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復議人(申請人)___,女,1969年12月16日生,漢族,衡東縣人,住衡東縣新塘鎮(zhèn)廣田村4組
申請執(zhí)行人___,男,1970年3月17日生,漢族,衡山縣人,住衡山縣開云鎮(zhèn)交通村5組4號。
被執(zhí)行人___,男,1968年8月5日生,漢族,衡東縣人,住衡東縣新塘鎮(zhèn)廣田村4組(異議人之夫)
復議申請人(異議人)不服衡山縣人民法院(2010年)山執(zhí)異字第126號執(zhí)行裁定特申請復議,請求中級人民法院依法撤銷該裁定結(jié)論,支持復議申請人的異議成立,其具體的異議事實和理由如下:
一、(2009)山民二初字第13號民事判決并未將異議人列為被告且判決有支付申請執(zhí)行人___貨款的給付義務(wù),異議人與被執(zhí)行人陳 輝廣雖屬夫妻關(guān)系,但屬兩個獨立人格的自然人,___的經(jīng)營行為屬于個人負債并非家庭負債,異議人并非法律意義上的被執(zhí)行人,并非裁定中所講“可以追加異議人為被執(zhí)行人,也可以不追加為被執(zhí)行人。”可見執(zhí)行法院具有極大的隨意性。不能依法追加異議人為被執(zhí)行人就不能拍賣復議人共有的房屋份額。
二、裁定中所謂的公告形式送達了相關(guān)的法律文書和裁定書,異議人至今未見該案執(zhí)行的任何法律文書,在2月28日的審理異議聽審會中也未見審判員出示有關(guān)文書或進行釋明,申請執(zhí)行人___認可了未寫書面的評估拍賣申請書,未按規(guī)定交納執(zhí)行費用和評估費用,未選擇正旺拍賣公司,也未收到法院的拍賣通知書,只是第一次與被執(zhí)行人選擇了佳圣公司評估,第二次選擇了興隆公司評估,上述事實有審理記錄證實。
三、12月26日、27日,異議人通過傳真形式發(fā)給了人的委托書和書面異議書,執(zhí)行人員不予認可,請問有哪一條法律規(guī)定必須由委托人與受委托人當面在承辦案件的法官面前簽名才算合法有效呢?這是在變相限制或剝奪異議人行使權(quán)利,對于應當暫時中止的行為而沒有依法中止并通知相關(guān)人員。
四、法院通知申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人雙方選擇的佳圣評估公司,這有監(jiān)察人員在場見證;而實際上進行評估的卻是易成公司;易成評字(2011)第0803號評估報告顯示其估價作業(yè)期是2011年7月7日至8月8日,而法院的評估委托書是7月12日且不是當事人雙方選擇的佳圣公司,也就是說評估行為在先,委托書在后,法院的委托和易成評估公司的評估行為都沒有合法依據(jù),評估人員劉雪梅沒有合法資質(zhì),其現(xiàn)場勘察沒有法院工作人員和當事人到場監(jiān)督,故評估報告程序違法且不具有合法性,因此不能采用。畢竟評估公司接受委托的是執(zhí)行法院衡山縣法院,而不是司法技術(shù)的管理機構(gòu)___市中院司法技術(shù)處。
五、拍賣機構(gòu)應當由申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人協(xié)議一致,協(xié)議不成的從拍賣機構(gòu)名冊中采取隨機的方式選擇確定;而不是唯一確定正旺拍賣公司。拍賣公告的范圍及媒體應當由當事人雙方協(xié)議確定,協(xié)議不成的才由執(zhí)行法院確定。裁定中只是表述對外公告,至于范圍及媒體方式不清楚;執(zhí)行法院應當在拍賣5日前以書面或其他能夠確認的其他方式通知當事人和已知的擔保物本人、優(yōu)先購買權(quán)人或其他優(yōu)先權(quán)人于拍賣日到場;而執(zhí)行法院未書面通知申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人、優(yōu)先購買權(quán)人門面的租賃人羅某和其他優(yōu)先權(quán)人信用社派員到拍賣會場,故正旺拍賣公司的拍賣行為在程序和拍賣根據(jù)上不具有合法性。
綜上所述,執(zhí)行法院程序上的違法性必然導致執(zhí)行結(jié)果實體上的違法性,將會損害異議申請人的合法權(quán)益;執(zhí)行行為違反了《民事訴訟法》、《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》、《關(guān)于適用民事訴訟法執(zhí)行程序若干問題的解釋》、《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》、《拍賣法》和最高人民法院《關(guān)于人民法院對外司法鑒定的若干規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定,裁定所適用法律條款不當,懇請中級人民法院依法審查復議的事實和理由,撤銷原裁定結(jié)論,糾正執(zhí)行法院的違法行為,以示公正!
此致!
___市中級人民法院
復議申請人:
1、非訴行政執(zhí)行案件的審查
《若干解釋》第九十三條規(guī)定,人民法院受理行政機關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為,應當在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查,并就是否準予強制執(zhí)行作出裁定。對該條如何理解認識不一。特別是準予強制執(zhí)行裁定書與執(zhí)行通知書哪個先下發(fā),更是模糊不清。一種觀點認為,合議庭對行政機關(guān)申請的非訴行政執(zhí)行案件進行審查,對符合合法性要求的具體行政行為,作出準予強制執(zhí)行裁定,下發(fā)給行政機關(guān)和被執(zhí)行人后,再轉(zhuǎn)入執(zhí)行程序,向被執(zhí)行人下發(fā)執(zhí)行通知書。對不符合條件的,作出不準予強制執(zhí)行裁定,不再予以執(zhí)行。另一種觀點認為,人民法院受理行政機關(guān)的執(zhí)行申請后,有30日的審查期限,可以先向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書,被執(zhí)行人對具體行政行為無異議,自覺履行,則不需作出強制執(zhí)行的裁定,反之,接到人民法院的執(zhí)行通知后,仍不履行的或提出異議的,合議庭再進行審查,認為符合執(zhí)行條件的,作出準予強制執(zhí)行的裁定;對于具體行政行為明顯缺乏事實根據(jù)、法律依據(jù)及其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的,則裁定不準予執(zhí)行。筆者認為后一種觀點較為可行。因為行政庭受理行政機關(guān)的申請后,應在30日內(nèi)組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查,既要審查,就須通知執(zhí)行的雙方了解情況,單純看行政機關(guān)的卷宗是審不清的,也容易作出錯誤裁定。執(zhí)行與審查不能截然分開。對準予強制執(zhí)行裁定的下發(fā)一定要慎之又慎。另外,根據(jù)民事訴訟法及最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》的有關(guān)規(guī)定,人民法院決定受理執(zhí)行案件(含非訴行政執(zhí)行)后,應當在3日內(nèi)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書,而《若干解釋》規(guī)定是否準予強制執(zhí)行裁定應在案件受理后的30日內(nèi)作出,由于行政訴訟法及《若干解釋》不完善,可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定,這也可以從側(cè)面說明,執(zhí)行通知應在裁定之前發(fā)生,若被執(zhí)行人提出異議,也可以為案件的審查提供參考,避免作出錯誤裁定。
2、申請人民法院執(zhí)行的時間把握問題
行政處罰法第四十五條規(guī)定:“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的,行政處罰不停止執(zhí)行,法律另有規(guī)定的除外。”此外,行政復議法、行政訴訟法也規(guī)定了在復議和訴訟期間,除幾種特殊情況外,不停止具體行政行為的執(zhí)行。據(jù)此,一些行政機關(guān)認為,只要具體行政行為作出并送達后,即使申請復議和期限未滿,也可以立即申請人民法院執(zhí)行,因為即使相對人復議或了,也不停止對具體行政行為的執(zhí)行。還有一些行政機關(guān)認為,具體行政行為作出并送達后,超過15日當事人未即可申請人民法院執(zhí)行,因為《若干解釋》第八十八條規(guī)定,行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行其具體行政行為,應當自被執(zhí)行人的法定期限屆滿之日起180日內(nèi)提出。而法定期限一般是15日,故15日過后當事人未的即可申請人民法院執(zhí)行。筆者認為,這兩種理解都存在片面性。行政復議法實施后,行政相對人申請復議的期限一般為60日,因而造成了復議與期限的不同步,也造成了對法定期限的兩種理解,一種觀點認為只有15日,當事人超過15日未即喪失訴權(quán),此時法定期限已屆滿,行政機關(guān)即可申請人民法院強制執(zhí)行。另一種觀點認為,由于復議期限一般是60日,即使當事人在15日內(nèi)未暫時喪失了訴權(quán),但仍有復議權(quán),當事人可以通過復議后又重新取得了訴權(quán),法定期限仍未超過。故法定期限的屆滿應隨著申請復議期限的屆滿而屆滿,甚至比復議期限更長,而不應片面理解為15日或60日。筆者同意后一種觀點。在法定的申請復議或的期限內(nèi),當事人依法行使了申請復議權(quán)和訴權(quán)。那么,不僅要等法定期限屆滿,還要等最終的法律文書生效后,行政機關(guān)才能在180日內(nèi)申請人民法院強制執(zhí)行。據(jù)此,筆者建議,將《若干解釋》第八十八條中的“法定期限屆滿之日”修改為“法定申請復議、期限屆滿且具體行政行為生效之日”,便于更好地理解與執(zhí)行。
3、關(guān)于非訴行政行為的先予執(zhí)行問題
隨著行政復議法的實施,幾年來,行政機關(guān)已逐漸接受了較長的60日的申請復議期限,待復議期滿后當事人既未復議、又不履行的,再申請人民法院強制執(zhí)行。但也有一些行政機關(guān)由于管理對象的特殊性,總感到兩個月的申請復議期限過長,且復議后當事人還可以、上訴,一整套程序下來,等個體行政行為生效已一年有余。進入執(zhí)行程序后,被執(zhí)行人早已人去屋空,有時甚至兩個月的申請復議期限未滿就出現(xiàn)此類情況。而實踐中也確有一些短期的被管理對象鉆法律空子,與行政機關(guān)玩時間上的游戲,弄得行政機關(guān)無計可施。因此,一些行政機關(guān)在申請復議期限未滿的情況下,參照《若干解釋》第九十四條的規(guī)定,申請人民法院先予執(zhí)行,有的法院也據(jù)此予以受理并裁定予以執(zhí)行。筆者認為,這種做法是錯誤的。首先,非訴行政行為申請法院先予執(zhí)行沒有法律依據(jù)?!度舾山忉尅返诰攀臈l明確了先予執(zhí)行的前提是在訴訟過程中,行政訴訟的提起是先予執(zhí)行的前提,但也不必然產(chǎn)生先予執(zhí)行的法律后果,而非訴行政行為不適用此條解釋,因為行政訴訟的提起完全取決于行政相對人。參照民事訴訟法及相關(guān)解釋,也找不到非訴行政行為可以先予執(zhí)行的法律依據(jù)。這就是說,非訴行政行為的先予執(zhí)行無法可依。其次,《若干解釋》第八十六條規(guī)定,行政機關(guān)根據(jù)行政訴訟法第六十六條的規(guī)定申請執(zhí)行其具體行政行為,應當具備的條件之一即具體行政行為已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行內(nèi)容。何為生效,即具體行政行為已處于一種穩(wěn)定的不可更改狀態(tài),當事人除履行外別無選擇。如果或申請復議期限未滿,此時的具體行政行為尚不穩(wěn)定,還可能隨著當事人申請復議或而被撤銷、變更,如果此時人民法院依據(jù)行政機關(guān)的申請先予執(zhí)行,采取了強制執(zhí)行措施,從程序上剝奪了行政相對人依法享有的復議、的權(quán)利,從實體上侵犯了行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。另外,人民法院的提前介入,容易造成當事人對復議、失去信心,不利于充分保護行政相對人的合法權(quán)益。人民法院在沒有法律依據(jù)的情況下先予執(zhí)行,萬一執(zhí)行錯誤,還要承擔國家賠償?shù)姆珊蠊?。對于非訴行政行為,行政機關(guān)有充分理由認為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行的,申請人民法院先予執(zhí)行,經(jīng)審理符合《若干解釋》第九十二條規(guī)定情況的,可以告知行政機關(guān)申請財產(chǎn)保全措施,若行政機關(guān)堅持先予執(zhí)行,依據(jù)《若干解釋》第九十五條第(三)項規(guī)定,人民法院應當裁定不準予執(zhí)行。
二、完善非訴執(zhí)行案件程序的必要性
1、行政非訴執(zhí)行案件不同于申請執(zhí)行生效民事、行政裁判文書的案件。申請執(zhí)行生效的民事、行政裁判,因為經(jīng)過較為嚴謹?shù)耐彸绦颍脹Q的內(nèi)容準確性、穩(wěn)定性相對較高,生效的裁決具有確定的執(zhí)行力,因此申請執(zhí)行生效的民事、行政裁判文書的案件可直接進入強制執(zhí)行階段,不需再做審查。而行政非訴執(zhí)行案件,申請執(zhí)行的行政行為尚需確認其效力,有待法院的進一步審查。行政非訴執(zhí)行案件,類似啟動了一次訴訟程序,申請執(zhí)行的行政行為僅僅是執(zhí)行標的,法院執(zhí)行的依據(jù)是作出的強制執(zhí)行裁定。這一過程中,申請執(zhí)行的行政行為接受與行政訴訟基本相同的合法性審查,準予強制執(zhí)行的裁定實際上相當于確認行政行為合法的裁判,然后才是實際強制執(zhí)行階段。現(xiàn)行立、審、執(zhí)分離的審理模式適用于非訴執(zhí)行案件,也說明了這類案件不同于執(zhí)行生效裁決文書的案件,更具有完整訴訟程序的特點。
2、行政非訴執(zhí)行案件的特殊之處決定了執(zhí)行程序應當有別于申請執(zhí)行生效民事或行政裁決的案件。既然行政非訴執(zhí)行案件具有完整的訴訟程序的特點,就應當吸收訴訟機理,有一個類似民事、行政訴訟審理案件的程序。具體而言,申請人提出的執(zhí)行申請副本應當及時送達被申請執(zhí)行人,告知其享有提出回避、提出異議的權(quán)利,并將需要審查的行政行為是否合法的事項向被申請人作出說明;對個別爭議較大的申請行政非訴執(zhí)行的案件,可以通過舉行聽證的形式,運用證據(jù)規(guī)則,查明具體行政行為是否具備強制執(zhí)行的法定條件;在文書送達等事項的分工上與現(xiàn)在訴訟案件沒有差別??紤]到非訴執(zhí)行案件主要針對行政行為的執(zhí)行,畢竟具有“非訴”性質(zhì),程序設(shè)計上不宜照搬訴訟程序,在有利查明案件事實的基礎(chǔ)上,當簡則簡。
3、通過完善準予強制裁定作出前的程序,有利于提高準予強制執(zhí)行裁定的準確性、穩(wěn)定性,不僅便于查明被申請人是否有復議或的情形,而且有利于明確申請執(zhí)行的行政行為是否合法,被申請人是否為行政行為的義務(wù)人等須審查的內(nèi)容。經(jīng)過裁定之前的程序,增大了案件裁定的透明度,維護了當事人的合法權(quán)益,作出的裁定使被申請人心理上的抵觸情緒得以緩解,甚至在裁定前自動履行,達到及時、準確執(zhí)結(jié)的效果。
4、目前的行政非訴執(zhí)行案件,準予強制執(zhí)行的裁定主要是在通過書面方式審查申請執(zhí)行的行政行為的合法性后作出的,而且缺乏必要的程序保障,往往僅憑申請人一家之言即下裁定,這樣做是沒有認識到行政非訴案件的特殊性,降低了裁定的穩(wěn)定性。加強準予強制執(zhí)行裁定人作出前的程序措施,使作出的裁定具有生效裁定的應有意義,而不是只作為辦理非訴執(zhí)行案件一個手續(xù),對于規(guī)范行政非訴執(zhí)行案件和提高準予強制執(zhí)行裁定的穩(wěn)定性、權(quán)威性都是必要的。
三、完善非訴執(zhí)行案件程序
1、確立非訴執(zhí)行案件申請原則,嚴格把關(guān)
人民法院審查非訴執(zhí)行行政案件,應遵循以下原則:(1)堅持依法對申請執(zhí)行的具體行政行為的合法性進行適度審查的原則;(2)堅持合議制的原則;(3)堅持以生效的有執(zhí)行內(nèi)容的行政法律文書為依據(jù)的原則;(4)堅持說服教育促使行政相對人自動履行與強制執(zhí)行相結(jié)合的原則。
關(guān)鍵詞:非訴;行政執(zhí)行;申請期限 中圖分類號:DF31 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2008)12-0129-02
《行政訴訟法》第66條和最高院關(guān)于《若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第86-95條確立了非訴行政執(zhí)行制度。隨著大量非訴行政執(zhí)行案件出現(xiàn),過于原則的規(guī)定無法適應實踐的需要,實務(wù)中尚存在諸多問題。非訴行政執(zhí)行系未經(jīng)過訴訟程序,由有權(quán)機關(guān)執(zhí)行具體行為,實現(xiàn)其內(nèi)容的行為。包括有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)對其具體行政行為的執(zhí)行以及行政機關(guān)申請人民法院對其具體行政行為的執(zhí)行兩種情形。本文論述的非訴行政執(zhí)行僅限于后一種情形。
一、非訴行政執(zhí)行制度的缺陷分析
現(xiàn)行關(guān)于非訴行政執(zhí)行制度的規(guī)定集中于行政訴訟法及其司法解釋?!缎姓V訟法》第66條規(guī)定以及《解釋》第86-95條對非訴行政執(zhí)行的條件、主體、期限、管轄、財產(chǎn)保全、審查及執(zhí)行進一步作了規(guī)定。
(一)非訴行政執(zhí)行申請期限起點的計算設(shè)計缺乏科學性
根據(jù)《行政訴訟法》第66條以及《解釋》第88條規(guī)定,行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行期限的起算點是被執(zhí)行人的法定期限屆滿之日,但未提及行政機關(guān)申請執(zhí)行是否需要等待被執(zhí)行人申請復議的法定期限屆滿。根據(jù)現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定,我國行政復議和行政訴訟關(guān)系的設(shè)置主要有兩種模式:第一種是法律法規(guī)規(guī)定相對人對具體行政行為不服,既可以申請復議,也可以提訟;第二種是法律法規(guī)規(guī)定相對人對具體行政行為不服的,必須先行復議。在第一種模式下,如果當相對人的法定期限少于申請復議的期限時,則會產(chǎn)生問題。我國相對人申請行政復議的最短期限為60日,提起行政訴訟的期限為知道作出具體行政行為之日起3個月,法律另有規(guī)定的除外。而單行法中對于期限的規(guī)定少于一般情況下的3個月,少于申請行政復議的期限的情況大有存在。在此情形下,當相對人在法定期限內(nèi)既不提訟,又不履行具體行政行為所確定的義務(wù),行政機關(guān)即申請人民法院強制執(zhí)行時,相對人則在復議期限內(nèi)向上級行政機關(guān)提起行政復議,對復議不服則提訟。如此可能導致如下后果:其一,同一具體行政行為將面臨行政復議機關(guān)和人民法院的雙重審查??赡艹霈F(xiàn)兩者審查結(jié)果沖突的情形。其二,同―具體行政行為可能面臨人民法院訴訟和非訴兩種審查。法院針對同一具體行政行為的兩次審查一旦發(fā)生沖突,則不僅行政機關(guān)和相對人無從直對,法院自身亦無從應對。
根據(jù)《解釋》第90條規(guī)定,行政裁決權(quán)利人(以下簡稱權(quán)利人)申請執(zhí)行期限起算點的規(guī)定過于僵化,實際上為權(quán)利人申請執(zhí)行設(shè)置了前提。
(二)非訴行政執(zhí)行的審查缺乏程序規(guī)范
根據(jù)《解釋》第86、93條,法院要對行政機關(guān)的非訴執(zhí)行申請能否立案以及是否準予執(zhí)行進行審查。但是現(xiàn)行規(guī)定并未規(guī)定如何審查,各地法院做法不一,缺乏統(tǒng)一的程序規(guī)范。
1 審查方式不明確?!督忉尅返?3條僅僅規(guī)定了合法性審查,但對以何種形式審查未作出明確規(guī)定,實踐中,更多采用書面審查,其弊端日益暴露:其一,作為“暗箱操作式”的審查方式,缺乏相對人的參與和監(jiān)督。其二,書面審查不宜實現(xiàn)審查的初衷,不能發(fā)現(xiàn)具體行政行為的違法之處。 2 審查標準不確定。《解釋》第95條確定了“明顯違法’’標準,但在實踐中仍不宜確定。法院在實際審查工作中存在適用該標準過寬或過嚴的問題。
3 結(jié)案方式不周延?,F(xiàn)行關(guān)于非訴行政執(zhí)行案件審查的結(jié)案方式只有裁定不予受理、準予執(zhí)行和不準予執(zhí)行三種。但是這三種結(jié)案方式不能窮盡司法實務(wù)中的各種情況。一是在非訴執(zhí)行案件審查過程中,行政機關(guān)或者權(quán)利人自行撤回執(zhí)行申請,或者行政機關(guān)撤銷已經(jīng)申請執(zhí)行的具體行政行為,法院如何結(jié)案。權(quán)利人申請法院強制執(zhí)行是為了實現(xiàn)自身的權(quán)利,倘若其自愿放棄或者通過其他途徑實現(xiàn)了權(quán)利而撤回申請時,法院堅持作出準予或不準予強制執(zhí)行的裁定將明顯有悖于“不告不理”原則。在這兩種情況下,法院顯然無法適用作出是否準予執(zhí)行的裁定結(jié)案。二是對于不應受理的案件已經(jīng)受理的情況下,如何結(jié)案。在現(xiàn)行立審分離的原則下,非訴行政執(zhí)行案件的立案工作由立案庭負責,審查工作由行政庭負責,當行政庭發(fā)現(xiàn)行政行為不具有可執(zhí)行的內(nèi)容時如何結(jié)案不得而知。筆者以為,不予執(zhí)行的裁定適用于具體行政行為存在違法的情形,若不具有執(zhí)行內(nèi)容的具體行政行為合法的情況下適用不予執(zhí)行的裁定顯然不妥。
(三)非訴行政執(zhí)行內(nèi)部銜接程序缺位
根據(jù)《解釋》第93條,非訴行政執(zhí)行實際上分為審查和執(zhí)行兩個階段,對兩者的銜接問題尚沒有明確規(guī)定。司法實踐中,與這兩個階段相對應,行政機關(guān)申請強制執(zhí)行需要到立案庭分兩次立案,第一次立審查號案件,立案后由行政庭在30日內(nèi)作出并送達是否準予執(zhí)行的裁定;若裁定準予執(zhí)行,則行政機關(guān)持該裁定再到立案庭立執(zhí)行號案件,由負責強制執(zhí)行的機構(gòu)執(zhí)行,在3個月內(nèi)執(zhí)結(jié)。然而在采取分兩次立案的情況下,并沒有關(guān)于兩次立案之間嚴格的時間限制。
(四)行政機關(guān)逾期申請執(zhí)行缺乏救濟
實踐中行政機關(guān)逾期申請法院強制執(zhí)行的現(xiàn)象大有存在。盡管《解釋》第88條規(guī)定,行政機關(guān)有正當理由逾期申請的,人民法院可以受理,但何為正當理由不明確。
二、非訴行政執(zhí)行制度的完善
(一)科學設(shè)置非訴行政執(zhí)行申請期限的起算點
就如何科學設(shè)置該期限的起算點,可以分不同申請主體而區(qū)別對待。申請主體為行政機關(guān)時,可以考慮在《行政訴訟法》第66條以及《解釋》第88條規(guī)定的基礎(chǔ)上,增加關(guān)于復議期限的內(nèi)容。申請主體為行政裁決權(quán)利人時,賦予其與行政機關(guān)相同的申請執(zhí)行的權(quán)利。
(二)規(guī)范非訴行政執(zhí)行的審查程序
1 明確審查方式??梢栽跁鎸彶榈幕A(chǔ)上,設(shè)置被申請執(zhí)行人參與的程序,允許其發(fā)表意見。
具體而言,行政機關(guān)或相關(guān)權(quán)利人提出執(zhí)行申請后,法院應該將申請書副本及時送達被申請執(zhí)行人,告知其在一定期限內(nèi)可以書面或口頭向法院申辯的權(quán)利。法院在審查具體行政行為合法性時,應該考慮被申請執(zhí)行人的申辯意見,然后綜合全案情況作出是否準予執(zhí)行的裁定。
如果遇有案情重大、復雜,審查程序中可以要求雙方當事人同時到庭。如果案件涉及當事人眾多可以引入聽證程序,由法院主持,召開各方當事人參與的公開聽證會。聽證程序主要適用于以下情形:(1)行政機關(guān)集中申請執(zhí)行的。(2)涉及群體性糾紛的案件。由合議庭主持聽證,當事人雙方可
以充分發(fā)表意見,最后合議庭根據(jù)聽證情況作出是否準予執(zhí)行的裁定。如果法院在審查過程中發(fā)現(xiàn)具體行政行為執(zhí)行與否涉及到第三人合法權(quán)益時,還應該允許該第三人參與審查程序。
2 確定審查標準。審查標準即法院對具體行政行為的審查程度,鑒于目前“明顯違法”標準操作性不強,可以從以下方面予以明確:
符合以下情形的可以認定為具體行政行為明顯缺乏事實根據(jù):行政機關(guān)在法院審查期限內(nèi)未能向法院提供認定事實的主要證據(jù);行政機關(guān)提供的證據(jù)不能證明具體行政行為認定的基本事實;被申請執(zhí)行人向法院提交了足以具體行政行為主要事實的證據(jù)。
符合以下情形的可以認定具體行政行為明顯缺乏法律依據(jù):具體行政行為沒有法律依據(jù);具體行政行為適用法律明顯錯誤。若基于對法律理解的偏差,行政機關(guān)適用法律不準確,但不影響被申請執(zhí)行人行為定性的,不能視為明顯缺乏法律依據(jù)的情形。
符合以下情形的可以認定為其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益:行政機關(guān)超越職權(quán)、作出具體行政行為并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的;行政機關(guān)作出具體行政行為嚴重違反法定程序的。
3 周延結(jié)案方式。首先,不應受理的案件已經(jīng)受理的情況下,可以參照訴訟案件中裁定駁回而選擇適用裁定駁回申請。其次,對于行政機關(guān)或者權(quán)利人撤回申請或者行政機關(guān)撤銷被申請執(zhí)行的行政行為的情況下,可以裁定準予撤回申請。如果行政機關(guān)僅僅撤回執(zhí)行申請,并沒有撤銷被申請執(zhí)行的行政行為,法院仍有必要對該具體行政行為的合法性進行審查,作出是否準予執(zhí)行的裁定,而不能作出準予撤回申請的裁定。如果行政機關(guān)因合法性或合理性問題撤銷被申請執(zhí)行的具體行政行為時,基于行政機關(guān)自我糾錯,法院可以裁定準予撤回執(zhí)行申請。權(quán)利人要求撤回申請時,亦有必要進行審查,如其是否出于自愿等,是否違反法律。
(三)妥善處理非訴行政執(zhí)行內(nèi)部銜接程序
筆者以為應該廢棄目前實踐中分兩次立案的做法,而實行一次立案的做法:其一,可以簡化非訴執(zhí)行程序;其二,可以提高非訴執(zhí)行的效率;其三,可以防止行政機關(guān)在收到準予執(zhí)行的裁定后不申請立執(zhí)行號案件。具體而言,行政機關(guān)或者權(quán)利人只需申請一次立案,行政庭作出準予執(zhí)行的裁定后,7日內(nèi)將案件移送執(zhí)行部門;若行政庭同時負責執(zhí)行的,則其作出是否準予執(zhí)行的裁定后7日內(nèi)日采取措施,兩種情況下均需在3個月內(nèi)執(zhí)結(jié)。
關(guān)鍵字:傾銷;反傾銷;抵制
我國法律制度的不斷健全和企業(yè)法律意識的不斷加強,以及在中國加入世界貿(mào)易組織后逐步履行降低進口關(guān)稅、減少行政限制手段的承諾的情況下,反傾銷措施已經(jīng)成為國際通行的維護公平競爭的手段,其也理所應當?shù)膽蔀橹袊彤a(chǎn)業(yè)界優(yōu)先考慮和選擇的措施,以維護對外貿(mào)易秩序和公平競爭,保護國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的合法權(quán)益。現(xiàn)在主要根據(jù)我國《反傾銷條例》的規(guī)定,簡要介紹我國企業(yè)如何提起反傾銷申訴。
一機構(gòu)設(shè)置與職責分工
根據(jù)《反傾銷條例》的規(guī)定,我國負責反傾銷事務(wù)的機關(guān)主要有:對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、海關(guān)總署、國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會。當涉及農(nóng)產(chǎn)品的反傾銷案件中,農(nóng)業(yè)部也是負責反傾銷事務(wù)的機關(guān)之一。
(一)國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會
稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議作出征收臨時反傾銷稅和最終反傾銷稅以及追溯征稅、退稅、保留、修改或者取消反傾銷稅等與“稅”有關(guān)的決定。
(二)對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部
根據(jù)《反傾銷條例》的相關(guān)規(guī)定:外經(jīng)貿(mào)部的主要職責為:1、受理反傾銷調(diào)查申請并對申請是否由國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提出、申請書內(nèi)容及所附具的證據(jù)等進行審查,經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后,決定立案調(diào)查或者不立案調(diào)查;2、負責傾銷及傾銷幅度的調(diào)查和確定;根據(jù)調(diào)查結(jié)果就傾銷作出初裁決定和終裁決定;3、對采取要求提供現(xiàn)金保證金、保函或者其他形式的擔保的臨時反傾銷措施作出決定;提出征收臨時反傾銷稅和最終反傾銷稅的建議。
(三)國家經(jīng)貿(mào)委
國家經(jīng)貿(mào)委的主要職責為:
1、國家經(jīng)貿(mào)委負責與外經(jīng)貿(mào)部共同決定是否對反傾銷申請立案調(diào)查;
2、負責產(chǎn)業(yè)損害及損害程度的調(diào)查和確定,在涉及農(nóng)產(chǎn)品的反傾銷國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查時,由國家經(jīng)貿(mào)委會同農(nóng)業(yè)部進行。根據(jù)調(diào)查結(jié)果,就損害及損害程度作出初裁決定和終裁決定。
國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會設(shè)立了產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局,該局設(shè)有專門的處室處理反傾銷申訴事宜。
(四)海關(guān)總署
海關(guān)總署負責執(zhí)行臨時反傾銷措施和征收反傾銷稅以及退稅等事宜。
二提出反傾銷調(diào)查的申請人必須具有法定資格
根據(jù)我國反傾銷法律的規(guī)定如下:
(一)申請人資格
根據(jù)我國《反傾銷條例》第三章第13條的規(guī)定:凡中國境內(nèi)生產(chǎn)與傾銷進口產(chǎn)品同類的產(chǎn)品國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的自然人、法人或者有關(guān)組織,可以依照條例的規(guī)定向外經(jīng)貿(mào)部提出反傾銷調(diào)查的書面申請。在反傾銷法律中,判定提出反傾銷申訴的申請人是否符合法定資格的標準是考察其是否為國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者可以代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。
根據(jù)我國《反傾銷條例》第11條規(guī)定,所謂國內(nèi)產(chǎn)業(yè)系指:
1、中華人民共和國國內(nèi)同類產(chǎn)品的全部生產(chǎn)者。這是從所有中國生產(chǎn)與進口產(chǎn)品同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者情況來衡量國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的構(gòu)成情況。
2、總產(chǎn)量占國內(nèi)同類產(chǎn)品全部總產(chǎn)量的主要部分的生產(chǎn)者。這是從國內(nèi)生產(chǎn)者的產(chǎn)量所占全國總產(chǎn)量的份額來衡量是否構(gòu)成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。所謂“主要部分”,根據(jù)我國反傾銷法律的規(guī)定,為總產(chǎn)量要達到或超過全國總產(chǎn)量的50%。
我國法律對申請人的主體資格的的確定,主要有以下兩種情況:
1、當申請人為我國國內(nèi)同類產(chǎn)品的全部生產(chǎn)者或者其生產(chǎn)的與傾銷進口產(chǎn)品同類的產(chǎn)品的產(chǎn)量占到國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量的50%以上時,則申請人作為“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”,符合申請反傾銷調(diào)查的主體資格。
2、在申請人的產(chǎn)量占國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量不足50%時,則要視支持反傾銷調(diào)查申請的生產(chǎn)者的生產(chǎn)產(chǎn)量而定。如果表示支持申請和反對申請的國內(nèi)生產(chǎn)者中,支持者的產(chǎn)量占支持者和反對者的總產(chǎn)量的50%以上,并且表示支持申請的國內(nèi)生產(chǎn)者的產(chǎn)量不低于國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量25%的,則該申請應被視為“代表”國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提出,符合申請反傾銷調(diào)查的主體資格。
(二)制作反傾銷調(diào)查申請書
反傾銷調(diào)查申請應以書面形式提出,反映了申請人的主張、證據(jù)以及相關(guān)必要的信息。根據(jù)《反傾銷條例》的規(guī)定,反傾銷調(diào)查申請書應包括下列內(nèi)容并附具相關(guān)證據(jù)材料:
1、申請人的有關(guān)情況;
2、申請調(diào)查進口產(chǎn)品的已知生產(chǎn)商、出口商、進口商;
3、申請調(diào)查進口產(chǎn)品、國內(nèi)同類產(chǎn)品的完整說明及二者的比較;
4、估算的傾銷及傾銷幅度;
5、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到損害的情況;
6、傾銷與損害之間的因果關(guān)系;
7、申請人認為需要說明的其他事項。
關(guān)于上述每一項具體需要包括的內(nèi)容和應提供的證據(jù)材料,在我國相關(guān)法規(guī)(如外經(jīng)貿(mào)部《反傾銷調(diào)查立案暫行規(guī)則》)及實踐操作中,均有較為具體的要求。另外,根據(jù)我國反傾銷法律的規(guī)定,反傾銷調(diào)查申請書及證據(jù)應當采用中文印刷體形式;國家有統(tǒng)一規(guī)定術(shù)語的,應當采用規(guī)范用語。同時,申請人所提供的證據(jù)材料是外文的,申請人應當提供該材料的外文全文,并提供相關(guān)部分的中文翻譯件。
通常情況下,申請書中會涉及大量的商業(yè)秘密材料,因此所起草的申請書,應分為申請書非公開部分和公開部分兩種版本。
同時,根據(jù)我國《反傾銷條例》的規(guī)定:如果申請人認為所提供的材料涉及商業(yè)秘密,其被泄露對申請人或有關(guān)利害關(guān)系方會產(chǎn)生嚴重不利影響,申請人在提出申訴時應予注明,并向調(diào)查機關(guān)提出對該材料按保密材料處理的申請并說明理由,同時應提供一份非保密性材料概要,以使案件的其他利害關(guān)系方能夠?qū)ΡC懿牧弦粋€合理的了解,如果申請人不能提供非保密概要,應當說明理由。按保密處理的材料,未經(jīng)提供材料的當事方同意不得被泄露[](《反傾銷條例》第22條)。
(三)遞交反傾銷調(diào)查申請書
申請人初步完成反傾銷調(diào)查申請書之后,即可將申請書及相關(guān)附件材料的公開文本和非公開文本各正本1份,副本6份提交的外經(jīng)貿(mào)部進出口公平貿(mào)易局;公開文本除提交正本1份,副本6份外,還應當按申請調(diào)查進口產(chǎn)品的出口國(地區(qū))政府的數(shù)量向外經(jīng)貿(mào)部進出口公平貿(mào)易局提供副本,如涉及的申請調(diào)查進口產(chǎn)品的出口國(地區(qū))政府的數(shù)量過多,可以適當減少但不能低于5份。如果外經(jīng)貿(mào)部有要求,申請人還應當提供申請書及證據(jù)材料的電子版本。
三初步審查
在對申請書及證據(jù)材料簽收之日起60天內(nèi),外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委將對申請書進行審查,決定是否對案件立案調(diào)查。
四立案
根據(jù)《反傾銷條例》的規(guī)定,是否立案調(diào)查是由外經(jīng)貿(mào)部在對申請書進行審查后,由國家經(jīng)貿(mào)委決定。
《反傾銷條例》第18條的規(guī)定:在特殊情形下,外經(jīng)貿(mào)部沒有收到反傾銷調(diào)查的書面申請,但有充分證據(jù)認為存在傾銷和損害以及二者之間有因果關(guān)系的,經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后,可以決定立案調(diào)查,即所謂的“自主立案調(diào)查”。這種情況在實踐中很罕見,但是,無論哪種方式,按照法律規(guī)定,外經(jīng)貿(mào)部應當將立案調(diào)查的決定予以公告,并通知申請人、已知的出口商和進口商、出口國(地區(qū))政府以及其他有利害關(guān)系的組織、個人。另外,外經(jīng)貿(mào)部應當在立案公告之前通知出口國(地區(qū))政府。反傾銷調(diào)查立案決定公布之日為案件的立案日期。
五調(diào)查機關(guān)的調(diào)查
(一)反傾銷案立案之后,就進入調(diào)查階段。外經(jīng)貿(mào)部將對傾銷及傾銷幅度進行調(diào)查,國家經(jīng)貿(mào)委對損害及損害程度進行調(diào)查。
(二)調(diào)查機關(guān)進行調(diào)查時,包括申請企業(yè)在內(nèi)的各利害關(guān)系方應當如實反映情況,提供有關(guān)資料。不如實反映情況、提供有關(guān)資料的,或者沒有在合理時間內(nèi)提供必要信息的,或者以其他方式嚴重妨礙調(diào)查的,調(diào)查機關(guān)可以根據(jù)已經(jīng)獲得的事實和可獲得的最佳信息作出裁定,此項目的為使得厲害關(guān)系各方可以積極配合調(diào)查,以征求自己有利的條件。
(三)反傾銷調(diào)查的方式有多種,主要有:向利害關(guān)系方發(fā)放調(diào)查問卷、聽證會、現(xiàn)場核查、向有關(guān)利害關(guān)系方提供陳述意見的機會等等
在調(diào)查階段,對于申請人企業(yè),主要的工作如下:
1、調(diào)查問卷
通常情況下,在立案調(diào)查公告后約1個月左右,國家經(jīng)貿(mào)委將成立產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查小組,并由國家經(jīng)貿(mào)委將向申請人企業(yè)發(fā)放《國內(nèi)生產(chǎn)者調(diào)查問卷》。
除了上述《國內(nèi)生產(chǎn)者調(diào)查問卷》之外,在調(diào)查階段國家經(jīng)貿(mào)委還可能發(fā)放補充調(diào)查問卷。并且在整個反傾銷調(diào)查階段,國家經(jīng)貿(mào)委除了在初步裁定前發(fā)放調(diào)查問卷之外,還可能在初步裁定之后(初步裁定為肯定性的情況)根據(jù)案件實際情況再次發(fā)放《國內(nèi)生產(chǎn)者調(diào)查問卷》以及其他相關(guān)補充問卷。
2、實地核查或者調(diào)查
根據(jù)案件的具體進程,通常情況下,國家經(jīng)貿(mào)委產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查小組將會在收到申請人的答卷后1-2周內(nèi),到申請人企業(yè)的生產(chǎn)現(xiàn)場進行核查。有時,調(diào)查小組也會在其認為必要的時候針對專門的問題到企業(yè)所在地進行實地核查或相關(guān)調(diào)查工作。
經(jīng)貿(mào)委初步裁定前實地核查的主要內(nèi)容為核實申請書和申請人填寫的問卷中提供的資料的完整性和真實性以及核查調(diào)查期間內(nèi)以及核查期間申請人企業(yè)的公司結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)運營、設(shè)備工藝、會計制度和財務(wù)狀況、安全、產(chǎn)品質(zhì)量、企業(yè)管理模式、投資、技改和發(fā)展等情況,核查時間一般每個企業(yè)3-5天??隙ㄐ猿醪讲枚ê?,在經(jīng)貿(mào)委收回申請人填寫完畢的調(diào)查問卷后1-2周左右,經(jīng)貿(mào)委產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查小組可能再次對申請人企業(yè)進行實地核查。這個階段的主要內(nèi)容是進一步核實申請書及問卷提供的相關(guān)資料和信息并了解申請人企業(yè)同類產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營和銷售等的變化情況。
3、參加聽證會及座談會
在反傾銷調(diào)查開始后一定時間內(nèi),,外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委可以根據(jù)厲害關(guān)系方的申請進行聽證會。。按照法律規(guī)定,外經(jīng)貿(mào)部應當在收到利害關(guān)系方的書面聽證會申請后15天內(nèi)決定舉行聽證會,并通知各利害關(guān)系方,發(fā)放決定舉行聽證會的通知。同時,外經(jīng)貿(mào)部應在決定舉行聽證會的通知中所確定的各利害關(guān)系方登記參加聽證會的截止日期起20天內(nèi)對聽證會舉行的時間、地點、聽證會主持人、聽證會會議議程等作出決定,并通知已登記的利害關(guān)系方[](外經(jīng)貿(mào)部《反傾銷調(diào)查聽證會暫行規(guī)則》第9、12條)。申請人企業(yè)在收到?jīng)Q定舉行聽證會的通知后,應該在通知規(guī)定的時間內(nèi)向外經(jīng)貿(mào)部進出口公平貿(mào)易局登記參加聽證會,并根據(jù)通知的內(nèi)容提交相應的發(fā)言概要和相關(guān)證據(jù)。
根據(jù)國家經(jīng)貿(mào)委《產(chǎn)業(yè)損害裁定聽證規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定:國家經(jīng)貿(mào)委應當在產(chǎn)業(yè)損害裁定聽證會舉行前30日,將舉行聽證的案由、時間、地點、聽證會主持人以公告方式或者書面方式通知各相關(guān)利害關(guān)系方。利害關(guān)系方在公告發(fā)出之日起20日內(nèi)或者收到書面通知后15日內(nèi),應當按照規(guī)定的方式向國家經(jīng)貿(mào)委產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局舉行登記,并提交聽證會發(fā)言概要和相關(guān)證據(jù)。外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委的聽證會的程序基本相同,主要按照以下程序進行:
(1)核對檢驗聽證會參加人身份證明以及人資格;
(2)宣布聽證會開始、宣讀案由和聽證會紀律;
(3)利害關(guān)系方陳述;
(4)各利害關(guān)系方作最后陳述;
(5)主持人宣布聽證會結(jié)束。
聽證會的目的在于為各利害關(guān)系方提供充分陳述意見的機會
在調(diào)查階段,經(jīng)貿(mào)委認為必要時,可以就采取反傾銷措施對公共利益可能產(chǎn)生的影響進行調(diào)查。就此問題,由經(jīng)貿(mào)委將組織由國內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)申請人企業(yè)的上游和下游企業(yè),反傾銷案件所涉及產(chǎn)品的下游消費者、貿(mào)易商、進口商、相關(guān)行業(yè)協(xié),會等參加的上下游企業(yè)座談會,以綜合考慮采取反傾銷措施對上下游企業(yè)的利益可能造成的影響。
4、對各利害關(guān)系方意見進行相應的反駁和評論
《反傾銷條例》第20條第2款規(guī)定:“調(diào)查機關(guān)應當為有關(guān)利害關(guān)系方提供陳述意見和論據(jù)的機會”。因此,在整個反傾銷調(diào)查階段,被調(diào)查產(chǎn)品的生產(chǎn)商和出口商、進口商和下游企業(yè)等各利害關(guān)系方均隨時有可能針對案件提出大量的相關(guān)抗辯和評述意見以及相關(guān)請求。針對上述意見和請求,申請人應及時提出反駁及或評論意見并提交相關(guān)證據(jù)和材料。
5、及時更新和補充材料,并提出相關(guān)請求。
六調(diào)查期限
反傾銷立案后,調(diào)查機關(guān)應該在規(guī)定的期限內(nèi)完成反傾銷調(diào)查。根據(jù)《反傾銷條例》第26條的規(guī)定:反傾銷調(diào)查,應當自立案調(diào)查決定公告之日起12個月內(nèi)結(jié)束;特殊情況下可以延長,但延長期不得超過6個月。也就是說,我國反傾銷案件調(diào)查期限最長時間為自立案調(diào)查決定公告之日起18個月。
七終止反傾銷調(diào)查
根據(jù)《反傾銷條例》第27條的規(guī)定,有下列情形之一的,反傾銷調(diào)查應當終止,并由外經(jīng)貿(mào)部予以公告:
1、申請人撤銷申請的
2、沒有足夠證據(jù)證明存在傾銷、損害或者二者之間有因果關(guān)系的;
3、傾銷幅度低于2%的;
4、傾銷進口產(chǎn)品實際或者潛在的進口量或者損害屬于可忽略不計的;
可忽略不計,是指來自一個國家(地區(qū))的傾銷進口產(chǎn)品的數(shù)量占同類產(chǎn)品總進口量的比例低于3%;但是,低于3%的若干國家(地區(qū))的總進口量超過同類產(chǎn)品總進口量7%的除外。
5、外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委共同認為不適宜繼續(xù)進行反傾銷調(diào)查的。
八初裁決定及臨時反傾銷措施
初步裁定在立案后60天后的合理時間內(nèi)作出。在目前我國已經(jīng)作出初步裁定的反傾銷案件中,初步裁定時間一般在立案后6-9個月作出。
經(jīng)過初步階段的調(diào)查,外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委根據(jù)調(diào)查結(jié)果,分別就傾銷、損害作出初裁決定,并就二者之間的因果關(guān)系是否成立作出初裁決定,由外經(jīng)貿(mào)部予以公告。如果初裁決定認為:傾銷、損害、二者之間的因果關(guān)系中的任何一項結(jié)論是否定性的,則反傾銷調(diào)查應當終止,并由外經(jīng)貿(mào)部予以公告。如果初步裁定為肯定性,反傾銷案件將繼續(xù)進行。同時,調(diào)查機關(guān)將給予各利害關(guān)系方15-20天的時間對初裁決定予以評論。申請人企業(yè)應按照要求對初裁決定提出自己的意見和評論,在相關(guān)利害關(guān)系方提交初裁評論意見后及時申請查閱并相應提出抗辯意見。如果初步裁定是肯定性的,則調(diào)查機關(guān)將對被調(diào)查進口產(chǎn)品采取臨時反傾銷措施。臨時反傾銷措施可以采取征收臨時反傾銷稅形式,或者要求提供現(xiàn)金保證金、保函或者其他形式的擔保。而且臨時反傾銷稅稅額或者提供的現(xiàn)金保證金、保函或者其他形式擔保的金額,應當不超過初裁決定確定的傾銷幅度。目前,中國反傾銷案件所采取的臨時反傾銷措施均為現(xiàn)金保證金的形式。根據(jù)我國反傾銷法律的規(guī)定,臨時反傾銷措施實施的期限,自臨時反傾銷措施決定公告規(guī)定實施之日起,不超過4個月;在特殊情形下,可以延長至9個月。
九終裁決定和反傾銷稅
在肯定性初裁決定作出后,外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委將對案件進行進一步的調(diào)查,并根據(jù)調(diào)查結(jié)果分別作出終裁決定,由外經(jīng)貿(mào)部予以公告。終裁決定一般應在立案公告后一年作出,特殊情況下,可以延長至180天。如果案件需要延期,則調(diào)查機關(guān)將在1年期滿之前合理時間內(nèi)延期申明。
如果最終裁定是否定性的,則調(diào)查程序結(jié)束;如果是肯定性的,則可以按照規(guī)定程序征收反傾銷稅。
我國《反傾銷條例》規(guī)定,反傾銷稅的征收期限和價格承諾的履行期限不超過5年。但是,經(jīng)復審確定終止征收反傾銷稅有可能導致傾銷和損害的繼續(xù)或者再度發(fā)生的,反傾銷稅的征收期限可以適當延長。
十行政復審
《反傾銷條例》第49條的規(guī)定,反傾銷稅生效后,外經(jīng)貿(mào)部經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委,可以在有正當理由的情況下,決定對繼續(xù)征收反傾銷稅的必要性進行復審;也可以在經(jīng)過一段合理時間,應利害關(guān)系方的請求并對利害關(guān)系方提供的相應證據(jù)進行審查后,決定對繼續(xù)征收反傾銷稅的必要性進行復審。
第50條規(guī)定,根據(jù)復審結(jié)果,由外經(jīng)貿(mào)部依照條例的規(guī)定提出保留、修改或者取消反傾銷稅的建議,國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議作出決定,由外經(jīng)貿(mào)部予以公告;或者由外經(jīng)貿(mào)部依照條例的規(guī)定,商國家經(jīng)貿(mào)委后,作出保留、修改或者取消價格承諾的決定并予以公告。
復審程序參照條例關(guān)于反傾銷調(diào)查的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。復審期限自決定復審開始之日起,不超過12個月。同時,在復審期間,復審程序不妨礙反傾銷措施的實施。
十一司法復審
目前,我國反傾銷案件中尚未開啟過司法復審程序。但是在《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對依照條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對依照條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提訟。
十二制度完善
筆者認為不履行法定職責與行政不作為確實存在交叉,但并非同一概念。不履行法定職責更象是行政訴訟法或者說是行政審判實踐中的一個概念,行政不作為更趨向行政法上的學術(shù)概念,以行政行為的形態(tài)、表現(xiàn)形式為標準而與行政作為相區(qū)分。
以行政主體有無履行行政法律、法規(guī)的實體義務(wù)為標推判斷是否履行法定職責,不履行法定職責既包括行政主體程序上的不作為,也包括實體處理上的不作為。它所包含的實體處理上的不作為可以理解為行政主體對于符合條件的行政相對人申請的事項程序上作為而實體上未作為。可見不履行法定職責的范圍應大于行政不作為,包括不作為和否定性作為(如拒絕履行法定職責),是指負有特定義務(wù)的行政主體在程序上有所不為或在程序上作為而實體上未作為的行為。
二,不履行法定職責案件的立案審查
《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定,起訴人在起訴行政機關(guān)不履行法定職責時所承擔的是初步證明責任,而不是嚴格的證明責任。
如王某對城管人員沒收農(nóng)用車的行為不服向市政府郵寄了申請行政復議的掛號信,十多天過去沒有回音,王某去郵局查詢,郵局出具了該掛號信已由市政府簽收的證明。王某又等了兩個多月,仍不見市政府的復議決定。王某便以該市政府不依法履行行政復議法定職責為由,到該市人民法院起訴,并提供了郵局的掛號信底單和查詢證明。在是否立案的問題上,有觀點認為,該行政起訴狀雖符合行政訴訟法第四十一條規(guī)定的形式要件,但起訴人僅提供了其從郵局寄出的掛號信底單及郵局對該郵件的查詢證明,雖然證明了被告某市人民政府已收到該郵件,但并不能證明起訴人掛號信中寄出的材料就是行政復議申請書,不能證明某市人民政府未履行行政復議法定職責。因此,起訴人的起訴缺乏“事實根據(jù)”這一法定起訴條件,此案依法應當裁定不予受理。筆者認為,依據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定>,本案依法應當立案受理。因為被告所收郵件是否如起訴人所稱是向市政府申請復議的行政復議申請書,這應當是在行政訴訟中被告舉證責任的范疇,屬于實質(zhì)性審查,是在審判中解決的問題。人民法院在審查起訴、決定是否立案時原則上只作形式上的審查,只要原告提出了初步的、曾經(jīng)向被告提出過行政復議申請的相關(guān)證據(jù)材料完成了他的初步證明責任即可。
三,不履行法定職責案法定職責來源的審查
筆者認為,基于目前行政訴訟法中并未對此進行規(guī)定,我們可以根據(jù)法律解釋中“擴張解釋”的方法,對“法定職責”的范圍擴張解釋為涵蓋規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件包括行政承諾,甚至行政合同等內(nèi)容的職責。眾所周知,行政機關(guān)是依法代表國家行使行政職權(quán)的,并且行政機關(guān)的內(nèi)部管理體制是領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系,下級機關(guān)必須服從上級行政機關(guān)的領(lǐng)導,因此,上級行政機關(guān)的規(guī)范性文件、決定和命令為下級機關(guān)設(shè)定的義務(wù),下級機關(guān)必須履行,如果下級行政機關(guān)不履行或拖延履行,應當允許行政相對人請求司法救濟,這既保護了行政相對人的合法權(quán)益,也有利于從外部監(jiān)督下級行政機關(guān)對上級機關(guān)的決定和命令貫徹執(zhí)行情況,保障政令暢通。同時,由于行政主體代表國家行使行政職權(quán),其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔的行政義務(wù),在群眾中具有非常高的公信力,如果行政主體說了不算,又不允許行政相對人啟動訴訟程序,對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為無法予以有效監(jiān)督,會使政府形象一落干丈,行政機關(guān)的公信力也會大打折扣 ,既不利于行政相對人權(quán)利的保護,也不利于日后的行政管理。
四,不履行法定職責案的判決方式
(1)履行判決
法律賦予人民法院對行政具體行政行為的合法性進行審查的權(quán)力。實質(zhì)上是司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督。司法權(quán)與行政權(quán)的劃分,決定了司法機關(guān)不應替代行政機關(guān)作出行政行為,司法權(quán)不能干涉行政權(quán),所以履行判決的只能是要求行政機關(guān)在法律規(guī)定的期限內(nèi)履行職責,而不能對其如何履行提出實體義務(wù)上的要求。
(2)確認判決
根據(jù)最高人民法院的司法解釋,確認判決應適用于行政主體確有行政相對人申請的作為義務(wù),但因客觀情況發(fā)生變化,再判決被告履行已無任何實際意義,所以人民法院只能確認行政主體不作為違法。如果相對人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利因行政機關(guān)的不為行為受到侵犯,造成損害結(jié)果,行政相對人可以依據(jù)確認判決提出行政賠償,這也許才是確認判決的最大功用。
(3)駁回訴訟請求判決
此類判決是針對被告沒有實施原告所申請的行為,但原告本身并不適格或被告行為不合法,但原告不能提供有力證據(jù),法院無法認定,只能駁回訴訟請求,也就意味著對當事人實體法上權(quán)利的否定。
第一條為了有效實施《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》(以下簡稱《條例》),根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》以及其他法律、行政法規(guī),制定本辦法。
第二條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人請求海關(guān)采取知識產(chǎn)權(quán)保護措施或者向海關(guān)總署辦理知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護備案的,境內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以直接或者委托境內(nèi)人提出申請,境外知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以委托其在境內(nèi)設(shè)立的辦事機構(gòu)或者境內(nèi)人提出申請。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人按照前款規(guī)定委托境內(nèi)人提出申請的,應當出具規(guī)定格式的授權(quán)委托書。
第三條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人及其人(以下統(tǒng)稱知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)嫌疑貨物即將進出口的,可以根據(jù)本辦法第三章的規(guī)定向海關(guān)提出扣留侵權(quán)嫌疑貨物的申請。有關(guān)貨物涉嫌侵犯已經(jīng)在海關(guān)總署備案的知識產(chǎn)權(quán)的,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以向海關(guān)舉報,并根據(jù)本辦法第四章的規(guī)定向海關(guān)提出扣留侵權(quán)嫌疑貨物的申請。
第四條進出口貨物的收發(fā)貨人或其人(以下統(tǒng)稱收發(fā)貨人)應當在合理的范圍內(nèi)了解其進出口貨物的知識產(chǎn)權(quán)狀況。需要申報其進出口貨物的知識產(chǎn)權(quán)狀況的,收發(fā)貨人應當向海關(guān)如實申報并提交有關(guān)證明文件。
第五條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者收發(fā)貨人向海關(guān)提交的有關(guān)文件或者證據(jù)涉及商業(yè)秘密的,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者收發(fā)貨人應當向海關(guān)書面說明。
海關(guān)實施知識產(chǎn)權(quán)保護,應當保守有關(guān)當事人的商業(yè)秘密。但是,海關(guān)應當依法公開的信息除外。
第二章知識產(chǎn)權(quán)備案
第六條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人辦理知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護備案,應當向海關(guān)總署提交規(guī)定格式的申請書。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當就其申請備案的每一項知識產(chǎn)權(quán)單獨提交一份申請書。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人申請國際注冊商標備案的,應當就其申請的每一類商品單獨提交一份申請書。
第七條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向海關(guān)總署提交備案申請書,應當隨附以下文件、證據(jù):
(一)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人個人身份證件的復印件、工商營業(yè)執(zhí)照的復印件或者其他注冊登記文件的復印件;
(二)國務(wù)院工商行政管理部門商標局簽發(fā)的《商標注冊證》的復印件。申請人經(jīng)核準變更商標注冊事項、續(xù)展商標注冊、轉(zhuǎn)讓注冊商標或者申請國際注冊商標備案的,還應當提交國務(wù)院工商行政管理部門商標局出具的有關(guān)商標注冊的證明;著作權(quán)登記部門簽發(fā)的著作權(quán)自愿登記證明的復印件和經(jīng)著作權(quán)登記部門認證的作品照片。申請人未進行著作權(quán)自愿登記的,提交可以證明申請人為著作權(quán)人的作品樣品以及其他有關(guān)著作權(quán)的證據(jù);國務(wù)院專利行政部門簽發(fā)的專利證書的復印件。專利授權(quán)自公告之日起超過1年的,還應當提交國務(wù)院專利行政部門在申請人提出備案申請前6個月內(nèi)出具的專利登記簿副本。申請實用新型專利或者外觀設(shè)計專利備案的,還應當提交國務(wù)院專利行政部門作出的實用新型專利檢索報告的復印件或者國務(wù)院專利行政部門的外觀設(shè)計專利公告的復印件;
(三)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人許可他人使用注冊商標、作品或者實施專利,簽訂許可合同的,提供許可合同的復印件;未簽訂許可合同的,提交有關(guān)被許可人、許可范圍和許可期間等情況的書面說明;
(四)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法行使知識產(chǎn)權(quán)的貨物及其包裝的照片;
(五)已知的侵權(quán)貨物進出口的證據(jù)。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與他人之間的侵權(quán)糾紛已經(jīng)人民法院或者知識產(chǎn)權(quán)主管部門處理的,還應當提交有關(guān)法律文書的復印件;
(六)海關(guān)總署認為需要提交的其他文件或者證據(jù)。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人根據(jù)前款規(guī)定向海關(guān)總署提交的文件和證據(jù)應當齊全、真實和有效。有關(guān)文件和證據(jù)為外文的,應當另附中文譯本。海關(guān)總署認為必要時,可以要求知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提交有關(guān)文件或者證據(jù)的公證、認證文書。
第八條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當在向海關(guān)總署申請辦理知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護備案的同時繳納備案費。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向海關(guān)總署提交備案申請書,應當隨附備案費匯款憑證的復印件。
備案費的收取標準由海關(guān)總署會同國家有關(guān)部門制定并予以公布。
第九條知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護備案自海關(guān)總署核準備案之日起生效,有效期為10年。自備案生效之日起知識產(chǎn)權(quán)的有效期不足10年的,備案的有效期以知識產(chǎn)權(quán)的有效期為準。
《條例》施行前經(jīng)海關(guān)總署核準的備案或者核準續(xù)展的備案的有效期仍按原有效期計算。
第十條在知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護備案有效期屆滿前6個月內(nèi),知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以向海關(guān)總署提出續(xù)展備案的書面申請并隨附有關(guān)文件。海關(guān)總署準予續(xù)展備案的,應當書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人;不予續(xù)展的,應當書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人并說明理由。
續(xù)展備案的有效期自上一屆備案有效期滿次日起算,有效期為10年。知識產(chǎn)權(quán)的有效期自上一屆備案有效期滿次日起不足10年的,續(xù)展備案的有效期以知識產(chǎn)權(quán)的有效期為準。
第十一條下列備案知識產(chǎn)權(quán)的情況發(fā)生改變的,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當自發(fā)生改變之日起30個工作日內(nèi)向海關(guān)總署提出變更知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護備案的申請并隨附有關(guān)文件:
(一)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的名稱;
(二)注冊商標核定使用商品;
(三)許可使用注冊商標、作品或者實施專利的情況;
(四)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的通訊地址、聯(lián)系人、聯(lián)系電話等;
(五)《條例》第七條規(guī)定的其他情況。
第十二條有下列情形之一的,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當自備案的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生改變之日起30個工作日內(nèi)向海關(guān)總署提出注銷知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護備案的申請并隨附有關(guān)文件:
(一)知識產(chǎn)權(quán)在備案有效期屆滿前不再受法律、行政法規(guī)保護的;
(二)備案的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的。
對屬于前款規(guī)定情形的,海關(guān)總署可以主動或者根據(jù)有關(guān)利害關(guān)系人的申請注銷有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的備案。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在備案有效期內(nèi)放棄備案的,可以向海關(guān)總署申請注銷備案。
海關(guān)總署注銷備案,應當書面通知有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。備案自海關(guān)總署注銷之日起失效。
第十三條海關(guān)總署根據(jù)《條例》第九條的規(guī)定撤銷知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護備案的,應當書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。
海關(guān)總署撤銷備案的,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人自知識產(chǎn)權(quán)備案被撤銷之日起1年內(nèi)就被撤銷備案的知識產(chǎn)權(quán)再次申請備案的,海關(guān)總署可以不予受理。
第三章依申請扣留
第十四條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)嫌疑貨物即將進出口并要求海關(guān)予以扣留的,應當根據(jù)《條例》第十三條的規(guī)定向貨物進出境地海關(guān)提交申請書。有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)未在海關(guān)總署備案的,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人還應當隨附本辦法第七條第一款第(一)、(二)項規(guī)定的文件、證據(jù)。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人請求海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物,還應當向海關(guān)提交足以證明侵權(quán)事實明顯存在的證據(jù)。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提交的證據(jù),應當能夠證明以下事實:
(一)請求海關(guān)扣留的貨物即將進出口;
(二)在貨物上未經(jīng)許可使用了侵犯其商標專用權(quán)的商標標識、作品或者實施了其專利。
第十五條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人請求海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物,應當在海關(guān)規(guī)定的期限內(nèi)向海關(guān)提供相當于貨物價值的擔保。
第十六條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人按照本辦法第十四條的規(guī)定提出申請并且按照第十五條的規(guī)定提供擔保的,可以在海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物前向海關(guān)請求查看有關(guān)貨物。
經(jīng)海關(guān)同意,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以在海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物前修改或者撤回其申請。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提出的申請不符合本辦法第十四條的規(guī)定或者未按照第十五條的規(guī)定提供擔保的,海關(guān)應當駁回其申請并書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。
第十七條海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的,應當將貨物的名稱、數(shù)量、價值、收發(fā)貨人名稱、申報進出口日期、海關(guān)扣留日期等情況書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以根據(jù)《條例》第二十三條的規(guī)定向人民法院申請采取責令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的措施。自海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物之日起20個工作日內(nèi),海關(guān)收到人民法院協(xié)助執(zhí)行有關(guān)裁定的書面通知的,海關(guān)應當予以協(xié)助;未收到通知的,海關(guān)應當放行貨物。
第十八條海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物,應當將扣留侵權(quán)嫌疑貨物的書面通知及扣留憑單送達收發(fā)貨人。經(jīng)海關(guān)同意,收發(fā)貨人可以查看有關(guān)貨物。
收發(fā)貨人認為其進出口貨物未侵犯有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的,應當自海關(guān)扣留貨物之日起20個工作日內(nèi)向海關(guān)提出書面說明并隨附必要的證據(jù)。收發(fā)貨人請求海關(guān)放行涉嫌侵犯專利權(quán)的貨物的,還應當向海關(guān)提交放行貨物的書面申請和相當于貨物價值的擔保金。
第十九條收發(fā)貨人請求海關(guān)放行涉嫌侵犯專利權(quán)貨物,符合本辦法第十八條第二款規(guī)定的,海關(guān)應當放行貨物并書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人就有關(guān)專利侵權(quán)糾紛向人民法院的,應當在前款規(guī)定的海關(guān)書面通知送達之日起30個工作日內(nèi)向海關(guān)提交人民法院受理案件通知書的復印件。
第四章依職權(quán)調(diào)查處理
第二十條海關(guān)對進出口貨物實施監(jiān)管,發(fā)現(xiàn)進出口貨物涉嫌侵犯在海關(guān)總署備案的知識產(chǎn)權(quán)的,應當立即書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。
第二十一條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當在本辦法第二十條規(guī)定的海關(guān)書面通知送達之日起3個工作日內(nèi)按照下列規(guī)定予以回復:
(一)認為有關(guān)貨物侵犯其在海關(guān)總署備案的知識產(chǎn)權(quán)并要求海關(guān)予以扣留的,向海關(guān)提出扣留侵權(quán)嫌疑貨物的書面申請并根據(jù)本辦法第二十二條的規(guī)定提供擔保;
(二)認為有關(guān)貨物未侵犯其在海關(guān)總署備案的知識產(chǎn)權(quán)或者不要求海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的,向海關(guān)書面說明理由。
經(jīng)海關(guān)同意,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以查看有關(guān)貨物。
第二十二條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人根據(jù)本辦法第二十一條第一款第(一)項的規(guī)定請求海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的,應當按照以下規(guī)定向海關(guān)提供擔保:
(一)貨物價值不足人民幣2萬元的,提供相當于貨物價值的擔保;
(二)貨物價值為人民幣2萬至20萬元的,提供相當于貨物價值50%的擔保,但擔保金額不得少于人民幣2萬元;
(三)貨物價值超過人民幣20萬元的,提供人民幣10萬元的擔保。
經(jīng)海關(guān)同意,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以向海關(guān)提供總擔保??倱=痤~不得低于人民幣20萬元。
第二十三條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人根據(jù)本辦法第二十一條第一款第(一)項的規(guī)定提出申請并根據(jù)第二十二條的規(guī)定提供擔保的,海關(guān)應當扣留侵權(quán)嫌疑貨物并書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人;未提出申請或者未提供擔保的,海關(guān)應當放行貨物。
第二十四條海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物,應當將扣留侵權(quán)嫌疑貨物的書面通知及扣留憑單送達收發(fā)貨人。經(jīng)海關(guān)同意,收發(fā)貨人可以查看有關(guān)貨物。
收發(fā)貨人認為其進出口貨物未侵犯有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的,應當在海關(guān)對侵權(quán)嫌疑貨物進行調(diào)查期間向海關(guān)提出書面說明并隨附必要的證據(jù)。請求海關(guān)放行涉嫌侵犯專利權(quán)的貨物的,還應當自海關(guān)扣留貨物之日起50個工作日內(nèi)向海關(guān)提交放行貨物的書面申請和相當于貨物價值的擔保金。
收發(fā)貨人請求海關(guān)放行涉嫌侵犯專利權(quán)的貨物,符合前款規(guī)定的,按照本辦法第十九條的規(guī)定處理。但是,海關(guān)在調(diào)查期間認定貨物侵犯有關(guān)專利權(quán)的,按照《條例》第二十七條的規(guī)定處理。
第二十五條海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物后,應當依法對侵權(quán)嫌疑貨物以及其他有關(guān)情況進行調(diào)查。
收發(fā)貨人和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當對海關(guān)調(diào)查予以配合,如實提供有關(guān)情況和證據(jù)。
海關(guān)對侵權(quán)嫌疑貨物進行調(diào)查,可以請求有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)主管部門提供咨詢意見。
第二十六條自扣留侵權(quán)嫌疑貨物之日起30個工作日內(nèi),海關(guān)應當將下列調(diào)查結(jié)果之一書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人:
(一)認定貨物侵犯有關(guān)知識產(chǎn)權(quán);
(二)認為收發(fā)貨人有充分的證據(jù)證明其貨物未侵犯有關(guān)知識產(chǎn)權(quán);
(三)不能認定貨物是否侵犯有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。
第二十七條對海關(guān)不能認定有關(guān)貨物是否侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以根據(jù)《條例》第二十三條的規(guī)定向人民法院申請采取責令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的措施。
自扣留侵權(quán)嫌疑貨物之日起50個工作日內(nèi)收到人民法院有關(guān)責令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的協(xié)助執(zhí)行通知的,海關(guān)應當予以協(xié)助;未收到通知的,海關(guān)應當放行貨物。
第二十八條海關(guān)作出沒收侵權(quán)貨物決定的,應當將下列已知的情況書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人:
(一)侵權(quán)貨物的名稱和數(shù)量;
(二)收發(fā)貨人名稱;
(三)侵權(quán)貨物申報進出口日期、海關(guān)扣留日期和處罰決定生效日期;
(四)侵權(quán)貨物的啟運地和指運地;
(五)海關(guān)可以提供的其他與侵權(quán)貨物有關(guān)情況。
人民法院或者知識產(chǎn)權(quán)主管部門處理有關(guān)當事人之間的侵權(quán)糾紛,需要海關(guān)協(xié)助調(diào)取與進出口貨物有關(guān)的證據(jù)的,海關(guān)應當予以協(xié)助。
第二十九條對個人攜帶或者郵寄進出境的物品,超出自用、合理數(shù)量并涉嫌侵犯《條例》第二條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)的,海關(guān)應當扣留;對經(jīng)調(diào)查認定為侵權(quán)的,由海關(guān)予以沒收。
海關(guān)對侵權(quán)物品進行調(diào)查,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當予以協(xié)助。
第五章貨物處置和費用
第三十條對海關(guān)沒收的侵權(quán)貨物,海關(guān)應當依照下列規(guī)定處置:
(一)有關(guān)貨物可以直接用于社會公益事業(yè)或者知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有收購意愿的,將貨物轉(zhuǎn)交給有關(guān)公益機構(gòu)用于社會公益事業(yè)或者有償轉(zhuǎn)讓給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人;
(二)有關(guān)貨物不能按照第(一)項的規(guī)定處置且侵權(quán)特征能夠消除的,在消除侵權(quán)特征后依法拍賣。拍賣貨物所得款項上交國庫;
(三)有關(guān)貨物不能按照第(一)、(二)項規(guī)定處置的,應當予以銷毀。
海關(guān)銷毀侵權(quán)貨物,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當提供必要的協(xié)助。有關(guān)公益機構(gòu)將海關(guān)沒收的侵權(quán)貨物用于社會公益事業(yè)以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人協(xié)助海關(guān)銷毀侵權(quán)貨物的,海關(guān)應當進行必要的監(jiān)督。
第三十一條海關(guān)協(xié)助執(zhí)行人民法院有關(guān)責令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的裁定或者放行被扣留貨物的,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當支付貨物在海關(guān)扣留期間的倉儲、保管和處置等費用。
海關(guān)沒收侵權(quán)貨物的,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當按照貨物在海關(guān)扣留后的實際存儲時間支付倉儲、保管和處置等費用。但海關(guān)自沒收侵權(quán)貨物的決定送達收發(fā)貨人之日起3個月內(nèi)不能完成貨物處置,且非因收發(fā)貨人申請行政復議、提起行政訴訟或者貨物處置方面的其他特殊原因?qū)е碌模R產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不需支付3個月后的有關(guān)費用。
海關(guān)按照本辦法第三十條第一款第(二)項的規(guī)定拍賣侵權(quán)貨物的,拍賣費用的支出按照有關(guān)規(guī)定辦理。
第三十二條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人未按照本辦法第三十一條的規(guī)定支付有關(guān)費用的,海關(guān)有權(quán)自知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提交的擔保金中扣除有關(guān)費用或者要求擔保人履行擔保義務(wù)。
海關(guān)沒收侵權(quán)貨物的,應當于貨物處置完畢并結(jié)清有關(guān)費用后向知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人退還擔?;蚪獬龘X熑巍?/p>
海關(guān)協(xié)助執(zhí)行人民法院有關(guān)責令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的裁定或者放行被扣留貨物的,自海關(guān)協(xié)助執(zhí)行人民法院有關(guān)裁定或者放行貨物之日起20個工作日內(nèi),未收到人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供的擔保的協(xié)助執(zhí)行通知的,海關(guān)應當向知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人退還擔保;收到協(xié)助執(zhí)行通知的,海關(guān)應當予以協(xié)助。
第三十三條海關(guān)根據(jù)本辦法第十九條第一款的規(guī)定放行被扣留的涉嫌侵犯專利權(quán)的貨物后,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人按照本辦法第十九條第二款的規(guī)定向海關(guān)提交人民法院受理案件通知書復印件的,海關(guān)根據(jù)人民法院協(xié)助執(zhí)行有關(guān)判決或者裁定的通知處理收發(fā)貨人提交的擔保金;未提交人民法院受理案件通知書復印件的,海關(guān)應當退還收發(fā)貨人提交的擔保金。
第六章附則
第三十四條在本辦法中,“擔保”指擔保金、銀行或者非銀行金融機構(gòu)保函。
第三十五條本辦法中貨物的價值由海關(guān)以該貨物的成交價格為基礎(chǔ)審查確定。成交價格不能確定時,貨物價值由海關(guān)依法估定。
第一條為保證人民法院正確、及時審理行政案件,保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán),根據(jù)憲法制定本法。
第二條公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提訟。
第三條人民法院依法對行政案件獨立行使審判權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。
人民法院設(shè)行政審判庭,審理行政案件。
第四條人民法院審理行政案件,以事實為根據(jù),以法律為準繩。
第五條人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查。
第六條人民法院審理行政案件,依法實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。
第七條當事人在行政訴訟中的法律地位平等。
第八條各民族公民都有用本民族語言、文字進行行政訴訟的權(quán)利。
在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū),人民法院應當用當?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字進行審理和法律文書。
人民法院應當對不通曉當?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字的訴訟參與人提供翻譯。
第九條當事人在行政訴訟中有權(quán)進行辯論。
第十條人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督。
第二章受案范圍
第十一條人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟:
(一)對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的;
(二)對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的;
(三)認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自的;
(四)認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照,行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復的;
(五)申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責,行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復的;
(六)認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的;
(七)認為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的;
(八)認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。
除前款規(guī)定外,人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件。
第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟:
(一)國防、外交等國家行為;
(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令;(三)行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定;
(四)法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為。
第三章管轄
第十三條基層人民法院管轄第一審行政案件。
第十四條中級人民法院管轄下列第一審行政案件:
(一)確認發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件;
(二)對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提訟的案件;
(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件。
第十五條高級人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的第一審行政案件。
第十六條最高人民法院管轄全國范圍內(nèi)重大、復雜的第一審行政案件。
第十七條行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件,復議機關(guān)改變原具體行政行為的,也可以由復議機關(guān)所在地人民法院管轄。
第十八條對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟,由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。
第十九條因不動產(chǎn)提起的行政訴訟,由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。
第二十條兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的案件,原告可以選擇其中一個人民法院提訟。原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院提訟的,由最先收到狀的人民法院管轄。
第二十一條人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于自己管轄時,應當移送有管轄權(quán)的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。
第二十二條有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的,由上級人民法院指定管轄。
人民法院對管轄權(quán)發(fā)生爭議,由爭議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的,報它們的共同上級人民法院指定管轄。
第二十三條上級人民法院有權(quán)審判下級人民法院管轄的第一審行政案件,也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判。
下級人民法院對其管轄的第一審行政案件,認為需要由上級人民法院審判的,可以報請上級人民法院決定。
第四章訴訟參加人
第二十四條依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告。
有權(quán)提訟的公民死亡,其近親屬可以提訟。
有權(quán)提訟的法人或者其他組織終止,承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提訟。
第二十五條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的,作出具體行政行為的行政機關(guān)是被告。
經(jīng)復議的案件,復議機關(guān)決定維持原具體行政行為的,作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告;復議機關(guān)改變原具體行政行為的,復議機關(guān)是被告。
兩個以上行政機關(guān)作出同一具體行政行為的,共同作出具體行政行為的行政機關(guān)是共同被告。
由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為,該組織是被告。由行政機關(guān)委托的組織所作的具體行政行為,委托的行政機關(guān)是被告。
行政機關(guān)被撤銷的,繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告。
第二十六條當事人一方或雙方為二人以上,因同一具體行政行為發(fā)生的行政案件,或者因同樣的具體行政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認為可以合并審理的,為共同訴訟。
第二十七條同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織,可以作為第三人申請參加訴訟,或者由人民法院通知參加訴訟。
第二十八條沒有訴訟行為能力的公民,由其法定人代為訴訟。法定人互相推諉責任的,由人民法院指定其中一人代為訴訟。
第二十九條當事人、法定人,可以委托一至二人代為訴訟。
律師、社會團體、提訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人,以及經(jīng)人民法院許可的其他公民,可以受委托為訴訟人。
第三十條訴訟的律師,可以依照規(guī)定查閱本案有關(guān)材料,可以向有關(guān)組織和公民調(diào)查,收集證據(jù)。對涉及國家秘密和個人隱私的材料,應當依照法律規(guī)定保密。
經(jīng)人民法院許可,當事人和其他訴訟人可以查閱本案庭審材料,但涉及國家秘密和個人隱私的除外。
第五章證據(jù)
第三十一條證據(jù)有以下幾種:
(一)書證;
(二)物證;
(三)視聽資料;
(四)證人證言;
(五)當事人的陳述;
(六)鑒定結(jié)論;
(七)勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。
以上證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實,才能作為定案的根據(jù)。
第三十二條被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。
第三十三條在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。
第三十四條人民法院有權(quán)要求當事人提供或者補充證據(jù)。
人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。
第三十五條在訴訟過程中,人民法院認為對專門性問題需要鑒定的,應當交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定。
第三十六條在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù),人民法院也可以主動采取保全措施。
第六章和受理
第三十七條對屬于人民法院受案范圍的行政案件,公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)申請復議,對復議不服的,再向人民法院提訟;也可以直接向人民法院提訟。
法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關(guān)申請復議,對復議不服再向人民法院提訟的,依照法律、法規(guī)的規(guī)定。
第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機關(guān)申請復議的,復議機關(guān)應當在收到申請書之日起兩個月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
申請人不服復議決定的,可以在收到復議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復議機關(guān)逾期不作決定的,申請人可以在復議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外。
第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的,應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。
第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的,在障礙消除后的十日內(nèi),可以申請延長期限,由人民法院決定。
第四十一條提訟應當符合下列條件:
(一)原告是認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織;
(二)有明確的被告;
(三)有具體的訴訟請求和事實根據(jù);
(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。
第四十二條人民法院接到狀,經(jīng)審查,應當在七日內(nèi)立案或者作出裁定不予受理。原告對裁定不服的,可以提起上訴。
第七章審理和判決
第四十三條人民法院應當在立案之日起五日內(nèi),將狀副本發(fā)送被告。被告應當在收到狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料,并提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內(nèi),將答辯狀副本發(fā)送原告。
被告不提出答辯狀的,不影響人民法院審理。
第四十四條訴訟期間,不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的,停止具體行政行為的執(zhí)行:
(一)被告認為需要停止執(zhí)行的;
(二)原告申請停止執(zhí)行,人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失,并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益,裁定停止執(zhí)行的;
(三)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。
第四十五條人民法院公開審理行政案件,但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規(guī)定的除外。
第四十六條人民法院審理行政案件,由審判員組成合議庭,或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員,應當是三人以上的單數(shù)。
第四十七條當事人認為審判人員與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正審判,有權(quán)申請審判人員回避。
審判人員認為自己與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系,應當申請回避。
前兩款規(guī)定,適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。
院長擔任審判長時的回避,由審判委員會決定;審判人員的回避,由院長決定;其他人員的回避,由審判長決定。當事人對決定不服的,可以申請復議。
第四十八條經(jīng)人民法院兩次合法傳喚,原告無正當理由拒不到庭的,視為申請撤訴;被告無正當理由拒不到庭的,可以缺席判決。
第四十九條訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的,人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重,予以訓誡、責令具結(jié)悔過或者處一千元以下的罰款、十五日以下的拘留;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任:
(一)有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行的人,對人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書,無故推拖、拒絕或者妨礙執(zhí)行的;
(二)偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的;
(三)指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的;
(四)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)的;
(五)以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務(wù)或者擾亂人民法院工作秩序的;
(六)對人民法院工作人員、訴訟參與人、協(xié)助執(zhí)行人侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的。
罰款、拘留須經(jīng)人民法院院長批準。當事人對決定不服的,可以申請復議。
第五十條人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解。
第五十一條人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許,由人民法院裁定。
第五十二條人民法院審理行政案件,以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。
人民法院審理民族自治地方的行政案件,并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。
第五十三條人民法院審理行政案件,參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。
人民法院認為地方人民政府制定、的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章不一致的,以及國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的,由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決。
第五十四條人民法院經(jīng)過審理,根據(jù)不同情況,分別作出以下判決:
(一)具體行政行為證據(jù)確鑿,適用法律、法規(guī)正確,符合法定程序的,判決維持。
(二)具體行政行為有下列情形之一的,判決撤銷或者部分撤銷,并可以判決被告重新作出具體行政行為:
⒈主要證據(jù)不足的;
⒉適用法律、法規(guī)錯誤的;
⒊違反法定程序的;
⒋超越職權(quán)的;
⒌的。
(三)被告不履行或者拖延履行法定職責的,判決其在一定期限內(nèi)履行。
(四)行政處罰顯失公正的,可以判決變更。
第五十五條人民法院判決被告重新作出具體行政行為的,被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。
第五十六條人民法院在審理行政案件中,認為行政機關(guān)的主管人員、直接責任人員違反政紀的,應當將有關(guān)材料移送該行政機關(guān)或者其上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān);認為有犯罪行為的,應當將有關(guān)材料移送公安、檢察機關(guān)。
第五十七條人民法院應當在立案之日起三個月內(nèi)作出第一審判決。有特殊情況需要延長的,由高級人民法院批準,高級人民法院審理第一審案件需要延長的,由最高人民法院批準。
第五十八條當事人不服人民法院第一審判決的,有權(quán)在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。當事人不服人民法院第一審裁定的,有權(quán)在裁定書送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的,人民法院的第一審判決或者裁定發(fā)生法律效力。
第五十九條人民法院對上訴案件,認為事實清楚的,可以實行書面審理。
第六十條人民法院審理上訴案件,應當在收到上訴狀之日起兩個月內(nèi)作出終審判決。有特殊情況需要延長的,由高級人民法院批準,高級人民法院審理上訴案件需要延長的,由最高人民法院批準。
第六十一條人民法院審理上訴案件,按照下列情形,分別處理:
(一)原判決認定事實清楚,適用法律、法規(guī)正確的,判決駁回上訴,維持原判;
(二)原判決認定事實清楚,但是適用法律、法規(guī)錯誤的,依法改判;
(三)原判決認定事實不清,證據(jù)不足,或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判,發(fā)回原審人民法院重審,也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定,可以上訴。
第六十二條當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,認為確有錯誤的,可以向原審人民法院或者上一級人民法院提出申訴,但判決、裁定不停止執(zhí)行。
第六十三條人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定認為需要再審的,應當提交審判委員會決定是否再審。
上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。
第六十四條人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。
第八章執(zhí)行
第六十五條當事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。
公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的,行政機關(guān)可以向第一審人民法院申請強制執(zhí)行,或者依法強制執(zhí)行。
行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定的,第一審人民法院可以采取以下措施:
(一)對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金,通知銀行從該行政機關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥;
(二)在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行的,從期滿之日起,對該行政機關(guān)按日處五十元至一百元的罰款;
(三)向該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機關(guān),根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行處理,并將處理情況告知人民法院;
(四)拒不執(zhí)行判決、裁定,情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的,依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。
第六十六條公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的,行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行,或者依法強制執(zhí)行。
第九章侵權(quán)賠償責任
第六十七條公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的,有權(quán)請求賠償。
公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求,應當先由行政機關(guān)解決。對行政機關(guān)的處理不服,可以向人民法院提訟。
賠償訴訟可以適用調(diào)解。
第六十八條行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的,由該行政機關(guān)或者該行政機關(guān)工作人員所在的行政機關(guān)負責賠償。
行政機關(guān)賠償損失后,應當責令有故意或者重大過失的行政機關(guān)工作人員承擔部分或者全部賠償費用。
第六十九條賠償費用,從各級財政列支。各級人民政府可以責令有責任的行政機關(guān)支付部分或者全部賠償費用。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。
第十章涉外行政訴訟
第七十條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟,適用本法。法律另有規(guī)定的除外。
第七十一條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟,同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
外國法院對中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的,人民法院對該國公民、組織的行政訴訟權(quán)利,實行對等原則。
第七十二條中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的,適用該國際條約的規(guī)定。中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第七十三條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟,委托律師訴訟的,應當委托中華人民共和國律師機構(gòu)的律師。
2011年7月1日,《社會保險法》生效。其中第四十一條規(guī)定:“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費,發(fā)生工傷事故的,由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的,從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還?!痹撝贫燃础肮kU基金先行支付制度”,旨在實現(xiàn)對未參保工傷職工的快捷救助功能,有效維護其合法權(quán)益,堪稱工傷勞動者保護史上的“里程碑”。
在吉林省白山市某煤礦工作的山東籍礦工楊某,于2011年10月不幸遭受工傷。經(jīng)歷了3年多的訴訟追償,卻換來了“執(zhí)行終結(jié)”的一紙空文。身心俱疲的楊某懷揣最后一絲希望,敲開了白山市社會醫(yī)療保險管理局的大門,申請由社會保險基金先行支付其工傷待遇。而白山市社會醫(yī)療保險管理局就此遲遲未作回應和處理,無奈之下楊某訴至法庭。北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心的李世澤律師接受了工傷職工楊某的委托,了吉林省首例工傷保險基金先行支付案。
案件背景
楊某,男,1970年7月24日生,山東省安丘市景芝鎮(zhèn)大市留村人。他自2009年9月來到吉林省白山市,在該市八道江區(qū)某煤礦從事井下采掘工作。2011年10月23日,楊某如往常一樣進入井下回采作業(yè)。當日凌晨4點30分左右,該礦井里的一處頂板突然脫落,而楊某剛好位于脫落頂板的下方。由于來不及躲閃,楊某的腰部被掉下的石塊砸中。事后,楊某被工友緊急送往通化礦業(yè)(集團)有限責任公司總醫(yī)院接受治療。經(jīng)診斷,此次事故造成其右側(cè)骨盆粉碎性骨折、右側(cè)大腿骨骨折等多處損傷。經(jīng)過為期1年多的住院治療,楊某于2012年11月6日出院,實際住院381天。由于受傷嚴重,其需要配置輔助器具人工關(guān)節(jié),關(guān)節(jié)假體的使用壽命有限,須定期更換,后期的治療和恢復遠沒有結(jié)束。
煤礦所支付的醫(yī)療費用勉強維持到楊某出院,而當楊某在向用人煤礦主張其所受工傷的賠償時才發(fā)現(xiàn),煤礦并未給其繳納工傷保險。在這種情況下,楊某的相關(guān)工傷賠償待遇依法應當由該煤礦承擔。但煤礦以無資金可供賠償為由,拒絕了楊某的索賠。萬般無奈之下,楊某只得拿起法律武器維護自身的合法權(quán)益。沒想到的是,這條訴訟追償之路,一走就是三年多。
楊某先后歷經(jīng)勞動關(guān)系仲裁、工傷認定、勞動能力鑒定和再鑒定、人事爭議仲裁以及一審和二審等多道法律程序,最終在2014年11月5日,由白山市中級人民法院作出終審判決:其單位給付楊某各項賠償合計55萬2 720.82元。
申請支付
雖然獲得了勝訴,但是楊某并沒有如愿拿到賠償款。用人煤礦拒不履行義務(wù),又因其無可供執(zhí)行的財產(chǎn),白山市渾江區(qū)人民法院于2014年12月3日裁定執(zhí)行終結(jié)。眼看著自己后續(xù)治療所需的賠償款和前期所做的所有努力,終將付諸東流,楊某實在難以接受。一次偶然的機會,楊某在電視節(jié)目中了解到了工傷保險基金先行支付制度。楊某隨即便帶著自己的工傷保險基金先行支付申請書,找到了白山市社會醫(yī)療保險管理局,期望能夠通過這個途徑拿到自己的賠償款。
然而一次次地登門造訪卻并沒有效果,相關(guān)工作人員拒不接受楊某的申請書。無奈之下,楊某又于2014年12月16日、2015年3月6日和2015年3月10日,三次向白山市社會醫(yī)療保險管理局寄送了先行支付的申請材料。材料雖然均被簽收,但白山市社會醫(yī)療保險管理局仍未就此事作出任何處理。后來,部門工作人員口頭上給出了這樣的答復:“要不你就去吧,法院判你多少我們就給你多少,我們單方面沒法給你拿錢。”求償無門的楊某只得又一紙訴狀,將白山市社會醫(yī)療保險管理局告上了法庭,以期如對方所說的,通過訴訟最終先行支付自己的賠償款。
在訴白山市有關(guān)部門工傷保險先行支付不作為一案時,楊某在網(wǎng)上搜索到了北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心。了解到該中心的公益律師韓世春,曾了重慶第一例工傷先行支付案,并獲勝訴。他馬上與北京義聯(lián)取得了聯(lián)系。義聯(lián)指派中心資深律師李世澤,擔任其訴白山市社會醫(yī)療保險管理局行政不作為一案的人。
2015年5月25日,楊某正式將白山市社會醫(yī)療保險管理局訴至白山市渾江區(qū)法院,要求其依照《社會保險基金先行支付暫行辦法》的規(guī)定,先行支付其工傷保險待遇。法院5月28日受理此案,并決定于6月23日開庭審理。
在白山市社會醫(yī)療保險管理局6月18日提交的行政訴訟答辯書中,其對自己未向楊某先行支付工傷保險待遇的原因,作如下解釋:
首先,目前吉林省和白山市暫未出臺工傷保險基金先行支付的地方配套政策,沒有具體的先行支付的操作辦法;另外,白山市工傷保險基金現(xiàn)處在基金預警狀態(tài),無法支付賠償款項;已將楊某要求先行支付工傷保險待遇的情況匯報給白山市人民政府,待市政府出臺相關(guān)配套政策后執(zhí)行。種種說法,實則拒絕了楊某的訴訟要求。
就在該先行支付不作為案件審理期間,白山市政府給有關(guān)法院施加壓力,協(xié)調(diào)執(zhí)行庭恢復執(zhí)行。2015年5月28日,渾江區(qū)法院依法追加該煤礦股東作為被執(zhí)行人,共同履行生效的法律文書確定的義務(wù)。凍結(jié)了一名股東9萬6 000元的銀行存款,查封了另一股東家屬名下的一套房產(chǎn)。通過強制執(zhí)行,期望楊某可以盡快得到工傷賠償款。目前,楊某的工傷保險基金先行支付不作為案件處于中止審理狀態(tài)。
律師說案
本案的李世澤律師認為,楊某符合工傷保險基金先行支付的條件,并履行了申請和證明義務(wù),白山市社會醫(yī)療保險管理局拒不執(zhí)行工傷保險基金先行支付的受理、審核及支付的法定職責,其不作為行為損害了楊某的合法權(quán)益。
為貫徹落實《社會保險法》的相關(guān)規(guī)定,人力資源和社會保障部制定了《社會保險基金先行支付暫行辦法》,明確了先行支付的申請條件、程序、支付流程和爭議處理程序。
《社會保險基金先行支付暫行辦法》第六條第二款規(guī)定中明確,職工被認定為工傷后,有下列情形之一的,職工或者其近親屬可以持工傷認定決定書和有關(guān)材料,向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)書面申請先行支付工傷保險待遇:依法經(jīng)仲裁、訴訟后仍不能獲得工傷保險待遇,法院出具中止執(zhí)行文書的。
在本案中,楊某經(jīng)過仲裁、訴訟和執(zhí)行程序仍不能獲得工傷保險待遇賠償,符合工傷保險基金先行支付條件。他通過特快專遞形式提交了申請和相關(guān)證據(jù),白山市社會醫(yī)療保險管理局作為先行支付審核與支付的職能部門,沒有履行法定職責。
在行政訴訟答辯書中,白山市社會醫(yī)療保險管理局以“省、市未出臺工傷保險基金先行支付的地方配套政策,沒有具體的先行支付操作辦法”為由,不履行先行支付職責,這種說法是不成立的?!渡鐣kU法》明文規(guī)定了工傷保險基金先行支付制度,《社會保險基金先行支付暫行辦法》明確了實施的具體辦法。貫徹國家法律,是地方各級人民政府和職能部門應盡的職責。怠于行使其職責,不執(zhí)行法律規(guī)定,損害了法律的權(quán)威和尊嚴,也妨害了工傷職工的合法權(quán)益。
而白山市社會醫(yī)療保險管理局以“工傷保險基金處在基金預警狀態(tài)”為由,不履行工傷保險基金先行支付義務(wù),同樣違背法律規(guī)定?!渡鐣kU法》對工傷保險基金先行支付作了明確的規(guī)定,該制度的宗旨是在工傷職工不能從單位獲得工傷賠償?shù)那闆r下,由工傷保險基金先行支付,以使其獲得救治和生存的權(quán)利,是對人權(quán)最基本的保障。在工傷職工的救治和社會保險基金安全兩個方面,立法優(yōu)先保護前者的利益。而對工傷保險基金的安全問題,應通過相應的管理制度給予保障。而不是出現(xiàn)基金預警狀態(tài),便拒絕履行工傷保險基金先行支付的職責。這與立法的精神背道而馳,必將損害工傷職工的合法權(quán)益。
透過該案,也反映出當前工傷保險基金先行支付制度,在具體施行環(huán)節(jié)所存在的一些問題。從北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心的調(diào)研結(jié)果來看,截至2014年,全國范圍內(nèi)已有18個省份的地方社保機構(gòu)出現(xiàn)了向勞動者先行支付工傷保險待遇的案例。該制度從一開始的“形同虛設(shè)”到各省份逐步出現(xiàn)成功的個案,其施行的范圍不斷擴大,在保障勞工權(quán)益方面發(fā)揮著愈發(fā)重要的作用。但就目前的整體情況而言,未參保工傷職工仍很難順利申請先行支付,一些成功案例未擺脫“特事特辦”的色彩,或者需要通過行政復議或訴訟才能成功。社保機構(gòu)往往以沒有實施細則等為由拒絕接受申請,或者增設(shè)受理和支付的條件,限制職工合法權(quán)益的實現(xiàn)。在社保機構(gòu)依法先行支付了受傷職工的工傷保險待遇之后,其再向用人單位進行相關(guān)款項的追繳時,也是困難重重。這些因素都將限制該制度有效、可持續(xù)地施行。
第一條為了維護對外貿(mào)易秩序和公平競爭,根據(jù)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》的有關(guān)規(guī)定,制定本條例。
第二條進口產(chǎn)品以傾銷方式進入中華人民共和國市場,并對已經(jīng)建立的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)損害或者產(chǎn)生實質(zhì)損害威脅,或者對建立國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)阻礙的,依照本條例的規(guī)定進行調(diào)查,采取反傾銷措施。
第二章傾銷與損害
第三條傾銷,是指在正常貿(mào)易過程中進口產(chǎn)品以低于其正常價值的出口價格進入中華人民共和國市場。
對傾銷的調(diào)查和確定,由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部(以下簡稱外經(jīng)貿(mào)部)負責。
第四條進口產(chǎn)品的正常價值,應當區(qū)別不同情況,按照下列方法確定:
(一)進口產(chǎn)品的同類產(chǎn)品,在出口國(地區(qū))國內(nèi)市場的正常貿(mào)易過程中有可比價格的,以該可比價格為正常價值;
(二)進口產(chǎn)品的同類產(chǎn)品,在出口國(地區(qū))國內(nèi)市場的正常貿(mào)易過程中沒有銷售的,或者該同類產(chǎn)品的價格、數(shù)量不能據(jù)以進行公平比較的,以該同類產(chǎn)品出口到一個適當?shù)谌龂ǖ貐^(qū))的可比價格或者以該同類產(chǎn)品在原產(chǎn)國(地區(qū))的生產(chǎn)成本加合理費用、利潤,為正常價值。
進口產(chǎn)品不直接來自原產(chǎn)國(地區(qū))的,按照前款第(一)項規(guī)定確定正常價值;但是,在產(chǎn)品僅通過出口國(地區(qū))轉(zhuǎn)運、產(chǎn)品在出口國(地區(qū))無生產(chǎn)或者在出口國(地區(qū))中不存在可比價格等情形下,可以以該同類產(chǎn)品在原產(chǎn)國(地區(qū))的價格為正常價值。
第五條進口產(chǎn)品的出口價格,應當區(qū)別不同情況,按照下列方法確定:
(一)進口產(chǎn)品有實際支付或者應當支付的價格的,以該價格為出口價格;
(二)進口產(chǎn)品沒有出口價格或者其價格不可靠的,以根據(jù)該進口產(chǎn)品首次轉(zhuǎn)售給獨立購買人的價格推定的價格為出口價格;但是,該進口產(chǎn)品未轉(zhuǎn)售給獨立購買人或者未按進口時的狀態(tài)轉(zhuǎn)售的,可以以外經(jīng)貿(mào)部根據(jù)合理基礎(chǔ)推定的價格為出口價格。
第六條進口產(chǎn)品的出口價格低于其正常價值的幅度,為傾銷幅度。
對進口產(chǎn)品的出口價格和正常價值,應當考慮影響價格的各種可比性因素,按照公平、合理的方式進行比較。
傾銷幅度的確定,應當將加權(quán)平均正常價值與全部可比出易的加權(quán)平均價格進行比較,或者將正常價值與出口價格在逐筆交易的基礎(chǔ)上進行比較。
出口價格在不同的購買人、地區(qū)、時期之間存在很大差異,按照前款規(guī)定的方法難以比較的,可以將加權(quán)平均正常價值與單一出易的價格進行比較。
第七條損害,是指傾銷對已經(jīng)建立的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)損害或者產(chǎn)生實質(zhì)損害威脅,或者對建立國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)阻礙。
對損害的調(diào)查和確定,由國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會(以下簡稱國家經(jīng)貿(mào)委)負責;其中,涉及農(nóng)產(chǎn)品的反傾銷國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查,由國家經(jīng)貿(mào)委會同農(nóng)業(yè)部進行。
第八條在確定傾銷對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時,應當審查下列事項:
(一)傾銷進口產(chǎn)品的數(shù)量,包括傾銷進口產(chǎn)品的絕對數(shù)量或者相對于國內(nèi)同類產(chǎn)品生產(chǎn)或者消費的數(shù)量是否大量增加,或者傾銷進口產(chǎn)品大量增加的可能性;
(二)傾銷進口產(chǎn)品的價格,包括傾銷進口產(chǎn)品的價格削減或者對國內(nèi)同類產(chǎn)品的價格產(chǎn)生大幅度抑制、壓低等影響;
(三)傾銷進口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)經(jīng)濟因素和指標的影響;
(四)傾銷進口產(chǎn)品的出口國(地區(qū))、原產(chǎn)國(地區(qū))的生產(chǎn)能力、出口能力,被調(diào)查產(chǎn)品的庫存情況;
(五)造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的其他因素。
對實質(zhì)損害威脅的確定,應當依據(jù)事實,不得僅依據(jù)指控、推測或者極小的可能性。
在確定傾銷對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時,應當依據(jù)肯定性證據(jù),不得將造成損害的非傾銷因素歸因于傾銷。
第九條傾銷進口產(chǎn)品來自兩個以上國家(地區(qū)),并且同時滿足下列條件的,可以就傾銷進口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的影響進行累積評估:
(一)來自每一國家(地區(qū))的傾銷進口產(chǎn)品的傾銷幅度不小于2%,并且其進口量不屬于可忽略不計的;
(二)根據(jù)傾銷進口產(chǎn)品之間以及傾銷進口產(chǎn)品與國內(nèi)同類產(chǎn)品之間的競爭條件,進行累積評估是適當?shù)摹?/p>
可忽略不計,是指來自一個國家(地區(qū))的傾銷進口產(chǎn)品的數(shù)量占同類產(chǎn)品總進口量的比例低于3%;但是,低于3%的若干國家(地區(qū))的總進口量超過同類產(chǎn)品總進口量7%的除外。
第十條評估傾銷進口產(chǎn)品的影響,應當針對國內(nèi)同類產(chǎn)品的生產(chǎn)進行單獨確定;不能針對國內(nèi)同類產(chǎn)品的生產(chǎn)進行單獨確定的,應當審查包括國內(nèi)同類產(chǎn)品在內(nèi)的最窄產(chǎn)品組或者范圍的生產(chǎn)。
第十一條國內(nèi)產(chǎn)業(yè),是指中華人民共和國國內(nèi)同類產(chǎn)品的全部生產(chǎn)者,或者其總產(chǎn)量占國內(nèi)同類產(chǎn)品全部總產(chǎn)量的主要部分的生產(chǎn)者;但是,國內(nèi)生產(chǎn)者與出口經(jīng)營者或者進口經(jīng)營者有關(guān)聯(lián)的,或者其本身為傾銷進口產(chǎn)品的進口經(jīng)營者的,可以排除在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)之外。
在特殊情形下,國內(nèi)一個區(qū)域市場中的生產(chǎn)者,在該市場中銷售其全部或者幾乎全部的同類產(chǎn)品,并且該市場中同類產(chǎn)品的需求主要不是由國內(nèi)其他地方的生產(chǎn)者供給的,可以視為一個單獨產(chǎn)業(yè)。
第十二條同類產(chǎn)品,是指與傾銷進口產(chǎn)品相同的產(chǎn)品;沒有相同產(chǎn)品的,以與傾銷進口產(chǎn)品的特性最相似的產(chǎn)品為同類產(chǎn)品。
第三章反傾銷調(diào)查
第十三條國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的自然人、法人或者有關(guān)組織(以下統(tǒng)稱申請人),可以依照本條例的規(guī)定向外經(jīng)貿(mào)部提出反傾銷調(diào)查的書面申請。
第十四條申請書應當包括下列內(nèi)容:
(一)申請人的名稱、地址及有關(guān)情況;
(二)對申請調(diào)查的進口產(chǎn)品的完整說明,包括產(chǎn)品名稱、所涉及的出口國(地區(qū))或者原產(chǎn)國(地區(qū))、已知的出口經(jīng)營者或者生產(chǎn)者、產(chǎn)品在出口國(地區(qū))或者原產(chǎn)國(地區(qū))國內(nèi)市場消費時的價格信息、出口價格信息等;
(三)對國內(nèi)同類產(chǎn)品生產(chǎn)的數(shù)量和價值的說明;
(四)申請調(diào)查進口產(chǎn)品的數(shù)量和價格對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響;
(五)申請人認為需要說明的其他內(nèi)容。
第十五條申請書應當附具下列證據(jù):
(一)申請調(diào)查的進口產(chǎn)品存在傾銷;
(二)對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害;
(三)傾銷與損害之間存在因果關(guān)系。
第十六條外經(jīng)貿(mào)部應當自收到申請人提交的申請書及有關(guān)證據(jù)之日起60天內(nèi),對申請是否由國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提出、申請書內(nèi)容及所附具的證據(jù)等進行審查,經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后,決定立案調(diào)查或者不立案調(diào)查。
在決定立案調(diào)查前,應當通知有關(guān)出口國(地區(qū))政府。
第十七條在表示支持申請或者反對申請的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)中,支持者的產(chǎn)量占支持者和反對者的總產(chǎn)量的50%以上的,應當認定申請是由國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提出,可以啟動反傾銷調(diào)查;但是,表示支持申請的國內(nèi)生產(chǎn)者的產(chǎn)量不足國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量的25%的,不得啟動反傾銷調(diào)查。
第十八條在特殊情形下,外經(jīng)貿(mào)部沒有收到反傾銷調(diào)查的書面申請,但有充分證據(jù)認為存在傾銷和損害以及二者之間有因果關(guān)系的,經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后,可以決定立案調(diào)查。
外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委,以下統(tǒng)稱調(diào)查機關(guān)。
第十九條立案調(diào)查的決定,由外經(jīng)貿(mào)部予以公告,并通知申請人、已知的出口經(jīng)營者和進口經(jīng)營者、出口國(地區(qū))政府以及其他有利害關(guān)系的組織、個人(以下統(tǒng)稱利害關(guān)系方)。
立案調(diào)查的決定一經(jīng)公告,外經(jīng)貿(mào)部應當將申請書文本提供給已知的出口經(jīng)營者和出口國(地區(qū))政府。
第二十條調(diào)查機關(guān)可以采用問卷、抽樣、聽證會、現(xiàn)場核查等方式向利害關(guān)系方了解情況,進行調(diào)查。
調(diào)查機關(guān)應當為有關(guān)利害關(guān)系方提供陳述意見和論據(jù)的機會。
外經(jīng)貿(mào)部認為必要時,可以派出工作人員赴有關(guān)國家(地區(qū))進行調(diào)查;但是,有關(guān)國家(地區(qū))提出異議的除外。
第二十一條調(diào)查機關(guān)進行調(diào)查時,利害關(guān)系方應當如實反映情況,提供有關(guān)資料。利害關(guān)系方不如實反映情況、提供有關(guān)資料的,或者沒有在合理時間內(nèi)提供必要信息的,或者以其他方式嚴重妨礙調(diào)查的,調(diào)查機關(guān)可以根據(jù)已經(jīng)獲得的事實和可獲得的最佳信息作出裁定。
第二十二條利害關(guān)系方認為其提供的資料泄露后將產(chǎn)生嚴重不利影響的,可以向調(diào)查機關(guān)申請對該資料按保密資料處理。
調(diào)查機關(guān)認為保密申請有正當理由的,應當對利害關(guān)系方提供的資料按保密資料處理,同時要求利害關(guān)系方提供一份非保密的該資料概要。
按保密資料處理的資料,未經(jīng)提供資料的利害關(guān)系方同意,不得泄露。
第二十三條調(diào)查機關(guān)應當允許申請人和利害關(guān)系方查閱本案有關(guān)資料;但是,屬于按保密資料處理的除外。
第二十四條外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委根據(jù)調(diào)查結(jié)果,分別就傾銷、損害作出初裁決定,并就二者之間的因果關(guān)系是否成立作出初裁決定,由外經(jīng)貿(mào)部予以公告。
第二十五條初裁決定確定傾銷、損害以及二者之間的因果關(guān)系成立的,外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委應當對傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度繼續(xù)進行調(diào)查,并根據(jù)調(diào)查結(jié)果分別作出終裁決定,由外經(jīng)貿(mào)部予以公告。
在作出終裁決定前,應當由外經(jīng)貿(mào)部將終裁決定所依據(jù)的基本事實通知所有已知的利害關(guān)系方。
第二十六條反傾銷調(diào)查,應當自立案調(diào)查決定公告之日起12個月內(nèi)結(jié)束;特殊情況下可以延長,但延長期不得超過6個月。
第二十七條有下列情形之一的,反傾銷調(diào)查應當終止,并由外經(jīng)貿(mào)部予以公告:
(一)申請人撤銷申請的;
(二)沒有足夠證據(jù)證明存在傾銷、損害或者二者之間有因果關(guān)系的;
(三)傾銷幅度低于2%的;
(四)傾銷進口產(chǎn)品實際或者潛在的進口量或者損害屬于可忽略不計的;
(五)外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委共同認為不適宜繼續(xù)進行反傾銷調(diào)查的。
來自一個或者部分國家(地區(qū))的被調(diào)查產(chǎn)品有前款第(二)、(三)、(四)項所列情形之一的,針對所涉產(chǎn)品的反傾銷調(diào)查應當終止。
第四章反傾銷措施
第一節(jié)臨時反傾銷措施
第二十八條初裁決定確定傾銷成立,并由此對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的,可以采取下列臨時反傾銷措施:
(一)征收臨時反傾銷稅;
(二)要求提供現(xiàn)金保證金、保函或者其他形式的擔保。
臨時反傾銷稅稅額或者提供的現(xiàn)金保證金、保函或者其他形式擔保的金額,應當不超過初裁決定確定的傾銷幅度。
第二十九條征收臨時反傾銷稅,由外經(jīng)貿(mào)部提出建議,國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議作出決定,由外經(jīng)貿(mào)部予以公告。要求提供現(xiàn)金保證金、保函或者其他形式的擔保,由外經(jīng)貿(mào)部作出決定并予以公告。海關(guān)自公告規(guī)定實施之日起執(zhí)行。
第三十條臨時反傾銷措施實施的期限,自臨時反傾銷措施決定公告規(guī)定實施之日起,不超過4個月;在特殊情形下,可以延長至9個月。
自反傾銷立案調(diào)查決定公告之日起60天內(nèi),不得采取臨時反傾銷措施。
第二節(jié)價格承諾
第三十一條傾銷進口產(chǎn)品的出口經(jīng)營者在反傾銷調(diào)查期間,可以向外經(jīng)貿(mào)部作出改變價格或者停止以傾銷價格出口的價格承諾。
外經(jīng)貿(mào)部可以向出口經(jīng)營者提出價格承諾的建議。
調(diào)查機關(guān)不得強迫出口經(jīng)營者作出價格承諾。
第三十二條出口經(jīng)營者不作出價格承諾或者不接受價格承諾的建議的,不妨礙對反傾銷案件的調(diào)查和確定。出口經(jīng)營者繼續(xù)傾銷進口產(chǎn)品的,調(diào)查機關(guān)有權(quán)確定損害威脅更有可能出現(xiàn)。
第三十三條外經(jīng)貿(mào)部認為出口經(jīng)營者作出的價格承諾能夠接受的,經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后,可以決定中止或者終止反傾銷調(diào)查,不采取臨時反傾銷措施或者征收反傾銷稅。中止或者終止反傾銷調(diào)查的決定由外經(jīng)貿(mào)部予以公告。
外經(jīng)貿(mào)部不接受價格承諾的,應當向有關(guān)出口經(jīng)營者說明理由。
調(diào)查機關(guān)對傾銷以及由傾銷造成的損害作出肯定的初裁決定前,不得尋求或者接受價格承諾。
第三十四條依照本條例第三十三條第一款規(guī)定中止或者終止反傾銷調(diào)查后,應出口經(jīng)營者請求或者調(diào)查機關(guān)認為有必要,調(diào)查機關(guān)可以對傾銷和損害繼續(xù)進行調(diào)查。
根據(jù)前款調(diào)查結(jié)果,作出傾銷或者損害的否定裁定的,價格承諾自動失效;作出傾銷或者損害的肯定裁定的,價格承諾繼續(xù)有效。
第三十五條外經(jīng)貿(mào)部可以要求出口經(jīng)營者定期提供履行其價格承諾的有關(guān)情況、資料,并予以核實。
第三十六條出口經(jīng)營者違反其價格承諾的,外經(jīng)貿(mào)部經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后,依照本條例的規(guī)定,可以立即決定恢復反傾銷調(diào)查;根據(jù)可獲得的最佳信息,可以決定采取臨時反傾銷措施,并可以對實施臨時反傾銷措施前90天內(nèi)進口的產(chǎn)品追溯征收反傾銷稅,但違反價格承諾前進口的產(chǎn)品除外。
第三節(jié)反傾銷稅
第三十七條終裁決定確定傾銷成立,并由此對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的,可以征收反傾銷稅。
第三十八條征收反傾銷稅,由外經(jīng)貿(mào)部提出建議,國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議作出決定,由外經(jīng)貿(mào)部予以公告。海關(guān)自公告規(guī)定實施之日起執(zhí)行。
第三十九條反傾銷稅適用于終裁決定公告之日后進口的產(chǎn)品,但屬于本條例第三十六條、第四十三條、第四十四條規(guī)定的情形除外。
第四十條反傾銷稅的納稅人為傾銷進口產(chǎn)品的進口經(jīng)營者。
第四十一條反傾銷稅應當根據(jù)不同出口經(jīng)營者的傾銷幅度,分別確定。對未包括在審查范圍內(nèi)的出口經(jīng)營者的傾銷進口產(chǎn)品,需要征收反傾銷稅的,應當按照合理的方式確定對其適用的反傾銷稅。
第四十二條反傾銷稅稅額不超過終裁決定確定的傾銷幅度。
第四十三條終裁決定確定存在實質(zhì)損害,并在此前已經(jīng)采取臨時反傾銷措施的,反傾銷稅可以對已經(jīng)實施臨時反傾銷措施的期間追溯征收。
終裁決定確定存在實質(zhì)損害威脅,在先前不采取臨時反傾銷措施將會導致后來作出實質(zhì)損害裁定的情況下已經(jīng)采取臨時反傾銷措施的,反傾銷稅可以對已經(jīng)實施臨時反傾銷措施的期間追溯征收。
終裁決定確定的反傾銷稅,高于已付或者應付的臨時反傾銷稅或者為擔保目的而估計的金額的,差額部分不予收?。坏陀谝迅痘蛘邞兜呐R時反傾銷稅或者為擔保目的而估計的金額的,差額部分應當根據(jù)具體情況予以退還或者重新計算稅額。
第四十四條下列兩種情形并存的,可以對實施臨時反傾銷措施之日前90天內(nèi)進口的產(chǎn)品追溯征收反傾銷稅,但立案調(diào)查前進口的產(chǎn)品除外:
(一)傾銷進口產(chǎn)品有對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的傾銷歷史,或者該產(chǎn)品的進口經(jīng)營者知道或者應當知道出口經(jīng)營者實施傾銷并且傾銷對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)將造成損害的;
(二)傾銷進口產(chǎn)品在短期內(nèi)大量進口,并且可能會嚴重破壞即將實施的反傾銷稅的補救效果的。
第四十五條終裁決定確定不征收反傾銷稅的,或者終裁決定未確定追溯征收反傾銷稅的,已征收的臨時反傾銷稅、已收取的現(xiàn)金保證金應當予以退還,保函或者其他形式的擔保應當予以解除。
第四十六條傾銷進口產(chǎn)品的進口經(jīng)營者有證據(jù)證明已經(jīng)繳納的反傾銷稅稅額超過傾銷幅度的,可以向外經(jīng)貿(mào)部提出退稅申請;外經(jīng)貿(mào)部經(jīng)審查、核實并提出建議,國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議可以作出退稅決定,由海關(guān)執(zhí)行。
第四十七條進口產(chǎn)品被征收反傾銷稅后,在調(diào)查期間未向中華人民共和國出口該產(chǎn)品的新出口經(jīng)營者,能證明其與被征收反傾銷稅的出口經(jīng)營者無關(guān)聯(lián)的,可以向外經(jīng)貿(mào)部申請單獨確定其傾銷幅度。外經(jīng)貿(mào)部應當迅速進行審查并作出終裁決定。在審查期間,可以采取本條例第二十八條第一款第(二)項規(guī)定的措施,但不得對該產(chǎn)品征收反傾銷稅。
第五章反傾銷稅和價格承諾的期限與復審
第四十八條反傾銷稅的征收期限和價格承諾的履行期限不超過5年;但是,經(jīng)復審確定終止征收反傾銷稅有可能導致傾銷和損害的繼續(xù)或者再度發(fā)生的,反傾銷稅的征收期限可以適當延長。
第四十九條反傾銷稅生效后,外經(jīng)貿(mào)部經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委,可以在有正當理由的情況下,決定對繼續(xù)征收反傾銷稅的必要性進行復審;也可以在經(jīng)過一段合理時間,應利害關(guān)系方的請求并對利害關(guān)系方提供的相應證據(jù)進行審查后,決定對繼續(xù)征收反傾銷稅的必要性進行復審。
價格承諾生效后,外經(jīng)貿(mào)部可以在有正當理由的情況下,決定對繼續(xù)履行價格承諾的必要性進行復審;也可以在經(jīng)過一段合理時間,應利害關(guān)系方的請求并對利害關(guān)系方提供的相應證據(jù)進行審查后,決定對繼續(xù)履行價格承諾的必要性進行復審。
第五十條根據(jù)復審結(jié)果,由外經(jīng)貿(mào)部依照本條例的規(guī)定提出保留、修改或者取消反傾銷稅的建議,國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議作出決定,由外經(jīng)貿(mào)部予以公告;或者由外經(jīng)貿(mào)部依照本條例的規(guī)定,商國家經(jīng)貿(mào)委后,作出保留、修改或者取消價格承諾的決定并予以公告。
第五十一條復審程序參照本條例關(guān)于反傾銷調(diào)查的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
復審期限自決定復審開始之日起,不超過12個月。
第五十二條在復審期間,復審程序不妨礙反傾銷措施的實施。
第六章附則
第五十三條對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提訟。
第五十四條依照本條例作出的公告,應當載明重要的情況、事實、理由、依據(jù)、結(jié)果和結(jié)論等內(nèi)容。
第五十五條外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委可以采取適當措施,防止規(guī)避反傾銷措施的行為。
第五十六條任何國家(地區(qū))對中華人民共和國的出口產(chǎn)品采取歧視性反傾銷措施的,中華人民共和國可以根據(jù)實際情況對該國家(地區(qū))采取相應的措施。
第五十七條外經(jīng)貿(mào)部負責與反傾銷有關(guān)的對外磋商、通知和爭端解決事宜。