司法合同精選(九篇)

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第1篇：司法合同范文

習(xí)慣自古乃調(diào)整民事活動(dòng)的主要依據(jù)，其在民法發(fā)展史上占據(jù)非常重要的地位?，F(xiàn)代民法起源于羅馬市民法并逐步發(fā)展為市民社會(huì)的私法，而市民社會(huì)的私法是市民社會(huì)自身習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等規(guī)則長(zhǎng)期積淀的結(jié)晶，習(xí)慣堪稱私法的真正淵源?，F(xiàn)代社會(huì)，習(xí)慣仍是各國(guó)民法的重要淵源，我國(guó)臺(tái)灣《民法典》第1條規(guī)定:“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理。”《瑞士民法典》第1條第二款規(guī)定:“無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判;無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)抽出的規(guī)則裁判。”［1］可以說，在任何社會(huì)習(xí)慣都具有恒久的生命力。習(xí)慣內(nèi)生于人類的社會(huì)活動(dòng)，基于人類社會(huì)生活的需要，經(jīng)過社會(huì)公眾長(zhǎng)期的慣行，逐漸成為社會(huì)公眾共同遵守的準(zhǔn)則。習(xí)慣是一種社會(huì)生活規(guī)范，具有普遍性，須同一地區(qū)的社會(huì)一般人所共同遵守。博登海默認(rèn)為“習(xí)慣乃是不同階級(jí)或各種群體所普遍遵守的行動(dòng)習(xí)慣或行為模式”［2］。《中華法學(xué)大辭典》將習(xí)慣定義為:“人們的同一行為經(jīng)多次重復(fù)而在實(shí)踐中逐漸成為習(xí)性的行為方式。一個(gè)習(xí)慣如果具有社會(huì)性，并被人們廣泛接受，就會(huì)成為普遍公認(rèn)的社會(huì)行為規(guī)則。這類習(xí)慣在歷史上往往是法的重要來源之一……”［3］傳統(tǒng)法學(xué)理論的習(xí)慣屬于社會(huì)范疇，是人與人之間的行為規(guī)范，是在社會(huì)生活中自然形成的，并為周圍人們或社會(huì)所普遍認(rèn)可的行為規(guī)范，它符合法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，在許多國(guó)家具有法律淵源的性質(zhì)。傳統(tǒng)法學(xué)理論的習(xí)慣法“是指國(guó)家認(rèn)可和由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣，是法的淵源之一。習(xí)慣是社會(huì)生活中，長(zhǎng)期實(shí)踐而形成的為人們共同信守的行為規(guī)則?！趪?guó)家產(chǎn)生以前的原始習(xí)慣并不具有法的性質(zhì)”［4］。臺(tái)灣學(xué)者林誠(chéng)二認(rèn)為:“所謂習(xí)慣法，系指在當(dāng)代社會(huì)生活中所反復(fù)慣行之事項(xiàng)，經(jīng)國(guó)家承認(rèn)而具有法的效力之規(guī)范，應(yīng)將習(xí)慣與習(xí)俗相區(qū)分。習(xí)俗，則是多數(shù)人在類似情況中有規(guī)律的重復(fù)而為同一行為的慣例?！保?］習(xí)慣法是指國(guó)家認(rèn)可和由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣，習(xí)慣法屬于法律，效力基礎(chǔ)是法律賦予的。而習(xí)慣是一種事實(shí)，習(xí)慣法=習(xí)慣+國(guó)家強(qiáng)制力。習(xí)慣與習(xí)慣法有本質(zhì)的區(qū)別，德國(guó)學(xué)者對(duì)此有精辟論述:“(1)一為事實(shí)，一為法律;(2)一為社會(huì)所遵行，一為國(guó)家所承認(rèn);(3)一則需當(dāng)事人自己援用，一則審判官有適用之義務(wù)?！?/p>

二、交易習(xí)慣概說

交易習(xí)慣是交易的實(shí)踐或做法，是人們?cè)陂L(zhǎng)期反復(fù)實(shí)踐基礎(chǔ)上形成的，在某一領(lǐng)域、某一行業(yè)、某一經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系中普遍采用和遵守的、法律未作規(guī)定的行為準(zhǔn)則。王利明教授認(rèn)為:“交易習(xí)慣是指在當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)鼗蚰骋恍袠I(yè)、某一類交易關(guān)系中，為人們所普遍采納的且不違反公序良俗的習(xí)慣做法?！保?］通過對(duì)交易習(xí)慣的界定，筆者認(rèn)為，我國(guó)《合同法》之交易習(xí)慣是指?jìng)鹘y(tǒng)法學(xué)理論的習(xí)慣而非習(xí)慣法。之所以這樣認(rèn)為，是因?yàn)橹灰贤?dāng)事人認(rèn)可或者視為認(rèn)可的習(xí)慣，且不違反法律強(qiáng)制性規(guī)范或公序良俗原則，法官就可據(jù)以裁斷案件，不要求在適用前已具有法的強(qiáng)制性效力?！睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》也規(guī)定:“交易習(xí)慣指進(jìn)行交易的任何做法或方法，只要該做法或方法在一個(gè)地區(qū)、一種行業(yè)或一種貿(mào)易中已經(jīng)得到經(jīng)常遵守，以至使人有理由相信它在現(xiàn)行交易中也會(huì)得到遵守。此種慣例是否存在及適用范圍，應(yīng)作為事實(shí)問題加以證明。如果可以證明此種慣例已載入成文的貿(mào)易規(guī)范或類似的書面文件中，該規(guī)范或書面文件應(yīng)由法院解釋?！雹偎哉f，習(xí)慣法來源于交易習(xí)慣，但不能說交易習(xí)慣就是習(xí)慣法。事實(shí)上，在國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣法之外存在大量的交易習(xí)慣在規(guī)范著人們的交易行為，法律之所以授權(quán)法官適用交易習(xí)慣，是為使法官根據(jù)個(gè)案具體情況，選擇適用能夠公平合理裁判案件的裁判規(guī)范，以克服制定法的僵化和缺陷。交易習(xí)慣廣泛存在于各行各業(yè)、各地區(qū)、各特定的人群中，有的交易習(xí)慣是人人知悉的，有的交易習(xí)慣只存在于特定的群體、行業(yè)或地區(qū)，并非人人所知悉。交易習(xí)慣可以分成以下幾類:(1)一般交易習(xí)慣，即通行于全國(guó)的習(xí)慣;(2)特定區(qū)域交易習(xí)慣，即通行于特定地區(qū)的習(xí)慣;(3)特殊行業(yè)交易習(xí)慣，即所謂行業(yè)習(xí)慣;(4)當(dāng)事人之間長(zhǎng)期從事某種交易所形成的習(xí)慣，即謂當(dāng)事人之間的習(xí)慣。交易習(xí)慣的多元化和廣泛化決定了交易習(xí)慣司法認(rèn)定的復(fù)雜化，況且進(jìn)入司法程序的交易習(xí)慣也只是眾多交易習(xí)慣中的一部分，我們只能相對(duì)地探討一些交易習(xí)慣的適用規(guī)則，對(duì)交易習(xí)慣的司法認(rèn)定還應(yīng)視個(gè)案具體情況而定。

三、交易習(xí)慣在合同解釋中的司法適用

合同的習(xí)慣解釋，是指在合同文字或條款的含義發(fā)生歧義時(shí)，按照習(xí)慣或慣例加以明確;在合同存在漏洞，致使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不明確時(shí)，參照習(xí)慣或慣例加以補(bǔ)充［8］。適用交易習(xí)慣解釋合同是各國(guó)普遍承認(rèn)的解釋規(guī)則?！斗▏?guó)民法典》首開習(xí)慣解釋之立法先河②，《德國(guó)民法典》相繼承襲③，日本判例學(xué)說亦予以肯定。在英美法系，更是以眾多判例對(duì)交易習(xí)慣的合同解釋予以確認(rèn)，且美國(guó)《統(tǒng)一商法典》也明文規(guī)定允許采用行業(yè)慣例、交易過程和履約過程等證據(jù)來闡釋或補(bǔ)充合同。我國(guó)《合同法》亦確立了習(xí)慣解釋規(guī)則，并強(qiáng)調(diào)以交易習(xí)慣來填補(bǔ)合同漏洞。但《合同法》對(duì)交易習(xí)慣的適用沒有明確的適用規(guī)則，審判實(shí)務(wù)中交易習(xí)慣的適用也沒有形成相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，有必要做具體的探討。

(一)交易習(xí)慣的構(gòu)成

人類在社會(huì)生活和交往中內(nèi)生并形成了大量的交易習(xí)慣，且交易習(xí)慣有好有壞，并不是所有的交易習(xí)慣都可以用來解釋合同，交易習(xí)慣須在滿足什么條件下才可成為合同解釋中的交易習(xí)慣，筆者認(rèn)為必須符合如下構(gòu)成要件:

1．內(nèi)容必須適法。現(xiàn)行法律雖未規(guī)定何種交易習(xí)慣不能作為解釋合同被適用，但作為具有補(bǔ)充法源效力的交易習(xí)慣，必須經(jīng)過法律的價(jià)值評(píng)判。即交易習(xí)慣不能與憲法和法律規(guī)定相矛盾，內(nèi)容必須適法，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

2．不違反公序良俗。公序良俗是一國(guó)政治國(guó)家立國(guó)精神、基本國(guó)策及市民社會(huì)倫理道德、文化傳統(tǒng)、生活習(xí)俗在內(nèi)的共同基本要求?！肮蛄妓资呛饬苛?xí)慣的標(biāo)準(zhǔn)，使習(xí)慣符合一般國(guó)民公正適當(dāng)?shù)姆筛星椋枰蕴岣叻缮钏疁?zhǔn)，進(jìn)而與倫理道德觀念相結(jié)合。”［9］許多國(guó)家都將是否符合公序良俗作為習(xí)慣的效力評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)法律賦予法院有權(quán)依公序良俗原則，對(duì)不符合此原則的交易習(xí)慣宣告無效。

3．須為相關(guān)公眾或行業(yè)所知悉。作為解釋當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的交易習(xí)慣須為特定當(dāng)事人所共同知悉或?yàn)橐话惝?dāng)事人所廣為知悉。只有那些經(jīng)過社會(huì)公眾反復(fù)實(shí)踐、為一般當(dāng)事人所普遍知悉遵守的交易習(xí)慣才更加符合當(dāng)事人的利益追求。是否為相關(guān)公眾或行業(yè)所知悉應(yīng)根據(jù)交易習(xí)慣的類型區(qū)別認(rèn)定，對(duì)于屬于特定的區(qū)域交易習(xí)慣，應(yīng)為該特定區(qū)域的一般當(dāng)事人所普遍知悉和遵守;對(duì)于特殊行業(yè)的交易習(xí)慣，應(yīng)為行業(yè)內(nèi)一般當(dāng)事人所普遍知悉和遵守;對(duì)于特定當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣應(yīng)為該特定當(dāng)事人所知悉和遵守。另外，即使合同當(dāng)事人都明確知悉某交易習(xí)慣，但如果當(dāng)事人在合同中明示排除交易習(xí)慣的適用，則不能適用交易習(xí)慣來解釋合同內(nèi)容或者補(bǔ)充合同漏洞，否則，違背了合同法的意思自治原則。

4．須具有一定確信性。當(dāng)事人在反復(fù)實(shí)踐某交易習(xí)慣的過程中，在其內(nèi)心形成對(duì)該交易習(xí)慣一種合理預(yù)期的確信力，他相信若繼續(xù)進(jìn)行同一類型的交易活動(dòng)，該交易習(xí)慣將會(huì)繼續(xù)得到遵守。交易習(xí)慣的這種確信性，不是習(xí)慣法那種以國(guó)家強(qiáng)制力作后盾，而是一種對(duì)相關(guān)社會(huì)公眾具有的內(nèi)心拘束力。但不同的交易習(xí)慣在內(nèi)容上的確定性與穩(wěn)定度有所差別，人們對(duì)其確信度或?qū)ζ鋬?nèi)心約束力的體認(rèn)程度也存在不同，所以，在認(rèn)定這種確信性時(shí)應(yīng)結(jié)合交易習(xí)慣具體內(nèi)容、特定當(dāng)事人具體情況進(jìn)行個(gè)案甄別。

(二)交易習(xí)慣之舉證

交易習(xí)慣雖在實(shí)體法上是一種行為準(zhǔn)則，但在訴訟上卻屬于待證事實(shí)?！敖灰琢?xí)慣，雖有法律效力，但不是法律;雖是客觀存在的，但不是證據(jù);充其量也僅為待證事實(shí)。”［10］交易習(xí)慣并非法律條款，主張交易習(xí)慣的一方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)交易習(xí)慣是否存在和交易習(xí)慣的具體內(nèi)容負(fù)責(zé)舉證。在當(dāng)事人舉證后，法官應(yīng)結(jié)合特定行業(yè)、具體地域及當(dāng)事人的實(shí)際情況，依照交易習(xí)慣的適用規(guī)則和自身對(duì)交易習(xí)慣的理解進(jìn)行認(rèn)定。必要時(shí)，法官可根據(jù)實(shí)際情況對(duì)交易習(xí)慣的存在和具體內(nèi)容進(jìn)行行業(yè)性、區(qū)域性的實(shí)地調(diào)查或?qū)ο嚓P(guān)當(dāng)事人進(jìn)行走訪詢問，以證實(shí)交易習(xí)慣的真實(shí)存在和具體內(nèi)容。

(三)交易習(xí)慣與任意性法規(guī)的效力優(yōu)劣

第2篇：司法合同范文

一、委培生訴教育局不履行委培合同案引發(fā)討論契機(jī)

福建省龍巖市新羅區(qū)教育局與當(dāng)?shù)夭糠种锌籍厴I(yè)生簽訂師范學(xué)校委培合同，合同約定由學(xué)生出資讀書，學(xué)成后由教育局負(fù)責(zé)安排教師工作崗位。為此每個(gè)家庭都給孩子花費(fèi)了幾萬(wàn)元錢?？僧?dāng)這些學(xué)生學(xué)成回到教育部門報(bào)到求職時(shí)，卻被告知必須參加“擇優(yōu)錄用”考試，不保證教師工作崗位且并非有編制和工資保障。這些學(xué)生最終選擇向當(dāng)?shù)胤ㄔ?，?qǐng)求法院判令該市教育局履行委托代培合約，并確認(rèn)原告等人依合同享有就業(yè)分配的權(quán)利。[1]

（一）本案中雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案中原告方要求法院判令被告履行委培合同，安排其在教師崗位就業(yè)。被告方的訴訟人聲稱：原告持委培合同到委培學(xué)校報(bào)到，學(xué)成畢業(yè)后又持畢業(yè)證回教育局報(bào)到，因此教育局已全面履行合同，原告訴被告行政不作為的理由不能成立。原告訴訟人針對(duì)被告的說法指出：被告只是部分履行了合同。因?yàn)槲嗪贤鞔_載明“為適應(yīng)我市基礎(chǔ)教育對(duì)師資的要求，市教育局決定委托某師范院校代培普師專業(yè)教師”。這說明合同的目的是培養(yǎng)教學(xué)崗位上的教師，而被告并未安排原告從事教師工作，且無編制、工資保障，因此被告并未全面履行合同。被告方認(rèn)為教育局是在法律賦予的權(quán)限范圍內(nèi)履行職責(zé)，程序合法、行為合理。他們向法庭提供了“就業(yè)改革領(lǐng)導(dǎo)小組”發(fā)出的“考試通知”及《考試錄用成績(jī)表》，試圖以此說明擇優(yōu)錄用是被告在法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行的，原告是自愿報(bào)名并參加考試的。原告人認(rèn)為擇優(yōu)錄用是被告單方作出的行政行為，原告有權(quán)提出異議。他認(rèn)為區(qū)政府的“考試通知”是被告的內(nèi)部文件，不具有法律上的證據(jù)力，請(qǐng)求法院確認(rèn)“考試通知”違法并予以撤銷。

（二）本案的實(shí)質(zhì)性問題

本案的實(shí)質(zhì)問題就是判斷被告方對(duì)原告方擇優(yōu)錄用的行為是否違約？被告方是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)全面履行委培合同中的約定？具體表現(xiàn)為本案中委培合同的性質(zhì)是否屬于行政合同？行政合同糾紛適用何種訴訟程序？行政合同案件的判決方式？這些問題都是行政合同訴訟中司法審查所需要解決的重要問題。

(三) 本案的審理過程及最終裁判

一審法院以原被告所簽訂的《關(guān)于委托代培生的合約書》屬于行政合同，根據(jù)相關(guān)行政法律、法規(guī)規(guī)定其訴請(qǐng)不屬人民法院受案范圍為由，裁定不受理委培生。對(duì)一審裁定原告方不服，隨即向市中級(jí)法院提起上訴。市中級(jí)法院審理后認(rèn)為：一審中原被告所簽訂的合約書符合行政合同的特征。教育局作為一方當(dāng)事人與原告方簽訂合同是為了履行其行政職能，屬于具體行政行為。依據(jù)行政訴訟法第二條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依據(jù)本法向人民法院提訟”的規(guī)定，原告方有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。據(jù)此該院作出裁定撤銷了一審裁定，要求一審法院立案受理原告方的。一審法院開庭審理后認(rèn)為：被告是教育行政主管部門，具有法定的行政管理職責(zé)，被告與原告簽訂的委培合同目標(biāo)明確、內(nèi)容合法，原告已按合同約定履行義務(wù)交納了全部費(fèi)用并按期畢業(yè)返回向被告報(bào)到，因此被告應(yīng)按合同的承諾條款履行義務(wù)。并作出一審判決，判決原告與被告簽訂的委培合同有效，被告應(yīng)按合同履行。教育局對(duì)一審判決不服上訴至市中級(jí)人民法院。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為上訴人具備和被上訴人簽訂委培合同的主體資格。委培合同條款符合當(dāng)時(shí)規(guī)定并未超越職權(quán)，雙方當(dāng)事人意思表示一致，應(yīng)視為合法有效的行政合同。被上訴人按委培合同的規(guī)定履行義務(wù)后請(qǐng)求上訴人履行義務(wù)，即分配被上訴人任教是正當(dāng)、合法的，本院予以支持。上訴人單方變更合同約定的分配方式違反法律規(guī)定，其單方變更合同約定的行為無效。最終二審法院判決限上訴人在規(guī)定期限前履行和被上訴人簽訂的委培合同。

二、行政合同的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一） 行政合同的甄別

行政合同又被稱作行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定行政管理的目標(biāo)，而與公民、法人或者其他組織經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。[2]其在性質(zhì)上明顯不同于民事合同，在我國(guó)也至今沒有確認(rèn)行政合同的法律地位，鑒于此，我們首先要對(duì)行政合同進(jìn)行甄別，明確行政合同的性質(zhì)。

首先，

行政合同必須有一方是從事行政管理的行政主體，合同的另一方則是自然人、法人或其他組織。

其次，簽訂合同的目的必須是為了公共利益，即行政機(jī)關(guān)是為了能夠更加合理有效地實(shí)施行政管理而訂立行政合同，這種訂立行政合同的行為是行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法采取的一種行政行為。

最后，行政合同中作為行政管理者的一方是享有行政優(yōu)益權(quán)的，即在某些特殊情況下，合同中的行政機(jī)關(guān)一方對(duì)所簽訂的合同具有單方解除或變更的權(quán)力。為了使合同能夠順利地履行，行政機(jī)關(guān)一方對(duì)合同的另一方擁有指導(dǎo)和監(jiān)督的權(quán)力，并且在一定條件下如果合同中的另一方嚴(yán)重違反合同，法律還賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)其行使處罰的權(quán)力。

但是，在大多數(shù)行政合同法律關(guān)系中，還涉及到民事法律關(guān)系，而不僅僅是純粹的行政法律關(guān)系，因此雙方當(dāng)事人可能也存在各自的民事權(quán)益，此時(shí)如果完全適用行政訴訟規(guī)則，將不利于雙方當(dāng)事人民事權(quán)益的保護(hù)。事實(shí)上，行政合同之中包含了兩個(gè)變量因素，正是因?yàn)槿绱耍瑢?dǎo)致行政合同行為游離于行政行為和民事行為之間。這兩種因素分別是合意的程度和存在于行政行為中的權(quán)力因素。假如合意的因素變?yōu)榱?，那么該合同行為就是純粹的行政行為，即為傳統(tǒng)的單方性、強(qiáng)制性行政行為。倘若其中權(quán)力的因素變?yōu)榱?，那么該契約就是純粹的民事契約。[3]

（二） 本案中委培合同的性質(zhì)

本案中被告方市教育局為了適應(yīng)當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)教育對(duì)師資的要求與原告方簽訂了委培合同，并且在合同中明確約定了雙方的責(zé)任與義務(wù)。市教育局與原告方簽訂委培合同的目的是為了發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕逃聵I(yè)，實(shí)現(xiàn)公共利益，雙方在簽訂合同的過程中市教育局是以行政主體的身份參加的，合同約定的目的是為當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)教育培養(yǎng)青年教師，并且市教育局在合同履行的過程中對(duì)原告方安排工作等一系列行為都涉及其行政職權(quán)的行使，因此該合同的本質(zhì)是市教育局行使職權(quán)的行政合同行為。并且從該合同訂立的主體、目的、內(nèi)容等方面分析均具備目前學(xué)術(shù)界對(duì)行政合同的界定，符合行政合同的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政合同。而“行政合同行為不僅僅是具體行政行為，而且還是可以提起行政訴訟的具體行政行為?！盵4]根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的規(guī)定，本案原告方對(duì)市教育局不按合同約定履行的行政行為不服，應(yīng)將其納入行政訴訟的受案范圍。

三、行政合同糾紛的司法審查

（一） 行政合同訴訟司法審查的原則

行政合同屬于具體行政行為的范疇，與一般的行政行為不同，它可以實(shí)現(xiàn)法定下的約定，及行政機(jī)關(guān)具有較大裁量權(quán)，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)（包括法律原則和精神，或者與法律不相抵觸的情況下），與民協(xié)商、與民合作、與民合意。[5]將行政合同案件納入到人民法院行政案件的受案范圍，不僅在理論界多傾向于這種觀點(diǎn)，而且在目前的司法審判實(shí)踐中也已達(dá)成了共識(shí)。但是如果審判機(jī)關(guān)只是簡(jiǎn)單的完全適用現(xiàn)行的行政訴訟規(guī)則，則有可能起到相反的效果。特別是相關(guān)的司法審查原則對(duì)行政合同糾紛的審理起著指導(dǎo)性的作用。所以在司法審判實(shí)踐中不僅應(yīng)當(dāng)符合依法行政的基本要求，堅(jiān)持合法性審查的原則，還應(yīng)當(dāng)適用合理性審查原則，這是行政行為的性質(zhì)所決定的。此外，行政合同作為一種契約類的公法行為，應(yīng)當(dāng)遵循契約自由和誠(chéng)實(shí)信用的精神，因此對(duì)行政合同糾紛還必須確立違約性審查原則。

首先，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第5條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，至于行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由復(fù)議機(jī)關(guān)處理，人民法院不能代替行政機(jī)關(guān)作出決定。因此行政審判中應(yīng)當(dāng)采用合法性審查原則。該原則要求行政機(jī)關(guān)的一切行政行為都必須有法可依，否則不能產(chǎn)生法律效果。在國(guó)家權(quán)力體系中人民法院作為審判機(jī)關(guān)擁有審判權(quán)，其以合法性原則為基石在行政訴訟中監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的行使，并糾正行政權(quán)的濫用，促進(jìn)依法行政。行政訴訟的一切活動(dòng)必須在合法的前提下進(jìn)行，合法性原則必須貫穿行政審判的始終。行政審判的最終目的是監(jiān)督并糾正行政機(jī)關(guān)相關(guān)行政權(quán)的合法行使，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。行政合同是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)其行政權(quán)力范圍內(nèi)的某種行政管理目的而與相對(duì)人訂立的協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)遵循合法性要求。行政合同訂立、履行、變更和解除都必須合法，其內(nèi)容不得違反法律的禁止性規(guī)定。由此可見，合法性審查是對(duì)包括行政合同在內(nèi)的一切行政行為審查的核心問題，行政合同的合法性審查在于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否依法行政，合同過程中有無濫用行政優(yōu)益權(quán)。

其次，合理性原則是指行政行為的內(nèi)容要客觀公正、適當(dāng)、符合合理性。但是我國(guó)的行政審判中采用的是合法性審查原則，這樣就基本排除了合理性審查。然而在行政權(quán)對(duì)社會(huì)活動(dòng)日益滲透的今天，這種排除合理性審查的做法在行政合同糾紛案件中顯然是不可取的，僅僅依靠合法性審查原則已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前行政糾紛的需要了，單一的合法性審查原則明顯縮小了行政合同案件的審查范圍。行政合同作為一種具體行政行為，只有符合行政行為各種合法的要件才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，其內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人雙方合意的結(jié)果，是雙方意志的體現(xiàn)。但由于行政合同中雙方的地位不平等，為防止行政機(jī)關(guān)一方利用優(yōu)勢(shì)地位訂立“霸王合同”，行政合同內(nèi)容的合理性自然成為理論和實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)解決的重點(diǎn)問題。因此，在行政合同糾紛的司法審查中，只堅(jiān)持合法性審查而忽視合理性審查將使行政合同相對(duì)方的合法利益得不到保障。此外，在行政合同中行政主體在行政合同的變更解除上享有行政優(yōu)益權(quán)。這種行政優(yōu)益權(quán)是自由裁量權(quán)的集中體現(xiàn)，也表明了行政主體與行政相對(duì)人在行政合同中的不平等的法律地位。為防止行政主體濫用優(yōu)益權(quán)侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益，必須以合理性來加以制約，只有通過法律合理的限制才能保證行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的正確行使。在合理性原則的具體適用中還應(yīng)當(dāng)引入“不當(dāng)連結(jié)禁止原則”，此原則是指行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力，從事行政活動(dòng)不得將不具事理上關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)與其所欲采取的措施或決定相互結(jié)合，尤其是行政機(jī)關(guān)對(duì)人民施以一定的義務(wù)或負(fù)擔(dān)，或造成人民其他的不利，其采取的手段與所欲求的目的之間，必須存在有合理的連結(jié)關(guān)系。[6]其目的在于避免行政主體憑借其優(yōu)勢(shì)地位，使相對(duì)人負(fù)擔(dān)不相當(dāng)、不公正的給附義務(wù)，維護(hù)契約合理、公平，保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，彌補(bǔ)相對(duì)人在合同中不利地位的有效手段。

最后，因?yàn)楹贤袨槎际钱?dāng)事人各方經(jīng)過協(xié)商一致以明確相互間的權(quán)利、義務(wù)所達(dá)成的協(xié)議，在享有權(quán)利的同時(shí)也要受義務(wù)的約束，違約需承擔(dān)責(zé)任，而行政合同也是合同的一種，所以也不例外。其約束力主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:其一，對(duì)行政相對(duì)方的約束力。對(duì)于生效的行政行為，相對(duì)方必須遵守，服從和執(zhí)行；其二，對(duì)行政機(jī)關(guān)的拘束力。要求行政主體守信踐諾，合同一經(jīng)成立和生效就必須履行合同義務(wù)而不得無故毀約，行政主體違約必須承擔(dān)責(zé)任，任何特權(quán)、優(yōu)勢(shì)地位以及部門利益或地方利益都不應(yīng)成為免責(zé)事由，即使基于情勢(shì)變更和公共利益的需要單方面變更、解除合同也應(yīng)事先與相對(duì)人協(xié)商并給予公平的損失補(bǔ)償。行政合同與一般的行政行為不同，它可以實(shí)現(xiàn)法定下的約定，即行政機(jī)關(guān)具有較大裁量權(quán)，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)與民協(xié)商達(dá)成合意。行政合同是一種積極行為，能更好地發(fā)揮相對(duì)方的積極性、創(chuàng)造性。有效彌補(bǔ)了行政命令等剛性行政管理形式的不足。行政合同是在法律基礎(chǔ)上雙方合意形成的，體現(xiàn)了自由意志性、民主性、平等性的特點(diǎn)。所以人民法院在對(duì)行政合同進(jìn)行合法性和合理性審查的同時(shí)，還應(yīng)對(duì)雙方行為是否違約進(jìn)行審查，若違約則必須承擔(dān)違約責(zé)任，以最大程序地彰顯契約的自由、平等、誠(chéng)實(shí)信用、義務(wù)責(zé)任等特質(zhì)。違約性審查原則的具體適用應(yīng)針對(duì)違約責(zé)任來確定，相關(guān)補(bǔ)救方式可以借鑒《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

（二）對(duì)本案判決的考量

行政訴訟判決，簡(jiǎn)稱行政判決，是指人民法院在審理行政案件終結(jié)時(shí)，根據(jù)其既已查清的實(shí)際情況，根據(jù)現(xiàn)有的相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)行政案件的實(shí)體問題所作出的終結(jié)性處理決定。[7]我國(guó)《行政訴訟法》和最高人民法院的《若干解釋》總共規(guī)定了六種行政訴訟判決方式。即判決 確認(rèn)判決維持、判決履行義務(wù)、判決變更、判決撤銷、和判決駁回訴訟請(qǐng)求。而在行政合同過程中行政機(jī)關(guān)經(jīng)常會(huì)、非法行使優(yōu)益權(quán)，其行為可能造成違法和違約。人民法院對(duì)行政合同糾紛作出的判決必須符合行政合同的性質(zhì)、特征?！皩?duì)于行政機(jī)關(guān)在履行行政合同中的違法和違約行為，人民法院在作出判決時(shí)可以選擇適用維持該行政行為的判決、撤銷該行政主體的行政行為的判決、責(zé)令行政主體繼續(xù)履行合同的判決等，同時(shí)還要針對(duì)違約方的責(zé)任作出相應(yīng)的損害賠償判決?！币簿褪钦f有關(guān)行政合同糾紛案件的判決既有針對(duì)合同內(nèi)容的判決，包括確認(rèn)合同無效的判決、確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的行為違法的判決和確認(rèn)違約行為的判決；又有針對(duì)行政主體行使行政權(quán)的判決，包括繼續(xù)履行合同的判決和撤銷該行政行為的判決；還有針對(duì)行政合同結(jié)果的判決，即對(duì)受損害方的損害賠償或補(bǔ)償?shù)呐袥Q。結(jié)合本案的判決內(nèi)容可以看出，人民法院選擇了判決履行義務(wù)，繼續(xù)履行委培合同。本案中的被告作為行政機(jī)關(guān)在行政合同的簽訂和履行過程中依法享有行政優(yōu)益權(quán)，但被告卻以“市就業(yè)改革小組”的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件而濫用行政優(yōu)益權(quán)，其擅自變更合同的情形并無法定依據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其行為違法。從民事的角度來分析，本案被告單方變更合同的行為已經(jīng)涉及違約，具體體現(xiàn)在被告未履行生效合同的義務(wù)。因此，法院依據(jù)原告的訴求選擇適用繼續(xù)履行合約的判決也是正確、合理的。

四、行政合同司法審查完善的兩點(diǎn)建議

當(dāng)前我國(guó)的審判實(shí)踐中還沒有行政合同的正式表述，行政合同仍然只是理論界的一個(gè)學(xué)術(shù)概念而非法律概念?！缎姓?fù)議法》及后來的《對(duì)行政訴訟若干解釋》都傾向于將行政合同行為嵌入到行政訴訟的受案范圍，且在司法實(shí)踐中也產(chǎn)生了很多行政合同司法判例。針對(duì)我國(guó)行政合同司法審查方面的相關(guān)問題，對(duì)完善我國(guó)行政合同司法審查制度，我想提出如下建議：

（一） 應(yīng)當(dāng)明確將行政合同行為納入具體行政行為的范疇

在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》中最高人民法院將具體行政行為表述為“單方行政行為”，但行政合同明顯是雙方合意行為，因此這項(xiàng)規(guī)定也就把行政合同行為排除在行政訴訟案件之外了。這就使得人民法院在司法實(shí)踐中處理行政合同糾紛時(shí)難以操作。隨后出臺(tái)的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》將行政訴訟的受案范圍表述為“行政行為”，包括了“單方行政行為”和“雙方行政行為”。但此解釋并未明確將行政合同行為列入到行政訴訟的受案范圍，同時(shí)也未對(duì)“具體行政行為”這一概念重新界定，最高人民法院對(duì)“行政行為”的擴(kuò)大解釋則導(dǎo)致了這一概念含糊不清，也缺乏司法實(shí)踐的可操作性。筆者認(rèn)為，最高人民法院應(yīng)該對(duì)具體行政行為重新進(jìn)行界定，把行政合同行為明確地納入到具體行政行為的范疇。

（二）《行政訴訟法》中規(guī)定專門的“行政合同審理程序”

正因?yàn)樾姓贤哂行姓院秃贤缘碾p重屬性，人民法院在處理行政合同案件時(shí)應(yīng)以行政訴訟規(guī)則為主，同時(shí)參考民事訴訟規(guī)則。在民主法治時(shí)期，我們制定的行政合同司法審查制度首先要能讓行政相對(duì)人獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)，其次要能夠保障行政主體所預(yù)期的行政管理目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。所以將行政合同糾紛按照行政案件受案審理的同時(shí)一定要對(duì)現(xiàn)行的《行政訴訟法》進(jìn)行適當(dāng)修改。因?yàn)樾姓贤袨榕c一般的行政行為有著本質(zhì)上的區(qū)別，人民法院在審理時(shí)應(yīng)注意法律、法規(guī)的選擇。為了司法實(shí)踐的需要，筆者認(rèn)為應(yīng)在現(xiàn)行《行政訴訟法》中設(shè)立“行政合同審理程序”。此程序與普通的行政程序有以下幾點(diǎn)區(qū)別：

首先，在行政合同糾紛中應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)及利害關(guān)系人相應(yīng)的權(quán)?，F(xiàn)行《行政訴訟法》忽略了跟行政合同有關(guān)的其他利害關(guān)系人的資格，在實(shí)踐中跟行政合同有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到侵害則無法得到司法救濟(jì)。比如：行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人惡意串通以損害他人的合法權(quán)益為目的而訂立合同，或者行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在合同履行的過程中，蓄謀侵害相鄰權(quán)人的合法利益，正因行政合同的對(duì)方當(dāng)事人將會(huì)獲得利益而不愿提起行政訴訟，則受損害的第三人的權(quán)益就無法得到救濟(jì)。因此，除了行政相對(duì)人以外，只要在同一個(gè)行政合同糾紛中主張自己權(quán)益受到損害，與該行政合同存有利害關(guān)系的其他公民、法人、組織均可作為行政合同訴訟的原告。此外，我們還應(yīng)該賦予行政主體可以作為原告參與訴訟的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)在行政合同中擁有行政主體與合同當(dāng)事人的雙重身份，且行政合同不同一般具體行政行為具備雙向性的特點(diǎn)。從民事訴訟法角度來看，行政機(jī)關(guān)理應(yīng)擁有訴權(quán)，而現(xiàn)行行政訴訟法只規(guī)定由行政相對(duì)方提起行政訴訟，這種情況下保護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政則根本無從談起。如果行政機(jī)關(guān)的依法行政不能通過行政訴訟得到保護(hù)，行政機(jī)關(guān)自身便會(huì)選取對(duì)自己有利的途徑進(jìn)行操作，這樣就會(huì)出現(xiàn)更加不利于行政相對(duì)人的情況。這就要求在審理案件的過程中也應(yīng)根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求而對(duì)有關(guān)的雙方行為進(jìn)行審查，而不是現(xiàn)在的只審查行政機(jī)關(guān)的行政行為，審查的結(jié)果也不應(yīng)只是對(duì)行政行為的處理。

其次，在審理行政合同案件時(shí)應(yīng)采用合法性和合約性的審查標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行行政合同司法審查制度只確立了“合法性審查原則”，與傳統(tǒng)的單方具體行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)相同，但行政合同卻是一種新型的行政行為方式，傳統(tǒng)的司法審查原則早已無法適應(yīng)新時(shí)期的行政合同訴訟。并且行政合同訴訟結(jié)構(gòu)若成為雙向性的訴訟結(jié)構(gòu)，當(dāng)行政機(jī)關(guān)成為原告而行政合同的相對(duì)人成為被告時(shí)，人民法院在審理行政相對(duì)人的行為時(shí)也就不能對(duì)其適用合法性審查原則了。基于此，行政合同糾紛的司法審查原則應(yīng)采用合法性審查原則和合約性審查原則，但主要還是應(yīng)該采用合法性審查原則。

再次，在各方的證明責(zé)任分配上法院應(yīng)綜合考慮雙方的舉證責(zé)任問題。舉證責(zé)任是指在訴訟過程中，無法確定權(quán)利發(fā)生或消滅的法律效果所必須的事實(shí)是否存在時(shí)，對(duì)當(dāng)事人有法律上不利于己的假定被確定的風(fēng)險(xiǎn)。[8]一般的行政訴訟都是由行政主體承擔(dān)舉證責(zé)任的，但行政合同具有行政性和合同性的雙重屬性，因此要視具體情況來確定舉證責(zé)任的分配。對(duì)于行政主體單方面變更或解除合同、行使制裁權(quán)而引發(fā)的糾紛，行政主體應(yīng)對(duì)其行使的主導(dǎo)性權(quán)利的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。而對(duì)于涉及到損害賠償、違約責(zé)任的問題時(shí)，因類似于民事合同案件，則應(yīng)由行政主體或相對(duì)人分別對(duì)其請(qǐng)求承擔(dān)“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任。

最后，對(duì)于非法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同內(nèi)容可以引進(jìn)調(diào)解的方式結(jié)案?，F(xiàn)在的行政訴訟案件除行政賠償案件以外并不能以調(diào)解的方式結(jié)案，主要是因?yàn)樾姓黧w和相對(duì)人的法律地位不平等，行政主體不能隨意的放棄自己的職權(quán)。雖然行政合同訴訟不同于一般的單方行政訴訟，但也不是所有行政合同案件都可以適用調(diào)解的，只有涉及合同的履行期限、報(bào)酬、違約金等相關(guān)內(nèi)容的案件才可以調(diào)解。人民法院在制作調(diào)解協(xié)議時(shí)必須遵循“自愿、合法”的原則，并且不得違反法律、法規(guī)、公共利益等，否則調(diào)解無效。

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[1]載，于2013年5月10日訪問。

[2]羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出 版社20__版，第180頁(yè)。

[3]余凌云：《行政法上的假契約現(xiàn)象》，載《法商研究》20__年第5期。

[4]畢可志：《論對(duì)行政合同糾紛的司法救濟(jì)》，載《法學(xué)》20__年第4期。

[5]楊解君：《試行政法理念的塑造---契約理念與權(quán)力理念的整合》，載《法學(xué)評(píng)論》20__年第1期。

[6]李建良：《行政法不當(dāng)連結(jié)禁止原則》，載《月旦法學(xué)》20__年第3期。

第3篇：司法合同范文

[論文摘要]行政合同行為作為行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)方式之一其糾紛的解決應(yīng)適用行政訴訟，但現(xiàn)行訴訟結(jié)構(gòu)，包括判決都是建立在單方的行政行為之上的，這種判決制度在判決的前提、判決的類型及判決適用條件等方面都不適應(yīng)行政合同糾紛解決的需要。我們應(yīng)建立多元的審查原則，放寬適用條件對(duì)現(xiàn)行判決加以合理整合運(yùn)用，同時(shí)增加判決類型，以適應(yīng)實(shí)踐的需要。

隨著給付行政、福利行政的發(fā)展，合同式行政方式在行政活動(dòng)中日益凸顯其重要地位，與此同時(shí)，大量的行政合同案件也開始涌現(xiàn)，但在有關(guān)行政合同案件的司法審查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規(guī)則，另一方面行政合同亦不同于單方的行政行為，故也不能完全適用現(xiàn)有的行政訴訟規(guī)則，那么，如何積極穩(wěn)妥地審理行政合同案件，合理解決現(xiàn)實(shí)中的行政合同糾紛，是一個(gè)理論和實(shí)務(wù)上都值得探討的問題。而司法判決是人民法院在對(duì)案件審理終結(jié)后，依據(jù)查明的事實(shí)和適用的法律，對(duì)當(dāng)事人之間所爭(zhēng)議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或一方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出具有法律約束力的判定，它是國(guó)家對(duì)當(dāng)事人之間糾紛作出的最終的權(quán)威的處理結(jié)論，體現(xiàn)了國(guó)家的意志，表明了國(guó)家對(duì)當(dāng)事人訴求的肯定或否定。因此，司法判決的類型的完善、司法判決的正確適用既是一個(gè)理論上被關(guān)注的重要問題，也是實(shí)務(wù)中人民法院作好審判工作的關(guān)鍵，它有利于正確解決糾紛，滿足當(dāng)事人的訴求。這在我國(guó)的行政訴訟制度的發(fā)展過程中，有過深刻的體會(huì)，“由于行政訴訟制度在我國(guó)起步較晚，在起草行政訴訟法的時(shí)候，可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)不多，因此行政訴訟法在立法內(nèi)容、技巧以及規(guī)范性等方面都存在較多欠缺之處，行政裁判形式的不全便是其中一個(gè)不小的缺陷，給行政審判帶來很多難以解決的問題?！笨梢?，對(duì)行政合同糾紛的司法判決的探討既有利于完善我國(guó)的司法審查制度，又有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益及維護(hù)公共利益，同時(shí)也將會(huì)促進(jìn)我國(guó)行政合同制度的發(fā)展，因?yàn)椤白鳛橐环N司法制度的行政合同救濟(jì)的建立，可以暴露我們?cè)谛姓贤I(lǐng)域中的問題，可以使既有的行政合同規(guī)則真正起到實(shí)際作用，也可以產(chǎn)生促使我們解決行政合同領(lǐng)域中存在的問題的動(dòng)力，從而逐步確立行政合同領(lǐng)域的基本秩序。

一、行政訴訟判決的適用及其缺陷評(píng)析

隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，政府職能發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，社會(huì)服務(wù)職能代替了國(guó)家統(tǒng)治職能，成為政府的主要職能，換言之，行政職能不再是簡(jiǎn)單的維持社會(huì)秩序，而是要積極的為社會(huì)提供服務(wù)和保障，行政已不再是簡(jiǎn)單的行政而是多元化的行政，這種多元化在性質(zhì)上呈現(xiàn)為多樣性：權(quán)力行政、參與行政、服務(wù)行政和效率行政。很顯然單一的行政權(quán)力手段已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)行政職能轉(zhuǎn)變和多樣性行政的要求。而行政合同作為一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)力行政的新的行政方式，“適應(yīng)了授益的行政活動(dòng)多樣化和擴(kuò)大化的事實(shí)”，以其所獨(dú)有的強(qiáng)調(diào)合意、注重平等、遵循誠(chéng)信的特點(diǎn)，在行政活動(dòng)中極大地彌補(bǔ)了傳統(tǒng)行政手段的不足，提高了行政效能，顯示了極大的優(yōu)越性和無窮的魅力，在各國(guó)的行政實(shí)踐中均被大量運(yùn)用。

但是“在現(xiàn)代民主法治國(guó)家權(quán)力分立體制下，為達(dá)到保障人權(quán)與增進(jìn)公共福址之目的，要求一切國(guó)家作用均應(yīng)具有合法性，此種合法性原則就行政領(lǐng)域而言，即所謂依法行政原則。””這一原則要求行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力活動(dòng)均應(yīng)最終接受法院的司法監(jiān)督。行政合同作為國(guó)家行政的一種新型活動(dòng)方式，也不例外，應(yīng)遵循這一原則，接受法院的司法審查。正如西方政府合同研究的先驅(qū)人物特濱所說，如果合同糾紛的處理不訴諸第三人裁決，則存在著因當(dāng)事人間討價(jià)還價(jià)能力的不平等而使結(jié)果發(fā)生扭曲。因此西方國(guó)家均堅(jiān)持了司法救濟(jì)的最終原則。但由于各國(guó)司法制度的不同，對(duì)行政合同的司法救濟(jì)也各成特點(diǎn)。法國(guó)和德國(guó)由行政法院通過行政訴訟來解決行政合同糾紛，英國(guó)和美國(guó)雖然早期曾有過政府合同糾紛由行政機(jī)關(guān)作最終的終結(jié)性裁決的歷史，但最后還是確立了法院對(duì)政府合同的司法審查制度，但由于他們無公私法的劃分，政府合同由普通法院適用民事訴訟規(guī)則來審理。

在我國(guó)，雖然體系及制度上無公私法的劃分，但實(shí)踐及趨勢(shì)表明公法與私法各成體系。在行政爭(zhēng)議的解決上，盡管統(tǒng)一由人民法院來行使審判權(quán)，但是行政案件的解決卻有專門的行政訴訟依據(jù)和規(guī)則、專門的行政訴訟途徑。雖然對(duì)于解決行政合同糾紛的問題上，曾經(jīng)由于理論上的準(zhǔn)備不足、認(rèn)識(shí)上的偏差和制度上的不完善，曾將一些行政合同糾紛納入民事訴訟范疇，①但現(xiàn)在學(xué)者研究行政合同司法救濟(jì)制度的結(jié)論多傾向于將行政合同案件納入行政訴訟范疇，實(shí)務(wù)部門也正在為此努力?！?。筆者亦贊同行政合同糾紛應(yīng)納入行政訴訟范疇，適用行政訴訟的一般規(guī)則，但是我們也不能簡(jiǎn)單不加考慮地完全適用，特別是現(xiàn)行的行政訴訟判決，主要是針對(duì)單方行政行為的合法與違法而設(shè)計(jì)的，在適用于解決行政合同糾紛時(shí)，會(huì)產(chǎn)生以下不適應(yīng)問題：

1．現(xiàn)行判決適用前提是嚴(yán)格、單一的合法性審查原則，不適應(yīng)行政合同這種新型行為方式靈活性的需要。

現(xiàn)行司法審查制度中，確立了“合法性原則”這一基本的行政審判原則，因此對(duì)被訴行政行為合法性進(jìn)行審查，是人民法院作出司法判決的前提。對(duì)于單方的具體行政行為而言，這是無可厚非的，因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)處理國(guó)家公共事務(wù)的行政行為，只有符合法治主義的要求才能具有最終的法律效力。但是行政合同作為一種根本不同于傳統(tǒng)單方行政行為的一種新的行政行為方式，它的出現(xiàn)是政府職能增多，涉及對(duì)行政機(jī)動(dòng)性和行政手段多樣性的內(nèi)在要求，因此我們不可能再用形式意義上的依法行政理念來禁錮它而扼殺其機(jī)動(dòng)性。對(duì)行政合同進(jìn)行合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所松動(dòng)，此其一。其二，行政合同的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人雙方討價(jià)還價(jià)合意的結(jié)果，它不僅反映了行政主體的意志，也是相對(duì)人意志的體現(xiàn)，特別是在沒有法律依據(jù)的情況下，通過雙方協(xié)商讓相對(duì)人接受行政機(jī)關(guān)的限制，更需相對(duì)人的主動(dòng)同意。由于行政合同中雙方地位的不對(duì)等性，為防止公權(quán)的主體利用優(yōu)勢(shì)地位欺壓劣勢(shì)地位的相對(duì)人，行政合同內(nèi)容的合理性也就成為行政合同理論中的核心問題之一，內(nèi)容是否合理甚至決定合同是否有效，“可以說合同的價(jià)值在于其有效性，有違法之處的合同未必?zé)o效?！倍⒃诤戏ㄐ詫彶榛A(chǔ)上的現(xiàn)行判決只能解決合同的合法性問題，并不能解決其合理與有效的問題。其三，行政合同的功能之一在于可以實(shí)現(xiàn)法定下的約定，即行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)，可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者與法律不相抵觸的情況下，與民協(xié)商，與民合作，與民合意。與單方的行政行為不同，它的內(nèi)容更具體，更體現(xiàn)了雙方的自由意志性，民主性和平等性，誠(chéng)如法諺云“當(dāng)事人的約定即是當(dāng)事人的法律”，因此對(duì)行政行為的違約性審查同樣是司法判決的前提。

2．現(xiàn)行判決嚴(yán)格的適用條件削弱了法官的自由裁量權(quán)，不適應(yīng)行政合同糾紛訴求多樣性的需要。

針對(duì)現(xiàn)行的六種主要行政訴訟判決，行政訴訟法和最高法院的司法解釋都規(guī)定了具體、嚴(yán)格的適用條件，法官只需在進(jìn)行合法性審查后，依據(jù)查明的事實(shí)和法律、法規(guī)對(duì)照每種判決的適用條件，對(duì)號(hào)入座即可。這種簡(jiǎn)單的“照方抓藥”、“對(duì)號(hào)入座”審查方式，削弱了法官的自由裁量權(quán)，不適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要。因?yàn)榕c一般行政行為糾紛不同，在行政合同糾紛中相對(duì)人往往會(huì)提出多種訴訟請(qǐng)求，如請(qǐng)求法院對(duì)合同某些條款效力進(jìn)行確認(rèn)、撤銷行政機(jī)關(guān)的違約行為、請(qǐng)求違約賠償?shù)?，這需要放寬判決的適用條件，賦予法官較大的自由裁量權(quán)以滿足相對(duì)人的訴訟請(qǐng)求。在法國(guó)，為適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要，對(duì)行政合同糾紛采用不同與一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權(quán)之訴。這二者的區(qū)別之一在于，在越權(quán)之訴中，只進(jìn)行合法性審查，法官只有認(rèn)定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權(quán)力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，可以撤銷、變更行政機(jī)關(guān)的決定，判決行政主體負(fù)賠償責(zé)任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權(quán)力近似于普通法院法官的權(quán)力，這樣法官就能夠根據(jù)相對(duì)人的請(qǐng)求，作出相應(yīng)的判決。法國(guó)的這一經(jīng)驗(yàn)應(yīng)值得我們借鑒。

3．現(xiàn)行判決類型不能適應(yīng)行政合同糾紛多樣性的需要。

如前所述，現(xiàn)行判決主要針對(duì)合法性問題而設(shè)，其功能之一就是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。但在行政合同中，行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)既來自于法律規(guī)定又來自于合同約定。并且行政機(jī)關(guān)在行政合同中享有適度的主導(dǎo)性權(quán)利，使行政機(jī)關(guān)引導(dǎo)行政合同的締結(jié)與履行，向著其所期望的方向發(fā)展。西方各國(guó)也都在不同程度上承認(rèn)了行政合同中的這種特殊的權(quán)利義務(wù)方式。法國(guó)在公益優(yōu)先原則上構(gòu)建起確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有普適特權(quán)的行政合同理論。②德國(guó)雖然強(qiáng)調(diào)行政合同當(dāng)事人通過彼此約定方式確定權(quán)利義務(wù)，但基于公共利益的考慮，法律也允許行政機(jī)關(guān)享有例外的特別權(quán)利。即使在以普通法合同規(guī)范和理論構(gòu)筑起政府合同規(guī)則的英美國(guó)家也往往通過一些行政合同的格式條款來保證行政機(jī)關(guān)在合同的履行中享有優(yōu)先權(quán)?！?。我國(guó)《政府采購(gòu)法》，《城市房地產(chǎn)管理法》，《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)條例》等法律、法規(guī)都規(guī)定了作為合同一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)享有對(duì)另一方當(dāng)事人的監(jiān)督、指揮、制裁等權(quán)力。因此，行政機(jī)關(guān)的履行行為既有違法的可能，又有違約的可能。相對(duì)人申請(qǐng)司法救濟(jì)的訴求中既有針對(duì)行政機(jī)關(guān)法定權(quán)力的情形，也有針對(duì)約定權(quán)利的情形，既有針對(duì)一般權(quán)利的情形，也有針對(duì)主導(dǎo)性權(quán)利的情形。相對(duì)人若針對(duì)行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)力，我們當(dāng)然可以用現(xiàn)行判決加以解決，但是若相對(duì)人針對(duì)的是雙方的約定的權(quán)利而，主張行政機(jī)關(guān)違約，請(qǐng)求人民法院阻止其違約行為，或請(qǐng)求解除合同，或要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違約賠償責(zé)任等，則現(xiàn)行判決明顯無法直接適用。

二、行政合同案件司法判決的正確適用

正因?yàn)楝F(xiàn)行行政訴訟判決在解決行政合同糾紛上存在以上諸多不適應(yīng)的問題，我們認(rèn)為應(yīng)對(duì)現(xiàn)行判決進(jìn)行改造，一方面對(duì)審判原則進(jìn)行改造，確立合法性合理性和違約性的多元化的審查原則，另一方面對(duì)現(xiàn)行判決加以靈活運(yùn)用，針對(duì)行政合同不同于單方行政行為的特點(diǎn)，以原告的訴訟請(qǐng)求為出發(fā)點(diǎn)，以滿足當(dāng)事人的要求，正確解決糾紛為目的，來對(duì)現(xiàn)行判決予以整合?！皩?duì)于行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為以及不履約的行為，可以運(yùn)用行政訴訟的維持、撤銷、責(zé)令履行職責(zé)等判決形式，同時(shí)還要針對(duì)行政契約糾紛中的效力的確認(rèn)，以及違約責(zé)任的處理作出相應(yīng)的判決。”換言之，行政合同的判決既有針對(duì)行政合同本身的判決，包括合同無效的確認(rèn)判決和合同的變更、撤銷、解除判決，同時(shí)又有針對(duì)行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為的判決，包括行為的維持或撤銷判決。還有針對(duì)結(jié)果的損害賠償或補(bǔ)償判決。具體而言，適用如下：

(一)針對(duì)行政合同的判決

1．行政合同的無效確認(rèn)判決

合同無效是相對(duì)于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始確定當(dāng)然不發(fā)生法律效力的合同?！啊榇_保公共利益和個(gè)人合法利益不受侵犯，各國(guó)合同法均規(guī)定了合同無效的情形。我們認(rèn)為，行政合同具有下列情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效：

(一)合同當(dāng)事人不具備法律規(guī)定的締約能力的；

(二)違反法律對(duì)行政合同的形式所作的強(qiáng)制性規(guī)定的；

(三)違反法律對(duì)行政合同的締結(jié)方式所作的強(qiáng)制性規(guī)定的；

(四)根本違背行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)或侵害國(guó)家利益、公共利益的；

(五)合同的履行將侵害他人合法權(quán)益，且訂立時(shí)未征得他人同意的；

(六)以欺詐、脅迫手段或乘人之危而訂立，且損害國(guó)家利益的；

(七)依法應(yīng)經(jīng)其它機(jī)關(guān)核準(zhǔn)、同意或會(huì)同辦理，但未履行該程序，事后又未補(bǔ)正的；

(八)違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的其它情形。

須說明的是我們主張，為更好的履行司法監(jiān)督的職能，人民法院對(duì)行政合同的無效確認(rèn)判決應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的判決，不受原告訴訟請(qǐng)求的限制。

2．行政合同的撤銷判決

當(dāng)合同欠缺生效要件．當(dāng)事人可依照自己的意思使合同的效力消滅，相對(duì)于絕對(duì)無效的合同而言，它是一種相對(duì)無效的合同。當(dāng)行政合同中有重大誤解，顯失公平或一方以欺詐脅迫或趁人之危等情形，應(yīng)原告的請(qǐng)求，人民法院應(yīng)當(dāng)適用撤銷判決，判決撤銷行政合同。

由于合同的撤銷，原則上溯及其成立之時(shí)的效力，考慮到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益優(yōu)先原則下，我們認(rèn)為對(duì)撤銷判決的使用應(yīng)有所限制，如果撤銷行政合同將導(dǎo)致公共利益的重大損失，人民法院可以不予撤銷，但基于經(jīng)濟(jì)平衡原則的考慮，應(yīng)責(zé)令行政機(jī)關(guān)補(bǔ)償相對(duì)人繼續(xù)履行合同而帶來的損失。

3．行政合同的變更判決

當(dāng)行政合同欠缺生效要件，但當(dāng)事人依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更，使違背當(dāng)事人一方真實(shí)意思表示的那部分合同的效力消滅。或當(dāng)行政合同雖然具有重大誤解、顯失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主張適當(dāng)變更，在不違法和不損害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院應(yīng)當(dāng)尊重原告的選擇，只判決變更，而不應(yīng)判決撤銷，以鼓勵(lì)合同的履行。

4．行政合同的解除判決

在民事合同中，除《合同法》第94條規(guī)定的幾種法定的解除情形外，必須由雙方當(dāng)事人協(xié)商才可解除合同。但在行政合同中，一般認(rèn)為為維護(hù)公共利益，行政合同的解除權(quán)應(yīng)由行政機(jī)關(guān)單方行使。因此行政合同的相對(duì)人欲解除合同，應(yīng)向行政主體提出請(qǐng)求，由行政主體決定。對(duì)于行政主體不同意解除的，才可以向法院提訟。此類案件中，滿足原告意愿的判決應(yīng)是合同解除判決。

5．行政合同的履行判決

作為合同一方當(dāng)事人的公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行、未適當(dāng)履行合同義務(wù)而向人民法院提訟，請(qǐng)求法院判令行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行合同義務(wù)時(shí)，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原告的訴訟請(qǐng)求合法、合理的，應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請(qǐng)求，判決行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)。

(一)針對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的維持判決和撤銷判決

如前所述，行政合同與民事合同的區(qū)別之一在于行政合同中，行政機(jī)關(guān)具有適度主導(dǎo)性權(quán)利，合同相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為不服而的，人民法院經(jīng)審查，若認(rèn)為被訴行政機(jī)關(guān)的行為符合合同約定和法律規(guī)定，自然應(yīng)當(dāng)判決維持行政機(jī)關(guān)的行為；若認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的被訴行為確實(shí)違法或違約的，則應(yīng)當(dāng)判決撤銷行政機(jī)關(guān)的行為。

(二)賠償或補(bǔ)償判決

行政合同中，在強(qiáng)調(diào)公益優(yōu)先，賦予行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)的同時(shí)，也主張經(jīng)濟(jì)平衡，要求行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的損失進(jìn)行補(bǔ)償。當(dāng)相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為造成自己合法權(quán)益損害，或?qū)π姓C(jī)關(guān)的補(bǔ)償決定不服的，均可向法院，也可在提起行政訴訟時(shí)一并提出，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求，作出賠償或補(bǔ)償?shù)呐袥Q。

三、關(guān)于增加禁止令判決的探討

當(dāng)行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行義務(wù)即消極違約時(shí)，在可以履行的前提下法院可以適用履行合同判決，在履行無意義的情況下可以作出賠償判決，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的作為行為違反合同義務(wù)即積極違約時(shí)，法院當(dāng)然也可以撤銷該行為或作出賠償判決，但是對(duì)于行政機(jī)關(guān)正在實(shí)施侵害相對(duì)人利益的違約行為，相對(duì)人是先服從該違約行為，而在事后再請(qǐng)求救濟(jì)，還是針對(duì)該正在進(jìn)行的違約行為馬上?如果是后者，人民法院又適用何種判決以滿足受害人的要求?筆者以為，應(yīng)當(dāng)允許相對(duì)人針對(duì)該正在進(jìn)行的積極違約行為提訟，理由如下：

第一，行政機(jī)關(guān)的履約行為不具有相對(duì)人服從的公定力?；谛姓ɡ碇行姓袨楣碚摰囊?，行政行為一經(jīng)作出就被視為合法行為，并要求所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人服從，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度中，以此為根據(jù)建立了“不停止執(zhí)行”制度，即在行政訴訟中，原行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不因?yàn)樵娴暮腿嗣穹ㄔ旱膶徖矶Ｖ箞?zhí)行，這種建立在以法律的強(qiáng)制力為前提，以行政行為的公定力為基礎(chǔ)并考慮國(guó)家行政管理效率需要的制度，我們認(rèn)為，針對(duì)單方的具體行政行為而言，這種制度是可行的，因?yàn)檫@種單方的行政行為是法律在特定事件上的體現(xiàn)或適用，相對(duì)人服從的是這種建立在法律強(qiáng)制力為基礎(chǔ)上的行政行為的公定力。但是對(duì)于行政合同而言，行政機(jī)關(guān)的行為既有履行法定義務(wù)的行為，又有履行約定義務(wù)的行為，那么在行政機(jī)關(guān)履行約定義務(wù)的行為當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)具有那種建立在法律強(qiáng)制力上的公定力，也就不存在相對(duì)人不可以的前提。超級(jí)秘書網(wǎng)

第二，立即是對(duì)相對(duì)人履約行為的積極保護(hù)。行政合同理論中，一般認(rèn)為行政機(jī)關(guān)享有適度的主導(dǎo)性權(quán)利，在相對(duì)人違約時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以主動(dòng)對(duì)相對(duì)人進(jìn)行制裁甚至單方面的解除合同以阻止相對(duì)人的違約行為。那么當(dāng)行政機(jī)關(guān)正在進(jìn)行的積極違約行為侵害相對(duì)人利益，防礙相對(duì)人的履約行為時(shí)，相對(duì)人應(yīng)該具同等的阻止該違約行為的權(quán)利即立即向人民法院，請(qǐng)求人民法院阻止該違約行為。

第4篇：司法合同范文

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）09-077-02

2009年，某食品企業(yè)與某貿(mào)易公司之間簽訂了一份價(jià)值300余萬(wàn)元的食品買賣合同。在買賣合同中，買方貿(mào)易公司提出，在合同簽訂后會(huì)先付預(yù)付款20%，在收到貨物后會(huì)立即支付剩余所有款項(xiàng)。由于食品公司在之前與貿(mào)易公司簽訂過幾次少量的買賣合同，且貿(mào)易公司在收到貨物后也及時(shí)支付了貨款。食品公司認(rèn)為貿(mào)易公司的信譽(yù)良好，遂按照合同的約定按時(shí)支付了所有了的貨物。但貨物在被貿(mào)易公司簽收后，即被該公司拋售，公司也被注銷，經(jīng)查，這是由貿(mào)易公司“煞費(fèi)苦心”策劃的一起詐騙案。造成食品公司損失的最主要原因在與食品公司并沒有對(duì)買賣合同進(jìn)行細(xì)致的審查，造成公司面臨嚴(yán)重的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)損失。因此，若想在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中站穩(wěn)腳跟，確立自己的市場(chǎng)地位，不僅要確立自己的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，更要在經(jīng)營(yíng)中樹立風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，加強(qiáng)合同審查，避免遭受不必要的損失。

一、公司法務(wù)工作中合同審查和風(fēng)險(xiǎn)防范存在的問題

（一）公司法務(wù)管理意識(shí)不強(qiáng)

公司的法務(wù)意識(shí)是公司建立健全法務(wù)管理體系的前提，只有公司意識(shí)到法務(wù)部門的重要性，才能建立起完善的法務(wù)管理體系。首先，一些公司并沒有建立專門的法務(wù)部門，甚至沒有專門的法務(wù)人員。在公司簽訂合同的過程中，多是由公司的銷售人員或者業(yè)務(wù)員直接與客戶簽訂合同，對(duì)于合同的細(xì)致條款并沒有仔細(xì)審查，因?yàn)槎鄶?shù)銷售人員或者業(yè)務(wù)員根本不具備獨(dú)立審查合同條款的水平和能力，一些細(xì)節(jié)條款可能就會(huì)成為公司遭受損失的主要原因。其次，一些公司沒有健全的法務(wù)管理體系。有些公司雖然有法務(wù)部門，但是由于管理不佳，法務(wù)部門的人員并沒有肩負(fù)起應(yīng)有的嚴(yán)格審查合同文本的責(zé)任。這主要與公司并沒有將合同損失的責(zé)任歸責(zé)到具體部門、具體人員有關(guān)；缺乏賞罰分明的管理制度是公司法務(wù)部門難以高效運(yùn)行起來的前提。最后，公司法務(wù)部門的人員素質(zhì)不高。一支高水平、高素質(zhì)的法務(wù)人員是企業(yè)審查合同的重要基礎(chǔ)，但許多公司的法務(wù)人員的素質(zhì)并不高，而且公司也缺乏對(duì)法務(wù)人員的系統(tǒng)培訓(xùn)，導(dǎo)致他們的水平難以與日益復(fù)雜的合同文本審查需要相一致。

（二）合同文本不規(guī)范、條款約定不明

合同文本是雙方簽訂合同的“意向書”，規(guī)定雙方的關(guān)于合同的具體內(nèi)容以及雙方的權(quán)利和義務(wù)，明確、詳細(xì)的合同條款規(guī)定能使公司避免因約定不明導(dǎo)致的無謂損失。但是，一些公司在簽訂合同時(shí)，對(duì)于合同的文本并不重視，簽訂的合同內(nèi)容過于簡(jiǎn)單，導(dǎo)致雙方之間約定的意思不明，出現(xiàn)糾紛時(shí)也無法通過合同文本的內(nèi)容維護(hù)自身的合法權(quán)益。例如，有些公司在簽訂合同時(shí)規(guī)定，賣方需按買方的需求供貨，在雙方出現(xiàn)合同糾紛時(shí)，以合同法以及相關(guān)解釋的規(guī)定加以解決。這樣的約定根本不符合正規(guī)合同的規(guī)定，增加了雙方在履行合同過程中承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和損失，不利于維護(hù)公司自身的利益。

（三）忽略了合同的動(dòng)態(tài)審查

合同的審查不僅體現(xiàn)在合同簽訂之前，也體現(xiàn)在合同簽訂后的履行過程中。在簽訂合同之前，根據(jù)對(duì)方公司的市場(chǎng)信譽(yù)、注冊(cè)資本等因素對(duì)合同文本的內(nèi)容進(jìn)行審查，這是簽訂合同的前提。但是，在履行合同的過程中，由于公司的資金、經(jīng)營(yíng)狀況、履行能力等都會(huì)不斷的發(fā)生變化，在簽訂合同后的交貨、驗(yàn)收以及結(jié)算等環(huán)節(jié)，都可能出現(xiàn)履行不能的情況。這就需要法務(wù)部門的人員及時(shí)跟進(jìn)合同履行的動(dòng)態(tài)過程，防止因?qū)Ψ铰男胁荒芙o公司可能造成的損失。要認(rèn)識(shí)到簽訂合同之前審查的必要性，更要在履約的過程中，審查對(duì)方的履約能力等經(jīng)營(yíng)狀況，保障企業(yè)的合法權(quán)益。

二、合同審查和風(fēng)險(xiǎn)防范的具體策略

（一）組建專業(yè)化的法務(wù)人員

擁有一支高素質(zhì)的法務(wù)人才隊(duì)伍是公司在合同審查和風(fēng)險(xiǎn)防范方面的最重要保障。首先，有條件的公司要設(shè)立專門的法務(wù)部門，這樣有助于實(shí)現(xiàn)公司業(yè)務(wù)的專門化分工，提高公司法務(wù)的管理水平和運(yùn)行效率；沒有條件的公司也要根據(jù)公司規(guī)模以及業(yè)務(wù)的需要，聘用專門的法務(wù)人員，使得合同審查與風(fēng)險(xiǎn)防范工作由專門的法務(wù)人員來處理。其次，招聘專門的法務(wù)人員。合同審查與風(fēng)險(xiǎn)防范是一項(xiàng)要求極高的工作，必須由具備該學(xué)科知識(shí)的人才來勝任。公司應(yīng)當(dāng)招聘那些法學(xué)科班出身、擁有法務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)的員工，這樣有助于公司的法務(wù)工作盡快開展起來。最后，定期組織法務(wù)員工培訓(xùn)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，公司運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)不斷增加，只有及時(shí)為員工培訓(xùn)必要的知識(shí)，才能更好的做好合同審查和風(fēng)險(xiǎn)防范工作。公司可以定期組織員工到高校學(xué)習(xí)專業(yè)的法務(wù)知識(shí)，請(qǐng)教授為員工們講解合同審查的必要理論知識(shí)；還可以邀請(qǐng)優(yōu)秀的法務(wù)專家到公司為法務(wù)部門員工授課，提高他們?cè)诤贤瑢彶楣ぷ髦邪l(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的能力；以法務(wù)工作的實(shí)際案例為基礎(chǔ)進(jìn)行講解，豐富員工的法務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)。

（二）合同文本的具體審查

1.合同主體的審查

對(duì)法人資格審查，主要是看其是否有國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。對(duì)非法人單位的資格審查，應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照；有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營(yíng)單位，可以在授權(quán)范圍內(nèi)，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由該法人單位承受，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。對(duì)自然人的資格審查，主要是對(duì)自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力；如果該自然人所簽合同是依法不能獨(dú)立訂立的合同，應(yīng)及時(shí)取得該自然人的法定人的追認(rèn)。對(duì)代訂立合同的人的資格審查，一定要審查人的身份和資格，即是否有被人簽發(fā)的授權(quán)委托書，其行為是否超越了授權(quán)范圍，最后審查其權(quán)是否超出了權(quán)限。對(duì)于從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的特殊行業(yè)的當(dāng)事人，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營(yíng)許可證或相應(yīng)的資質(zhì)，在這種情況下，在審查合同主體資格合法性的時(shí)候，還應(yīng)要求對(duì)方出示相應(yīng)的證明。

2.合同內(nèi)容的審查

合同內(nèi)容的審查包括合同名稱是否合法，避免張冠李戴，似是而非；標(biāo)的物本身是否合法，審查標(biāo)的物是否屬禁止或限制流通等；另外還需審查履行方式是否合法，生效方式是否合法。合同內(nèi)容要盡可能明確、具體，避免出現(xiàn)模糊詞語(yǔ)等可能導(dǎo)致出現(xiàn)糾紛時(shí)無法分清責(zé)任的情形。例如，對(duì)于合同中約定，如果出現(xiàn)糾紛，雙方應(yīng)按合同法的規(guī)定予以解決。對(duì)于這樣的合同就要根據(jù)合同的性質(zhì)和特點(diǎn)及時(shí)作出修改。此外，還要注意格式合同的審查。例如，對(duì)于對(duì)方提供的格式文本，要仔細(xì)審查該合同是否符合合同法的規(guī)定，有無格式條款，在審查后就合同內(nèi)容要求對(duì)方做出合理的解釋，如果雙方的理解不一致應(yīng)重新修訂該條款。

3.違約責(zé)任的審查

違約責(zé)任的審查也是合同審查中最重要的工作。審查時(shí)應(yīng)注意，如果合同是由對(duì)方起草的，應(yīng)細(xì)致審查合同中是否存在不平等的違約責(zé)任條款以及加重己方責(zé)任的違約責(zé)任條款，對(duì)于發(fā)現(xiàn)的要及時(shí)協(xié)商修改。

4爭(zhēng)議解決方法

合同發(fā)生爭(zhēng)議以后，爭(zhēng)議的解決方式和管轄法院往往也是雙方所關(guān)注的焦點(diǎn)。合同應(yīng)明確雙方出現(xiàn)糾紛時(shí)的解決方式，并按合同法的有關(guān)規(guī)定，約定爭(zhēng)議解決的地點(diǎn)。可以約定為，由雙方協(xié)商解決或者申請(qǐng)某某仲裁委員會(huì)仲裁，或者約定向某方（供方或需方）所在地人民法院訴訟解決。

第5篇：司法合同范文

1.轉(zhuǎn)包合同。①概念。轉(zhuǎn)包合同，指承包人以營(yíng)利為目的，將承包的工程"全部"交由第三人完成的行為。②法律效果。(a)轉(zhuǎn)包合同一律無效;(b)承包人非法轉(zhuǎn)包的，發(fā)包人有權(quán)解除建設(shè)工程施工合同(《建設(shè)工程施工合同解釋》第8條);(c)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

2.分包合同。

(1)合法分包合同。合法分包合同，指建設(shè)工程的承包方(勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人)經(jīng)發(fā)包方同意后，依法將其承包的"部分"工程交給第三人完成的行為。合法分包應(yīng)具備三個(gè)條件：①經(jīng)發(fā)包人同意;②被分包的工程只能是承包人承包的"部分"工作;③被分包的工程不能是承包人承包的主體工程;④分包人具有相應(yīng)的資質(zhì);⑤只能分包一次，分包人不得再分包。

(2)違法分包合同。違法分包合同，指承包人違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而與第三人訂立的分包合同。下列違法分包合同均屬無效合同：①承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別承包給第三人;②分包人不具有相應(yīng)的資質(zhì);③承包人將自己承包工程的主體結(jié)構(gòu)分包給第三人;④分包人將其分包的工程再分包。

(3)分包人的連帶責(zé)任。無論是合法分包合同還是違法分包合同，工程質(zhì)量不合格的，分包人與承包人對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。具體而言：①分包合同有效的，分包人與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任(《合同法》第272條第二款)。②違法分包或者非法轉(zhuǎn)包的，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟(《建設(shè)工程施工合同解釋》第25條)。

(二)建設(shè)工程施工合同無效的情形

下列建設(shè)工程施工合同無效：①非法轉(zhuǎn)包合同。②違法分包合同。③承包人未取得或超越相應(yīng)資質(zhì)的。但是，承包人在建設(shè)工程"竣工前"取得相應(yīng)資質(zhì)的，不按無效處理。④沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。⑤建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

(三)建設(shè)工程施工合同無效時(shí)實(shí)際施工人的權(quán)利

1.實(shí)際施工人的工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)

(1)建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，實(shí)際施工人有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。

(2)建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后驗(yàn)收合格的，實(shí)際施工人有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，實(shí)際施工人無權(quán)請(qǐng)求支付工程價(jià)款。

2.轉(zhuǎn)包、分包合同無效時(shí)的訴訟當(dāng)事人。

(1)實(shí)際施工人可以僅以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告起訴。

(2)實(shí)際施工人也可以直接以發(fā)包人起訴。此時(shí)，人民法院"可以"追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為"本案當(dāng)事人"。需要注意兩點(diǎn)：①法院是"可以"追加，而不是"應(yīng)當(dāng)"追加。②法院可以追加發(fā)包人為"當(dāng)事人"，即追加為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人或者追加為共同被告(《建設(shè)工程合同解釋》第26條)。

(2006-3-62)甲大學(xué)與乙公司簽訂建設(shè)工程施工合同，由乙為甲承建新教學(xué)樓。經(jīng)甲同意，乙將主體結(jié)構(gòu)的施工分包給丙公司。后整個(gè)教學(xué)樓工程驗(yàn)收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是錯(cuò)誤的?

A.乙、丙之間分包合同有效

B.甲可以撤銷與乙之間的建設(shè)工程施工合同

C.丙可以乙為被告訴請(qǐng)支付工程款

D.丙可以甲為被告訴請(qǐng)支付工程款，但法院應(yīng)當(dāng)追加乙為第三人

【答案】ABD

(2010-3-59)甲公司將一工程發(fā)包給乙建筑公司，經(jīng)甲公司同意，乙公司將部分非主體工程分包給丙建筑公司，丙公司又將其中一部分分包給丁建筑公司。后丁公司因工作失誤致使工程不合格，甲公司欲索賠。對(duì)此，下列哪些說法是正確的?

A.上述工程承包合同均無效

B.丙公司在向乙公司賠償損失后，有權(quán)向丁公司追償

C.甲公司有權(quán)要求丁公司承擔(dān)民事責(zé)任

D.法院可收繳丙公司由于分包已經(jīng)取得的非法所得

【答案】BCD

(四)承包人的優(yōu)先受償權(quán)

1.承包人優(yōu)先受償權(quán)的構(gòu)成要件

構(gòu)成要件有四：①建設(shè)工程合同有效;如果合同無效，承包人不享有優(yōu)先受償權(quán);②發(fā)包人不支付到期價(jià)款;③經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍未支付;④建設(shè)工程在性質(zhì)上適宜折價(jià)或拍賣。

第6篇：司法合同范文

最近，我們對(duì)今年以來信用社起訴的借款合同案件特別是信用社敗訴的案件進(jìn)行了調(diào)查分析，目的是從審理案件角度，找出你社在簽訂、履行合同以及訴訟過程中應(yīng)注意的問題，并向你社提出一點(diǎn)建議，這些建議如能被采納并能收到一點(diǎn)效果，我們將不勝欣慰。

一、借款人、保證人主體方面存在的問題

合同主體存在缺陷是導(dǎo)致合同無效，甚至信用社敗訴的最常見原因。從今年以來審理的案件來看，合同主體缺陷主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

1、非自然人的法人、組織作為借款人或擔(dān)保人簽訂合同時(shí)未提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照。無營(yíng)業(yè)執(zhí)照的“法人”、組織（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政所、農(nóng)經(jīng)站、未申領(lǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的煤礦等）無資格從事民事活動(dòng)，其簽訂的合同無法律約束力。實(shí)踐中一旦出現(xiàn)這種合同，往往難以確定責(zé)任主體，且證明難度大。

建議：嚴(yán)格審查借款人、擔(dān)保人的資格，除自然人簽訂合同時(shí)必須提供身份證明外，法人、組織簽訂合同必須提供經(jīng)年檢有效的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

2、合同載明地址與實(shí)際地址不符。這個(gè)問題主要表現(xiàn)在自然人作為借款人或擔(dān)保人上。如借款合同或擔(dān)保合同中寫的地址是楊莊鎮(zhèn)某村的，但在訴訟中卻發(fā)現(xiàn)該人實(shí)際是石橋鎮(zhèn)某村的，或者是魯山的。查明當(dāng)事人身份是訴訟的前提，上例中從法律上應(yīng)認(rèn)為二者不是同一人，嚴(yán)格來講屬被告不明確，以民訴法第108條之規(guī)定，后果是裁定駁回原告的起訴。

建議：提高信貸員的法律意識(shí)和職業(yè)道德，簽訂合同時(shí)查明對(duì)方身份。

3、合同當(dāng)事人既未親自簽訂合同，亦無委托書。訴訟中借款人或擔(dān)保人不承認(rèn)借款或擔(dān)保的現(xiàn)象屢見不鮮，比如某社訴許某、趙某一案，可能是擔(dān)保人趙某自己拿著許某的身份證辦理的借款手續(xù)，訴訟中許某不承認(rèn)自己簽合同，由于趙某下落不明，信用社因無法證明誰(shuí)是行為人而敗訴。

建議：加強(qiáng)對(duì)信貸員的責(zé)任心教育，在簽訂合同時(shí)，一定要讓借款人或擔(dān)保人親自在合同上簽字，無法親自在合同上簽字的，應(yīng)有有效的委托書，避免留下類似的后遺癥。

二、時(shí)效、期間方面存在的問題

超訴訟時(shí)效案件依然存在，因超訴訟時(shí)效、擔(dān)保人脫保，在立案、審理時(shí)請(qǐng)求“通融”的現(xiàn)象并不罕見。這是一個(gè)老問題了，其成因、危害和后果無須再談。

建議：一是要進(jìn)一步健全制約機(jī)制，加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督。二是信貸員、基層社不要回避問題，發(fā)現(xiàn)問題要及時(shí)處理，爭(zhēng)取主動(dòng)。三是摒棄拖拉工作作風(fēng)。

三、合同履行中存在的問題

個(gè)別案件，信用社履行合同的手續(xù)不完善、還沒有嚴(yán)格按照合同的約定履行。常見的是借款人是甲，而誤將款交付給乙；

款未直接交付借款人，受借款人委托處分借款但無委托手續(xù)。如翟xx借款一案，借款人是翟xx，擔(dān)保人是牛xx，合同的簽訂沒有任何問題，只是最后該社在履行合同時(shí)，認(rèn)為翟xx與牛xx是夫妻，所以沒有把款交付翟xx，而是把款交付給了牛xx，訴訟中當(dāng)事人提供證據(jù)證明貸款時(shí)雙方就已離婚，引起了不必要的糾紛。

建議：真正樹立嚴(yán)格依法履行意識(shí)，摒棄按“理”辦事的習(xí)慣。在日常工作中，一定要嚴(yán)格依法放貸，嚴(yán)格遵守合同的約定。

四、訴訟程序方面存在的問題

1、個(gè)別人有時(shí)出庭不及時(shí)。

2、格式化訴狀的使用太機(jī)械。格式化訴狀的使用給工作人員帶來了一定的方便，減輕了勞動(dòng)強(qiáng)度，但是個(gè)別社在使用中太機(jī)械、太死板，沒有考慮格式訴狀所未能涵蓋的內(nèi)容，這樣既不嚴(yán)肅，又不利于保護(hù)原告的合法權(quán)利。

建議：?jiǎn)喂P無其他特別情況的貸款，起訴時(shí)可以使用格式化訴狀；二筆以上貸款合并起訴或有其它特別情況時(shí)，不宜使用格式化訴狀。

第7篇：司法合同范文

縣信用聯(lián)社：

最近，我們對(duì)今年以來信用社的借款合同案件特別是信用社敗訴的案件進(jìn)行了調(diào)查分析，目的是從審理案件角度，找出你社在簽訂、履行合同以及訴訟過程中應(yīng)注意的問題，并向你社提出一點(diǎn)建議，這些建議如能被采納并能收到一點(diǎn)效果，我們將不勝欣慰。

一、借款人、保證人主體方面存在的問題

合同主體存在缺陷是導(dǎo)致合同無效，甚至信用社敗訴的最常見原因。從今年以來審理的案件來看，合同主體缺陷主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

1、非自然人的法人、組織作為借款人或擔(dān)保人簽訂合同時(shí)未提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照。無營(yíng)業(yè)執(zhí)照的“法人”、組織（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政所、農(nóng)經(jīng)站、未申領(lǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的煤礦等）無資格從事民事活動(dòng)，其簽訂的合同無法律約束力。實(shí)踐中一旦出現(xiàn)這種合同，往往難以確定責(zé)任主體，且證明難度大。

建議：嚴(yán)格審查借款人、擔(dān)保人的資格，除自然人簽訂合同時(shí)必須提供身份證明外，法人、組織簽訂合同必須提供經(jīng)年檢有效的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

2、合同載明地址與實(shí)際地址不符。這個(gè)問題主要表現(xiàn)在自然人作為借款人或擔(dān)保人上。如借款合同或擔(dān)保合同中寫的地址是楊莊鎮(zhèn)某村的，但在訴訟中卻發(fā)現(xiàn)該人實(shí)際是石橋鎮(zhèn)某村的，或者是魯山的。查明當(dāng)事人身份是訴訟的前提，上例中從法律上應(yīng)認(rèn)為二者不是同一人，嚴(yán)格來講屬被告不明確，以民訴法第108條之規(guī)定，后果是裁定駁回原告的。

建議：提高信貸員的法律意識(shí)和職業(yè)道德，簽訂合同時(shí)查明對(duì)方身份。

3、合同當(dāng)事人既未親自簽訂合同，亦無委托書。訴訟中借款人或擔(dān)保人不承認(rèn)借款或擔(dān)保的現(xiàn)象屢見不鮮，比如某社訴許某、趙某一案，可能是擔(dān)保人趙某自己拿著許某的身份證辦理的借款手續(xù)，訴訟中許某不承認(rèn)自己簽合同，由于趙某下落不明，信用社因無法證明誰(shuí)是行為人而敗訴。

建議：加強(qiáng)對(duì)信貸員的責(zé)任心教育，在簽訂合同時(shí)，一定要讓借款人或擔(dān)保人親自在合同上簽字，無法親自在合同上簽字的，應(yīng)有有效的委托書，避免留下類似的后遺癥。

二、時(shí)效、期間方面存在的問題

超訴訟時(shí)效案件依然存在，因超訴訟時(shí)效、擔(dān)保人脫保，在立案、審理時(shí)請(qǐng)求“通融”的現(xiàn)象并不罕見。這是一個(gè)老問題了，其成因、危害和后果無須再談。

建議：一是要進(jìn)一步健全制約機(jī)制，加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督。二是信貸員、基層社不要回避問題，發(fā)現(xiàn)問題要及時(shí)處理，爭(zhēng)取主動(dòng)。三是摒棄拖拉工作作風(fēng)。

三、合同履行中存在的問題

個(gè)別案件，信用社履行合同的手續(xù)不完善、還沒有嚴(yán)格按照合同的約定履行。常見的是借款人是甲，而誤將款交付給乙；款未直接交付借款人，受借款人委托處分借款但無委托手續(xù)。如翟xx借款一案，借款人是翟xx，擔(dān)保人是牛xx，合同的簽訂沒有任何問題，只是最后該社在履行合同時(shí)，認(rèn)為翟xx與牛xx是夫妻，所以沒有把款交付翟xx，而是把款交付給了牛xx，訴訟中當(dāng)事人提供證據(jù)證明貸款時(shí)雙方就已離婚，引起了不必要的糾紛。

建議：真正樹立嚴(yán)格依法履行意識(shí)，摒棄按“理”辦事的習(xí)慣。在日常工作中，一定要嚴(yán)格依法放貸，嚴(yán)格遵守合同的約定。

四、訴訟程序方面存在的問題

1、個(gè)別人有時(shí)出庭不及時(shí)。

2、格式化訴狀的使用太機(jī)械。格式化訴狀的使用給工作人員帶來了一定的方便，減輕了勞動(dòng)強(qiáng)度，但是個(gè)別社在使用中太機(jī)械、太死板，沒有考慮格式訴狀所未能涵蓋的內(nèi)容，這樣既不嚴(yán)肅，又不利于保護(hù)原告的合法權(quán)利。

建議：?jiǎn)喂P無其他特別情況的貸款，時(shí)可以使用格式化訴狀；二筆以上貸款合并或有其它特別情況時(shí)，不宜使用格式化訴狀。

3、隨意變更訴訟請(qǐng)求?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！痹撘?guī)定施行前，法律對(duì)當(dāng)事人在訴訟過程變更訴訟請(qǐng)求是沒有限制的，該規(guī)定施行后當(dāng)事人增加、變更請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。訴訟中還有隨意變更訴訟請(qǐng)求的現(xiàn)象，應(yīng)引起足夠的重視。

第8篇：司法合同范文

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同 法律制度 理論 商法 反思

一、我國(guó)建設(shè)工程合同法律制度的評(píng)析

工業(yè)化和城市化帶來的不斷增長(zhǎng)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和住房建設(shè)的需求，加之投資的拉動(dòng)，使我國(guó)建筑行業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)正經(jīng)歷著前所未有的"黃金時(shí)代"。公路港航、鐵路基建、商品住房、工商用房正在中國(guó)大地上拔地而起，特別是近幾年房地產(chǎn)市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展，極大地帶動(dòng)了建設(shè)工程領(lǐng)域的迅猛發(fā)展。但同時(shí)，新問題和新情況不斷出現(xiàn)，法律制度的不完善、建筑市場(chǎng)發(fā)展的不規(guī)范，建設(shè)工程領(lǐng)域資金運(yùn)作的不規(guī)范，建設(shè)市場(chǎng)主體對(duì)市場(chǎng)快速發(fā)展所引起的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足和準(zhǔn)備不充分，導(dǎo)致我國(guó)有關(guān)建設(shè)工程的糾紛呈現(xiàn)爆炸性增長(zhǎng)，這些因素已經(jīng)成為中國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域難以擺脫的阿喀琉斯之踵。

建設(shè)工程合同被業(yè)內(nèi)人士稱為"小憲法"，在整個(gè)建設(shè)工程領(lǐng)域居于核心地位，正因如此，也集中凝聚和反映著建設(shè)工程領(lǐng)域存在的問題和痼疾。我國(guó)《合同法》對(duì)建設(shè)工程合同單獨(dú)一章予以規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律規(guī)范對(duì)建設(shè)工程合同作出了進(jìn)一步規(guī)范，初步建立起建設(shè)工程合同法律制度。但是，面對(duì)風(fēng)云突變的建設(shè)工程市場(chǎng)和日益復(fù)雜的建設(shè)工程糾紛，現(xiàn)有建設(shè)工程合同法律制度中的缺陷和不足越發(fā)地暴露出來。建設(shè)工程不僅與國(guó)家利益、公共利益攸息相關(guān)，更直接關(guān)系到老百姓的安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，關(guān)系到社會(huì)安定。因此，進(jìn)一步研究和完善我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度是至關(guān)重要和刻不容緩的。隨著工程建設(shè)實(shí)踐中存在的問題引起廣泛關(guān)注以及相關(guān)法律、配套法規(guī)的出臺(tái)，建筑工程施工合同制度逐漸受到法學(xué)界的關(guān)注，一批學(xué)者投身到相關(guān)領(lǐng)域的研究和探討中，有關(guān)建筑工程合同制度的專著、譯著、編著和學(xué)術(shù)論文不斷問世。綜觀國(guó)內(nèi)有關(guān)建設(shè)工程合同的研究成果可以發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn)問題：（1）研究重制度研究，輕理論研究，多以現(xiàn)行法律規(guī)范為背景，如針對(duì)已被現(xiàn)行法確認(rèn)的突破建設(shè)工程合同相對(duì)性、黑白合同的效力認(rèn)定等方向的研究（2）前述重制度研究，輕理論研究的現(xiàn)狀導(dǎo)致對(duì)理論研究的忽視，反過來使許多制度性選題研究未能取得良好的效果（3）突出解釋論的立場(chǎng)，忽視了立法論的研究角度。（4）關(guān)于建設(shè)工程合同法律問題的研究重視程度不夠，研究人員以從事工程建設(shè)和工程建設(shè)管理的工程師為主，以防范工程建設(shè)過程中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)為主要研究方向，研究視野比較狹隘，集中于建設(shè)工程合同的管理等領(lǐng)域，研究缺乏系統(tǒng)性和法學(xué)視角。在實(shí)務(wù)操作過程中，上述研究的不足導(dǎo)致我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度產(chǎn)生了大量亟待厘清和解決的問題，如在我國(guó)建設(shè)工程法律制度的研究中，尚未形成對(duì)建設(shè)工程合同法律規(guī)范的性質(zhì)、屬性、價(jià)值等基本問題的共識(shí)，對(duì)建設(shè)工程合同特殊性的認(rèn)識(shí)和重視不足，對(duì)建設(shè)工程合同在《合同法》中的地位、建設(shè)工程合同法律規(guī)范中大量存在的強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)與作用、建筑工程合同不同于一般民事合同的解釋原則、默示條款的理解，習(xí)慣和商事慣例的適用等問題研究尚淺。在司法審判過程中，建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)性強(qiáng)、主體關(guān)系復(fù)雜、涉及標(biāo)的關(guān)涉經(jīng)濟(jì)民生且絕大多數(shù)數(shù)額巨大的特點(diǎn)①，使得建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則的把握變得至關(guān)重要，但有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則卻沒有得到應(yīng)有的重視。

二、從商法學(xué)視域思考建設(shè)工程合同法律制度的合理性和必要性

我國(guó)建設(shè)工程合同法律制度出現(xiàn)諸多問題的本質(zhì)原因是缺乏理論基礎(chǔ)的支撐和指引。理論基礎(chǔ)的缺位導(dǎo)致規(guī)范定位和規(guī)范配置出現(xiàn)重大缺陷，進(jìn)而導(dǎo)致了理論和實(shí)踐中的一系列問題的產(chǎn)生。合同法作為商品經(jīng)濟(jì)的法律形式，是民法的重要組成部分，在英美法系甚至成為與財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)行為法等并列的獨(dú)立法律部門。在合同法法律制度的發(fā)展、完善過程中，合同法理論研究的推動(dòng)作用是毋庸置疑的。合同法的基礎(chǔ)理論是合同法立法、法律適用的的核心和靈魂。也正是因?yàn)楹贤ɡ碚搶?duì)合同法無可替代的作用，使得合同法理論研究成為民法學(xué)中一顆璀璨耀眼的明星。建設(shè)工程合同是我國(guó)合同法明文規(guī)定的有名合同，其適用合同法基本理論是無可爭(zhēng)議的，但同時(shí)也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比，其合同法上的共性是存在的，但其特殊性更加突出，這種特殊性從國(guó)家出臺(tái)了數(shù)量眾多的專門針對(duì)有關(guān)建設(shè)工程合同的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和裁判規(guī)則就可見一斑。針對(duì)某一特定類型的合同出臺(tái)如此眾多的法律規(guī)范，這在合同法立法中是獨(dú)一無二的。這種特殊性具體體現(xiàn)在建設(shè)工程合同主體的嚴(yán)格性、標(biāo)的的特殊性、國(guó)家監(jiān)管的嚴(yán)格性、締約方式的強(qiáng)制性、合同內(nèi)容的專業(yè)性和技術(shù)性、合同款項(xiàng)支付的特殊性、瑕疵擔(dān)保責(zé)任的強(qiáng)制性、與公共利益聯(lián)系的緊密性、實(shí)際操作的復(fù)雜性等諸多方面②。在構(gòu)建和理解我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度時(shí)，忽視上述特殊性的存在，必然會(huì)導(dǎo)致合同法律制度的缺陷與不足。正確認(rèn)識(shí)和處理這種特殊性需要基礎(chǔ)理論的支撐與指引。通過上述分析可以看出合同法的一般理論不能完全有效涵攝這種特殊性。傳統(tǒng)的建設(shè)工程合同法律制度過度依賴于合同法基礎(chǔ)理論，因此造成了我國(guó)建設(shè)工程合同法律制度基礎(chǔ)理論的嚴(yán)重缺位，導(dǎo)致建設(shè)工程合同法律制度中的每一個(gè)環(huán)節(jié)和節(jié)點(diǎn)就像失去了引線的珍珠項(xiàng)鏈上的珍珠一樣散落無序，失去了法律制度應(yīng)有的邏輯和層次結(jié)構(gòu)，致使法律的滯后性和不周延性最大程度地暴露出來，進(jìn)而造成了法律適用的一系列難題。

筆者認(rèn)為，上述問題的解決有賴于建設(shè)工程合同基礎(chǔ)理論的重構(gòu)，有賴于對(duì)建設(shè)工程合同的重新思考與定位。筆者在法律實(shí)務(wù)中接觸了一些建設(shè)工程合同糾紛，對(duì)建筑工程合同的訂立、履行過程中、司法審判過程中出現(xiàn)的問題有比較深入的了解。在解決這些問題的過程中，常常感覺到雖然有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范眾多，但眾多的法律規(guī)范卻仿佛沒有內(nèi)在的聯(lián)系和銜接，這種法律制度的內(nèi)部是松散的，無秩序的，在講究法理和法律邏輯、具有博大精深的理論體系的民法領(lǐng)域，這是讓人難以接受的，也是令法官、律師等法律從業(yè)者深感不適的地方，因?yàn)槿鄙倭讼到y(tǒng)的理論支撐，法律從業(yè)者的能動(dòng)性大大降低，甚至?xí)蔀閺姆梢?guī)范中尋章摘句的機(jī)器，追根溯源，之所以實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生這樣的問題，基礎(chǔ)理論的缺失是首當(dāng)其沖的重要因素。有鑒于此，在梳理我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，筆者發(fā)現(xiàn)跳出合同法的窠臼，商法的基礎(chǔ)理論也許可以為建設(shè)工程合同法律制度理論基礎(chǔ)的缺失提供"補(bǔ)給"， 將商法學(xué)基本理論、原則、理念和國(guó)外有價(jià)值的立法例運(yùn)用到建設(shè)工程合同的研究中去，借鑒商法學(xué)特有的研究方法和理論，研究有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、理念和規(guī)范的定位、配置，解決建設(shè)工程合同立法、司法審判過程中出現(xiàn)的問題。

從商法學(xué)的角度反思我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度，有必要對(duì)商法學(xué)的研究作一簡(jiǎn)要回顧。以1992年提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的戰(zhàn)略構(gòu)想為參考坐標(biāo)，中國(guó)開始了較大規(guī)模的商事立法活動(dòng)，商法學(xué)研究隨之也進(jìn)入了蓬勃發(fā)展的階段。但是，正如趙旭東教授在《商法的困惑與思考》中所言"商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的"、"我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展，同時(shí)我們也在懷疑著商法，我們知道它的過去， 但我們卻說不清它的現(xiàn)在， 也看不透它的未來"。的確，在日益發(fā)展的背后，商法學(xué)上空仍然籠罩著需要學(xué)者、后進(jìn)去驅(qū)散的迷霧，關(guān)于商法獨(dú)立性的爭(zhēng)論、對(duì)于商事立法模式的選擇與立法體系的構(gòu)建，這些問題需要進(jìn)一步的探討與研究。雖然這些問題是商法學(xué)的基礎(chǔ)問題，但卻不意味著其他有關(guān)商法學(xué)問題的解決必須以此為前提。筆者旨在以商法學(xué)學(xué)者已取得廣泛共識(shí)的商法獨(dú)特的理念、原則和規(guī)范體系等理論研究成果為依托反思建設(shè)工程合同法律制度，而不涉及諸如民商合一、民商分立這些宏大且有較大爭(zhēng)議的商法理論命題。

以商法學(xué)的基礎(chǔ)理論為理論背景，透過商法學(xué)視角重新審視和思考建設(shè)工程合同，有其合理性和科學(xué)性。首先，商法學(xué)的研究對(duì)象、法律規(guī)范和建設(shè)工程合同制度的研究對(duì)象、法律規(guī)范具有高度的一致。商法的主體和建設(shè)工程合同的主體都是運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和專門技能來追求實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目的法人主體。其次，商法規(guī)范和建設(shè)工程合同法律規(guī)范中都存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范，其在本質(zhì)上都是國(guó)家利益和公共利益的深入滲透，其定位和配置原則也應(yīng)是一致的。再次，建設(shè)工程合同具有強(qiáng)烈的商事合同屬性，應(yīng)屬商事合同范疇。建設(shè)工程合同法律制度強(qiáng)調(diào)的交易效率、交易專業(yè)恰恰是商法所具有的特殊價(jià)值。因此，筆者認(rèn)為，將商法學(xué)原理應(yīng)用到建設(shè)工程合同法律制度中在理論上具有合理性和科學(xué)性。

從商法學(xué)角度反思我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度也是十分必要的。對(duì)建設(shè)工程合同的系統(tǒng)化、多角度審思可以為建設(shè)工程合同法律制度提供強(qiáng)大的邏輯化、系統(tǒng)化的理論支撐。如前所述，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比其特殊性更加明顯，忽視了這種特殊性，則必然會(huì)導(dǎo)致在特殊性存在的地帶合同法基本理論適用的真空。在立法上，形成一方面無視商事合同和民事合同的區(qū)別將建設(shè)工程合同歸類于一般民事合同并適用承攬合同的規(guī)范作為補(bǔ)充規(guī)定，一方面又規(guī)定了不同于一般民事合同的大量強(qiáng)制性規(guī)范的局面。在司法審判實(shí)踐中，最高法已經(jīng)明確提出商事審判的理念和原則，但對(duì)于商事審判的界定尚不明確，對(duì)于建設(shè)工程合同的審判是否屬于商事審判的范疇尚不明朗。這種規(guī)范定位和規(guī)范配置的缺陷使建設(shè)工程合同的立法和法律適用疑難重重。商法的獨(dú)特理論恰恰能填補(bǔ)這一理論真空地帶，完善建設(shè)工程合同法律制度的理論基礎(chǔ)，為建設(shè)工程合同法律規(guī)范的規(guī)范定位、規(guī)范配置及規(guī)范適用提供理論指導(dǎo)。

理論的發(fā)展有賴于具體實(shí)踐、實(shí)證分析的推動(dòng)，同時(shí)，理論也可以為實(shí)踐的發(fā)展提供強(qiáng)有力的支撐。從商法學(xué)角度反思我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度，不是無視我國(guó)現(xiàn)行建設(shè)工程法律制度的閉門造車，而恰恰是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律制度的有力回應(yīng)。如在建設(shè)工程合同領(lǐng)域，我國(guó)先后出臺(tái)了諸多的法律法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋對(duì)建設(shè)工程合同予以規(guī)制，在這些法律規(guī)范中存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范。但在建設(shè)工程合同的簽訂、履行過程和司法審判實(shí)踐中，卻經(jīng)常出現(xiàn)對(duì)這些強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)、作用、適用理解和把握的不到位。建設(shè)工程合同主體對(duì)這些強(qiáng)制性規(guī)范的理解不到位導(dǎo)致大量的合同糾紛，司法審判中法官對(duì)法律規(guī)范的理解出現(xiàn)偏差和錯(cuò)誤導(dǎo)致建設(shè)工程合同糾紛審理中法律適用不統(tǒng)一、司法不公的現(xiàn)象，如在合同效力認(rèn)定的審判中就出現(xiàn)對(duì)于合同效力的強(qiáng)制性規(guī)范的理解不同審判不一的現(xiàn)象。如果不對(duì)這些強(qiáng)制性規(guī)范的價(jià)值、社會(huì)實(shí)效進(jìn)行分析，不對(duì)這些規(guī)范的微觀結(jié)構(gòu)和解釋方法進(jìn)行研究，那么正確制定、理解和適用這些強(qiáng)制性法律規(guī)范就會(huì)成為奢談，而商法中恰恰存在著數(shù)量不少的強(qiáng)制性規(guī)范，商法中強(qiáng)制性規(guī)范的配置、適用等問題是商法學(xué)的一個(gè)重要命題③，將商法學(xué)的理論研究成果運(yùn)用到建設(shè)工程合同強(qiáng)制性規(guī)范在合同訂立、履行、司法審判中出現(xiàn)的問題和疑惑的解決中，無疑會(huì)對(duì)實(shí)踐大有裨益，在合同訂立、履行合同過程中加強(qiáng)法律對(duì)合同主體的指引作用，防止司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一、司法不公現(xiàn)象的發(fā)生。再如，商事合同制度越來越受到商法學(xué)學(xué)者的重視，特別是在制定《商法通則》作為我國(guó)商事立法的體系的理論逐漸得到多數(shù)學(xué)者支持的大背景下，商事合同作為商行為的主要體現(xiàn)而愈發(fā)受到重視。建設(shè)工程合同具有強(qiáng)烈的商事合同屬性，應(yīng)該在商事合同制度中對(duì)其予以規(guī)制。從商事合同的視角去審視建設(shè)工程合同實(shí)踐中的相關(guān)問題，比如合同主體注意義務(wù)的認(rèn)定、違約責(zé)任歸責(zé)原則的適用、合同抗辯權(quán)的適用、交易效率和交易公平?jīng)_突的衡平等問題，很多問題就會(huì)迎刃而解。在司法實(shí)踐中，商事審判作為大民事審判格局下的一項(xiàng)獨(dú)立的審判工作已經(jīng)得到了各級(jí)法院的廣泛認(rèn)可，在這種情形下，將建設(shè)工程合同糾紛納入到商事審判的范疇是保證司法公正，保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展的必然選擇。而且，將建設(shè)工程合同與普通民事合同區(qū)分開而納入到商事合同的范圍，有助于促進(jìn)合同主體加強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估與防范，對(duì)促進(jìn)建設(shè)工程領(lǐng)域的交易更加迅捷、安全和穩(wěn)定具有十分重要的實(shí)踐指導(dǎo)意義。

三、建設(shè)工程合同法律制度商法學(xué)思考路徑

重新思考與定位我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度，即要應(yīng)用商法學(xué)獨(dú)特的理念、原則和規(guī)范體系彌補(bǔ)建設(shè)工程合同法律制度基本理論的缺失，完善建設(shè)工程合同法律制度的規(guī)范定位和規(guī)范配置。針對(duì)建設(shè)工程合同法律制度缺乏理論支撐、立法松散龐雜、缺乏前瞻性等缺陷，提出有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、基本理論；研究、解決建設(shè)工程合同法律制度中大量存在的強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)范定位、配置和適用問題，比如對(duì)技術(shù)性規(guī)范的作用、性質(zhì)和適用的探討，對(duì)有關(guān)建設(shè)工程合同無效的強(qiáng)制性規(guī)范的定位及適用的探討；分析論證在理論上將建設(shè)工程合同歸于商事合同的合理性、必要性和可行性，在司法審判中將建設(shè)工程合同糾紛歸于商事審判范疇的合理性、必要性和可行性；分析、解決建設(shè)工程合同簽訂、履行過程中對(duì)習(xí)慣、商事慣例的認(rèn)定和適用等問題。

當(dāng)然商法的基礎(chǔ)理論也不是完善的，相反，商法的基礎(chǔ)理論是極其不發(fā)達(dá)和彰顯的。一直致力于商法學(xué)研究的南京大學(xué)范建教授認(rèn)為當(dāng)今的商法研究關(guān)于公司法、證券法、票據(jù)法等商法具體問題的專題性研究取得了很大的進(jìn)展，但對(duì)商法基礎(chǔ)理論缺乏起碼的關(guān)注，或說缺乏真正深入地關(guān)于商法理論體系的基礎(chǔ)性研究。相對(duì)于公司法、證券法、票據(jù)法等商法專題的研究，商法基礎(chǔ)理論更具有概括性、抽象性、邏輯性和包容性。從各國(guó)法律發(fā)展的歷史和我國(guó)立法、司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)中可以看到，商法學(xué)的重大理論問題不解決，中國(guó)的商事立法和司法的健康發(fā)展是難以想象的④。而且，囿于我國(guó)民商合一的立法現(xiàn)狀，商法在立法和司法中都沒有與民法區(qū)分而獨(dú)立存在，導(dǎo)致商法學(xué)的基礎(chǔ)理論對(duì)立法、司法實(shí)踐的指導(dǎo)、修正作用大大降低，這也是商法基礎(chǔ)理論的研究和運(yùn)用得不到重視的一大原因。將束之高閣的商法學(xué)基本理論運(yùn)用到具體命題當(dāng)中，讓商法學(xué)基本理論"飛入尋常百姓家"，不管是對(duì)于商法學(xué)而言，還是對(duì)于建設(shè)工程合同法律制度而言，都具有至關(guān)重要的意義。正如一些法學(xué)家所倡導(dǎo)的那樣，中國(guó)的法學(xué)研究目前需要從 "宏大敘事"到"微觀論證"，需要從"價(jià)值宣示"到"規(guī)范建構(gòu)"。

綜上所述，本文認(rèn)為，完善我國(guó)的建設(shè)工程合同法律制度，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理論上的重新審視與思考，借鑒商法學(xué)有益的研究成果，使建設(shè)工程合同法律制度回歸商法屬性，關(guān)注法律制度的前瞻性和持續(xù)性，推動(dòng)形成具有更強(qiáng)適應(yīng)性的建設(shè)工程合同法律規(guī)范，推動(dòng)我國(guó)建設(shè)工程合同立法的體系化和規(guī)范化。

注釋：

①《建設(shè)工程合同溯源及特點(diǎn)研究》，重慶建筑大學(xué)學(xué)報(bào)，宋宗宇，溫長(zhǎng)煌，曾，2003年第5期

②《建設(shè)工程合同法律制度研究》，王建東，中國(guó)法制出版社，2004

③《商法強(qiáng)制性規(guī)范的歷史流變》，張強(qiáng)，煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)，2011年第一期

④《商法的價(jià)值、源流及本體》，范健、王建文，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007

參考書目：

[1]謝鴻飛《承攬合同》法律出版社，1999

[2]黃強(qiáng)光《建設(shè)工程承包合同》法律出版社1999

[3]郭明瑞，王軼《合同法新論-分則》中國(guó)政法大學(xué)出版社1997

[4]史尚寬《民法總論》中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000

[5]鄭立、英《企業(yè)法通論》中國(guó)人民大學(xué)出版社1993

第9篇：司法合同范文

補(bǔ)充協(xié)議竟在施工合同之前

2006年4月，浙江三鼎建設(shè)集團(tuán)有限公司（下稱三鼎公司）承建了柳州望泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱望泰公司）在廣西柳州的一處建筑工程。

雙方的法定代表人原系朋友，合作意愿很快達(dá)成。

2006年4月30日雙方先簽訂了該工程的《補(bǔ)充協(xié)議》，該時(shí)間早于2006年12月25日簽訂的備案《施工合同》八個(gè)月。

其間，三鼎公司向望泰公司交納了500萬(wàn)元的工程保證金，并提前開展相關(guān)的工作。

此時(shí)，望泰公司還未進(jìn)行招投標(biāo)程序。雙方約定待正式招投標(biāo)、施工圖紙出來之后，再按照新的備案合同來執(zhí)行。按照行業(yè)規(guī)定，也應(yīng)以備案合同為準(zhǔn)。

8個(gè)月后，望泰公司進(jìn)行了招投標(biāo)。此時(shí)，建筑材料和人工費(fèi)用大幅上漲，雙方同意調(diào)整合同價(jià)款、工期等內(nèi)容，并對(duì)權(quán)利義務(wù)作了新的約定。雙方于2006年12月25日按照正常招投標(biāo)程序，簽訂了《施工合同》，按照相關(guān)政府部門的要求進(jìn)行了備案，并且在備案的《施工合同》上明確注明“無補(bǔ)充協(xié)議”。

兩年后，工程進(jìn)行了竣工驗(yàn)收。

然而，雙方就結(jié)算依據(jù)問題產(chǎn)生了糾紛：三鼎公司要求按照備案的《施工合同》，而望泰公司則堅(jiān)持按照《補(bǔ)充協(xié)議》進(jìn)行結(jié)算。

為此雙方對(duì)簿公堂。柳州市中院一審支持了望泰公司。

三鼎公司的律師認(rèn)為，法院在審查補(bǔ)充協(xié)議是否有效時(shí)，應(yīng)當(dāng)參看補(bǔ)充協(xié)議是否改變了原合同的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”——主要指合同價(jià)款，也包括工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否一致。價(jià)款變更相對(duì)于中標(biāo)合同總價(jià)款變化比例較大，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡的情況，有關(guān)工期、收取保證金等的約定更是嚴(yán)重違反了建筑業(yè)的相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》無效。

并且，本案的補(bǔ)充協(xié)議與《工程施工合同》的結(jié)算差價(jià)非常大，按照一審的鑒定報(bào)告二者相差1100萬(wàn)元之多。補(bǔ)充協(xié)議約定的取費(fèi)、結(jié)算、分包、讓利、違約責(zé)任等內(nèi)容，也與《施工合同》不同，完全改變了雙方施工合同的重要條款，導(dǎo)致了利益失衡，對(duì)雙方的基本權(quán)利義務(wù)作了顛覆性的改變，對(duì)三鼎公司基本權(quán)利和義務(wù)造成了重大影響。

在審理期間，雙方還就補(bǔ)充協(xié)議簽訂的時(shí)間爭(zhēng)議不斷。

按照常理，補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)該是在主合同簽訂之后，三鼎公司之所以要在在主合同簽訂前8個(gè)月時(shí)與望泰公司簽訂違背常理的補(bǔ)充協(xié)議，是因?yàn)橹蹦玫绞┕すこ獭?/p>

在一審期間，望泰公司說，補(bǔ)充協(xié)議在《施工合同》之后簽訂；而在廣西高院二審期間，又說補(bǔ)充協(xié)議的簽訂時(shí)間與備案合同的簽訂的時(shí)間是同一天。

柳州發(fā)改委《通知》效力大于最高法的司法解釋？

最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（自2005年1月1日起施行）二十一條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”。

一審法院在適用法律上認(rèn)為，根據(jù)“柳州市發(fā)改委曾頒發(fā)《關(guān)于柳州市市區(qū)內(nèi)工程建設(shè)項(xiàng)目招投標(biāo)項(xiàng)目管理有關(guān)問題的通知》（下稱該通知），明確發(fā)包方式由投資者自行決定。本案爭(zhēng)議的建設(shè)工程不宜界定為法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，不適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定”。

三鼎公司的律師認(rèn)為，柳州市政府尚不具備立法的權(quán)力，其下屬的發(fā)改委下發(fā)的通知更不屬于地方規(guī)章。然而，該《通知》卻被一審法院當(dāng)作審理判決本案的法律依據(jù)。

退一步講，即使按照望泰公司提交的該《通知》內(nèi)容執(zhí)行，也只是說明投資者可以自行決定是否采取招投標(biāo)方式，但并不是說建筑施工合同可以不備案。因此沒有備案的補(bǔ)充協(xié)議一樣不能代替?zhèn)浒傅摹妒┕ず贤贰?/p>

一審法院就本案的工程合同糾紛向柳州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)進(jìn)行了咨詢，該委員會(huì)在2012年7月4日作出答復(fù)：“該工程是邀請(qǐng)招標(biāo)方式進(jìn)行的，屬于我國(guó)招投標(biāo)法調(diào)整的范圍；本案?jìng)浒傅暮贤菍儆谥袠?biāo)的合同，程序合法，如果雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議原則上沒有改變?cè)贤膶?shí)質(zhì)內(nèi)容，并有合理、客觀的理由，且沒有違反國(guó)家、地方相關(guān)法律法規(guī)的，應(yīng)予以認(rèn)可，對(duì)是否使用司法解釋的21條由法院考慮。”該答復(fù)法院并未采信。

但是，一審法院卻采用了該答復(fù)的附件即柳州市房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛中補(bǔ)充協(xié)議有效性的行業(yè)意見書》，其稱補(bǔ)充協(xié)議符合法律規(guī)定：“是《工程施工合同》不可缺少的組成部分……補(bǔ)充協(xié)議確實(shí)是雙方經(jīng)過協(xié)商對(duì)合同的變更，而不是另行簽訂施工合同”。

三鼎公司的律師認(rèn)為，望泰公司是柳州的地方企業(yè)。而三鼎公司是浙江的企業(yè)，該協(xié)會(huì)出具的意見書完全帶有地方保護(hù)特色，明顯偏袒一方。

備受質(zhì)疑的工程造價(jià)鑒定報(bào)告

三鼎公司律師認(rèn)為，一審法院依照桂眾造價(jià)[2011]1421號(hào)工程造價(jià)鑒定報(bào)告（下稱《鑒定報(bào)告》）認(rèn)定了本案的工程造價(jià)，但該鑒定報(bào)告既違反了法定的鑒定程序，又違反了基本的常識(shí)，內(nèi)容不當(dāng)，不能作為定案依據(jù)。

《司法鑒定程序通則》第十九條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)同一鑒定事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)指定或者選擇二名司法鑒定人共同進(jìn)行鑒定；對(duì)疑難、復(fù)雜或者特殊的鑒定事項(xiàng)，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進(jìn)行鑒定。”第三十五條規(guī)定：“司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)由司法鑒定人簽名或者蓋章。多人參加司法鑒定，對(duì)鑒定意見有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明。司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定專用章。”

但本案的《鑒定報(bào)告》的鑒定人員只有一名造價(jià)工程師，而且在《鑒定報(bào)告》的最后一頁(yè)只有這名工程師的蓋章，沒有其本人簽字，不符合《司法鑒定程序通則》關(guān)于最少司法鑒定人數(shù)等的規(guī)定。因此，該《鑒定報(bào)告》違反了法定的鑒定程序，應(yīng)重新進(jìn)行鑒定。

《鑒定報(bào)告》鑒定該工程的建筑面積為52263平方米，鑒定結(jié)果為：土建及安裝工程合計(jì)，按補(bǔ)充協(xié)議價(jià)為30945189.07元，扣除工程逾期罰金的情況后總價(jià)為25015189.07，（即土建造價(jià)為每平方米478元左右）；按《施工合同》價(jià)為36004672.02元。（即土建造價(jià)為每平方米689元左右）。

該鑒定報(bào)告鑒定的土建造價(jià)單價(jià)為每平方米400-700余元之間，這個(gè)價(jià)格完全背離了一般的建筑常識(shí)，在該地域該時(shí)間根本不可能建房，何況本訟爭(zhēng)的工程是框架剪力墻結(jié)構(gòu)的高層住宅，還帶地下室，這個(gè)造價(jià)完全背離了建筑業(yè)一般價(jià)值規(guī)律，違反了基本的建筑常識(shí)。

另外，該《鑒定報(bào)告》嚴(yán)重不公，其根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議和施工合同計(jì)算的結(jié)果相差1100萬(wàn)元。所以，望泰公司堅(jiān)持要求按照補(bǔ)充協(xié)議來執(zhí)行。

更令人不可思議的是，在一審法院審理時(shí)，在被告沒有就違約責(zé)任提出賠償?shù)那疤嵯?，一審法院竟為被告?zhēng)取違約金。