但是，除公安等少數(shù)部門有較健全的復(fù)議機(jī)構(gòu)外，大多數(shù)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在事實(shí)上有名無實(shí)。這種狀況在很大程度上削弱了復(fù)議制度的固有功能。

由于行政復(fù)議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實(shí)踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權(quán)，從而不能有效地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益?？傊?，復(fù)議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法審查名存實(shí)亡

《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@一規(guī)定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時(shí)，有些學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第五十四條對、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權(quán)。但筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實(shí)亡。

《行政訴訟法》第五十四條關(guān)于、拖延履行的行政行為的規(guī)定并未明確授予人民法院合理性司法審查。行政自由裁量權(quán)的錯(cuò)位有違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)兩類。違法形態(tài)(超出了法定幅度)包括超越自由裁量權(quán)(即超越職權(quán))、濫用自由裁量權(quán)(即)、放棄或拖延行使自由裁量權(quán)(即不履行或拖延履行法定職責(zé))。不當(dāng)形態(tài)(在法定幅度內(nèi))主要表現(xiàn)為和拖延履行兩種。由此可見，和拖延履行既是違法形態(tài)的表現(xiàn)形式，又是不當(dāng)形態(tài)的表現(xiàn)形式。這種違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)在表現(xiàn)形式上的一致性，使許多學(xué)者認(rèn)為行政訴訟法第五十四條關(guān)于、延履行的規(guī)定就是授予人民法院進(jìn)行行政合理性審查權(quán)的依據(jù)。實(shí)則不然。這兩種形態(tài)的和拖延履行是形似神非，它們之間有錯(cuò)位程度之別。錯(cuò)位嚴(yán)重(即違反合法性原則，達(dá)到違法程度)構(gòu)成違法形態(tài)，錯(cuò)位較輕(即違反合理性原則，未達(dá)到違法程度)構(gòu)成不當(dāng)形態(tài)。法律必須保持內(nèi)部和諧，根據(jù)《行政訴訟法》第五條確立的合法性審查原，只有當(dāng)、拖延履行達(dá)到違法程度才會受到法院審查，未達(dá)到違法程度的則不受審查。所以，第五十四條規(guī)定的只是違法形態(tài)的與拖延履行，并未明確授予法院合理性司法審查權(quán)。